Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 12, декабрь 2017

Апелляция согласилась с судом первой инстанции, указав, что само по себе заключение договора купли-продажи без совершения держателем реестра предусмотренных законом действий по фиксации прав на акции по смыслу п. 1 ст. 223 ГК РФ не порождает у комитента права собственности (постановление 15ААС от 30.11.2012 по делу № А32-8761/2012).

Комментарий

В данном деле показательно, что суды признали договор комиссионным, несмотря на то, что собственность на его предмет у комитента не возникла.

Фактически суд истолковал эту норму так, как мы предложили выше: там, где это возможно, следует стремиться, чтобы собственность на комиссионный товар сохранялась за комитентом или возникала у него. Но в данном случае это оказалось невозможным ввиду специфики объекта комиссии.

Однако так считают далеко не все суды. В аналогичном деле (№ А11- 11914/2006-К1-15/405) истец-комиссионер требовал признать за собой право на акции, которые он приобрел по договору купли-продажи, поскольку считал себя их собственником на основании реестра акционеров. Однако в решении Арбитражного суда Владимирской области от 07.05.2007 (поддержанном вышестоящими судами) доводы комиссионера приняты не были. Суд указал, что по смыслу п. 1 ст. 996 ГК РФ комиссионер не может приобрести право собственности на имущество, приобретаемое им во исполнение договоров комиссии.

Их двух изложенных подходов верным представляется первый. Он же является более поздним хронологически, что, возможно, свидетельствует о том, что возобладала точка зрения, согласно которой права, подлежащие регистрации, не могут автоматически возникать у комитента, не являющегося стороной по сделке с контрагентом, если первоначально зарегистрирован и отражен в реестре переход прав к комиссионеру.

2. Права (требования). Общество (принципал) и ИП (агент) заключили агентский договор, в соответствии с которым агент обязался от своего имени, но за счет принципала принять участие в торгах в отношении имущества банка, находящегося в процессе конкурсного производства, в виде права требования к должнику банка, а также за счет средств принципала уплатить задаток для участия в торгах. Кроме того, агент обязался в течение 60 дней с момента заключения договора цессии и полной оплаты приобретенного требования уступить указанное требование принципалу.

По результатам торгов банк и агент (цессионарий) заключили договор уступки прав (требований). Поскольку агент не уступил принципалу приобретенные права (требования), тот обратился с иском об обязании агента передать указанные права.

Суды трех инстанций пришли к выводу о правомерности заявленных требований в связи с наличием у ответчика предусмотренного агентским договором обязательства по уступке права (требования) принципалу и доказанностью факта его неисполнения.

Квалифицировав заключенный договор как агентский по модели комиссии, суды указали на обязанность комиссионера, предусмотренную ст. 999 ГК РФ, по исполнению поручения передать комитенту все полученное. Как указал суд округа, поскольку агент не представил принципалу отчет о выполнении поручения, а также соглашение об уступке права требования, суды обоснованно удовлетворили иск и обязали агента уступить принципалу спорные права (требования) (постановление АС Уральского округа от 10.02.2016 по делу № А60-13412/2015).

Комментарий

В этом деле суды не рассматривали вопрос о том, кто (комитент или комиссионер) становится обладателем прав (требований), полученных по договору уступки. Они презюмировали, что таким обладателем является цессионарий, выступающий непосредственной стороной договора, то есть агент. Таким образом, суды так же, как и в случае с бездокументарными ценными бумагами, исходили из связанности принципала и агента обязательственными отношениями, в силу которых агент обязан передать

полученные по сделке с контрагентом права (требования), но автоматически их обладателем принципал не становится.

Аналогичный подход суды демонстрировали и ранее (постановлении ФАС Московского округа от 26.07.2002 по делу № А40-6720/02-68-84).

Итак, мы имеем вторую группу случаев, в которых подтверждается идея о том, что комитент не обязательно изначально должен становиться правообладателем в отношении предмета, по поводу которого совершается комиссионная закупочная операция. Он должен стать таковым только по завершению комиссионной операции, как ее итог.

3. Денежные средства на банковском счете. Управляющая компания (принципал) и оператор (агент) заключили договор об осуществлении деятельности по приему и расчету платежей физических лиц. Оператор обязался от имени и за счет управляющей компании принимать платежи в целях исполнения обязательств плательщиков перед компанией, а также осуществлять последующие расчеты с ней.

К управляющей компании обратилась с иском ремонтная организация, которая не получила оплату за выполненные работы.

Истец мотивировал заявление указанием на то, что у ответчика нет имущества, на которое можно обратить взыскание. При этом сбор денежных средств от населения ведет оператор по агентскому договору. Между оператором,

управляющей компанией, гражданами-потребителями и ресурсоснабжающими организациями фактически сложился порядок оплаты коммунальных услуг, который не предполагал получения непосредственно управляющей компанией денежных средств. В связи с этим денежные средства на расчетном счете оператора в пределах долга перед истцом принадлежат управляющей компании. В силу ст. 77 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон № 229-ФЗ) взыскание

на основании судебного акта может быть обращено на имущество должника, находящееся у третьих лиц.

Суды не согласились с позицией истца, указав, что она основана на ошибочном толковании положений ст. 128 ГК РФ, глав 51, 52 ГК РФ. Договор между управляющей компанией и оператором надлежит

квалифицировать как договор агентирования, заключенный по модели комиссии. При этом денежные средства на расчетном счете агента не могут рассматриваться как имущество принципала. Согласно правовому регулированию отношений комиссии только вещи признаются собственностью принципала (комитента) с момента поступления агенту (комиссионеру), но не безналичные денежные средства и не права (требования) (п. 1 ст. 996 ГК РФ). В качестве имущества управляющей компании в этом случае могут рассматриваться только ее требования к агенту (постановление АС СевероКавказского округа от 27.02.2017 по делу № А53-5829/2016).

В другом деле на основании агентского договора должник (принципал) предоставил обществу (агенту) право от своего имени, но за счет принципала взыскивать текущие платежи за электроэнергию с контрагентов принципала по договорам энергоснабжения.

Должник (гарантирующий поставщик) информировал своих контрагентов по договорам купли-продажи электроэнергии о необходимости перечислять денежные средства по реквизитам агента (общества).

В рамках исполнительного производства в отношении должника судебный пристав установил факт поступления для должника денежных средств на расчетный счет агента и вынес постановление о снятии ареста и списании средств, находящихся на расчетном счете агента.

Агент обратился в суд с заявлением о признании незаконными действий пристава по обращению взыскания на денежные средства, находящиеся на расчетном счете, открытом в банке на имя агента, о признании незаконным

и отмене постановления пристава о снятии ареста и перечислении денежных средств.

Как указал суд кассационной инстанции, суды установили, что основанием для поступления денежных средств должника на расчетный счет общества является агентский договор, и пришли к выводам о применении к спорным правоотношениям правил о договоре комиссии, а также о возможности обращения судебным приставом-исполнителем взыскания на имущество должника, находящееся у третьих лиц (на расчетном счете в банке, не принадлежащем должнику), только в судебном порядке. Указав, что

постановление судебного пристава нарушает положения ст.ст. 70 и 77 Закона № 229-ФЗ, судебные инстанции признали заявление общества подлежащим удовлетворению со следующей мотивировкой.

Поскольку п. 1 ст. 996 ГК РФ устанавливает, что вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет

комитента, являются собственностью последнего, общество как агент обязано передавать принципалу денежные средства, полученные в результате исполнения агентом возложенных на него функций. Из материалов дела видно, что, принимая оспариваемое постановление, судебный пристав-исполнитель обратил взыскание на денежные средства должника, находящиеся на расчетном счете общества, без получения соответствующего судебного

акта. Поскольку обращение взыскания на денежные средства должника, находящиеся у третьего лица, произведено судебным приставом-исполнителем вне рамок установленной законом процедуры, оспариваемое постановление вынесено судебным приставом-исполнителем с превышением предоставленных ему полномочий (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.03.2013 по делу № А61-188/2012).

Комментарий

Как мы видим, в отношении безналичных денежных средств, находящихся на банковском счете, правоприменительная практика не единодушна. ФАС Северо-Кавказского округа, признавая действия пристава-исполнителя незаконными по формальному основанию (отсутствие соответствующего судебного акта), тем не менее подтвердил правомерность отношения к денежным средствам, находящимся на счете агента, как к принадлежащим

принципалу. На эту позицию суда указывают ссылка на п. 1 ст. 996 ГК РФ и формулировка «обращение взыскания на денежные средства должника, находящиеся у третьего лица».

В более поздних судебных постановлениях 15ААС, в том числе оставленных без изменения тем же кассационным судом, денежные средства на счете уже рассматриваются лишь в качестве прав (требований) агента к обслуживающему банку, а защита принципалу (комитенту) предоставляется через право требования о передаче ему указанных средств.

Отсутствие единообразия в судебной практике по вопросу о том, могут ли безналичные денежные средства поступать непосредственно в собственность комиссионера, вероятно, объясняется тем, что правовая природа таких денег является дискуссионной и в науке. Однако принимая во внимание, что они, по существу, представляют собой права требования к банку, решение должно быть аналогичным подходу в отношении любых прав требования, продемонстрированному выше, — п. 1 ст. 996 ГК РФ к ним неприменим.

4. Права по лицензионному договору. Общество (принципал) заключило агентский договор, на основании которого агент обязался по поручению принципала совершать от своего имени и за счет принципала юридические и иные действия по заключению договоров, предметом которых является поставка принципалу товаров, приобретение имущественных прав, оказание услуг, необходимых принципалу для обеспечения его хозяйственной деятельности.

Агент от своего имени заключил с торговым посредником компании «Майкрософт» договор, предметом которого являлась передача неисключительного права пользования программным обеспечением для ЭВМ. Условиями договора предусмотрено также право агента передавать без согласия посредника приобретенные права пользования программным обеспечением для ЭВМ своим аффилированным лицам. На основании отчета агента и акта приема-передачи общество приняло от агента неисключительное право пользования программным обеспечением.

Налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в частности, правильности исчисления и уплаты НДС и налога на прибыль. По результатам проверки установлено неправомерное включение обществом в состав прочих расходов затрат на приобретение неисключительного права пользования программным обеспечением для ЭВМ, поскольку такие расходы документально не подтверждены и экономически не обоснованы.

Среди прочего налоговая инспекция утверждала, что агент в данном случае должен иметь лицензию на передачу прав в целях коммерческого распространения и заключить лицензионный договор с обществом.

Суд указал на неправомерность довода налоговой инспекции и отклонил его, мотивировав следующим.

В соответствии со ст. 1011 ГК РФ и на основании ст. 996 ГК РФ все товары, приобретенные агентом для принципала, а также результаты работ, выполненных для принципала, принадлежат принципалу. Агент не приобретал в собственность никаких имущественных и иных прав, а действовал в рамках агентского договора исключительно в интересах и по поручению принципала, следовательно, никакой лицензии на передачу прав не требуется (постановление 15ААС от 13.03.2009 по делу № А53-6877/2008-С5-37, оставлено без изменения постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 24.06.2009).

Комментарий

В рассматриваемом деле, в отличие от большинства предыдущих, суд констатировал возможность применения п. 1 ст. 996 ГК РФ к объектам, не являющимся вещами, — правам по лицензионному договору. Это решение

является спорным, поскольку права по такому договору имеют относительный характер и существенно не отличаются от прочих прав требования. Поскольку лицензионный договор заключался комиссионером от собственного имени, эти права также следует считать возникшими в его лице. Комитента нельзя считать стороной по лицензионному договору без дополнительного акта о перемене стороны в договоре. В связи с этим более правильным представляется придерживаться общего взгляда касательно любых прав.

Вывод. Представленная выше правоприменительная практика демонстрирует системную проблему, которая возникает при попытках включить в классическую конструкцию договора комиссии, где предметом обычно

являются сделки с движимыми вещами, нематериальные объекты. На примере этих объектов особенно заметно отсутствие в российском законодательстве общего правила, легитимирующего распоряжение объектом со стороны лица, получившего на то разрешение правообладателя. Данное правило фактически является подразумеваемым. Но, если бы оно было прямо сформулировано,

мнение о том, что продажа на комиссионной основе может осуществляться только после переноса права на нематериальный объект, на комиссионера, стало бы беспочвенным.

При этом особые сложности вызывает комиссионное приобретение неовеществленных идеальных объектов (бездокументарные акции, лицензионные права, права требования, безналичные денежные средства), которые представляют собой права в том или ином виде. Правовая природа указанных объектов, не допускающая расщепления на «владельца» и правообладателя (как это возможно с вещами), препятствует применению к ним по аналогии правила п. 1 ст. 996 ГК РФ о непосредственном

возникновении у комитента права собственности на вещи, приобретенные для него комиссионером.

Впрочем, как показало обращение к иностранному опыту, и само это правило является неоднозначным в этой части (комиссия на покупку) даже в отношении движимых вещей.

1 См.: Егоров А. В. Сделки как предмет договора комиссии // Вестник ВАС РФ. 2001. № 10: Он же. Посреднические договоры. Какой вид лучше выбрать в зависимости от круга поручаемых действий // Юрист компании. 2013. № 4.

2 См., напр.: Егоров А. В. Предмет договора комиссии // Актуальные проблемы гражданского права: сборник статей. Вып. 5. М.: Статут, 2002. С. 86–147.

3 Canaris. Handelsrecht, 24. Aufl. 2006. § 30. Rn. 66. S. 472; Häuser in: Münchener Kommentar zum HGB. 3. Aufl. 2013. § 383. Rn. 72.

4 См.: Васильченко А. П. Цессия для целей взыскания // Вестник гражданского права. 2008. № 2.

5 Заседание Научно-консультативного совета: обсуждение проблемных вопросов договора комиссии // Вестник ВАС РФ. 2004. № 8–9.

6 См.: Гойхбарг А. Г. Торговая комиссия. Практический комментарий к закону о договоре торговой комиссии. СПб.: Право, 1914. С. 87.

7 Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Кн. 5. Т. 3 с объяснениями. СПб., 1899. С. 182.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Инвестор решил передать имущество в ПИФ. Какие проблемы могут возникнуть на практике

Вероника Евгеньевна Величко

слушатель РШЧП

•Что вправе делать управляющая компания с имуществом, которое передано в ПИФ

•Кто несет бремя содержания недвижимости

•В чем проявляется вещное право инвестора

По данным Банка России, в 2016 году было создано 1553 паевых инвестиционных фонда (далее — ПИФ), из которых 1150 — это закрытые ПИФы (далее — ЗПИФ), которые ориентированы на недвижимость и предоставление имущества в аренду. Федеральный закон от 29.11.2001

№ 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (далее — Закон № 156-ФЗ) во многом

не учитывает специфику передачи в ПИФ недвижимого имущества, хотя именно эта сфера наиболее востребована среди инвесторов.

В докладе Банка России отмечается, что 2016 год в целом завершился снижением доходности ПИФов и отрицательной доходностью по основным

фондам1.

Одной из причин такого положения является несовершенство законодательного регулирования данной сферы. Помимо наличия внутренних противоречий, Закон не согласован с ГК РФ. Более того, критика норм гл. 53 ГК, посвященной доверительному управлению, справедлива и в отношении ПИФов, поскольку специальное регулирование зеркально отразило те же

ошибки2.

При передаче инвестором имущества в состав паевого инвестиционного фонда возникает режим общей долевой собственности владельцев инвестиционных паев (п. 2 ст. 11 Закона № 156-ФЗ). Это означает прекращение права собственности на такое имущество у учредителя доверительного управления. Последний становится владельцем инвестиционного пая, который является именной ценной бумагой и удостоверяет различные права требования к управляющей компании, а также долю в праве собственности на имущество

ПИФа. Таким образом, из одного юридического факта — передачи имущества в ПИФ — возникают как обязательственные, так и вещные права.

Общая долевая собственность, инвестиционный пай и договор доверительного управления — это Лебедь, Рак и Щука в данных правоотношениях, так как каждый из этих правовых институтов имеет свои регулятивные задачи и сферы, которые, на наш взгляд, невозможно объединить в рамках одной

конструкции. Ниже мы рассмотрим негативные проявления данного смешения.

Три позиции судов относительно того, кто является стороной по сделкам доверительного управляющего ПИФом

ГК РФ и положения специального законодательства оставляют открытым вопрос о том, у кого возникают права и обязанности в результате деятельности доверительного управляющего. Судебная практика не дает на него однозначного ответа. В различных ситуациях суды с равной убедительностью мотивируют возникновение прав и обязанностей как у управляющей компании, так и у инвесторов, или вообще признают их за имущественным фондом.

Позиция № 1: права и обязанности возникают у доверительного управляющего. В целом суды довольно часто признают обязанность управляющей компании нести бремя содержания имущества, переданного в ПИФ (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.04.2013 по делу № А67-5294/2012).

Например, в многоквартирном доме собственниками части нежилых помещений были учредители управления рентного ЗПИФ. Возник спор о том, кто должен возмещать расходы на ремонт общего имущества. Суд указал, что обязанным лицом по уплате данных платежей является управляющая компания (постановление АС Поволжского округа от 29.09.2015 по делу № А5525883/2014).

В другом деле требование касалось уплаты платежей за фактическое пользование земельным участком. Первая инстанция отказала истцу в присуждении платы на основании того, что управляющая компания не является собственником объектов недвижимости, расположенных

на спорном участке, соответственно его не использовала. Однако апелляция отменила это решение. Суд указал, что до заключения договора аренды

указанного участка управляющая компания обязана вносить собственнику плату за пользование участком, на котором расположены объекты недвижимости, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом. «В отношениях с третьими лицами в регулированных гражданским законодательством

правоотношениях лицом, которому принадлежат права владения, пользования

ираспоряжения имуществом Фонда и который приобретает права

иобязанности по реализации данных прав, является управляющая компания, а не владелец пая». Кассация поддержала эти выводы (постановление АС Уральского округа от 31.07.2017 по делу № А60-47329/2016).

В другом деле суд обратил внимание на то, что доверительный управляющий, «управляя имуществом, действует от своего имени и приобретает соответствующие права и обязанности своей волей (п. 2, 3 ст. 1012, п. 1 ст. 1020 ГК РФ» (постановление АС Московского округа от 03.03.2016 по делу № А41-18373/2011).

Позиция № 2: права и обязанности по сделкам, которые совершены доверительным управляющим, возникают у учредителя управления.

В противоположность данному подходу некоторые суды приходят к выводу о том, что права и обязанности по сделкам, совершенным представителем — доверительным управляющим, возникли у учредителя управления.

Управляющая компания приобрела долю в уставном капитале ООО. Спор был о том, кого считать участником общества. Кассация пришла к выводу, что управляющая компания, не являясь собственником доли в уставном капитале, осуществляет права и обязанности участника данного общества именно на основании договора доверительного управления (постановление ФАС

Северо-Западного округа от 29.05.2009 по делу № А56-45466/2008). В другом деле кассация отменила решение апелляции, потому что суд не привлек к участию учредителя управления ПИФа. Апелляция пришла к выводу, что

владельцы инвестиционных паев не являются участниками правоотношений по соответствующей сделкие, в которой ПИФ в лице управляющей компании участвует в качестве стороны. Кассация отметила, что если учредитель управления является собственником недвижимого имущества, на которое решением по данному делу признано право залога, то судебными актами по данному делу непосредственно затронуты его права и законные интересы. Суд фактически признал его стороной по договору ипотеки (постановление АС Уральского округа от 13.07.2015 по делу № А71-9998/11).

Позиция № 3: права и обязанности возникают у ПИФа. Встречается и третья ситуация, когда суды считают обладателем прав и обязанностей сам ПИФ. Эта позиция преобладает в спорах по взысканию обязательных платежей. Так, суды приходят к выводу, что при передаче управляющей компанией прав и обязанностей по договору доверительного управления ПИФом другой управляющей компании обязанность по уплате налога на имущество организаций в отношении имущества фонда, учитываемого управляющей компанией на отдельном балансе, переходит к другой управляющей компании. В результате образуется имущество, которое

переходит с долгами (постановление АС Московского округа от 30.11.2016 по делу № А40-9862/2016).

В другом деле этот вопрос имел большое процессуальное значение. Суд отменил все судебные акты из-за того, что к участию в деле не привлекли непосредственно ЗПИФ (постановление АС Московского округа от 06.04.2016 по делу № А40-154648/15).

Таким образом, противоречивость законодательного регулирования напрямую сказывается на состоянии судебной практики, неопределенности правового положения сторон в доверительном управлении, правовом статусе доверительного управляющего, а также является излюбленным способом затягивания судебных споров.

Две модели доверительного управления

В континентальной системе права, к которой относится и наш правопорядок, принципиально разграничиваются правовые последствия действий в гражданском обороте «от собственного имени» и от «чужого имени». Это означает, что если лицо действует от собственного имени, права и обязанности возникают только у этого лица, даже если при этом оно ведет чужое дело, которое составляет

экономический интерес его доверителя. Не изменяет положения и то, что действия производятся за счет другого лица. По точному выражению К. Цвайгерта и Х. Кётца, «права и обязанности непосредственно появляются у того, „на чье имя“ ведется дело»*. Если лицо, заключающее договор, действует от чужого имени, то именно представляемый приобретает права и обязанности по такому договору. В этом проявляется идея защиты и стабильности гражданского оборота.

В российском доверительном управлении смешались различные модели доверительного управления имуществом. Согласно ст. 1012 ГК РФ доверительный управляющий действует в гражданском обороте от своего имени, однако не становится собственником передаваемого ему имущества. В соответствии с п. 3 ст. 1012 ГК РФ, п. 4 ст. 11 Закона № 156-ФЗ управляющая компания обязана указывать, что она действует в качестве доверительного управляющего. Необходимость такого указания наталкивает на мысль о том, что гл. 53 ГК РФ основана на институте представительства, так как для него ключевое значение имеет принцип публичности, который обязывает поверенного раскрыть, чьи интересы он представляет. Кроме того, доверительный управляющий подает сигнал всем третьим лицам о возможных ограничениях своих полномочий. Последствия отсутствия такого указания сходны

с последствиями заключения сделки неуполномоченным лицом (п. 1 ст. 183 ГК РФ). То есть управляющая компания приобретает права и обязанности лично для себя и отвечает перед третьими лицами принадлежащим ей имуществом.

Напротив, в парадигму представительства совсем не укладывается п. 2 ст. 16 Закона № 156-ФЗ, согласно которому долги по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением имуществом, составляющим ПИФ, погашаются за счет этого имущества. В случае недостаточности имущества, составляющегоПИФ, взыскание может быть обращено только на собственное имущество управляющей компании. Это сильный аргумент в пользу того, что права и обязанности приобретает управляющая компания, так как в ином случае права возникали бы у учредителя управления, а обязанности у управляющей компании, что недопустимо.

* Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право: в 2-х т. Т. I: Основы; Т. II: Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / пер. с нем. М., 2010.

С. 432.

Две модели организации управления имуществом: представительская и доверительной собственности

1. Представительская модель. В Германии при представительской модели инвестор является собственником управляемого имущества и остается им на протяжении всего срока управления. Он выдает поручение об управлении имуществом управляющему, а также наделяет его

необходимыми полномочиями3. Управляющий имуществом действует от имени собственника имущества как его прямой представитель. Доверительное управление квалифицируется как ведение чужого дела (по смыслу § 675 ГГУ), которое основано на поручении инвестора управляющему имуществом. Стороны договариваются об инвестиционной стратегии, инвестор имеет право давать указания, может быть предусмотрена необходимость предварительных консультаций для действительности распоряжения имуществом. Предмет деятельности управляющего состоит в повышении доходности имущества инвестора; он может быть привлечен к ответственности только за недолжное

осуществление управления, но никак не за недостижение определенного результата4.

Если управление имуществом осуществляется через банк, в котором у инвестора уже открыты счета, то банк действует в двойной функции: как

кредитное учреждение в рамках общего банковского правоотношения и как управляющий имуществом на основе соответствующего договора ведения чужого дела. Поэтому для того, чтобы иметь возможность распоряжаться вкладом учредителя управления, он должен быть освобожден от запрета совершения сделок с самим собой как представителем (Selbstkontrahierung). Подобное освобождение регулярно предусматривают договоры об управлении

имуществом с банками5.

2. Модель доверительной собственности. При модели доверительной собственности, напротив, доверительный управляющий приобретает право собственности на управляемое имущество от его владельца. Он распоряжается управляемым имуществом от своего имени, выступая во внешних отношениях с третьими лицами как его полноправный собственник. Однако он ограничен во внутренних отношениях с инвестором, для которого он экономически действует. Доверительный управляющий связан соглашением о передаче имущества в доверительное управление и на него распространяются те же

самые фидуциарные обязанности, как и при представительской модели6.

Модель доверительной собственности базируется на заключении обязательственного договора (Treuhandvertrag), который устанавливает права и обязанности доверительного собственника и ограничивает его правовую власть во внутренних отношениях. Вместе с правовой сделкой, с помощью которой инвестор переносит право собственности на управляющего, последний также обязуется возвратить все то, что приобретет для инвестора в рамках деятельности по управлению имуществом (в количестве, виде и качестве,

в котором оно находится при окончании управления имуществом)7.

В немецкой литературе отмечается, что на практике победила представительская модель управления имуществом. Причина незначительного распространения модели доверительной собственности заключается

внеопределенном правовом положении сторон во внешних отношениях,

вчастности перед кредиторами8. В Швейцарии и Австрии на практике также обычно используется представительская модель9.

Модель доверительной собственности, в противоположность представительской модели, существенно строже урегулирована, так как подпадает под понятие банковских операций с вкладами и требует получения

лицензии10.

В Германии, несмотря на то, что для управления имуществом широко используется представительская модель, в случае с коллективным инвестированием через создание имущественных фондов законодатель ограничивает варианты выбора управления двумя моделями: полное право доверительной собственности и полномочная доверительная собственность.

Так, в соответствии с § 92 Инвестиционного кодекса Германии (Kapitalanlagegesetzbuch; далее — KAGB) относящиеся к особому имуществу объекты могут состоять, согласно условиям договора, в собственности управляющей компании или в общей долевой собственности инвесторов. Это императивное правило, иное решение, например, о том, что управляющая компании осуществляет права не от своего имени, а от имени инвесторов, недопустимо. Отклоняющиеся от § 92 KAGB условия договора доверительного

управления не могут быть утверждены BaFin11 и являются недействительными согласно § 93 KAGB и § 134 ГГУ (как нарушающие запрет закона).

Указанный выбор необходимо закрепить в договоре с инвесторами. Независимо от того, какую альтернативу выбирают инвесторы, управляющая компания обязана руководствоваться их интересами.

Выбор модели управления имуществом влияет только на вопрос о том, на каком основании управляющая компания будет распоряжаться имуществом: как собственник или с согласия или последующего одобрения учредителя управления (по смыслу § 185 ГГУ).

При полном праве доверительной собственности распоряжение имуществом осуществляется управляющей компанией от собственного имени

и из собственного права12. При полномочном доверительном управлении управляющая компания наделяется необходимыми полномочиями, которые она осуществляет также от собственного имени.

Для недвижимого имущества немецкий закон предусматривает специальные ограничения

Согласно § 245 KAGB право выбора модели доверительного управления в случае с недвижимостью у инвесторов отсутствует. Относящиеся к особому имуществу недвижимые объекты могут находиться только в собственности управляющей компании альтернативными инвестиционными фондами (AIFKapitalverwaltungsgesellschaft). Собственность самих инвесторов исключается по практическим

соображениям, так как инвесторы должны были бы вноситься как сособственники в поземельную книгу. Это практически не осуществимо из-за большого числа инвесторов и постоянном обновлении их состава.

Интересно заметить, что нашего законодателя аналогичное противоречие не смутило. При государственной регистрации прав на недвижимое имущество для включения такого имущества в состав паевого инвестиционного фонда запись о зарегистрированном праве должна содержать сведения о том, что собственники указанного имущества и данные о них устанавливаются на основании данных лицевых счетов владельцев инвестиционных паев, с указанием названия (индивидуального обозначения) паевого инвестиционного фонда (п. 2.1 ст. 15 Закона № 156-ФЗ).

Примечательно, что при взыскании налоговых платежей суды не признают инвестиционный пай правоустанавливающим документом на имущество, составляющее ПИФ (постановление ФАС СевероЗападного округа от 17.08.2011 по делу № А56-66686/2010).

Инвесторы не могут распоряжаться имуществом, которое передано в ПИФ

Законодатель наделил инвесторов правом общей долевой собственности. Это

решение критикуют в литературе13. Данные правоотношения осложнены включением в них ценной бумаги, которая по сути является «прослойкой» между правами инвесторов в отношении переданного имущества и обязательственными связями с управляющей компанией.

Конструкция имущественного фонда используется главным образом для целей эффективного управления имуществом посредством объединения вкладов инвесторов. Чтобы управляющая компания могла достигнуть этой стратегической цели, принципиальное значение имеет возможность распоряжаться указанным имуществом и отсутствие данного правомочия у инвесторов. Иначе деятельность управляющей компании была бы

невозможна, поскольку основной актив имущественного фонда постоянно бы подвергался инвесторами опасности расщепления на составляющие. Поэтому правомочиями владения, пользования и распоряжения обладает управляющая компания (абз. 2 ст. 1, п. 3 ст. 11 Закона № 156-ФЗ, п. 1 ст. 1020 ГК РФ).