2008_Betell_T__Sobstvennost_i_protsvetanie

на дворе пурга, издержки могут быть высокими. Если вам неиз-

вестно, где ближайшая булочная, издержки возрастут еще больше. С учетом постоянных очередей такие издержки в коммунистических странах всегда были очень высоки. А когда они высоки, обмен или передача прав собственности оказывается делом весь-

ма накладным.

Например, в случае дымящей фабричной трубы издержки на проведение переговоров со всеми пострадавшими от нее могут оказаться очень значительными, потому что таких людей, вероят-

но, окажется много. Владельцы фабрики не могут пойти на такие

переговоры со всеми домовладельцами, потому что их стоимость будет выше, чем возможная величина компенсации. В таких случаях принято говорить, что ситуация экономически «неэффек-

тивна», а потому частное решение невозможно. Простейшим вы-

ходом может быть налог на загрязнение среды или что-нибудь в этом роде.

Коуз, однако, взял на себя смелость предположить, что подобные случаи «неэффективности» можно устранить, передав права (загрязнять среду, разбрасывать искры) той стороне, которая ценит их выше. Он полагал, что «желательно было бы, чтобы суды понимали экономические последствия своих решений и учитывали

эти последствия в своих решениях в той степени, в какой это воз-

можно без создания чрезмерной правовой неопределенности»27. Здесь он пришел к чему-то совершенно отличному от «чистого» экономического анализа права. Он предложил критерий разрешения правовых споров в определенных случаях. Саму справедливость следовало бы подчинить эффективности, т.е. экономической науке. Экономисты большей частью были в восторге от этой

дерзкой вылазки. Проникнув в смежную с экономикой область права, Коуз начал ее колонизировать, внедряя предположитель-

но свободную от ценностных суждений экономическую методологию — анализ издержек и выгод.

Больше всех для продвижения идеи Коуза сделал Ричард Познер, профессор Чикагской школы права, а позднее судья седьмо-

го округа Апелляционного суда США. В своей высокооцененной

книге «Экономический анализ права» он доказывает, что не только можно использовать критерий эффективности при формировании закона, но что в прошлом именно так зачастую и поступали.

Судьи общего суда явно были кабинетными экономистами и, вынося приговор, нередко использовали эффективность как суррогат справедливости. И если современные судьи немного познакомятся с экономической наукой (как это сделал сам Познер), удастся

27 Коуз Р. Фирма, рынок и право. М.: Дело, 1993. С. 108.

Глава 20. Новое открытие собственности

431

найти «эффективное» решение социальных проблем и разрешить

вековые проблемы правосудия.

Тем, кто говорил, что он попирает справедливость в ее традиционном понимании, Познер отвечал, что, «возможно, самое

обычное» значение справедливости – это и есть эффективность28. Когда говорят, например, что «несправедливо» осуждать людей без судебного разбирательства или изымать собственность без

компенсации, «это может быть истолковано как уверенность, что такое поведение представляет собой расточительство в отношении ресурсов». Позднее Познер сгладил это уравнивание справед-

ливости и эффективности более бесцветным утверждением, что между ними нет «фундаментальной несовместимости»29. Потом он смягчил и его, заявив (на этот раз несомненно корректно), что такие принципы морали, как честность, надежность, милосердие, воздержание от небрежности и насилия, «в общем случае служат достижению эффективности».

Итог этих событий крайне любопытен. Во-первых, описывалось, что воображаемый паровоз (или фабрика) обдает искрами (дымом) такое число фермеров (или семей), что трудно достичь с ними договоренности о компенсации. Это может стать причиной увековечения неэффективного состояния дел (нужно понимать дело таким образом, что железная дорога или фабрика с радостью выплатили бы компенсацию, если бы не издержки этой сделки). Позже, в 1973 году, Познер в печати рассуждал, что судьи должны выносить решения, руководствуясь соображениями эффективности, поскольку она действительно то же самое, что справедливость. И в течение нескольких лет в курсах экономики и права в ведущей школе права Америки преподавали эту

странную доктрину.

Некоторых правоведов заинтриговала бодрящая перспектива подхода к праву, освобожденного от ценностных суждений. Что

если принимать решения в пользу стороны, которая больше ценит право или, в случае вопроса об обязательствах, в пользу стороны, которая сможет все сделать безупречно с наименьшими из-

держками? Что если в самом деле удастся распутать клубок правовых проблем с помощью явно нейтрального расчета издержек и выгод? Другие правоведы, однако, не испытывали восторга.

