II. Сущность и обоснование принципа федерализма

1. Федеративный порядок означает существование «удвоенного центра принятия решений», наличие «двух центров управления», «двух различных уровней организации правительства», как указывает в особенности американская теория, или, как следует из Основного закона, участие федерации и земель в государственных функциях и финансах (ст. 30, 70, 83, 92, 104а и сл. Основного закона). Распределение функций определяется каждой конституцией по-разному, однако, в сущности, сводится к тому или иному выражению плюрализма осуществления политической власти, т.е. того, что называют правлением в широком смысле слова.

Федеративное устройство в Основном законе тесно связано с демократическим, правовым и социальным устройством государства, о чем свидетельствуют ст. 20 абз. 1 и ст. 28 абз. 1 Основного закона. В свете задачи «дополнения и усиления элементов демократии и социального правового государства» структура федеративного государства приобретает значительные основания легитимности. Швейцарская конституционно-правовая мысль видит реализацию демократии только посредством федерации. Во всяком случае, демократическое формирование воли и федеративное деление находятся в тесной взаимосвязи, о чем свидетельствуют не только ст. 28 абз. 1 Основного закона. Вероятно, федеративное устройство может быть успешно воплощено в жизнь только в демократически устроенном обществе.

[…]

2. Две фундаментальные идеи лежат в основе федеративного государственного устройства: это организация государства и защита свободы.

С формальной точки зрения федеративная государственность допускает делегирование ответственности, образование сфер деятельности с собственным субъектом права принятия решения и собственной властью на принятие решения. Посредством децентрализации обозримые жизненные и функциональные сферы остаются или передаются.

С материальной точки зрения она гарантирует свободу, плюрализм и совместное участие в формировании политической воли, предоставляет большую прозрачность государственных процессов, защищает от монизма власти. Как элемент разделения власти и баланса, как по вертикали ввиду существования центров принятия решений в федерации и землях, так и по горизонтали посредством Бундесрата как органа участия земель в формировании воли федерации, федеративная государственность предоставляет возможность сотрудничества, сосуществования и взаимного противодействия различных политических сил. Конкуренция, контроль, развитие альтернатив и изменений большинства и меньшинства в политической ответственности, ограничение злоупотребления властью и тенденция к усилению рациональности и ответственности в осуществлении государственных задач – все это является существенными аргументами, которые приводятся в пользу федеративной формы государственного устройства.

Этим позитивным государственно-политическим свойствам были противопоставлены негативные: угроза дееспособности государства и его способности действовать как единое целое; существование центробежных или совершенно антагонистических сил, которые не могут быть соединены; неповоротливость и медлительность формирования политической воли, которые вследствие конфронтации политических партий могут привести к политическому параличу; и, прежде всего, в современном государстве всеобщего благоденствия различные региональные обязательства в исполнении публичных услуг, которые можно урегулировать только посредством сложных механизмов. Наконец, необходимо иметь в виду экономические и политические издержки этой формы государственного устройства, которые, следует заметить, имеют достаточно высокую цену.

3. Идея федеративного государства находит свое воплощение так же, как и идея горизонтального разделения властей, в сотрудничестве, сосуществовании и взаимном противодействии государственных властей. За ними стоят политические силы и движения, и для них в силу внутренней необходимости применимы тезис, антитезис и – если они удадутся – синтез, или, выражаясь политически, компромисс составных частей, оформляющих государственную и общественную действительность. Там, где существуют два политических полюса, централистский и унитаристский, существует еще одно поле для тенденций связи и разделения. Задача конституции как основополагающего начала единого целого заключается в том, чтобы принять меры предосторожности для того, чтобы жизнедеятельность государства оставалась не только без убытков, но, наоборот, и приобретала преимущества. Она обязывает федерацию и земли «не только к формальной корректности дуг к другу при выполнении своих государственно-правовых обязанностей и беспрекословному выполнению формально закрепленных полномочий, но и обязывает к согласию, к постоянному поиску и осуществлению хорошего дружественного федерации поведения». Лерхе делает вывод, что из федеративной структуры следует на столько «умеренность», сколько «соразмерность», которая особенно четко выражается в «гомогенности процедур», в «единообразии способов преодоления конфликтов».

4. Федеративная государственность выступает в качестве «принципа устройства», политической идеи, лежащей в основе федерализма. Федеративное государство является государственно-правовым выражением этой идеи, которое было названо «единственно здоровой и нормальной формой союза государств, видом федерализма» (Г. Еллинек). Федерализм наряду с либерализмом, конституционализмом и свободной демократией относится к сильным политическим организационным силам, из которых обширные части европейского государственного пространства развивали вои формы.

Федерализм должен пониматься как политический принцип. Федеративное государство или федеративный принцип обозначают, напротив, правовую структуру государственного устройства.

Федерализм не является закрытым учением или даже системой. Он является принципом организации, прежде всего, общества и тесно связан с принципом субсидиарности. Как принцип государственного строительства федерализм проявился позднее. Впервые он оказал государственно-правовое воздействие на государственное устройство Соединенных Штатов Америки, Швейцарской Конфедерации, Канады, Австралии, Австрии и Германии. Федерализм «переливается различными политическими цветами». Он играет важную роль в общественном и государственном устройстве снизу до верху: для личности, семьи, муниципалитета, земли, федерации, а также разделения маленьких через средние и до больших образований. В совокупности с принципом субсидиарности федерализм подразумевает принципиальную первичную компетенцию меньшего образования. Только если оно не в состоянии выполнить свои задачи, компетенция предается большему образованию. К таким основополагающим идеям прибегают в случае дискуссий, когда необходимо объяснить политические движения или обосновать политические требования. В этих случаях федерализм рассматривается как противоположность унитаризму. Федерализм усиливает составные части государства и наделяет их компетенцией, а унитаризм переносит политические акценты на государство в целом. Антифедералисты отождествляют федерализм с партикуляризмом и сепаратизмом.

Эти политические идеи могли сыграть определенную роль в дискуссиях Парламентского Совета, однако в Основном законе нашли отражение только федеративное государство и его специфическое конституционно-правовое оформление. Обращение к федерализму и принципу субсидиарности может помочь в объяснениях, но не в интерпретации.

5. В основе федеративного государства лежит существование государств-членов и общего государства как государств с их собственной компетенцией. Эта форма государственного устройства допускает многообразие и разнообразие при выполнении государственных задач. Прежде всего, это распространяется на политические решения, в которых находят свое выражение различные политические ценности. Однако федеральная конституция устанавливает определенные рамки в случае злоупотребления компетенцией и нарушения принципа верности федерации. Федеративное государство, закрепленное в Основном законе, происходит от дуалистического федерализма. Вытекающая отсюда разнородность имманентно присуща федеративному государству. Однако она не противоречит принципу равенства. Федеральный Конституционный Суд в своей продолжительной судебной практике подчеркнул, что соответствующий законодатель обязан соблюдать принцип равенства только в своей сфере ведения⁴. Вместе с тем эта судебная практика ослабла в связи с постулатом необходимости единообразных условий жизни и сопровождающей его тенденцией к унитаризации. Такая практика все еще действует, но только «в принципе». «Когда в рамках вопросов, входящих в компетенцию земель, речь идет об условиях жизни, которые по своей природе выходят за рамки одной земли и требуют для всех граждан федерации во всех землях гарантированную правовую позицию, в таких случаях односторонние преимущества для жителей одной земли могут привести к неравноправному положению других граждан».⁵ Если речь идет о защите основных прав, законодатели федерации и земель должны действовать как единое целое. Ссылка на компетенцию в таком случае является недопустимой.

7.Федеральный Конституционный Суд назвал закрепленное в Основном законе федеративное государство «лабильным» (неустойчивым), и отсюда, очевидно, происходит формулировка Р. Тома «лабильный федерализм». Такая лабильность проявляется, прежде всего, в возможности территориальной реорганизации земель посредством федерального закона (ст. 29 Основного закона), а также в отсутствии защиты состояния земель, их территории и конституций, в отличие от федеральной конституции Швейцарии. Также существует возможность перераспределения компетенции между федерацией и землями на основе изменения конституции. Заключения Суда вызвали критику и способствовали появлению формулы «стабильная федерация». Как одна, так и другая характеристики могут использоваться в качестве принципов интерпретации и правовых линий для толкования закрепленных Основным законом отношений федерации и земель. Гибкость или стабильность принципа федерализма могут быть обнаружены в конкретных отношениях, только учитывая их оформление. Еще с 1949 г. стало известно, что федеративные отношения не являются статическими или окончательными, а динамичными и развевающимися. Важным фактором, стабилизирующим федеративную государственность, является, однако, ст. 79 абз. 3 Основного закона, с ее гарантией определённой федеративной неприкосновенности, которую еще не содержала ни одна немецкая конституция.

Маунц Т. Государственное право Германии (ФРГ и ГДР). М., 1959. С. 266-267:

Все государства-члены образуют с центральным государством «общее государство» (союзное или федеративное государство). Центральное государство и общее государство являются, таким образом, двумя различными образованиями. Центральное государство — это государство, в котором сосредоточена часть государственных задач всех государств-членов. Общее государство, напротив, это единство центрального государства и государств-членов, то есть сумма государственности. В Основном законе ФРГ речь идет то об одном, то о другом образовании без соблюдения единства терминологии. Этим и следует объяснить, что применяется то выражение «федеративная республика», то вновь выражение «федерация». Большей частью — хотя это не всегда проводится последовательно — «федерация» по смыслу Основного закона означает центральное государство, «федеративная республика», наоборот, — общее государство.

Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981. С. 115-116, 117-118:

«Федерализм» означает основной политический принцип свободного объединения различных, в основном равноправных, как правило, рациональных политических общностей, которые, таким образом, должны быть объединены для совместной деятельности. Этот принцип, довольно растяжимый и эластичный, может иметь совершенно различную, меняющуюся исторически конкретизацию, в немалой степени зависящую от смысла и задач федеративного строя. Не в последнюю очередь федеративное формирование обусловливает преимущества более тесного объединения по сравнению с более широким, которому передаются только второстепенные функции; федерализм и принцип субсидиарности необязательно должны быть связаны.

Смысл и задачи федеративного строя могут заключаться в организации и сохранении политического единства, не зачеркивая особенности членов, связывая многообразие и единство друг с другом. Это предполагает известную однородность членов, а в равной степени и различие их индивидуальностей, гарантия которых является условием союза. Наоборот, федеративный строй может служить расчленению единого до той поры политического организма, который должен быть защищен федеративным строем от полной окончательной дезинтеграции. Наконец, задачи и функции его можно увязать с требованиями целесообразности организации и оказания помощи и поддержки демократическому и государственному правопорядку. В таком случае «федерализм» может быть отделен от старых представлений. Тем самым он превращается в неизживший себя принцип.

[...]

... условия современной федеративной государственности привели к широкой объективной унитаризации… федеративного государства. Инициативы и влияние федерации значительно возросли не только в сфере законодательства, но и в сфере исполнительной и судебной властей. Даже там, где за землями еще сохранилась возможность собственного оформления политических решений, обнаруживается широкая самокоординация федерации и земель, но, точнее, земель между собой, что вызывает объективную унификацию права земель и сходную административную практику. В совместных учреждениях земель, а также федерации и земель наблюдается усилившееся движение к кооперации… То, что земли потеряли в возможностях самостоятельного оформления политических решений, они приобрели во влиянии на государство в целом. Это подтверждает заключение, сделанное Рудольфом Смендом в отношении Веймарской республики, согласно которому в условиях сильной объективной унитаризации в современном федеративном государстве вместо утраченной землями власти как власти собственно земель наступил момент их участия в имперской власти.

[...]

Киминних О. Федеративное государство // Государственное право Германии. В 2-х тт. Т. 1. М., 1994. С. 76-77, 80-83: