2. Сравнительный (сравнительно-правовой, компаративистский, компаративный) метод в конституционном праве

Бланкенагель А. О скрытой пользе сравнительного правоведения и сравнительного конституционного права // Сравнительное конституционное обозрение. 2004. № 3. С. 51-52:

Существует множество причин, по которым сравнительное правоведение и, в частности, сравнительное конституционное право могут считаться целесообразным и стоящим занятием для любого юриста – будь то судья, прокурор, адвокат, ученый-правовед, государственный служащий, политик или представитель какой-либо другой юридической профессии. Я хотел бы упомянуть здесь лишь о некоторых из этих причин. Во-первых, это энциклопедический характер знания того, как функционируют другие правовые системы. Необходимо упомянуть и об экономии времени в поиске того, не предлагается ли другой правовой системой удовлетворительное и убедительное решение тех проблем, которые еще предстоит решить в собственной правовой системе; если такие решения конкретных проблем находятся, с полки готовых правовых решений берется наиболее подходящее, как если бы речь шла о покупках в магазине самообслуживания. (В отличие от нормальных магазинов самообслуживания в этом юридическом супермаркете, к счастью, все продукты можно получить бесплатно.) Помимо этого, сравнительное правоведение и сравнительное конституционное право имеют отношение к обоснованию легитимности тех или иных норм: как можно удовлетворительно объяснить гражданам наличие ограничений личной свободы, если таких ограничений свободы нет в других странах и в этих странах не наступает общественный хаос, предупреждение которого является обоснованием необходимости ограничения свободы в собственной правовой системе. Здесь проявляется одинаковая направленность сравнительного правоведения / сравнительного конституционного права и глобализации: как глобализация способствует большей прозрачности рынка и благодаря усилению конкуренции ведет к улучшению продукции, а следовательно, и к улучшению ситуации для потребителя, так и сравнительное правоведение / сравнительное конституционное право благодаря прозрачности и конкуренции систем ведет к улучшению положения индивидуума. Это лишь некоторые аспекты, говорящие в пользу сравнительного правоведения и сравнительного конституционного права.

Хотелось бы ввести в дискуссию и еще один, скорее скрытый аспект, который, как кажется сначала, затрагивает лишь метод сравнительного правоведения, однако при внимательном рассмотрении оказывается исходной методической посылкой любой отрасли права и правоприменения. Компаративист исследует конкретную правовую проблематику в чужой правовой системе. Так как речь идет о сборе информации в сфере, незнакомой компаративисту, он, чтобы суметь правильно понять ответ на свой конкретный вопрос из сферы сравнительного правоведения, должен – если он серьезно относится к своей работе – исследовать правовой и социальный контекст, то есть задать себе ряд вопросов и найти ответы на них. Рассмотрим в качестве примера проблему обеспечения свободы средств массовой информации, в особенности радио и телевидения – область, в которой российской правовой системе особенно необходимо еще многому научиться…

Если компаративист исследует свободу радиовещания в другой правовой системе, он должен поставить перед собой целый ряд вопросов: прежде всего, каким образом конституция и прочие законы защищают свободу радиовещания? Как урегулированы такие связанные с этим права, как, например, свобода слова, защита личной чести, свобода объединений, свобода выбора профессии и защита права собственности; как защищаются права юридических лиц (частным или публичным правом в зависимости от способа регулирования свободы средств массовой информации в исследуемой правовой системе)? Как толкуются данные нормы судами; какие интерпретации предлагают ученые? Какова история норм, непосредственно и дополнительно регулирующих свободу средств массовой информации, а также история соответствующих общественных институтов? Какое влияние на свободу средств массовой информации имеет государство; есть ли у государства возможность влияния путем выдачи и отзыва лицензий, через финансовую или другую поддержку средств массовой информации, через другие частные предприятия, зависящие от государства, при помощи иных механизмов, или, быть может, государство само является собственником или владельцем средств массовой информации? Как обстоит дело с защитой свободы средств массовой информации от власти частного капитала; существует ли антимонопольное законодательство в сфере телевидения и радиовещания или хотя бы общее антимонопольное законодательство, которое бы препятствовало концентрации возможностей влияния на общественное мнение в руках некоторых немногих? Находит ли свобода средств массовой информации отражение в трудовом праве, другими словами: как защищена позиция журналиста от влияния со стороны владельца радио- или телеканала; существует ли, таким образом, какая-либо форма внутренней свободы средств массовой информации (которая могла бы быть компенсацией недостатка внешней свободы средств массовой информации, то есть плюралистического рынка идей)? В чьем ведении находятся технические аспекты трансляции передач и соответствует ли регулирование использования трансляционных возможностей основной концепции свободы средств массовой информации?

