Степень секретности_______
Экземпляр №_____________
МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
БЕЛГОРОДСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ
Кафедра гуманитарных и социально-экономических дисциплин
Дисциплина: Философия
-
УТВЕРЖДАЮ
Начальник кафедры Г и СЭД
подполковник полиции
М.Г. Чесовская
«____» _________ 201 __ г.
ЛЕКЦИЯ
по теме №12: «Философия права: предмет и основные традиции»
(для курсантов очного отделения по специальностям:
-
030901.65
Правовое обеспечение национальной безопасности
031001.65
Правоохранительная деятельность)
Время: 2 часа
Подготовил:
Преподаватель кафедры Г и СЭД
кандидат философских наук
Долин В.А.
Обсуждены и одобрены
на заседании методической
секции кафедры
«_____» _____________ 201__ г.
Протокол № ______
Белгород – 2012
Цели лекции:
Учебная: сформировать знания и представления о философии права как самостоятельной науке, ее месте в системе научного знания, а также об основных типах правопонимания.
Воспитательная: формирование позитивного отношения к философскому знанию и стилю философского мышления; воспитание уважения к мнениям и убеждениям людей в ходе дискуссии.
Развивающая: развитие познавательных способностей обучаемых (памяти, внимания и мышления).
Метод(ы) проведения занятия: метод репродуктивного изложения, метод беседы
Примерное распределение учебного времени:
План лекции |
Страницы |
Вступительная часть |
3-4 |
Учебные вопросы: |
|
1. Философия права как наука |
5-13 |
2. Философия права в системе наук |
14-21 |
3. Основные типы правопонимания |
22-30 |
Заключительная часть (подведение итогов) |
31-33 |
Литература:
Основная
Гребеньков Г.В. Право как предмет философского и научного познания: принципы и методология демаркации // Философия права. – 2010. – № 1. – С. 22-29.
Канке В.А. Современная философия. – М.: Омега-Л, 2011.
Малахов В.П. Философия права. Идеи и предположения: Учебное пособие. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2008. – 391 с.
Рудковский В.А. Позитивизм и естественное право (философия права) в контексте современного правопонимания // Философия права. – 2008. – № 5. – С. 9-16.
Философия права: Учебник / Под ред. О.Г. Данильяна. – М.: Эксмо, 2007.
Дополнительная
Мартыненко В.В. Переосмысление философской концепции естественного права // Вопросы философии. – 2009. – №8. – С. 28-38.
Пржиленский В.И. Эпистемологические и социокультурные детерминанты философии права: поиски новой рациональности // Философия права. – 2008. – № 5. – С. 20-26.
Пристенский В.Н. Проблема универсальности права, ее философско-антропологический смысл // Философия права. – 2007. – № 3. – С. 25-29.
Сорокина Ю.В. К вопросу о ценности права // Философия права. – 2007. – № 2. – С. 11-19.
Чечулин В.Л. О гносеолого-психологических основаниях философии права // Философия права. – 2010. – № 1. – С. 101-106.
Содержание лекции: Введение
С данной лекции мы начинаем изучать вопросы, связанные с философией права. Философско-правовые исследования внесли огромный вклад в формирование и развитие правовой и политической культуры человечества, гражданского общества и правового государства. Этим и обусловлено фундаментальное значение философии права в системе юридического и общегуманитарного образования. Философия права является познавательной основой всей системы юридических наук.
В отличие от Европы, где философия права утвердила себя в качестве самостоятельной отрасли теоретического знания уже в XVII-XVIII вв. (Гоббс, Монтескье, Руссо, Кант, Гегель), Россия испытала потребность в философском осмыслении права лишь в XIX веке. Первые работы по философии права стали публиковаться во второй половине прошлого столетия (С.А.Муромцев, Н.М.Коркунов, В.С.Соловьев и др.). Проведение реформенной политики нуждалось в осмыслении и давало много поводов для философского обсуждения тех путей, которые открывались перед российской государственностью (спор «западников» и «почвенников»).
Возрождение философии права в России обусловлено социальными потрясениями последних лет – крушением партийно-государственной диктатуры и трудностями демократического обновления страны в 1990-е годы. В периодической печати, научной и политико-агитационной литературе бурно обсуждались пути построения правового государства, причины тоталитарного режима, особенности советского и российского менталитетов.
Нынешний период развития философии права в России специфичен по целому ряду причин:
современная философия права, представленная исключительно немногими именами, лишилась преемственности с отечественной философией права: изменился ее язык и проблематика;
философия права оказалась в изоляции от мировой философской культуры и политико-правовой теории. Лишь с 1990-х годов российские издательства приступили к публикации зарубежных и русских авторов-немарксистов;
методология марксизма дискредитирована по причине отождествления марксизма и политической практики большевиков;
политическая ситуация в стране такова, что многие сейчас заинтересованы в новой политической идеологии, которая помогла бы объединить здоровые силы в обществе на пути к социальному миру, законности и благополучию. Философия права сегодня политически ангажирована едва ли не в большей степени, чем в начале века, по причине чего сохраняет свою актуальность предупреждение С.Л.Франка об опасности превращения философии права в оснащенную философскими категориями политическую пропаганду.
Философия права занимает важное место в системе юридической подготовки. Она дополняет такие дисциплины, как «Всеобщая история государства и права», «История политических и правовых учений», «Римское право», «История государства и права России», «Теория государства и права» и другие, а также позволяет сформировать целостное представление о теоретической юриспруденции.
Философия права состоит из нескольких разделов, в частности: история философии права, теоретическая философия права, метатеоретическая философия права и практическая философия права. История философии права рассматривает вопросы возникновения и развития философско-правовой проблематики от античности до современности. Теоретическая философия права связана с рассмотрением вопросов происхождения, сущности и форм права, соотношения права и власти, права и закона и т.д. Кроме того, здесь же рассматриваются вопросы методологии философско-правовых исследований. В метатеоретической философии права анализируется возможность использования различных теорий для экспликации юридических феноменов. И, наконец, практическая философия права рассматривает прикладные и практически значимые интерпретации права в связи с различными подходами.
В рамках данной лекции мы рассмотрим общие представления о том, что такое философия права, а также проанализируем основные типы правопонимания, существующие в рамках философско-правовых исследований.
Вопрос №1. Философия права как наука
Определение права. Определение права возможно через описание его объективных, сущностных свойств: формальное равенство, всеобщая и необходимая форма свободы, всеобщая справедливость.
Эти свойства права отличают его от закона, так как они не зависят от воли законодателя. Кроме того, они исторически и логически предшествуют закону. В процессе выражения права в форме закона к этим свойствам добавляется новое свойство – властная общеобязательность закона в определенное время в определенном социальном пространстве. Закон становится правовым законом только при условии выражения объективных свойств права. Поэтому правовым законом можно назвать право, получившее законную силу, то есть официальную признанность, общеобязательность, определенность и конкретность).
Закон общеобязателен по двум взаимосвязанным аспектам. Во-первых, он пользуется поддержкой и защитой государственной власти. Во-вторых, он общеобязателен потому, что в нем воплощено право. Если первый аспект оторвать от второго, может возникнуть легистское представление о том, что любой приказ власти является правом. Однако без учета второго аспекта будет непонятно, почему закон претендует на то, чтобы быть правовым. Объяснение состоит в том, что в ином случае любой закон можно трактовать как средство осуществления произвола и насилия. В правовом государстве всегда стоит задача придания праву законной силы и обеспечения правового характера любых законов.
Сущность философии права
По своему месту и значимости в обществоведении философия права представляет собой наиболее высокую по науковедческому уровню ступень теоретического осмысления права, в известном смысле вершину знаний о праве.
Объект философии права – право как социальное явление (единый с общей теорией государства и права).
Более точным будет утверждение, что философия нрава изучает «мир права» («правовую реальность» как философский аналог юридического понятия «правовая система») в его всеобщности и целостности, его смысловое содержание.
Здесь под правовой реальностью понимается вся совокупность правовых феноменов: правовых норм, институтов, существующих правоотношений, правовых концепций, явлений правового менталитета и т.д.
При этом под объектом науки (научной дисциплины) имеется в виду то, что еще предстоит изучить и понять, а под ее предметом – уже определенным образом теоретически (научно) осмысленное состояние объекта, его познавательно-смысловая форма (образ, модель, конструкция) выражения, определенная концепция его понимания и понятия.
Предмет философии права осмысливается по-разному в зависимости от понимания места философии права в структуре знания и мировоззренческих позиций авторов.
Алексеев С.С. (род. 1924): философия права – научная дисциплина, которая призвана дать мировоззренческое объяснение права, его смысла и предназначения для людей, каждого человека, обосновать его под углом зрения сути человеческого бытия, существующей в нем системы ценностей.
Данильян О.Г. (ред.): Философия права – это философское учение о праве, отвечающее на вопросы, возникающие в правовой сфере методом философии. Ее предметом является, прежде всего, выявление смысла права, а также обоснование понимания этого смысла1.
По мнению авторов, «Данное определение не охватывает всего многообразия проблем философии права, но позволяет сосредоточиться на ее стержневой идее, связанной с представлением о праве как способе человеческого бытия»2.
Чукин С.Г. (учебное пособие под ред. В.П. Сальникова и Г.Н. Хона): «Философия права – это философский дискурс права, направленный на выяснение того, какие предельные (последние) основания, связанные с сущностью человека, могут служить оправданием правового принуждения».
Керимов Д.А. (род. 1923): «предмет философии права можно охарактеризовать как разработку логики, диалектики и теории познания правового бытия» (см.: Керимов Д.А Предмет философии права // Государство и право. 1994. № 7). В другой работе Д.А. Керимов видит перспективы философского осмысления права под углом зрения всеобщих диалектических законов и категорий (см.: Керимов Д.А Основы философии права. М., 1992).
Нерсесянц В.С.: предметная область философии права – право как сущность и право как явление в их различении, соотношении (совпадении или несовпадении) и искомом единстве.
Обычно предмет философии права формулируется В.С. Нерсесянцем (1938-2005) в более краткой форме: "право в его различении и соотношении с законом" (см.: Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. С. 10).
Именно тогда с общефилософской точки зрения удается, как отмечает И.А. Покровский, показать "биение в них (правовых проблемах. – В.Д.) живого общечеловеческого духа, ввести их в круг идейных интересов всякого мыслящего гражданина"3.
С точки зрения В.С. Нерсесянца, оптимальное единство права и закона – это правовой закон (правовое позитивное право), т.е. такое официально действующее (позитивное) право, которое соответствует правовой сущности (праву как сущности).
При этом нужно уточнить основные понятия формулировки предмета философии права в понимании В.С. Нерсесянца:
под правом имеется в виду присущая только праву как особому социальному явлению и специфическому регулятору объективная по своей природе правовая сущность, независящая от воли или произвола законодателя (государства);
под законом понимается все позитивное право, т.е. принудительно-обязательные установления (правила, нормы поведения), которые зависят от воли и возможного произвола законодателя (государства) и могут как соответствовать, так и не соответствовать сущности права (праву как сущности).
Оригинальная трактовка предмета философии права предложена в учебнике под редакцией О.Г. Данильяна. Используя подход И. Канта, определявшего предмет общей философии путем ответа на вопросы: 1) что я могу знать? 2) что я должен делать? 3) на что я смею надеяться? 4) что такое человек?1, авторы предлагают осмысливать предмет философии права посредством постановки следующих вопросов: 1) что я могу знать о праве? 2) что я должен делать в соответствии с требованиями права и почему? 3) на что я могу надеяться в случае соблюдения или нарушения этих требований? В свою очередь, все они могут быть сведены к одному обобщающему вопросу: что такое правовой человек или что представляет собою право как способ человеческого бытия? Ответы на эти вопросы и позволяют выяснить природу такого феномена как право и предмет философской дисциплины, которая его исследует2.
Не вдаваясь в нюансы и тонкости различных пониманий предмета философии права, сформулируем наше понимание следующим образом.
Предмет философии права – внеюридические (предельные) основания права, т.е. познавательные, ценностные, социальные и антропологические основания права.
Теория и философия права: различия предмета. В отличие от философии права, теория права представляет собой, главным образом, учение о действующем праве. Именно в сфере теории права происходит развитие «всеобщих правовых понятий», которые выводятся из конкретного опыта функционирования отдельных отраслей права. Понятийным арсеналом теории права являются такие понятия, как «закон», «правоотношение», «субъект права», «правовая обязанность», «субъективное право», «обязательство», «ответственность» и др. Они представляют собой несущие конструкции позитивного права, его «понятийный каркас». Благодаря им происходит «оформление» и «упорядочивание» нормативной системы и понятийного аппарата правоведения в целом. Хотя философия права в своем анализе оснований права может использовать понятия позитивной науки о праве, однако она имеет и свои собственные категории, такие как «идея права», «смысл права», «цель права», «справедливость», «свобода», «равенство», «признание», «автономия личности», «права человека» и др.
Само по себе позитивное право не является предметом философии права. Позитивное право интересует философию права лишь в соотнесении с естественным правом, с позиции которого оценивается действующее право. В данном случае естественное право, оценивая позитивное право, играет роль как бы «права в праве». Благодаря такому соотнесению и оценке, позитивное право оказывается легитимированным (узаконенным) и одновременно лимитированным (ограниченным) в своих притязаниях.
Различие философского осмысления и научного познания права. Специфика философии права как самостоятельной научной дисциплины проявляется в различии между философским осмыслением права и его научным познанием.
Различие по методу лежит в области семантического (т.е. смыслового.) и функционального отличия понятий «объяснение» и «понимание». Любая частная наука, в том числе и юриспруденция, рассматривает свой предмет как объект, находящийся вне познающего субъекта и относительно противостоящий ему. Причем познающийся объект признается в данном случае как факт, как то, что существует в реальности.
Философия же стремится к пониманию, осмыслению должных ценностей и смыслов, раскрывает мир таким, каким он должен быть. Этот мир совершенных ценностей и смыслов дает человеку стимул для изменения бытия, поскольку то, что должно быть, воспринимается им как идеальное по отношению к тому, что существует в реальности. Поэтому юриспруденция, изучая закономерности функционирования действующего права, описывает право таким, каким оно является, а философия права таким, каким оно должно быть. На основе этой идеальной правовой нормы и происходит оценка философией права существующей правовой реальности.
Причем философия права стремится не просто объяснить противостоящую человеку правовую реальность, но и понять ее.
По этому поводу известный итальянский философ права Ф. Джентиле пишет: «В юридическом опыте сосуществуют – логическая форма, экономический интерес и этические ценностные позиции; они смешиваются друг с другом настолько, что невозможно не задаться вопросом о взаимосвязи между ними, тем, что есть, и тем, что должно быть. Отсюда вытекает, что лишь подлинно философское восприятие жизненных отношений способно привести к цели»1.
Размышляя о различии философского осмысления и научного познания права, необходимо сразу же отграничить философию права от обычного использования на юридическом материале философских категорий, терминологии и даже целых философских систем. Такое использование – например, "приложение" к праву, к его отдельным фрагментам (субъективным правам, законности, правовой культуре, толкованию права и т.д.) категорий диалектики, феноменологии, экзистенциализма, герменевтики, аксиологии, теории систем – означает в оптимальном варианте обогащение гносеологического, познавательного инструментария при теоретической проработке тех или иных правовых вопросов. Это может дать в юриспруденции известный познавательный эффект, привести к существенному приращению правовых знаний. Что и было ранее отмечено при использовании философских подходов к юридической догматике.
К тому же надо взять на заметку и то, что использование данных философии, их "приложение" к правовому материалу может дать и негативный результат – привести всего лишь к спекулятивному догматическому философствованию по правовой проблематике, причем нередко с идеологической нагрузкой, или просто к "философско-терминологическому переодеванию" давно известных понятий, результатов исследований, фактов. Справедливо замечено в литературе, что "само по себе применение философских терминов к праву новых смыслов не рождает, оно их только поверхностно множит"1.
В советском обществе именно последняя из указанных тенденций стала определяющей при конструировании "марксистско-ленинской философии права". Рассуждения о "свободе воли в праве", о "случайном и необходимом" в правоотношениях, о "формах" права (сопровождавшиеся порой предложениями заменить сложившиеся юридические термины философскими, например, "источник права" термином "форма права") представлялись в виде философии права, хотя на деле являлись использованием философских данных в пределах существующих правовых дисциплин и во многих случаях уводили от действительных философско-правовых проблем.
В этой связи представляется существенно важным еще раз оттенить то обстоятельство, что последовательно творческое результативное использование философских положений в правовом материале само по себе если и приводит к формированию особой области общетеоретических знаний, то таковой является не философия права, а общетеоретические разработки более высокого уровня. Происходит в данном случае, как мы видели, обогащение и научное возвышение теории права, обретение ею качеств "инструментальной" теории – той обобщающей теоретической правовой науки, исходную фактическую основу которой образуют не только "выведенные за скобки" общие и повторяющиеся данные конкретных юридических дисциплин на уровне юридической догматики, но и вся сложная, многообразная система правовых средств с характерной для нее своеобразной логикой права.
Философско-правовая рефлексия. Если сферу предмета философии кратко можно выразить термином «основания», то сферу ее метода – термином «рефлексия» или «критика». Рефлексия (от лат. reflexio – отражение) в современном гуманитарном знании понимается как анализ собственных мыслей и переживаний; размышление, полное сомнений и колебаний.
Частные науки, в том числе и юриспруденция, по своему методу догматичны, т.е. не занимаются критической проверкой своих оснований, философия же но своей природе критична, она постоянно оценивает свои основания. Такая оценка и представляет собой философскую рефлексию. Как отмечал Д. Коллингвуд, философское сознание никогда не думает просто об объекте, но, размышляя о каком бы то ни было объекте, оно также думает о своей собственной мысли об этом объекте. Философия поэтому может быть названа мыслью второго порядка – мыслью о мысли1.
Рефлексия является обязательным элементом философско-правового познания. Более того, именно саморефлексивный характер философии права обусловливает то, что проблема ее предмета оказывается одним из центральных вопросов этой дисциплины. Рефлексия же оснований права и государства, по мнению немецкого философа права О. Хёффе, – это критический анализ «легитимации и ограничения политического сообщества»2. Другой стороной рефлексии философии права как критического анализа своих оснований есть обсуждение или дискурс.
У того же О. Хёффе мы находим выражение «философский дискурс справедливости»3. Поэтому рефлексию и дискурс можно назвать важнейшими особенностями метода современной философии и философии права.
С.Г. Чукин выделяет две задачи философии права:
переопределение сущности права с точки зрения тех смыслов, которые имеет право для человека;
выработка философско-теоретических моделей права.
Основные вопросы философии права. Как уже отмечалось, философию права как самостоятельную исследовательскую дисциплину конституирует (т.е. устанавливает, определяет) ее основной вопрос, от решения которого зависит решение всех других ее вопросов. Конечно, на определение этого основного вопроса непосредственное влияние оказывает мировоззренческая позиция исследователя, поэтому неудивительно, что у каждого исследователя может быть свой подход к определению основного вопроса философии права. Так, теоретик права Г. Кленнер, позиция которого основывается на теории марксизма, определяет основной вопрос права как «отношение юридического к материальному, и, в частности, к экономическим условиям жизни общества»4.
Придерживающийся же объективно-идеалистической точки зрения фон Валендорф видит основной вопрос философии права в «отборе» истинных ценностей и создании на их основе системы ценностей в виде конкретного правопорядка, назначение которого – поддержание социального мира. «Право – логика ценностей», – подчеркивает он5.
Другой западный исследователь А. Брижемен полагает, что все вопросы философии права сводятся к одному основному: «каким должно быть право в свете социальной справедливости?»6.
Русский же философ И. Ильин центральным для философии права считает вопрос об обосновании права (естественного и позитивного)1.
Одно из самых простых и глубоких определений основного вопроса дает видный немецкий философ права А. Кауфман: «Основным вопросом философии права, как и всей правовой науки, является вопрос: что есть право. Это значит: какие сущностные формы, какие онтологические структуры, какие основные законы бытия мы называем правом? От ответа на этот вопрос зависит решение многих других важнейших правовых проблем»2.
Исходя из нашего видения сущности и задач философии права, основной вопрос философии права: «что есть право?» будет выглядеть как вопрос о смысле права3. Поскольку философия должна не просто декларировать какие-либо идеи, но и аргументировать их, то и основная задача философии права должна заключаться в обосновании права и определении его смысла. Вопрос «что есть право (каков его смысл)?» является основным для философии права потому, что от ответа на него непосредственно зависит решение всех других важнейших правовых проблем, в том числе в сфере правотворчества и правоприменения. Этот вопрос является философским, поскольку соотносит право с человеческим бытием.
Ввиду сложности самой структуры права решение основного вопроса философии права может быть осуществлено через решение ряда основных задач, или главных вопросов философии права:
1) об основании справедливости и ее критериях (задача, в рамках которой право соотносится с моралью) – этот вопрос является центральным в философии права, в более традиционном виде он выглядит как вопрос об обосновании «естественного права»;
2) о нормативной (обязывающей) силе права, или вопрос о том, почему человек должен подчиняться праву (задача, в рамках которой определяется соотношение права и власти);
3) о природе и функциях позитивного права (задача, в рамках которой выясняется характер правовых норм), тесно связанный с решением предыдущих двух вопросов, – он обеспечивает оправдание позитивному праву4.
Решение этих основных задач или главных вопросов философии нрава позволяет обеспечивать легитимацию и ограничение права, т.е. обосновывать необходимость права для человека и определять границы, за которые оно не может заходить.
Структура философии права. Поскольку философия права опирается на достижения философского инструментария, то, с точки зрения В.С. Нерсесянца, разделы философии права во многом совпадают с разделами собственно философии. Опираясь на различение права и закона, автор выделяет следующие разделы философии права:
1. Правовая онтология, связанная с анализом различения и совпадения права и закона. С позиций юридического правопонимания, бытие права включает в себя объективные свойства и сущностные характеристики права как всеобщей и необходимой формы равенства, свободы и справедливости в общественной жизни людей.
Объективность существования права состоит в его абстрактности и формальности, в том, что право представляет собой абстрактную форму фактических социальных отношений. Это означает, что было бы неверным отождествлять бытие права (правовые отношения) с фактическим существованием норм поведения (с практикой реализации законов). Если в обществе действуют неправовые законы, то они не могут служить доказательством существования права.
В качестве примера можно привести советский легизм как неправовую доктрину. Он подкреплялся правоотрицающей социальностью и освящался антиправовой идеологией. Критика буржуазного нормативизма и юридического догматизма дополнялась апологетикой социалистического права как системы норм. Наличие законов трактовалось как показатель существования права вообще, как нечто первичное и определяющее по отношению ко всем остальным правовым явлениям.
Право существует везде, где в обществе соблюдается принцип формального равенства. В правовом законе осуществляется формулирование права властным путем и ему придается общеобязательность. В правовом государстве во избежание произвола властное приказание должно преобразовываться в правовое установление власти. Только таким способом произвол власти может быть сменен властью права.
Объектом правовой онтологии выступает не только право, но и человек. Процесс становления человека как правового существа начинается с возникновением цивилизации. Правовая сущность человека не является неизменной и мы не можем согласиться с представлениями сторонников естественноправовой теории о врожденных правах человека. Право, также как и государство, исторично. Человек и социум постепенно достигают правовых форм свободы, равенства и справедливости. С этой точки зрения, историю человечества можно представить как достигаемое огромным трудом продвижение вперед на пути от рабства, деспотизма и тоталитаризма к свободе, праву и справедливости.
Становление сущности права и возникновение правовых явлений и отношений происходят одновременно со становлением государства. Важной частью культуры общества является правовая культура как способность людей и государства жить по правовой форме. Правовой форме могут противостоять нецивилизованные формы регулирования общественных отношений, связанные с произволом властей и отдельных индивидов.
2. Правовая аксиология. Также как и правовая онтология, правовая аксиология предполагает различение и соотношение права и закона и имеет смысл лишь в рамках юридического правопонимания. Юридическая аксиология рассматривает право как ценность (как цель, императивное требование) и имеет дело с ценностными суждениями о правовом значении позитивного права и государства.
В юридической аксиологии речь идет о ценностном суждении и оценке с позиций права правового смысла и значения закона и государства, об их правовом качестве, об их соответствии императивам права как ценностно-должного. Закон и государство ценны лишь как правовые явления. Они значимы лишь поскольку причастны праву, выступающему для них как цель.
3. Правовая гносеология. Предметом правовой гносеологии являются теоретические проблемы познания права как специфического социального явления. Здесь ставится вопрос о том, каковы предпосылки и условия получение истинного знания о праве.
Правовая гносеология есть процесс познавательного перехода от простого мнения о праве (как субъективной властной данности в виде фактического закона) к истинному знанию о праве, к понятию права. Исходная познавательная установка на различение права и закона предполагает вероятные итоговые варианты их соотношения: от неправового до правового закона. Тем же способом может осуществляться изучение взаимосвязи права и государства, предполагая варианты их соотношения: от неправового до правового государства.
4. Правовая антропология рассматривает человека как правовое существо и человеческие основания права.
5. Правовая логика – устанавливает основные логические правила правового мышления и особенности их применяются в сфере права.
Функции философии права
Мировоззренческая функция – способствует формированию правового мировоззрения отдельного человека и общества, а через них – правового сознания и правовой культуры.
Методологическая функция – формирование определенных моделей познания права, способствующих развитию юридических исследований.
Легитимирующая функция – проявляется в способности философии оценивать существующие политико-правовые институты как достойные и недостойные с точки зрения философских идей, принципов и представлений.
Аксиологическая функция – заключается в разработке представлений о правовых ценностях (свобода, равенство, справедливость), а также представлений о правовом идеале и интерпретации с его позиций правовой действительности, критика ее структуры и состояний.
Воспитательная функция – формирование правосознания и правового мышления личности, социальных групп и общества, в том числе такого важного качества культурной личности, как ориентация на справедливость и уважение к праву.
Методы философии права
1. Метод критической рефлексии, предполагающий не только размышление об объекте, но и о самой процедуре мышления.
2. Метод рациональной дедукции – ориентируется на выведение представлений о праве из предельных оснований бытия и существования человека.
В современной западной литературе используются еще два метода:
3. Герменевтический метод – связан с осознанием того факта, что происхождение, функционирование и применение права связано с пониманием как между правовыми субъектами, так и самих юридических текстов.
4. Феноменологический метод – предполагает т.н. «феноменологическую редукцию» правовых явлений (т.е. освобождение его от существующих смыслов и оценок ради постижения истинной сути).
Вопрос №2. Философия права в системе наук
История вопроса. Философия права имеет давнюю и богатую историю. В древности и в средние века проблематика философско-правового профиля разрабатывалась в качестве фрагмента и аспекта более общей темы, а с ХVIII в. – в качестве отдельной научной дисциплины.
Первоначально термин "философия права" появляется в юридической науке. Так, уже известный немецкий юрист Густав фон Гуго (1764-1844), предтеча исторической школы права, пользовался этим термином для более краткого обозначения "философии позитивного права", которую он стремился разработать как "философскую часть учения о праве".
Юриспруденция, по замыслу Гуго, должна состоять из трех частей.
юридической догматики;
философии права (философии позитивного права);
истории права.
Для юридической догматики, занимающейся действующим (позитивным) правом и представляющей собой "юридическое ремесло", согласно Гуго, достаточно эмпирического знания.
А философия права и история права составляют соответственно "разумную основу научного познания права" и образуют "ученую, либеральную юриспруденцию (элегантную юриспруденцию)".
Широкое распространение термина "философия права" связано с гегелевской работой "Философия права" (1820) ("Естественное право и наука о государстве в очерках. Основы философии права").
Философия права, согласно Г.В.Ф. Гегелю (1770-1831), это философская дисциплина, а не юридическая, как у Гуго. В соответствии с этим предмет философии права Гегель формулирует следующим образом: "Философская наука о праве имеет своим предметом идею права – понятие права и его осуществление".
Восходящие соответственно к Гуго и к Гегелю два подхода к вопросу об определении дисциплинарного характера философии права в качестве юридической или философской науки получили свое дальнейшее развитие в философско-правовых исследованиях ХIХ-ХХ вв.
Два уровня понимания философии права. Рассмотренное выше противостояние двух точек зрения актуально и поныне. И в настоящее время философия права может строиться в двух науковедческих плоскостях и соответственно выступать в одном из двух качеств:
в качестве исконно философской дисциплины, рассматривающей право под углом зрения и в составе определенной универсальной философской системы или системы историко-философских разработок (философский подход к праву);
в качестве составной части правоведения, философско-правовой области знаний, когда осуществляется (достигает наиболее высокой ступени) общетеоретическая проработка правового материала (юридический подход к праву).
Каждый из подходов делает акцент на одном из двух возможных способов рефлексии над правом.
Первый способ (философский подход к праву) предполагает общефилософскую или общеметодологическую рефлексию, направленную на поиски предельных оснований, условий существования права, когда право соотносится со всей ойкуменой человеческого бытия – культурой, обществом, наукой и т.д. Как правило, он связан с распространением той или иной философской концепции на сферу права.
Этот способ существования и развития философии права вполне закономерен. Право, какое бы значение этой категории ни придавать, представляет собой социальное (или природно-социальное) явление, и любая философская система, претендующая на универсальность, а также историко-философские разработки неизбежно включают в поле своего осмысления также и это явление социальной жизни.
Такое обращение философии к осмыслению правовой реальности, особенно характерное для эпохи Просвещения, оказалось весьма плодотворным для самой философии. Известно, что многие из серьезных достижений классической философии – результат такого обращения. В сфере философии права происходит своеобразная проверка познавательной силы той или иной философской концепции, ее практической состоятельности в одной из важнейших сфер человеческого духа. Все это дает полное основание заключить, что без рефлексии оснований права, философского осмысления правовой реальности в целом, философская система не может считаться полноценной.
Именно здесь возможно формирование специальной философской науки, привлекающей правовой материал, но остающейся в рамках данной системы философских знаний, строго на "почве философии".
Второй способ (юридический подход к праву) – это частнофилософская или частнометодологическая рефлексия, которая тоже является философской, однако осуществляется в рамках самой правовой науки. Он направлен от решения практических задач юриспруденции к их философской рефлексии. Например, от осмысления таких частных правовых проблем, как основания уголовного права, вина и ответственность, выполнение обязательств и др., – к постановке вопроса о сущности права. Здесь философия права предстает уже как самостоятельное направление в правоведении, специфический уровень изучения собственно права. Такое философское осмысление права осуществляется правоведами в его большей практической ориентированности, при которой идеальные первоосновы права рассматриваются в тесном соотношении с позитивным правом.
Однако и в первом, и во втором случае философия права ориентируется на постижение сущности и смысла права, заключенных в нем начал и принципов.
Проблема «двух философий права». В силу отмеченных обстоятельств может сложиться представление, что существуют две философии права: одна, разрабатываемая философами, другая – юристами. В соответствии с этим предположением некоторые исследователи даже предлагают различать философию права в широком смысле слова и философию права в узком смысле слова1.
Такая двойственность философии права нашла свое выражение в том, что в ряде стран, например в Украине, ученая степень по философии права может присуждаться как по разряду философских, так и по разряду юридических наук. Следовательно, она может развиваться как философом, так и юристом. А если точнее, не просто философом, а философом-юристом, т.е. практически ориентированным философом, которого интересует не просто истина сама по себе, а реализация определенных практических целей в области права (например, достижение правового состояния конкретного общества), или юристом-философом, который должен уметь отстраняться от практических проблем своей науки и становиться на позицию ее внеюридического видения, т.е. на позицию философа.
В подтверждение этой мысли можно привести слова одного из известных западных теоретиков права ХХ века Г. Коинга, который утверждает, что философия права, не отказываясь от познания вопросов чисто юридических, должна выходить за пределы данной сферы, связывать правовые феномены, понимаемые как явление культуры, с решением всеобщих и принципиальных вопросов философии.
На самом же деле существует только одна философия права, хотя она и питается из двух разных источников. Первый источник философии права – это общефилософские разработки правовых проблем. Второй же ее источник связан с опытом решения практических проблем права. Таким образом, философия права – это единая исследовательская и учебная дисциплина, которая определяется своим основным вопросом, лишь в соотнесении с которым те или иные проблемы имеют к ней отношение. Она требует особых качеств от исследователя, работающего в этой области: сочетания фундаментальной философской подготовки и знания основных проблем политико-правовой теории и практики.
Конечно, каждый исследователь вместе с определенным профессиональным интересом вносит свое специфическое видение в предмет этой дисциплины, однако именно наличие различных позиций, их постоянный взаимообмен и взаимообогащение, сосуществование на основе дополнительности позволяют сохранить равновесие вокруг общей задачи – рефлексии оснований права.
Возникает проблема нахождения связующего звена, «моста» между теоретической юриспруденцией и философией права.
Три уровня теоретического изучения права. Для того, чтобы понять специфику и необходимость философской рефлексии над проблемами права, следует помнить о трех уровнях его теоретического осмысления.
На ступени первичных юридических знаний (аналитической юриспруденции, когда общая теория сводится в основном к выведенным за скобки данным отраслевых дисциплин) предмет правопонимания ограничивается главным образом догмой права – формализованными данными о законах, юридических нормах, правовых отношениях, которые необходимы и достаточны для практической юриспруденции.
В теории права более высокого порядка – теории инструментальной – понимание права опирается не только на догму права, но и на весь юридический инструментарий, на весь обширный и многообразный комплекс правовых средств, что и позволяет увидеть во всей полноте "свою", собственную, своеобразную логику права.
И, наконец, в философии права, предмет правопонимания еще более расширяет свои границы. Ибо оставаясь в рамках одной только правовой материи (юридической догмы или даже всего арсенала правовых средств), принципиально невозможно раскрыть мировоззренческое значение права, его смысл, его историческое назначение.
В этой связи представляется важным одновременно заметить, что особенности предмета юридических знаний на различных ступенях теоретического освоения права (вслед за особенностями трактовок права непосредственно в философии или под углом зрения той или иной идеологии) объясняют также столь различные, притом по-своему верные определения права в науке, принципиальную невозможность сведения их в какую-то одну-единственную дефиницию.
Во всяком случае, нужно с необходимой строгостью разграничивать, с одной стороны, рабочие, операциональные определения права как системы общеобязательных норм, необходимые и достаточные в области практической юриспруденции, а с другой – определения, призванные в сфере теории права отразить особенности самобытной, уникальной юридической материи или же на философском уровне высветить смысл и предназначение права в жизни людей, человеческого сообщества. Здесь уже в дефинициях на первое место выступают характеристики, указывающие на то, что право выражает начала "свободы", "справедливости" и т.д.
Философия права и частные юридические науки. Как уже отмечалось, формирование философии права – процесс исторически долгий, по большей части подспудный, спонтанный, лишь порой отмеченный счастливыми озарениями. Когда же, спрашивается, при наличии каких условий использование философских идей и данных правоведения дает наиболее значимый науковедческий эффект – формирование и развитие философии права как особой научной дисциплины правоведческого профиля? Здесь при ответе на поставленный вопрос необходимо прежде всего утвердиться в том, что философия права – не только идеи, но и реальная правовая жизнь, через которую (жизнь права) философско-правовые идеи не просто уточняются, корректируются, а формируются, реально существуют, наличествуют, утверждаются, оказывают влияние на общественную систему. А это в немалой степени зависит от состояния и стадии развития цивилизации, данного общества, реальной потребности общества в утверждении тех или иных идеалов, ценностей.
(Известно, например, что замечательный философ Фихте дал настолько точную, изящную философскую разработку категории прав человека и, что особо существенно, их особенностей как категорий естественного права (см.: Фихте И.Г. Соч. СПб., 1993. Т. 1. С. 15-30), что, казалось бы, они уже в то время, на пороге XVIII-XIX вв., должны были бы образовать основополагающую часть философии права как особой, высокозначимой науки.
Однако прошло почти полтора столетия, прежде чем в условиях развивающейся либеральной цивилизации сама реальная, "живая" действительность и соответствующий ей правовой материал в 1950-1960 гг. обусловили резкое возвышение гуманистического права на основе фундаментальных прав человека (характеристика которых чуть ли не пункт в пункт совпадает с давними философскими разработками Фихте).
Только тогда, когда "пришло время" и накоплен достаточный правовой материал, который по самой органике требует соединения со своей философской основой, наступает необходимый науковедческий эффект – происходит формирование и развитие философии права).
Главное же здесь вот что. Интеграция философских идей и данных правоведения нуждается не только в том, чтобы соответствующие философские и правоведческие знания достигли известной "критической массы", но и в том, чтобы в самой этой интеграции виделись центральное звено, ее стержневой пункт. И в этой связи она носила концептуальный характер, строилась на определенном методологическом подходе.
Суть такого методологического подхода в том, чтобы философско-правовые разработки были органически увязаны с непосредственно живым правовым материалом, его содержанием и, что особо существенно, с его специфической логикой и, более того, чтобы выводы из таких разработок непосредственно вытекали из правового материала (а не были "навязаны" некими сверхценными метаюридическими категориями).
Стало быть, как философские основы, так и углубленные юридические разработки должны реально, "по факту" сомкнуться, сойтись – встретиться в одном высокозначимом пункте, раскрывающем смысл и назначение права в жизни людей.
А это означает (и материал настоящего исследования претендует как раз на подобного рода разработку) два встречных процесса.
Один из них – это углубленный анализ первоосновы позитивного права – права естественного, понимание закономерных процессов его развития, развертывания и утверждения тех его главных ценностей, которые в современную эпоху призваны стать фундаментальной мировоззренческой основой философии права.
Другой, встречный процесс – понимание особенностей юридической материи, а главное – характерной для нее "собственной" логики. Логики, неуклонно ведущей к таким правовым средствам, юридическим конструкциям, типам и формам регулирования, которые основываются на субъективных правах, юридических возможностях, позволяющим субъектам права строить поведение в соответствии со своей волей и интересом.
Вот тогда-то (сообразно рассматриваемой концепции) и получается, что фундаментальные мировоззренческие положения философского порядка непосредственно вытекают из научных данных, выражающих особенности, а главное – логику правовой материи как объективной реальности. Или, что то же самое, своеобразие юридической материи, все более постигаемое юридической наукой, находит свое обоснование в философских данных как своей духовной, мировоззренческой основе.
В итоге же перед нами оказывается материал целостной интегрированной области философско-правовых знаний. И в этом материале мировоззренческие данные, образующие основу философии права, не просто перекликаются, а находятся в единстве, в гармонии с логикой правовой материи, что и раскрывает глубоко человеческий смысл и историческое предназначение права.
Философия права как вершина теоретического изучения права. В нашей лекции понимание философии права строится в соответствии с вторым уровнем, когда она предстает в качестве завершающего звена общетеоретических знаний о праве.
А это, помимо всего иного, означает, что основой и отправным пунктом осмысления права в рамках философско-правовой науки является не действительность в целом, не "все бытие" и тем более не "все сущее" (как это характерно при рассмотрении права в пределах универсальной философской системы), а действительность в тех значениях и пределах, в которых существует право, т.е. социальная действительность, человеческое бытие, определяющие социальную обоснованность (оправданность на началах по формуле "имею право") статуса, поведения, поступков людей. По справедливому утверждению Гегеля, "в праве человек должен найти свой разум... и постигнуть мысли, лежащие в основе права"1.
Здесь, как и в других случаях использования данных философии при теоретическом осмыслении права, научные разработки не покидают "почву права" и являются характеристиками, выводимыми непосредственно из правового материала, из его сути, специфики и логики. По меткому выражению Ю.Г. Ершова, в данной плоскости науку "мало интересуют умозрительные конструкции, оторванные от реальных правовых процессов и явлений. В этом смысле философия права как бы "вырастает" на фундаменте всего юридического знания"2.
Отсюда следует, что философия права не есть просто интегрированная сфера знаний, охватывающая как философию – по своим основам, так и правоведение – по своему содержанию. Использование философских данных – общая черта методологии правовой теории: такое использование дает позитивные результаты на всех ступенях общетеоретических знаний. Но если в аналитической юриспруденции философские разработки дают эффект "философского возвышения" догматического материала, а затем философские данные открывают путь к пониманию особой логики права и в этой связи определяют новые подходы в теории, то здесь, на завершающей фазе теоретического осмысления права, раскрываются его непосредственно философские характеристики, смысл и предназначение права в жизни людей.
Таким образом, философия права как составная часть правоведения – это завершающее звено целостной системы общетеоретических правовых знаний, где реализуются и развиваются на философском уровне данные предшествующих ступеней, в особенности данные о специфической логике права, и на этой основе разрабатывается собственная философско-правовая проблематика.
Взаимосвязи философии права с другими дисциплинами. Философия права постепенно оформляется в качестве самостоятельной юридической дисциплины общенаучного статуса и значения
В этой связи важно отграничивать ее от смежных дисциплин:
теория государства и права (объединяет достижения комплекса наук и в незначительной степени пользуется мировоззренческо-смысловым уровнем понимания правовой реальности);
социология права (рассматривает право как вариант социального действия, изучает непосредственную жизнь права и тенденции его динамики);
история политических и правовых учений (изучает развитие теоретических представлений и конкретные достижения авторов);
история государства и права – отечественная и зарубежная (рассматривает исторические факты развития права и их причины, но не смысл эволюции права).
И в заключение вопроса следует разграничить основные элементы системы изучения права. По мнению С.Г. Чукина, все многообразие способов изучения права – «правоведение», состоящее из трех относительно самостоятельных разделов:
юриспруденция, базирующаяся на теории права;
философия права;
социально-гуманитарные науки, изучающие социальные и гуманитарные аспекты бытия права (социология права, психология права, антропология права и др. дисциплины).
Значение философии права в подготовке будущих юристов. Вполне очевидно, что умение осознать высокий гуманистический смысл своей деятельности, философски обосновать свою теоретическую позицию и принимаемое практическое решение является признаком высокого профессионализма и гражданской честности юриста. Такое обоснование, особенно в области практических решений, не всегда осознается, однако оно в значительной степени определяется доминирующими установками мировоззрения юристов, на формирование которого призвана оказывать влияние философия права. Попытки решать фундаментальные теоретические проблемы юриспруденции без философского обоснования приводят, как правило, к их релятивизации либо догматизации. «Тот, кто полагает, что обойдется без философского обоснования функционирования правовой системы, – пишет французский философ права Г.А. Шварц-Либерман фон Валендорф, – в действительности бессознательно руководствуется своей «личной», доморощенной философией, рискуя кончить блужданиями в потемках правовой дисгармонии»1.
Таким образом, необходимость изучения студентами юридических вузов философско-правовых знаний определяется, прежде всего, потребностями их будущей специальности. Изучение философии права в значительной мере способствует фундаментализации образования будущих юристов, их развитию в качестве самостоятельно мыслящих, политически незаангажированных граждан. Можно присоединиться к позиции известного британского философа права Г. Харриса, который считает, что философия права «...не является частью подготовки юриста как юриста, ее существование, я думаю, связано с более важной задачей – подготовки юриста как гражданина и гражданина как критика права»1.
Эта позиция достаточно четко объясняет то основополагающее место и значение, которое занимает философия права в системе юридических и других гуманитарных наук и учебных дисциплин, предметами изучения которых является право и государство, а также то внимание, которое уделяется в западных университетах преподаванию этой дисциплины уже на протяжении многих столетий.
Хотя философия права не ставит своей целью решение конкретных проблем правоведения, а лишь помогает более четко осознать исследователю-юристу собственную позицию, упорядочить знание, по-новому взглянуть на свой предмет в свете более широкого подхода, тем не менее, все центральные, фундаментальные проблемы правоведения находят свое решение или, по крайней мере, их обоснование именно на философском уровне.
В этом как раз и состоит одна из «загадок» феномена права, и это обстоятельство определяет фундаментальную роль философии права в системе правоведения как общеметодологической дисциплины.
Это, однако, не означает призыв к юристам отбросить присущие юриспруденции методы исследования и заменить их философскими. Следует четко осознавать предназначение и возможности последних.
Что же касается опасений по поводу относительной широты сферы философского осмысления права, то эти опасения могут быть сняты посредством четкой фиксации интересов философии права, уточнения ее предмета и метода, определения ее места в системе философских и юридических наук. При этом определение предметной сферы и статуса философии права должно осуществляться посредством сопоставления ее с теорией права, которая является наиболее близкой ей по сфере интересов дисциплиной.
Вопрос №3. Основные типы правопонимания
Типология правопонимания. Юристы, занимающиеся философским анализом права, используют следующую классификацию школ (типов) правопонимания: естественно-правовая, историческая, социологическая, психологическая, нормативистская и марксистская. Их различие обусловлено различием исходных позиций в отношении к праву, тем, что стоит на первом месте – человек, государство или общество.
В.С. Нерсесянц (1938-2005) на основе собственной логики рассмотрения предлагает различать три типа правопонимания: легистский, естественно-правовой и либертарно-юридический. Мы дополнительно к ним рассмотрим и этический (религиозно-этический) вариант.
Легистский тип правопонимания
Для легистского типа правопонимания характерно отождествление права и закона. Право, согласно легизму, – это произвольный продукт государства, его приказ (принудительное установление, правило, акт, норма).
Для легизма и в целом "юридического позитивизма" весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма.
Пафос и устремления легизма – подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.
Легизм, или «школа закона», представляет собой сформировавшееся в Древнем Китае IV-III вв. до н.э. теоретическое обоснование тоталитарно-деспотического управления государством и обществом, которое первым в китайской теории добилось статуса единой официальной идеологии в первой централизованной империи Цинь (221-207 до н.э.).
Гуманизму, народолюбию, пацифизму и этико-ритуальному традиционализму последнего легизм противопоставил деспотизм, почитание власти, милитаризм и законническое новаторство. Из даосизма легисты почерпнули представление о мировом процессе как естественном Пути-дао, в котором природа значимее культуры, из моизма – утилитаристский подход к человеческим ценностям, принцип равных возможностей и обожествление власти, а из "школы имен" – стремление к правильному балансу "имен" и "реалий".
Представители: Шэнь Бухай (385-337 до н. э), Шан Ян (ок. 390-338 до н.э.), Шень Дао, Хань Фэй (ок. 288-233 до н.э.) – наиболее видный представитель.
Основные идеи:
централизация власти в руках императора (согласно Шень Бухаю, самая большая угроза власти правителя приходит изнутри, то есть угрозы от сильных, независимых министров, в попытке узурпировать власть, были куда более опасны чем угрозы от внешних сил);
управление на основе закона вместо традиционного для Китая суда «по совести», причем законы предусматривали очень суровые наказания даже за небольшие проступки («искоренение наказаний через наказания»), поощрялась круговая порука и доносительство;
выдвижение людей по заслугам, а не на основе знатности;
прагматичность и эффективность государства (развитие земледелия, освоение новых земель, укрепление армии и одурачивание народа);
В итоге было сформировано деспотическое государство, просуществовавшее в Китае до начала XX века.
В Новое время легистский подход обосновывал Т. Гоббс (1588-1679), апологет абсолютистского государства – Левиафана.
В XIX - XX веках легистский тип правопонимания разрабатывается в рамках юридического позитивизма.
К основным идеям и положениям "юридического позитивизма" относятся:
трактовка права как творения власти,
властная принудительность как, в конечном счете, единственная отличительная особенность права,
формально-логический и юридико-догматический методы анализа права,
"очищение" учения о праве от разного рода "метафизических" положений о сущности, природе, причинах, ценностях права и т.д.
Подобные представления в XIX в. развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии, Кабанту и др. во Франции, Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и др. в России.
В XX в. этот подход представлен такими направлениями "юридического" неопозитивизма, как "реформированная общим языковедением юриспруденция" В.Д. Каткова (1867-после 1917), "чистое учение о праве " Ганса Кельзена (1881-1973), "концепция права" Герберта Л.А. Харта (1907-1992) и т.д.
Один из видных представителей английской аналитической юриспруденции Джон Остин (1790-1859) в своем труде «Лекции о юриспруденции, или философия позитивного права» (1832) характеризовал право как "агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном", и подчеркивал: "Всякое право есть команда, приказ" [Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. – London., 1873. Р. 89, 98].
Теорию Остина часто называют командной теорией права, потому что он делает понятие команды (повеления) главным в своей концепции закона. Остин утверждает, что все законы – это команды (повеления), даже тогда, когда они не выражены в повелительной форме.
Почему он делает такое утверждение? На основании чего решает, что именно концепция команды отразит истинную сущность закона? Дж. Остин выявил недобровольный характер требований законодательства. Закон – это принудительный метод социального контроля. Он требует внимания и повиновения от тех, к кому обращает свои директивы. Согласно Дж. Остину, утверждение: «Есть закон против X, но вы все равно можете делать X безнаказанно» – бессмысленно. Такой «закон» не способен контролировать социальное поведение, а значит, противоречит самой идеи закона.
Что такое команда? Дж. Остин определяет команду, во-первых, как обозначение своего желания; во-вторых, как способность нанести вред или ущерб за неудовлетворение этого желания. Скомандовать людям: «Делайте X», – означает просто высказать свое желание, чтобы они делали X, и дать им понять, что в нашей власти нанести им какой-то вред или ущерб, если они не сделают X. Дж. Остин называет этот возможный вред или ущерб санкцией. Человек, которому отдали команду, согласно Дж. Остину, обязан, должен, или имеет обязательство сделать то, что было приказано.
Так же и Шелдон Амос утверждал, что "право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном сообществе" [Amos Sh. A systematic View of the Science of Jurisprudence. – London, 1872. Р. 73].
Г.Ф. Шершеневич (1863-1912) придерживался аналогичных воззрений. "Всякая норма права, – писал он, – приказ" [Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. – М., 1910, вып. 1. С. 281]. Право, по его оценке, - это "произведение государства", а государственная власть характеризуется им как "тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права" [Там же. С. 314].
Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер.
Естественно-правовой тип правопонимания
Определяющее значение для различных концепций естественно-правового (юснатуралистского) типа правопонимания имеет различение естественного права и позитивного права.
Типология концепций естественного права. Могут быть выделены несколько подходов к типологизации концепций естественного права1.
1. Первым из них является подход, в основании которого лежат ключевые категории естественно-правового мышления: «природа», «разум», «природа человека». В зависимости от того, на каком из этих ключевых понятий делается акцент, выделяются и различные типы естественно-правовых концепций:
космологические (натуралистические и теологические), апеллирующие к такой инстанции, как мировой порядок;
рационалистические, апеллирующие к разуму;
антропологические, апеллирующие к природе человека.
Достоинством первых было стремление подчеркнуть высший, трансцендентный характер права, однако недостатком было стремление вывести естественное право из бытия, должное из сущего.
Вторые акцентировали внимание на идее права, отмечали мощь человеческого разума, однако ставили перед ним недостижимые задачи, полагая, что усилием одного только разума, без обращения к реальным обстоятельствам, возможно сконструировать идеальную систему права, которая служила бы образцом для любых конкретных правовых систем.
Третьи верно указывали на связь права с сущностью человека, однако при различной трактовке этой сущности (природы человека) иногда утрачивался гуманистический смысл нрава.
2. В зависимости от понимания смысла права следует различать «старое» и «новое» естественное право. Первое характерно для традиционных обществ, и, прежде всего, для Средневековья, где предполагалось природное неравенство людей и поэтому справедливость трактовалась с акцентом на групповые привилегии – дворянству, духовенству и т.п. по принципу «каждому по его силе и чину». Сюда же следует отнести и те концепции, которые обосновывали просвещенный абсолютизм XVII века (Ж. Боден /1529/1530–1596/, Т. Гоббс /1588-1679/, Б. Спиноза /1632-1677/). Требование равенства здесь ограничивалось лишь равенством граждан между собой перед лицом установленного государством закона, государством, которому делегировались гражданами их права во имя мира и собственной безопасности.
«Новое естественное право», в наше время получившее название прав человека, зародилось в эпоху Реформации на основе обоснования права на свободу совести как основополагающего «прирожденного» права и стало основой юридической доктрины Просвещения. В XVIII веке «прирожденные» права получили статус «неотчуждаемых прав», которые ограничивали произвол государства и устанавливали отношения свободы и равенства не только между гражданами, но и между гражданами и государством.
3. По способу обоснования идеи права концепции «нового естественного права» могут быть подразделены на натуралистические, деонтологические и логоцентрические, различающиеся трактовкой онтологического статуса естественного права. Последнее понималось, соответственно, в качестве существующего до позитивного права (как закон природы), над позитивным правом (как моральный идеал) и в самом позитивном праве (как его разумное ядро). Эти три типа классических учений естественного права представлены ключевыми фигурами философии права Нового времени – Дж. Локком (1632-1704), И. Кантом (1724-1804) и Г. Гегелем (1770-1831).
Позитивное право рассматривается юснатуралистами как отклонение (как игнорирование, искажение, отрицание и т.д.) от естественного права, как искусственное, ошибочное или произвольное установление людей (официальных властей).
Если же говорить о фактически существующей в нашей стране практике правопонимания, то, по мнению М.Н. Марченко, в современной России теория естественного права фактически принята в качестве официальной государственно-правовой доктрины. Хотя Конституция РФ 1993 г. не содержит прямого упоминания о естественном праве (как это сделано в некоторых зарубежных конституциях), на естественно-правовой подход указывает, например, положение ч.2 ст.17 о неотчуждаемости прав человека: "Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения". Это означает, что никакая законодательная власть не может в принципе отменить ни одного из "общепризнанных" прав человека. В российских условиях доктрина естественного права особенно активно используется для оправдания восстановления почти неограниченной частной собственности, социального расслоения, приоритета индивидуальных интересов над личными. (Марченко М.Н. Естественно-правовая теория // Большая российская юридическая энциклопедия. – http://www.encyclopedia.ru/internet/bryue.html )
Естественно-правовому подходу присущи как достоинства теоретического и практического порядка, так и недостатки.
Среди основных достоинств естественно-правового подхода можно отметить, как минимум, следующие особенности:
поиски объективной сущности права;
провозглашение естественной свободы и равенства всех людей, неотчуждаемых прав и свобод человека;
идея правового государства.
В качестве недостатков естественно-правового подхода следует указать такие особенности, как:
смешение права с неправовыми явлениями – моралью, нравственностью, религией и т.д., формально-правового – с фактически-содержательным;
отсутствие четкого формализованного критерия отличия права от всего неправового;
невнимание к позитивному праву;
отсутствие необходимой взаимосвязи между естественным и позитивным правом.
Основной недостаток, присущий естественноправовым концепциям – правовой дуализм (представление о двух одновременно действующих системах права (права естественного и права официального).
Представители: Гуго Гроций (1583-1645), Жан-Жак Руссо (1712-1778).
Либертарно-юридический тип правопонимания
В традиционном понимании термин "либертарист" означал "сторонник свободы воли" и использовался как антоним "детерминиста" ("necessitarian"). В дальнейшем либертаристом стали называть тип принципиального вольнодумца, человека, выступающего за отказ от любых запретов и ограничений естественного или инстинктивного поведения, будь то религиозные верования, семейные узы или принуждение к исполнению законов со стороны государства. В настоящее время эти значения являются устаревшими.
По мнению В.С. Нерсесянца, в основе либертарно-юридического типа правопонимания лежит принцип формального равенства.
Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равенство в математике. Основанием (и критерием) правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности.
Формальное равенство включает в себя три составных компонента, три сущностных свойства права:
всеобщую равную меру (норму);
формальную свободу всех адресатов этой равной регулятивной меры (нормы);
всеобщую справедливость этой одинаково равной для всех формы регуляции.
Как утверждает В.С. Нерсесянц, в либертарно-юридической теории правопонимания и концепции философии права преодолены присущие юснатурализму и легизму антагонистические крайности и недостатки при трактовке проблем различения и соотношения правовой сущности и правового явления, права и закона.
Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона, т.е. устанавливаемого государством и официально действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа формального равенства.
Право, подразумеваемое либертарным правопониманием, – это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть права вообще, в том числе и правового закона.
Оценивая этот способ правопонимания, необходимо вспомнить, что из себя представляет либертаризм в современном понимании (о предыстории термина мы говорили ранее).
Основные идеи современного либертаризма таковы:
индивиды обладают (независимо от того, являются ли они частью общества и подвластны законам государства или нет) рядом неотъемлемых прав, прежде всего, правом приобретать собственность и сохранять ее;
ни в коем случае нельзя отказываться от прав личности в угоду общему благу (радикальная противоположность утилитаризму);
расширение конкуренции во всех сферах общественной жизни;
максимальное расширение автономии личности и сведение к минимуму зависимости от государства (люди должны подчиняться государству лишь в той мере, в какой оно обеспечивает их права либо строиться на началах добровольности).
Представители: Роберт Нозик (1938-2002), Фридрих Август фон Хайек (1899-1992).
Этический (религиозно-этический) тип правопонимания
Это, казалось бы, вполне органичное направление духовного обоснования права, его смысла и предназначения, особенно в условиях начальных традиционных, застойных цивилизаций (когда долгие века и тысячелетия господствовали цивилизации традиционного типа, где доминируют власть и ритуальная церковная идеология). Именно в этике с того времени и до наших дней находит достаточное основание и поддержку характерная для права во всех его разновидностях категория справедливости – соразмерности, меры, а также сама возможность принуждения людей к соблюдению каких-то единых правил, норм.
Этическое обоснование права, лежащее в основе идеологии права, по ряду исходных сторон имеет общечеловеческое значение. Оно в том или ином виде характерно для всех исторических эпох и стран, в принципе для всех мировоззренческих и идеологических систем.
На первых фазах развития цивилизации и в не меньшей степени в теократических, иных религиозных обществах (средневековья и нынешнего времени) этическая интерпретация права нашла свое воплощение в религиозных представлениях, придавших такой интерпретации значение веры, святости, непогрешимости, порой непререкаемой догмы.
Ряд юридических систем традиционных восточных обществ, в том числе мусульманского права, традиционно-индусского, китайского права, слились с религиозно- этическими верованиями, с господствующими религиозно-философскими представлениями, да и в целом оказались неотделимыми (и внешне слабо отдифференцированными) от институтов духовной жизни данной традиционной цивилизации.
Религиозно-этическое обоснование действующих законов, правосудных учреждений и их решений совпало, как это нередко бывает в истории, с потребностями власти, господствующих политических сил. Такое обоснование с этих позиций выразилось в определенной правовой идеологии и имело в основном апологетический характер: оно безупречно, без какой-либо аргументации оправдывает и даже возвеличивает любое угодное власти (и церкви) законодательное, административное или судебное решение; или же дает безусловное основание его блокирования или корректировки, уточнения, отмены во имя верности догме.
И с этой точки зрения инквизиционный процесс, средневековые юридические порядки, православное оправдание имперского своеволия – вся юридическая практика и действительность той поры представляют собой соединенный продукт и политических реалий соответствующих традиционных цивилизаций, и религиозно-этических верований тогдашних эпох (к тому же, как будет отмечено дальше, с привлечением в условиях средневековья духовного потенциала естественного права).
Универсальное, хотя в действительности и ограниченное, значение для права общих этических (религиозно-этических) начал привело к тому, что постепенно утвердилось и со временем стало общезначимым, очевидным, мнение о приоритете этики над правом, в частности о том, что право представляет собой всего-навсего некий "минимум морали".
И еще такой существенный момент. Отмечая в этике и в религии значение некоторого "общего знаменателя" для понимания и объяснения смысла и предназначения права, нужно принимать во внимание, что этические, в том числе религиозно-этические верования, обосновывающие юридические установления и порядки теократических и иных религиозных обществ, стали предпосылкой для идеологии права – той ориентации духовно-интеллектуального объяснения права, когда оно "выводится" из метаюридических категорий, мировоззренческих систем и связывается с политико-властными реалиями данного времени. К этому нужно добавить, что такого рода духовно-интеллектуальные формы так и оставались в пределах этики и религии, не образовывали особых, самостоятельных ветвей знаний, особых наук.
И в заключение нашего рассмотрения основных типов правопонимания необходимо проанализировать взаимодействие философии и идеологии права, поскольку идеология также задает определенное видение права. Может ли это видение рассматривать как новый тип правопонимания? Попытаемся ответить на этот вопрос.
Представители: Августин Блаженный (354–430), Фома Аквинский (1225-1274).
Философия и идеология права. Философия (поскольку на деле реализуется ее суть и предназначение), как и всякая наука, призвана строиться безотносительно и независимо от политики, практических целей, тех интересов, во имя которых могут быть использованы философские положения.
От философского подхода к явлениям действительности нужно отличать подход, характерный для идеологии. Последняя, используя данные философии и других отраслей знаний, в том числе политического профиля, связывает свое содержание с определенной группой заданных интересов и идей, которые начинают жить по своей (этической, религиозно-этической, этатической, этнической, классовой, групповой или даже индивидуально-личностной) логике. Отсюда в идеологии всегда есть моменты абсолютизации, произвольного выбора и возвеличения идей, их ориентации на обслуживание определенных практических, политических, идейных задач – то, что в марксистском обществоведении и в политической практике социалистических стран откровенно и с гордостью именовалось "партийностью", служением классам, социальным группам, нациям, неким возвышенным идеалам.
В то же время нужно видеть, что идеология занимает свое существенное место в духовно-интеллектуальной жизни, в ее соотношении с практикой, с политикой. Вне определенного идеологического подхода (а отсюда и "вхождения в политику") мировоззренческие взгляды в современных условиях не могут получить достаточного общественного признания и тем более должной практической реализации. Так что в практической жизни наука и идеология тесно переплетены, взаимопроникают. Это и объясняет то обстоятельство, что философия, иные отрасли знаний в определенных своих сторонах и проявлениях выступают также и в качестве идеологии (и это требует того, чтобы в любой науке достаточно точно и строго те или иные положения виделись и оценивались в качестве "строго научных" и "идеологических").
Различие и вместе с тем переплетение, взаимопроникновение философских и идеологических начал, характерных для всякой гуманитарной науки, в сферах знаний, относящихся к праву, имеют существенные особенности.
Соотношение права и идеологии. Здесь можно выделить два наиболее важных момента.
Первый момент заключается в том, что правовая идеология, как правило, тесно связана с государственной и партийной политикой и поэтому довольно четко отделяется от науки права как таковой. Тем более что по своей основе данные первичного звена юридических знаний – юридической догмы, как и данные всякой иной технико-юридической науки, вообще имеют "отстраненный" от идеологии характер. Они могут быть только использованы на идеологическом уровне, что и практиковалось, например, в советском правоведении.
Наиболее близко примыкают к идеологии те варианты философии права, которые замыкаются разработками, не выходящими за рамки данной универсальной философской системы (например, гегелевской, марксистской). По всем данным, исторические корни идеологии права следует видеть в этических (религиозно-этических) объяснениях права, а также в таких направлениях философско-правовой мысли – что характерно для гегелевской или марксистской философии, – когда соответствующие разработки прямо "выводятся" из той или иной философской системы.
Внеидеологический характер первичных юридических знаний, тем более их трактовка в качестве "формалистики" и "схоластики" побудили ряд теоретиков при попытках формирования философии права уйти в сферу метаюридических категорий – обстоятельство, повлекшее за собой разрыв в науке, формирование "философии права" и "социологии права", резко противостоящих исходной ступени юридических знаний, дисциплине будто бы невысокого науковедческого статуса – юридическому позитивизму.
И второй принципиально важный момент, характеризующий соотношение науки права и идеологии.
Философия права, которая ищет опору в едином потоке философской мысли (одновременно в реальных процессах развития позитивного права), по своим итоговым положениям может произвести впечатление весьма идеологизированной сферы, так как эти итоговые положения, как мы увидим, прямо связывают право с высшими социальными и духовными ценностями.
В действительности же, однако, картина здесь иная. Указанные положения, опирающиеся главным образом на естественно-правовые воззрения, являются выражением специфической логики права, заложенной в непосредственно "правовом материале", его направленности на социальные и духовные ценности высокого порядка.