Они заподозрили, что Коуз и Познер изобрели какой-то трюк. Но что это за трюк?

Познер написал, что «может представиться возможным вы-

вести из экономической теории базовые формальные характе-

28Posner, Economic Analysis of Law, 22.

29Ibid., 184.

432	Часть X. Внутренние проблемы

ристики права»30. На что Артур Лефф из Йельского университета заметил: «И все это уложится в двухстраничную главу. Что за благодать»31. Обескураженный, Мортон Хорвитц из Гарвардской школы права писал, что «наука», которую он поставил в ка-

вычки так же, как Познер ставил в кавычки «справедливость», дала «школе Познера» «видимость легитимности»32. Стоит отметить, что два этих скептика из Лиги плюща# сами были отчасти обезоружены позитивизмом Познера, то есть его отрицанием общепринятых моральных норм. Казалось, что он нашел способ обосновывать результаты деятельности рынка, ничего по существу не поддерживая. В этом и был трюк. Артур Лефф гонялся за «протащенной контрабандой нормативностью». Франк Микелман из Гарварда полагал (правильно), что во всем этом деле есть нечто «тавтологическое, далекое от эмпирики и нефальсифицируемое»33. Рональд Дворкин из Оксфорда, пожалуй, ближе всех подошел к пониманию того, что происходит. Само понятие эффективности является не «причиной», а «следствием» личных

прав человека, написал он34.

Собственность и эффективность

По определению Вильфредо Парето, эффективность — экономи-

ческое состояние, возникающее в результате добровольного обмена. Это означает (если оставить в стороне трансакционные издержки), что по определению эффективно все, что собственники по доброй воле делают со своею собственностью. Следующий пример (из реальной жизни) иллюстрирует эту мысль. В 1994 году американский фермер (японец по происхождению) выращивал

клубнику на 58 акрах земли через дорогу от Диснейленда. Ягоды он продавал с придорожного лотка по доллару за пакетик. Ему приходилось начинать рабочий день в пять утра, включать тепловые вентиляторы, когда угрожали заморозки, и т.д. Газета Los Angeles Times сообщила, что как-то Майкл Эйснер пригласил его на ланч в Диснейленд и предложил ему по 2 млн долларов за акр.

«Мне это не подходит, — сказал фермер репортеру. — Я не тот,

30Posner, Economic Analysis of Law, 393.

31Artur Allen Leff, “Economic Analysis of Law: Some Realism about Nominalism,”

Virginia Law Review, 60 (1974): 459.

32Horwitz, “Science or Politics?”, 905.

# Ассоциация восьми старейших американских университетов. — Прим. ред.

33Frank Michelman, “A Comment on ‘Some Abuses and Abuses of Economics and Law,’” Univ. of Chicago Law Review, 46 (1979): 310.

34Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press, 1977), 98.

Глава 20. Новое открытие собственности

433

кого вы называете деловыми людьми»35. Тем не менее экономисты с готовностью согласятся с тем, что эта земля используется

эффективно. В анализе издержек и выгод на стороне «выгод» следует учесть неденежное удовлетворение, так что экономистам ос-

тается только заявить, что Дисней не предложил фермеру достаточной цены, чтобы побудить его продать землю. Таким образом,

на практике эффективность подчинена собственности. Это и есть «протащенная контрабандой нормативность», которую искал профессор Лефф. В экономическом дискурсе, таким образом, эффективность означает просто «соотнесенность с собственностью». Поэтому критерий эффективности содержит уклон в пользу рынка

исуществующего распределения собственности. Следовательно,

профессор Дворкин был прав, когда сказал, что эффективность

есть «последствие» прав (собственности). Такое понимание неизбежно в силу общепринятого определения эффективности.

Другой большой проблемой является то, что никто и никогда толком не измерял уровень неэффективности, порождаемый пограничными трениями между соседями. Но он заведомо невысок.

От того, что происходит внутри границ собственности, зави-

сит, создается ли богатство вообще, а если создается, то в большом объеме или в малом. Поскольку считается, что и фермер,

иДиснейленд действуют «эффективно», при том что первый создает ничтожно малое денежное богатство в сравнении со вторым, представляется, что любая дисциплина, уделяющая столько внимания трансграничным экстерналиям, — которые могут быть как положительными, так и отрицательными, — это упражнение

в тривиальности. Оно подчиняет обычное исключительному и от-

влекает нас от общего правила.