Однако, помимо сбора такого рода информации, относящейся ко второму, формирующему пласту норм, лежащему за конкретными разбираемыми нормами, компаративист, учитывая особенности своей темы, будет интересоваться общественной действительностью как таковой. Существует плюрализм мнений в передачах радиостанций и телеканалов на самом деле? Где пролегают границы запретов (табу) данного общества; какие информационные блоки вообще не становятся содержанием каких бы то ни было передач – будь то по причине государственных или общественных запретов, будь то из-за представлений, существующих по умолчанию и разделяемых большинством населения?

Есть ли еще какие-либо неписаные правила, какое-либо «мягкое право» (soft law), которое бы выполняло те или иные регулирующие задачи? Каковы фактические условия осуществления свободы, то есть каков доступ населения к средствам массовой информации и средств массовой информации к населению; существуют ли эмпирические данные о том, насколько население удовлетворено средствами массовой информации?

Список вопросов можно было бы продолжить, однако для наших целей можно ограничиться и этим. Компаративист ставит перед собой все эти и многие другие вопросы, потому что он не знаком с правовой и общественной средой исследуемой проблематики. У него нет ни представлений о тех невидимых на первый взгляд правовых основах, на которых базируется то или иное регулирование, ни информации об экономических и социокультурных показателях общества, которые являются ключом к пониманию правовых норм, ни знания политико-культурных установок адресатов норм и общественных устоев, формирующих общественную среду правового регулирования и, таким образом, определяющих саму правовую норму. Если компаративист заинтересован в надежной информации, он будет прилагать все усилия к тому, чтобы получить научно обоснованные сведения по всем вопросам, касающимся общественной среды; его вряд ли устроят простые житейские представления тех или иных членов исследуемого им общества. Компаративистика и сравнительное конституционное право, таким образом, включают в себя не только юридическую научную работу; это всегда и междисциплинарное, научно обоснованное ознакомление с общественной средой исследуемой правовой проблематики: сравнительное правоведение по своей сути имеет междисциплинарный характер!

Как уже отмечалось выше, рассматриваемый аспект компаративистики и сравнительного конституционного права касается или должен был бы касаться и любой другой отрасли права. Во-первых, речь должна идти об изучении не только конкретных правовых норм, но и, прежде всего, скрытых определяющих правовых факторов конкретного правового регулирования. Во-вторых, необходимо адекватное понимание социальной действительности, касающейся исследуемой правовой проблематики. В практике национального права, как правило, учитываются скрытые определяющие правовые факторы. Однако юристам, работающим только с национальным правом, зачастую не хватает междисциплинарного подхода, свойственного компаративистам. Причина этого очень проста: юрист или правовед, работающий в сфере национального права, как правило, считает, что он знаком с социальной средой исследуемой правовой проблемы – он ведь сам живет в этом обществе. Это одновременно и правильно, и неправильно: среда ему очень хорошо знакома по повседневной жизни; однако насколько знания, почерпнутые из повседневной жизни, могут дать адекватное и целостное представление – это вопрос открытый, и утвердительный ответ на него во многих случаях более чем сомнителен. По этой причине показательно, правильно и достойно подражания то, что как немецкий, так и российский конституционные суды в форме заслушивания мнений или получения письменных заключений экспертов очень часто обращаются к другим наукам за разъяснением тех или иных вопросов, касающихся экономических, социальных и культурных аспектов предмета судебного спора. Однако суды с их междисциплинарным подходом являются, скорее, исключением из общей массы национальных правоприменителей. Юрист, работающий в сфере отечественного права, благодаря сравнительному правоведению не только знакомится с многообразием возможностей регулирования конкретной проблемы, но и обогащает свою методику, принимая междисциплинарный подход как нечто само собой разумеющееся и необходимое.

Итак, мы возвращаемся к нашему исходному вопросу: в чем заключаются смысл и польза сравнительного правоведения. Тезис этих кратких размышлений состоит в том, что один из аспектов такой пользы, часто не принимаемый во внимание, – обогащение методики ученого-правоведа и правоприменителя, используемой им при исследовании национального права.

Аарон Барак. Судья в демократии. С. 197-204 [Barak A. The judge in a democracy. Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2006. P. 197-204.]: