Глава 10. Сравнительное право Важность сравнительного права

Сравнительное право оказывает огромную помощь судье в его деятельности. Судебная практика судов Соединённых Штатов, Австралии, Канады, Соединённого Королевства и Германии очень сильно помогли мне [как судье] в определении направления моего поиска. Сравнение себя с другими позволяет повысить уровень собственного знания. Посредством сравнительного метода, судья расширяет свой горизонт и интерпретационные возможности. Сравнительное правоведение предоставляет нам множество возможных вариантов разрешения дел. В разных правовых системах схожие правовые институты выполняют аналогичные функции, что обусловливает возникновение схожих правовых проблем (напр., разжигание ненависти, неприкосновенность частной жизни, а теперь и борьба с терроризмом). Поскольку существует такая схожесть, сравнительное право становится важным инструментом, с помощью которого судьи исполняют свои функции в демократии («микросравнение»). Кроме того, поскольку многие из основных принципов демократии являются общими для демократических государств, есть все основания для того, чтобы сравнивать их между собой («макросравнение»). На самом деле, различные демократические правовые системы часто сталкиваются с одними и теми же проблемами. Изучение иностранного решения может помочь судье выбирать лучшее решение для своего государства. Эта польза относится как к развитию судебной практики, так и к толкованию текстов законов.

Естественно, обращаться со сравнительным методом надо с осторожностью, сознавая его пределы. Сравнительное правоведение это не просто сравнение норм права. Полезность сравнения существует лишь тогда, когда правовые системы имеют общую идеологическую основу. Судья должен быть внимателен к уникальности каждой правовой системы. Тем не менее, когда судья убежден, что конкретные социальные, исторические и религиозные обстоятельства создают общую идеологическую основу, вполне возможно обратиться к иностранной правовой системе за источником сравнения и вдохновения. Действительно, важность сравнительного правоведения заключается в расширении горизонта понимания судьи. Сравнительное правоведение помогает судьям увидеть скрытый потенциал своей правовой системы. Оно подсказывает судьям о возможных успехах и неудачах, которые могут возникнуть в результате принятия конкретного правового решения. … Таким образом, сравнительное правоведение подобно опытному другу. Конечно, не существует обязанности обращаться к сравнительному праву. Кроме того, даже при использовании сравнительного метода, окончательное решение всегда должно быть основано на внутренних факторах. Польза сравнительного правоведения для судьи состоит в расширении его горизонта понимания о возможных аргументах, юридических тенденциях и доступных структур принятия решений.

Влияние сравнительного правоведения

Сравнительное правоведение является инструментом, который помогает судьям в толковании конституции и законов. Эта помощь имеет три уровня. Первый касается теории интерпретации. Сравнительное правоведение помогает судье лучше осознать место толкования и роль судьи как интерпретатора. Например, каков интерпретационный статус целей принятия конституции и законов (намерений законодателя – Д.Ш.) для понимания текстов. Перед тем как судьи займут свою собственную позицию по этому вопросу, им стоило бы посмотреть, как другие правовые системы решают данный вопрос. Второй уровень, на котором судьи опираются на сравнительное право, связан с фундаментальными ценностями демократии. Демократические государства обладают общими фундаментальными ценностями. Демократия вынуждена нарушать одни фундаментальные ценности с целью поддержания других. Для судьи немаловажно, как и при помощи каких методов иностранное право разрешает этот вопрос. Используется ли техника балансировки или категоризации? Почему один метод предпочитается в отношении другого? Каждая правовая система сталкивается с вопросом о конституционных ограничениях прав человека. Каковы эти ограничения, и какая методика была использована для их достижения? Какие средства правовой защиты должно использовать, и как они могут быть определены? Третий уровень касается тех решений, которые сравнительное правоведение предлагает для конкретных ситуаций. Например, насколько дозволительны расистские высказывания? Как разрешаются иностранными судами дела, связанные с терроризмом? Безусловно, ответы на эти вопросы всегда будут конкретно-ситуативными. Тем не менее, в различных правовых системах, они имеют общее начало, состоящее в том, что они отражают проблемы демократии и сложность человеческих отношений. Опять же, я не сторонник однозначного принятия иностранных подходов. Это никогда не является обязательным. Я просто выступаю за открытый подход, который признает, что при всех наших особенностях, мы не одиноки. Это признание обогатит наши собственные правовые системы, если постараться понять, как другие правовые системы реагируют в ситуациях, аналогичных тем, с которыми мы сталкиваемся.