Утверждение, что из-за высоких трансакционных издержек

в системе частной собственности порой возникают «неэффективные» ситуации (в исходной формулировке Коуза), легитимизирует вмешательство экспертов по эффективности с целью

перегруппировки всех прав собственности, и эта идея приводит

в ужас большинство сторонников свободного рынка. Это привело бы к нестабильности всей собственности и к разрушению самой

основы свободного рынка — добровольного обмена. Так, Коуз, начав с того, что смягчил предложенное Пигу обоснование прави-

тельственного вмешательства, создал перспективу намного более

серьезного вмешательства.

Утверждение Познера и Коуза, будто в прошлом судьи при вынесении решений опирались на экономические критерии, может быть истинным лишь для ничтожного числа дел. Коуз ссылается

35William F. Powers, “Strawberry Fields Forever? One Man Digs in Against Disney,”

Washington Post, March 9, 1994.

434	Часть X. Внутренние проблемы

на пример из истории английского права, на дело «Стуржес против Бриджмена» (1879), в котором шум от дробилки, исполь-

зовавшейся кондитером, досаждал жившему по соседству врачу.

Его решение, писал Коуз, зависело от того, «добавляет ли даль-

нейшая эксплуатация оборудования больше к доходу кондитера, чем она же сокращает доходы доктора»36. А. У. Брайан Симпсон, профессор права из Мичиганского университета, недавно исследовал этот процесс, посетив Государственный архив в Лондоне и даже дом врача на Уимпол-Стрит. Он обнаружил, что важная правовая проблема заключалась не в том, кто больше ценит право производить шум, а в том, имеет ли кондитер право и дальше производить шум, «поскольку с годами приобрел право на это в силу

надуманной доктрины утраченного дара»37.

Иными словами, если вы создаете своим соседям некие неудобства, а они обращаются с жалобой на это только через несколько лет, вы по умолчанию приобретаете «право» действовать

так же и дальше. Обратившись с жалобой слишком поздно, соседи

утратили «дар» (предоставленное законом право иска через суд).

Но в деле «Стуржес против Бриджмена» судья постановил, что

врач, лишь недавно построивший себе приемный кабинет в задней части сада (рядом с шумными дробилками), такого права не утратил. То, что кабинет был построен недавно, объясняет, почему

раньше шум не причинял помех и не был основанием для судеб-

ного разбирательства. В результате судья принял решение в пользу врача, и шумные машины были остановлены.

Профессор Симпсон нашел предложенное Коузом истолкова-

ние смысла процесса неубедительным: «В ходе судебного разби-

рательства по этому делу не было сделано ни малейшей попытки исследовать экономическую или общественную ценность деятельности врача или кондитера; с правовой точки зрения подобные детали не имели отношения к делу, как это и должно быть в капиталистической системе с ее уважением к праву частной собственности. Не дело судов своей властью подменять права тяжущихся.

Будучи собственниками недвижимости, стороны заслуживают того, чтобы к ним относились одинаково и уважали их право делать у себя то, что им нравится, пока, разумеется, это не нарушает некие правовые запреты. …Даже сегодня суды не берут на себя общее рассмотрение эффективности использования смежных участков земли и соответственное перераспределение прав, и уж определенно они не шли на это в XIX веке. Если бы они решились на это, это был бы конец права частной собственности»38.

36Коуз Р. Фирма, рынок и право. М.: Дело, 1993. С. 95—97.

37A.W. B. Simpson, “Coase v. Pigou Reexamined,” Journal of Legal Studies, 25 (January, 1996), 53—97.

38Ibid., 90, 91.

Глава 20. Новое открытие собственности

435

В общем, утверждение Познера об «экономической ориентированности общего права» страдает серьезным изъяном, по-

скольку экономические издержки и выгоды включают субъективные и не поддающиеся измерению элементы «удовлетворенности»

(что и продемонстрировал фермер, отвергший выгодное предложение Диснейленда). Это означает, что задним числом в любом судебном решении можно найти свидетельства того, что «выгоды» оказались весомее, чем «издержки». Иллюстрацией может

служить обсуждаемое Познером знаменитое дело о причинении вреда в процессе «Плуф против Путнэма» (1908). Попавший

вшторм истец попытался причалить к ближайшей пристани. Слу-

жащий оттолкнул его лодку, и она была разбита волнами. Владелец лодки подал иск о возмещении убытков, и владелец пристани был признан виновным. Вот как Познер продолжил эту историю: «Для истца возможность во время шторма незаконно проникнуть на территорию ответчика была очень ценной, а для ответчика издержки, которые позволили бы предотвратить крушение лодки, были очень незначительны. Переговоры о праве воспользоваться пристанью в сложившихся обстоятельствах вряд ли были возможны. Суд верно решил, что обвиняемый виновен в крушении лодки»39.

Проблема в том, что Познер распределил издержки и выгоды

таким образом, чтобы создалось впечатление, будто суд следовал

вэтом деле его логике. Если бы судья принял другое решение и оправдал владельца пристани, все равно можно было бы доказывать, что выгоды перекрыли издержки. Судья мог бы рассуждать, на-

пример, так, что для общества важнее укрепить принцип защиты собственности, чем сохранить лодку истца, а потому следует его «примерно наказать», а владельца пристани — оправдать. (Нет

сомнений, что в более суровые времена судьи принимали именно

такие решения.)

Общее право давно исходит из того, что в чрезвычайных об-

стоятельствах людям позволено нарушать чужие права собственности. И нет сомнений, что судья принял в этом случае верное

решение. Когда время не ждет, права собственности должны от-

ходить на второй план. Но нет никакой уверенности в том, что

вэтом случае судья руководствовался экономическими сообра-

жениями. Он мог руководствоваться правилом: «В чрезвычайных обстоятельствах собственники должны проявлять милосердие». Для экономистов позднейшей формации или для судей, изучав-

ших экономическую теорию, это правило морали можно замаски-

ровать под свободный от ценностных суждений анализ издержек и выгод. Это помогает нам понять, почему подход Познера воз-

39 Posner, Economic Analysis of Law, 128—129.

436	Часть X. Внутренние проблемы

мутил многих юристов. Метод Познера консервативен, потому

что его почти всегда можно использовать для доказательства того,

что прошлые решения судов правильны, и для создания «эконо-

мического» обоснования этих решений. Единственной альтерна-

тивой стало бы утверждение, что прежние решения судов были неправильны, и это вынудило бы Познера подобрать для сторон иной набор издержек и выгод. Произвольный характер такого рода упражнений очевиден.

Проблема субъективного характера издержек и выгод была затронута в 1930-е годы в знаменитом споре между Пигу и Лайоне-

лом Роббинсом из Лондонской школы экономики. Пигу утверждал, что с ростом дохода каждый следующий доллар представляет

для человека меньшую ценность, чем предыдущий. Будь это верным для всех, ценность еще одного доллара для миллионера оказалась бы меньшей, чем его ценность для нищего. Следовательно, государство смогло бы повысить всеобщее благосостояние, отняв доллары у богатых и отдав их бедным. Для бедных полученные деньги означали бы неизмеримо больше, чем для богатых отнятые. Этот аргумент использовался для оправдания прогрессивного по-

доходного налога и перераспределения доходов вообще.

Роббинс возражал, что аргумент необоснован, потому что у нас нет информации для «межличностного сопоставления» полезности. Лишний доллар может не представлять для меня интереса, но быть очень ценным для вас, даже если мы равны по материальному положению. Интересно, что в этом споре о перераспределении доходов Познер принял позицию Роббинса, хотя аргумент последнего мог быть использован против его собственного подхода к анализу правовых норм. «Нам неизвестны и, возможно, никогда не будут известны форма и высота индивидуальных кривых

предельной полезности», — поддержал Познер позицию Роббин-

са40. Фактически, добавил Познер, будет приемлемым предположить, что «люди, упорно и успешно зарабатывающие деньги, в среднем ценят деньги больше всех». Но, когда речь заходила об экономическом анализе права, он находил возможным отвергать

аргумент о недопустимости сопоставления ценностных оценок

разных людей как «совершенно бесплодный»41.

Трансакционные издержки не поддаются измерению, и пороч-

ность подхода, используемого теорией экономики и права, состоит в том, что она пытается обойти этот момент, вводя «предпо-

ложение» о заданном уровне издержек и выгод. Ошибочно само

предположение. Говоря по существу, есть ситуации, относительно

которых мы можем утверждать, что трансакционные издержки

40Ibid., 345—346.

41Ibid., 11.

Глава 20. Новое открытие собственности

437

высоки (даже если мы не в состоянии их измерить). Пол Хейне из Вашингтонского университета привлек наше внимание к трудно-

сти перемещения товаров с места на место в стране, где, помимо

всех других издержек, не вполне ясно, что кому принадлежит (такой, как, например, СССР).

Когда СССР распался, отмечает он, журналисты сообщили, что в сельских районах на полях гниет несобранный урожай, тогда

как в городах продовольственные магазины совершенно опустели. Почему никто не взялся за перевозку продуктов питания в города? Организовать транспортировку было не так-то просто: «Кому принадлежали пропадавшие продукты питания? У кого было пра-

во собрать урожай? Кому принадлежали уборочные комбайны? Кто мог распорядиться об их использовании? Кому принадлежа-

ли грузовики, нужные для доставки собранного урожая в города? Того простого факта, что урожай пропадает на полях, в то время как горожане голодают, мало для того, чтобы наладить перемещение продовольствия с полей в города. Вначале нужные люди должны получить соответствующую информацию и стимулы»42.

Сравните это с США, где поля, продовольствие, склады и продовольственные магазины находятся в частных руках. «В системе с четко определенными правами собственности, — продолжает

Хейне, — у людей, располагающих информацией о ситуации, будут мощные стимулы для приобретения всего того, что нужно для

перемещения продовольствия туда, где оно необходимо. А в системе, разрешающей свободный обмен между собственниками, необходимые ресурсы быстро и задешево окажутся в распоряжении тех, кто может найти им ценное применение». Таким образом,

в экономике с частной собственностью и налаженной системой обмена правами собственности трансакционные издержки ми-

нимизируются.

Раз мы выяснили, что «эффективный» следует читать как

«уважающий собственность», то напрашивается иное истолкование утверждения Познера, будто в прошлом судьи принимали

решения, сообразуясь с эффективностью. Если, принимая решения, они заботились о том, чтобы собственность была надежно защищена, чтобы ничто не мешало обмену, чтобы безбилетничество было более накладным, а конкуренция более напряженной (все

это из уважения к содержащимся в общем праве законам о собственности и о договорах), они также (случайным образом) способствовали повышению экономической эффективности. Но делали они это не потому, что в глубине души были экономистами, а потому, что их решения согласовывались с требованиями спра-

42Paul Heyne, The Economic Way of Thinking, 7th ed. (New York: Macmillan College Publishing Co., 1994), 75.

438	Часть X. Внутренние проблемы

ведливости. Возможно, именно по этой причине Познер не заметил настоящего объяснения «экономической ориентированности общего права».

Однако к тому времени, когда Рональд Коуз в 1991 году прибыл в Стокгольм, из его многолетних размышлений о взаимосвязанности экономики и права возникло нечто ценное. В итоге он пришел к выводу, возможно, слишком самоочевидному, чтобы о нем говорить, если бы только экономисты не умудрились столь долго его не замечать. Закон определяют, написал он, права и обязанности, которыми обладают люди, а потому «правовая система оказывает глубочайшее влияние на экономику, и можно сказать, что в определенном смысле даже руководит ею». А еще чуть ниже он сделал следующее замечание, выражающее смысл почти всей моей книги: «До сравнительно недавнего времени большинство экономистов как будто не осознавали этой взаимосвязанности между системами экономики и права, разве что в самом общем виде. …Экономистам нет смысла обсуждать процесс обмена, не определив предварительно институциональный контекст, в котором происходит торговля, поскольку он влияет на стимулы производителей и на трансакционные издержки»43.

Маркс поместил телегу экономической науки перед лошадью правоведения. Для некоторых правоведов это, на первый взгляд, выглядело так, будто дисциплина, именуемая теорией экономики и права, пытается найти новые обоснования для того, чтобы сделать то же самое. Попытки двигаться в этом направлении, несомненно, были. Но в конечном счете самым важным результатом этой теории было то, что она привлекла внимание к фунда-

ментальному обстоятельству: когда вещи находятся в собственности, их можно эффективно использовать, а когда они ничьи, то их используют расточительно, а издержки на передачу их тем, кто их ценит выше, оказываются чрезмерно высоки. Коуз под конец вернул лошадь на надлежащее место. «Теперь начинают признавать, — добавил он, — необходимость определить институциональный контекст, и кристально ясной сделало ситуацию то, что происходит сегодня в Восточной Европе»44.

43Ronald H. Coase, “The Institutional Structure of Production,” The American Economic Review, September 1993, 717—718.

44Ibid.