Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 12, декабрь 2017

очень небольшого числа лиц, которые являются непрофессиональными инвесторами, вроде пенсионеров, получивших акции при приватизации.

В связи с изложенным многие ОАО после Закона № 99-ФЗ перестали подпадать под критерии ПАО, а потому к ним стали применяться положения о НПАО: учредительные документы юридических лиц, созданных до дня вступления в силу Закона № 99-ФЗ, до приведения их в соответствие с нормами гл. 4

ГК (в ред. Закона № 99-ФЗ) действуют в части, не противоречащей указанным нормам (ч. 7 ст. 3 Закона № 99-ФЗ).

При этом созданные до вступления в силу Закона № 99-ФЗ акционерные общества признаются ПАО в том случае, когда они отвечают признакам ПАО (а многие ОАО как раз таким признакам и не отвечали) (ч. 11 ст. 3 Закона № 99-ФЗ).

Преимущественное право можно было закрепить в уставе НПАО и до Закона № 210-ФЗ

Еще до Закона № 210-ФЗ самым первым маленьким шагом, начавшим приведение Закона № 208-ФЗ в соответствие с Законом № 99-ФЗ, стало принятие Федерального закона от 21.07.2014 № 218-ФЗ. Он дополнил ст. 1 Закона № 208-ФЗ новым п. 1.1, согласно которому положения этого закона применяются к ПАО в части, не противоречащей ГК РФ (в ред. Закона № 99ФЗ). Как видно, с одной стороны, к ОАО, ставшим НПАО, уже не мог применяться запрет на установление преимущественного права, а с другой стороны, к ним не применялась и норма о преимущественном праве в ЗАО. В связи с этим преимущественное право в НПАО и до Закона № 210-ФЗ могло вводиться уставом, а из закона не вытекало.

Точка зрения о допустимости установить преимущественное право в уставе НПАО до Закона № 210-ФЗ высказывалась и в литературе. Так, например, А. А. Глушецкий пишет: «Не введено запретов на использование в непубличном АО такого механизма контроля персонального состава участников, как преимущественное право акционеров общества и самого общества на приобретение акций, отчуждаемых акционером общества третьим лицам.

Такой запрет установлен только в отношении ПАО. Устав общества может содержать положения, не противоречащие федеральным законам (п. 3 ст. 11 Закона об АО). Соответственно, устав непубличного АО может предусматривать преимущественное право акционеров общества и самого общества на приобретение акций, продаваемых третьему лицу. Устранение из фирменного наименования АО термина „закрытое“ не препятствует

применению этого преимущественного права. Наличие в уставе непубличного АО положений об этом преимущественном праве акционеров и самого общества не противоречит ни одному федеральному закону. Норма Закона об АО, адресованная ЗАО, предусматривавшая для акционеров этих обществ преимущественное право покупки акций, продаваемых третьим лицам, теряет свой императивный характер по мере устранения из фирменного именования общества указания на его закрытость. Однако для акционеров непубличного общества нет запретов применять это право. <…> Следует остановиться

на блуждающих в сети Интернет призывах преобразовывать ЗАО в ООО в связи с принятыми поправками в ГК РФ. Данные рекомендации основаны прежде всего на неграмотном прочтении гл. 4 части первой ГК РФ, которая не содержит каких-либо запретов на использование акционерами

непубличного общества и самого общества преимущественного права покупки акций, продаваемых третьим лицам»6.

Показательно, что и Д. И. Степанов, комментируя Закон № 99-ФЗ, отмечает: «Поскольку понятие непубличного хозяйственного общества, наделенного значительной свободой договора, вещь довольно необычная для российского корпоративного права, традиционно стоявшего на позициях императивности норм законодательства о юридических лицах, в текст ГК РФ был включен

детальный перечень того, что именно дозволено участникам непубличной корпорации, т. е. о чем они вправе самостоятельно договариваться. Указанный перечень, содержащийся в п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, может быть сведен к нескольким блокам, а именно: <…> праву вводить требования, эффективно

ограничивающие оборот долей (акций) для таких корпораций с тем, чтобы поддерживать определенный, заранее оговоренный состав участников корпоративного образования, включая преимущественные права на приобретение доли участия (акций), отчуждаемой другим участником, установление предельной доли участия в уставном капитале,

преимущественные права, направленные на сохранение доли участия при увеличении уставного капитала (подп. 7)»7.

При этом буквальный текст подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ говорит только о преимущественном праве в ООО, но не упоминает о НПАО.

В литературе высказывается и другое мнение. Так, М. М. Вильданова утверждает, что «в ГК преимущественное право приобретения акций при продаже акционером акций третьему лицу не было предусмотрено в публичных и непубличных акционерных обществах. Согласно подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК по решению участников непубличного акционерного общества, принятому единогласно, в устав общества могут быть включены только положения о преимущественном праве приобретения размещаемых акционерным

обществом акций либо ценных бумаг, конвертируемых в его акции. Поскольку такой подход был негативно воспринят бизнес-сообществом, Законом № 210ФЗ были внесены изменения в Закон об акционерных обществах, восстанавливающие ранее существовавшее преимущественное право приобретения акционерами и (или) обществом акций, отчуждаемых его акционерами, однако такое право должно быть предусмотрено в уставе

непубличного акционерного общества»8.

Такая позиция явно не учитывает основную цель выделения НПАО путем придания им максимальной диспозитивности. По существу она является примером устаревшей презумпции императивности, и потому представляется ошибочной.

Решение о закреплении преимущественного права в уставе НПАО акционеры должны были принимать единогласно

Следующим является вопрос о том, как должно было после Закона № 99-ФЗ, но до Закона № 210-ФЗ, приниматься решение о внесении изменений в устав НПАО (в том числе бывшего ОАО) о преимущественном праве, а именно, должны ли были акционеры принимать его единогласно.

Представляется, что такое решение должны были принимать все акционеры единогласно. Аргументы в пользу такого вывода следующие.

Как уже отмечалось, основной целью разделения АО на ПАО и НПАО стало создание для них максимальной диспозитивности регулирования. Однако сразу же при указании на то, что для НПАО допускается такая диспозитивность, Закон № 99-ФЗ в абз. 1 п. 3 ст. 66 ГК РФ закрепил, что она реализуется в уставе только по единогласному решению всех акционеров НПАО и участников ООО.

Этот концептуальный подход далее был многократно (за редчайшими исключениями) применен в последующих законах, принятых в ходе имплементации Закона № 99-ФЗ (в частности, в ч. 13 ст. 27 Закона № 210-ФЗ, п.п. 6 и 8 ст. 7, абз. 12 п. 3 ст. 11, п. 8 ст. 15, п. 3 ст. 27, п. 3 ст. 41, п.п. 2.1 и 4 ст. 48 и п. 5.1 ст. 49 Закона № 208-ФЗ (в ред. Закона № 210-ФЗ), п. 8 ст. 83 Закона № 208-ФЗ (в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ;

далее — Закон № 343-ФЗ) и п. 9 ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998

№14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон

№14-ФЗ) (в ред. Закона № 343-ФЗ)). Одним из примеров стало как раз установление преимущественного права в НПАО (ст. 7 Закона № 208-ФЗ в ред. Закона № 210-ФЗ).

Единогласие особенно обоснованно для установления преимущественного права, поскольку налагает ограничения на права каждого акционера напрямую. Показательно, что и до реформы корпоративного права 2014 года, когда максимум диспозитивности существовал для ООО, вопрос об установлении для всех участников дополнительных прав и обязанностей

также должен был решаться единогласно всеми участниками (п. 2 ст. 8, п. 2 ст. 9 Закона 14-ФЗ).

А. А. Глушецкий указывает, что «включение в устав непубличного АО (бывшего ОАО) норм о преимущественном праве или установление особого

порядка реализации этого права бывшим ЗАО осуществляется большинством в ¾ голосов участников собрания»9.

Между тем автор не объясняет, почему он игнорирует отмеченный принцип единогласия для реализации уставом диспозитивного регулирования, в связи с чем это утверждение представляется ошибочным.

Если решение общего собрания акционеров о включении в устав НПАО преимущественного права было принято не единогласно, оно ничтожно в силу п. 10 ст. 49 Закона № 208-ФЗ как принятое без необходимого для принятия решения большинства голосов (не имеет силы независимо от обжалования его в судебном порядке).

1 Шапкина Г. С. Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона «Об акционерных обществах»). М.: Экономика и жизнь, 2002.

2 См. об этом: Бородкин В. Г. Преимущественное право покупки в хозяйственных обществах: изменения в ГК РФ и корпоративный договор // Закон. 2014. № 7.

3 Степанов Д. И. Свобода договора и корпоративное право // Гражданское право и современность: сборник статей, посвященный памяти М. И. Брагинского / под ред. В. Н. Литовкина, К. Б. Ярошенко. М.: Статут, 2013.

4 Медведева Т. М. Гражданский кодекс Российской Федерации. Юридические лица: постатейный комментарий к главе 4 / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2014.

5 Кузнецова Л. В. Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1–5 / под ред. Л. В. Санниковой. М.: Статут, 2015.

6 Глушецкий А. А. Реформа гражданского законодательства в части регулирования юридических лиц. Практический комментарий // Экономикоправовой бюллетень. 2015. № 3.

7 Степанов Д. И. Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах // Закон. 2014. № 7.

8 Вильданова М. М. Юридические лица в российском гражданском праве: монография: в 3 т. / отв. ред. А. В. Габов. М.: ИЗиСП, ИНФРА-М, 2015. Т. 2: Виды юридических лиц в российском законодательстве.

9 Глушецкий А. А. Указ. соч.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Полномочия ФАС при рассмотрении

жалоб по Закону о закупках: новые разъяснения Верховного суда

Лина Анатольевна Тальцева

адвокат

•Какие действия организатора закупок можно обжаловать в ФАС России

•Почему суды не пришли к единой позиции о полномочиях ФАС

врамках процедуры закупок

•Как Верховный суд расценил расширение полномочий ФАС

вотношении закупок

В2017 году Верховный суд РФ заинтересовался закупками по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ), рассмотрев 8 таких дел. Из них два спора касались полномочий ФАС России по рассмотрению жалоб. Рассмотрим, к каким выводам пришел Верховный суд и что нужно учесть заявителям при обжаловании действий ФАС в рамках подобных споров.

Суды сформировали четыре позиции по вопросу компетенции ФАС в рамках законодательства о закупках

Антимонопольные органы уполномочены рассматривать жалобы на нарушение процедуры обязательных торгов (п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; далее — Закон № 135-ФЗ).

Обжаловать действия заказчика (организатора) в антимонопольный орган можно по четырем основаниям (ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ):

1)неразмещение в единой информационной системе необходимой информации о закупке, положения о закупке, изменений к нему или нарушение сроков такого размещения;

2)предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией;

3)осуществление заказчиками закупки товаров, работ и услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44ФЗ);

4)неразмещение или размещение в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В рамках третьего антимонопольного пакета (Федеральный закон от 06.12.2011 № 401-ФЗ) Закон № 135-ФЗ дополнили ст. 18.1 — сокращенная

административная процедура рассмотрения жалоб на действия заказчиков (организаторов) закупок. С появлением этой статьи антимонопольные органы получили право не возбуждать дело в порядке гл. 9 Закона № 135-ФЗ.

Вскоре после принятия в рамках четвертого антимонопольного пакета (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ) в новой редакции ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ ФАС издает письмо от 28.12.2015 № АЦ/75923/15, в котором максимально широко трактует свои полномочия: действия заказчика, не связанные с нарушениями, которые определены ч. 10 ст. 3 Закона № 223ФЗ, могут обжаловаться в антимонопольный орган.

Вчастности, отмечалось, что ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ не содержит указания на то, что перечень обжалуемых действий является закрытым.

Всвязи с этим жалобы на иные действия заказчика подлежат рассмотрению по правилам, установленным действующим законодательством.

ФАС посчитала, что положения ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ не противоречат положениям Закона № 223-ФЗ, что позволяет применять названные нормы как в совокупности, так и отдельно друг от друга, в том числе в случае неурегулированности Законом № 223-ФЗ отдельных процедурных моментов. Иными словами, ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ применялась для определения полномочий антимонопольного органа на стадии организации торгов, тогда как ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ позволяла осуществлять контроль и при проведении соответствующих процедур закупок.

По мнению антимонопольного органа, отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения торгов приводит к злоупотреблениям со стороны заказчиков (организаторов) и недостижению основных целей как Закона № 135-ФЗ, так и Закона № 223-ФЗ.

После появления ведомственного письма территориальные органы стали использовать эти разъяснения, сотнями принимая жалобы на действия заказчиков (организаторов) как по основаниям, указанным, так и не указанным в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Суды менее оптимистично подошли к толкованию ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, в результате чего сформировали четыре разные позиции по поводу компетенции органов ФАС.

Позиция № 1. Некоторые суды поддержали позицию антимонопольных органов касательно того, что действия заказчика, не связанные с нарушениями, которые определены в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, могут обжаловаться в антимонопольный орган.

Суды отмечали, что совокупное толкование ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ позволяет сделать вывод, что жалобы на действия заказчиков, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, подлежат рассмотрению в порядке, установленном антимонопольным органом, а жалобы на иные действия заказчиков — в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Довольно часто в обоснование позиции суды цитировали вышеуказанное письмо ФАС, указывая, что перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика исчерпывающим

не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу. Подчеркивалось, что положения ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ дополняют и развивают положения Закона № 223-ФЗ, о чем свидетельствует указание в ч. 1 данной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения закупки, в то время как положения Закона № 223-ФЗ распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

Констатацию того, что отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения закупок якобы неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие,

не приведет к достижению основных целей как Закона № 135-ФЗ, так и Закона № 223-ФЗ, можно увидеть во многих судебных актах (постановления АС Московского округа от 22.07.2015 по делу № А40-174396/14, от 01.02.2016

по делу № А40-60524/2015, Северо-Кавказского округа от 03.09.2015 по делу № А63-10239/2014).

Позиция № 2. Некоторые арбитражные суды пришли к выводу, что действия заказчика, не связанные с нарушениями, которые определены в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, могут обжаловаться в антимонопольный орган при наличии указаний на несоблюдение Закона № 135-ФЗ.

Суды разъясняли, что ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ устанавливает случаи, при которых участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика. Обжалование осуществляется в порядке, установленном антимонопольным органом. Часть 1 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) при организации и проведении закупок.

Исходя из анализа приведенных норм права в их системной взаимосвязи, антимонопольный орган вправе рассматривать жалобы и в тех случаях, когда они содержат сведения о нарушении требований антимонопольного законодательства. Закон № 135-ФЗ позволяет антимонопольному органу рассматривать жалобы участников закупки и в тех случаях, когда жалоба подана не по основаниям, указанным в Законе № 223-ФЗ, а содержит сведения о нарушении организатором закупки требований антимонопольного законодательства (постановления АС Северо-Кавказского округа от 21.11.2014 по делу № А53-3229/2014, от 28.11.2014 по делу № А53-2589/2014, от 15.04.2015 по делу № А53-11821/2014, Дальневосточного округа от 27.05.2015 по делу № А24-3936/2014, Западно-Сибирского округа от 22.12.2015 по делу № А75-830/2015).

Позиция № 3. Некоторые арбитражные суды сделали вывод, что ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ позволяет лицам, подавшим заявки, обратиться в ФАС с жалобой на любые действия организаторов торгов, а лицам, такие заявки не подававшим, — только на нарушение порядка размещения информации и подачи заявок, если их права могут быть ущемлены обжалуемыми

действиями, поскольку из ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ следует, что перечень случаев включает именно те нарушения, которые могут воспрепятствовать подаче заявок.

Так, 9ААС подчеркнул, что «совокупное толкование части 10 статьи 3 Закона о закупках и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод, что <…> лица, подавшие заявки на участие в закупке, вправе обжаловать в антимонопольный орган абсолютно любые действия заказчиков <…> а лица,

такие заявки не подававшие, — только действия, поименованные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках» (постановление от 26.05.2015 по делу № А40-1761/2015).

Позиция № 4. Действия заказчика, не связанные с нарушениями, которые определены в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, не могут обжаловаться в антимонопольный орган. В частности, суды указывали, что в силу ч. 10 ст. 3

Закона № 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган действия заказчика в прямо предусмотренных случаях, поскольку правовое значение имеют как соблюдение порядка рассмотрения жалоб, так и наличие оснований, предусматривающих право участника закупки на обжалование в административном порядке. Если в жалобе не говорится о наличии оснований, предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ,

и из решения антимонопольного органа также не следует, что установлены нарушения, перечисленные в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, то жалоба не подлежит рассмотрению антимонопольным органом.

Суды подчеркивали, что положения ст. 18.1 Закона № 223-ФЗ не могут быть истолкованы в отрыве от иных положений законодательства и не позволяют расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (постановления АС Центрального округа от 06.04.2015 по делу № А355492/2014, Поволжского округа от 08.04.2015 по делу № А72-8007/2014,

Западно-Сибирского округа от 04.08.2015 по делу № А75-11641/2014, СевероЗападного округа от 01.09.2016 по делу № А56-59203/2015).

Верховный суд: перечень оснований для обжалования действий заказчика в ФАС исчерпывающий

Неясно, как долго могли бы существовать одновременно все четыре подхода судов, однако 11.04.2017 Верховный суд вынес знаковое определение № 304- КГ16-17592 по делу № А27-24989/2015. В нем СК по экономическим спорам исправила ошибку нижестоящей кассации, которая посчитала, что у антимонопольного органа есть полномочия рассматривать жалобы

участников закупки не только по основаниям ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, но и в случаях, когда жалоба содержит сведения о нарушениях требований антимонопольного законодательства и иных положений Закона № 223-ФЗ при организации и проведении закупки.

Коллегия указала, что перечень оснований для обжалования, установленный в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, является исчерпывающим, а значит, жалоба, которая не содержит указанных оснований, не может рассматриваться ФАС России. В результате суд признал решение УФАС недействительным.

То есть Верховный суд не высказал ничего принципиально нового, а поддержал одно из четырех направлений развития судебной практики.

Примечательно, что в отказных определениях Верховного суда несколько раз отражалась эта идея и ранее (определения от 20.10.2014 по делу № А6526590/2013, от 22.10.2014 по делу № А65-25638/2013).

Это дело также попало в обзор судебной практики ВС РФ № 3 (2017) (утв. Президиумом 12.07.2017) с констатацией необходимости буквально читать ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. А именно: указанная норма носит императивный характер, и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим. Соответственно положения ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ должны применяться с учетом данной нормы.

Несмотря на разъяснение Верховным судом позиции относительно полномочий ФАС России, практика еще продолжает идти по накатанному пути. К примеру,

водном из недавних дел вновь видим спорную концепцию: «Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции допустимо применять как в совокупности с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, так и в отдельности, в том числе

вслучае неурегулированности Законом о закупках отдельных процедурных моментов <…> В противном случае отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения закупок неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие,

не приведет к достижению основных целей как Закона о защите конкуренции, так и Закона о закупках» (постановление АС Московского округа от 06.06.2017 по делу № А40-181039/16).

К сожалению, в деле № А27-24989/2015 Верховный суд не рассмотрел другой важный вопрос: вправе ли антимонопольный орган рассматривать жалобу по правилам ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, если она не содержит указаний на нарушения ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, но имеются основания считать заказчика нарушившим части 1 и 5 ст. 17 Закона № 135-ФЗ?

Именно этот вопрос послужил причиной публикации ФАС России письма от 30.08.2017 № ИА/59767/17, где антимонопольный орган все-таки принял

новые правила игры от Верховного суда РФ, однако не смирился с сужением полномочий контроля по Закону № 223-ФЗ.

ФАС обратила внимание, что согласно частям 1 и 5 ст. 17 Закона № 135-ФЗ жалобы участников закупок на действия субъектов контроля, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении процедуры торгов в соответствии с Законом № 223-ФЗ, подлежат рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Однако на этот раз Верховный суд среагировал довольно быстро. Еще до публикации указанного письма ФАС на рассмотрение СКЭС было передано дело № А50-9299/2016.

Процедурные нормы не могут дополнять перечень оснований для рассмотрения жалоб антимонопольным органом

При передаче дела № А50-9299/2016 судья Верховного суда РФ Т. В. Завьялова посчитала, что нижестоящие суды не оценили ключевой аргумент общества об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение заявления общества по основаниям, не предусмотренным ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Витоговом определении высшая судебная инстанция отметила следующее.

Всилу установленных гл. I Конституции РФ основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 15 Конституции РФ).

Всвязи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемого в соответствии с законом о правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных

процедурах. Таким образом, ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом № 223ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика

вадминистративном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию

всудебном порядке, о чем указано в ч. 9 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Вопреки доводам антимонопольного органа и выводам судов нижестоящих инстанций, положения ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, в том числе ее ч. 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма, в силу своего процедурного характера,

не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб. Она лишь допускает возможность вынесения решения по итогам

рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ). Это предполагает относительную свободу заказчиков

вопределении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо

впроцесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности

ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган, в силу положений ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 105 Закона № 44-ФЗ, п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона № 135-ФЗ, обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной ст. 18.1 Закона

№ 135-ФЗ, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (определение ВС РФ от 02.10.2017 по делу № А50-9299/2016).

Вывод. После принятия двух рассмотренных определений ВС РФ появилась не только определенность в полномочиях ФАС России, но и в будущем значительно снизится нагрузка как на антимонопольные органы, так и на суды. Необоснованные жалобы на действия заказчиков (организаторов)

будут отсекаться уже на стадии их принятия антимонопольным органом.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

Простое товарищество в Германии: девять преимуществ перед его российским аналогом

Анна Рихтер

LL.M.,адвокат юридической фирмы «Heuking Kühn Lüer Wojtek» (г. Кёльн)

Алла Андреевна Путинцева

слушатель РШЧП

•Каким видам бизнеса подходит форма простого товарищества

•В чем особенности создания и деятельности товарищества в Германии

•Как осуществляется управление в рамках товарищества

Простое товарищество в Российской Федерации как форма совместной деятельности не получило широкого распространения.

Между тем схожее с российским товарищество в Германии (Gesellschaft bürgerlichen Rechts, далее — GbR) является успешной формой предпринимательской деятельности. Данной организационно-правовой формой часто пользуются врачи, адвокаты, люди в сфере науки и искусства. Такая

форма весьма популярна и в крупном бизнесе, когда несколько фирм, например, в сфере строительства, реализуют совместные проeкты.

Согласно исследованию, проведенному Федеральным статистическим управлением Германии в 2014 году, около 12% зарегистрированных

предприятий в Германии были организованы в форме GbR1. Однако

на практике эта цифра намного выше, поскольку GbR не требует регистрации.

Рассмотрим, в чем отличия и основные достоинства данной формы ведения предпринимательской деятельности по сравнению с ее российским аналогом.

Основная характеристика GbR

Немецкое GbR — это объединение как минимум двух лиц, которые, заключая совместное соглашение, взаимно обязывают друг друга активно достигать конкретную цель. Оно урегулировано в § 705–740 Гражданского уложения Германии (Bürgerlichen Gesetzbuches, далее — ГГУ) и представляет собой простейшую в немецком законодательстве форму товарищества, которая считается источником всех других более сложных форм объединения предпринимателей.

GbR встречается в различных модификациях и особенно подходит для небольшой группы участников, в которой существуют тесные связи, или для участников, объединившихся на определенный срок для выполнения конкретного бизнес-проекта, осуществления крупных инвестиционных, научных, технических, экологических программ.

Для создания GbR достаточно, чтобы два лица (физические лица, юридические лица или другие правоспособные организации) сотрудничали в общих целях и содействовали этой цели. Интересно то, что даже само сотрудничество может быть общей целью.

Гражданский кодекс РФ строго ограничивает членство в простом товариществе наличием статуса индивидуального предпринимателя или коммерческой организации. Полагаем, что немецкое право, предоставляя возможность стать товарищем в том числе физическим лицам, закрепляет более сбалансированный подход.

Создание GbR

Учредительный договор. Основной предпосылкой для создания GbR является заключение учредительного договора (§ 705 ГГУ), то есть необходимо договорное обязательство двух или более лиц каким-либо образом достигать общую цель.

Заключить договор можно не только через открытое волеизъявление, но и путем конклюдентных действий, поскольку закон не предписывает

определенную форму договора. Следовательно, к нему применяются все общие положения о договорах и волеизъявлениях. Только в том случае, если для исполнения договорного обязательства участника закон устанавливает определенную форму, например, для сделок с недвижимостью договор GbR должен заключаться с соблюдением этой формы.

Изменения учредительного договора GbR требуют согласия всех участников. Однако договор может предусматривать внесение изменений большинством голосов. Как правило, закон не ограничивает свободу договора GbR,

и участники вправе устанавливать гибкие внутренние правила.

Цель GbR. Предметно цель GbR не ограничена, выбирается любая, не противоречащая закону. В силу общности цели участники не могут

противостоять друг другу как должники и кредиторы. По этому признаку