Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 12, декабрь 2017

предусмотренных опционным договором действий. В числе прочего таким действием может быть принятие другой стороной имущества.

Анализируя нормы об опционном договоре, А. Г. Карапетов указывает, что

внего можно включить условие, согласно которому «управомоченная сторона может не только востребовать исполнение по своему усмотрению, но еще и в одностороннем порядке определить его объем, как правило,

вустановленных в опционном договоре пределах»1.

Таким образом, под критерии опционного договора подпадают и договоры поставки, которые предусматривают, что поставщик обязан поставить покупателю определенное количество товара, но при этом вправе отклониться от указанного количества как в большую, так и в меньшую сторону. Обычно подобное условие выглядит примерно так: «Поставщик обязуется передать в собственность покупателя товар в количестве 100 тыс. тонн ±10% в опционе поставщика по цене, указанной в настоящем договоре».

Рассмотрим, как условия такого договора могут повлиять на определение размера ответственности сторон такого договора и иных лиц.

Суды применяют разные подходы к порядку расчета неустойки за недопоставку по опционному договору

Представим, что опционный договор устанавливает неустойку за непоставку (недопоставку) товара поставщиком.

К примеру, в договоре закреплено, что «в случае непоставки (недопоставки) поставщиком согласованного сторонами количества товара поставщик уплачивает покупателю неустойку в размере 0,1% от стоимости непоставленного (недопоставленного) товара за каждый день просрочки поставки».

Предположим, поставщик частично или полностью не поставил товар, и покупатель заявляет требование о перечислении неустойки.

Должен ли покупатель учитывать опцион при ее расчете? Как определяется согласованное количество товара? Суды приходят к противоположным выводам по данным вопросам.

Подход № 1. При рассмотрении одного из дел ответчик, с которого взыскивалась неустойка за просрочку поставки товара по договору, заявил о несогласии с расчетом истца.

Ответчик указал, что при расчете неустойки не был учтен опцион в размере — 10% от общего количества поставляемого товара. В связи с этим база для начисления неустойки составляет значительно меньшую сумму. Суды не приняли данный довод.

Апелляция указала, что опцион подлежит учету при оценке обстоятельств надлежащего исполнения договора (то есть исполнение может быть признано надлежащим в пределах границ данного опциона).

Между тем при неисполнении обязательств за его пределами данный опцион не может быть принят во внимание как устраняющий ответственность за неисполнение в размере опциона (постановление 18ААС от 22.04.2013

по делу А76-19734/2012; оставлено без изменения ФАС Уральского округа).

Логика суда, принявшего такое решение, понятна. Зачастую опцион прописывается в случае невозможности обеспечить абсолютно точную загрузку товара в транспортное средство. Это может быть обусловлено как

технологическими особенностями погрузочного оборудования, так и иными факторами (например, рациональным использованием транспортных средств).

То есть, обозначая в договоре количество планируемого к поставке товара, стороны дают друг другу понять, что именно на поставку такого объема они рассчитывают (в нашем примере это 100 тыс. т).

Логично, что в такой ситуации покупатель ожидает поставки товара в количестве, определенном без учета опциона. Следовательно,

не реализовавшиеся ожидания покупателя вполне могут иметь приоритет над правом поставщика поставить меньшее количество товара (можно говорить о том, что поставщик потерял свое право на поставку меньшего количества товара, так как не исполнил свои обязательства по поставке).

Вместе с тем указанная логика не так однозначна, поскольку в судебной практике можно найти и противоположный подход.

Подход № 2. В другом деле истец также рассчитал сумму неустойки за недопоставку товара без учета опциона поставщика. Суды первой и апелляционной инстанций признали такой расчет правильным.

Кассация не согласилась с нижестоящими судами. Суд подчеркнул, что условиями договора установлен опцион в пользу поставщика в размере 10% к количеству подлежащего поставке товара, который необоснованно не учтен судами при расчете недопоставленного товара (постановление АС Московского округа от 17.12.2014 по делу А40-55711/2014).

Следует признать, что такой подход также логичен. Ведь какими бы ни были ожидания покупателя при заключении договора поставки, он подписал договор, из которого однозначно следует, что поставщик вправе поставить меньшее количество товара. Поэтому завышенные ожидания покупателя не должны иметь приоритет над договорным правом поставщика поставить меньшее количество товара.

Не стоит забывать, что в случае недопоставки товара покупатель также вправе заявить требование о взыскании с поставщика убытков. Например, иск о взыскании с поставщика разницы между стоимостью закупки недопоставленного количества товара у иного поставщика и стоимостью

закупки согласно нарушенному договору. Поскольку в течение многих лет взыскать упущенную выгоду в российском суде было практически невозможно, практика по таким делам небольшая. Тем не менее примеры успешного взыскания подобных убытков уже можно обнаружить.

При рассмотрении одного из дел суд установил факт ненадлежащего качества товара. По этой причине истец требовал от поставщика возместить убытки в виде неполученной им суммы от перепродажи лука.

Суд удовлетворил эти требования, использовав как доказательство цены, по которой могла быть осуществлена перепродажа, справку Армавирской межрайонной Торгово-промышленной палаты о среднерыночной оптовой

стоимости лука (решение АС Краснодарского края от 20.02.2015 по делу А3224249/2014; оставленно без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций).

Договор поставки вполне мог устанавливать опцион поставщика, и в таком случае суд столкнулся бы с тем же вопросом, что и указанные выше суды в делах о взыскании неустойки.

В английском праве при взыскании убытков применяется правило минимального исполнения

Интересным представляется проанализировать английский опыт по рассматриваемому вопросу.

Цель взыскания убытков за нарушение договора в английском праве — поместить истца в такую ситуацию, в которой он оказался бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом. Следовательно, истцы уполномочены на получение упущенной выгоды, которой они лишились вследствие нарушения договора. В частности, такой выгодой может быть разница между реальной и договорной ценой картины, если купленная арт-дилером картина не была ему передана. В случае нарушения договора убытки определяются с учетом ожиданий истца.

Вместе с тем убытки должны определяться исходя из условий договора. Какими бы разумными ни были ожидания стороны договора, суд не может принимать их во внимание, если такая сторона ожидает от своего контрагента совершения того, что он не обязан совершать. Так, неправомерно уволенный работник не вправе требовать от работодателя возмещения убытков в виде поощрительных выплат, если только работодатель не обязан осуществить их согласно договору. Когда у ответчика есть выбор

из двух способов исполнения, убытки определяются исходя из минимальной обязанности, то есть исходя из того, что договор был бы исполнен ответчиком наименее обременительным образом для себя

и наименее выгодным образом для истца*.

Такой подход известен как правило минимального исполнения (minimum performance rule). Несмотря на то что указанный подход является в английском праве устоявшимся, он подвергается серьезной критике в литературе.

Отдельные авторы полагают, что в рассматриваемом нами случае истец вправе получить компенсацию, которая отражает ценность его условного права на альтернативу, которую ответчик мог бы выбрать. Они полагают, что убытки должны определяться исходя из того, как ответчик исполнил бы свои обязательства, а не как мог исполнить. Отмечается, что нет ничего неправильного в том, что содержание «вторичного» обязательства возместить убытки за неисполнение может определяться на более высоком уровне, чем содержание «первичного» обязательства осуществить исполнение. То, что является

«полом» для основного обязательства, не должно быть «потолком» для вторичного**.

Указанная позиция подкрепляется следующими рассуждениями. Когда истец может доказать, что в случае исполнения договора ответчик, вероятно, сделал бы Y, истец уполномочен на взыскание

убытков за несовершение Y, несмотря на то, что наименее обременительным для ответчика было бы

сделать X***. Когда договор предоставляет ответчику выбор, как именно тот должен исполнить свое обещание, истец принимает риск того, что ответчик может исполнить его наименее выгодным для истца образом. Но истец также имеет шанс на то, что ответчик может выбрать более выгодную для истца

альтернативу4*.

Вместе с тем даже критики правила минимального исполнения признают, что оно является полезным и естественным в качестве отправной точки для определения убытков. Их критика скорее заключается

в том, что такое правило не должно выступать неоспоримой презумпцией5*.

Таким образом, с правилом минимального исполнения, которое используют английские суды, можно не согласиться. Но нельзя отрицать, что оно вносит в оборот необходимую стабильность. По этой причине российским судам также желательно выработать единообразный подход по рассматриваемому вопросу.

* Beatson J., Burrows A., Cartwright J. Anson’s Law of Contract. 29th edition. Oxford University Press, 2010. P. 539–540.

** Pearce D. Of Ceilings and Flaws: An Analytical Approach to the Minimum Performance Rule in Contract Damages // Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 36. 2016. № 4. P. 783.

*** Pearce D. Op. cit. P. 791. 4* Ibid. P. 793.

5* Ibid. P. 797.

К опциону можно применить понятие альтернативного обязательства по аналогии

При толковании условий договора суд принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (ст. 431 ГК РФ). И только если буквальное толкование оказалось безуспешным, применяются правила о телеологическом толковании (абз. 2 ст. 431 ГК РФ) и толковании contra proferentem (п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16

«О свободе договора и ее пределах»). Следовательно, если буквально толковать положение об опционе, покупатель должен учитывать его нижнюю границу при расчете неустойки или убытков.

С другой стороны, п. 1 ст. 6 ГК РФ позволяет суду применить аналогию закона в случае, когда правоотношение прямо не урегулировано законодательством или соглашением сторон.

Кроме того, Гражданский кодекс РФ содержит определение понятия «альтернативное обязательство».

ЦИТАТА: «Альтернативным признается обязательство, по которому должник обязан совершить одно из двух или нескольких действий (воздержаться от совершения действий), выбор между которыми принадлежит должнику, если законом, иными правовыми актами или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу» (п. 1 ст. 308.1 ГК РФ).

С. В. Сарбаш указывал, что альтернативность не объекта, а его количественной стороны (как в нашем примере), не подпадает под

определение альтернативного обязательства2.

Тем не менее очевидно, что п. 1 ст. 308.1 ГК РФ регулирует сходные с рассматриваемыми правоотношения.

Если должник по альтернативному обязательству, имеющий право выбора, не сделал выбор в пределах установленного для этого срока, право выбора переходит к кредитору, если тот продолжает настаивать на исполнении (п. 1 ст. 320 ГК РФ). В данной норме законодатель позволяет потерпевшей стороне принять решение, на которое она не была бы уполномочена, если бы договор был исполнен надлежащим образом. Получается, что законодатель ставит интересы потерпевшей стороны договора выше интересов стороны, нарушившей обязательство. Если применить указанную норму к рассматриваемой ситуации по аналогии, получится, что покупатель

не должен учитывать нижнюю границу опциона при расчете неустойки или убытков.

Для определения того, какой из указанных подходов является правильным, необходимо понять, урегулирован ли вопрос об ответственности поставщика договором. Сделать это также достаточно сложно.

С одной стороны, поставщик может сказать, что, заключая договор поставки, он просчитывал возможные риски его неисполнения, и поэтому настоял на включении в договор условия об опционе. Покупатель же может заявить, что условие об опционе направлено на регулирование отношений по исполнению договора, а не на отношения в связи с его нарушением.

Представляется, что суд должен оценить такие доводы исходя из обстоятельств конкретного дела. Так, если опцион является существенным и не обусловлен технологическими причинами, вполне логично, что целью его включения

вдоговор могла быть защита поставщика от невозможности поставить товар

вбольшем количестве, чем нижняя граница опциона.

Маржа от перепродажи предусмотренного опционом товара не всегда учитывается при определении упущенной выгоды

Убытки могут возникнуть не только вследствие нарушения договора, но и из деликта. Рассмотрим следующий пример. Компания, А обязалась поставить 100 т зерна компании Б ±10% в опционе поставщика. Однако

до момента поставки зерно уничтожил пожар, возникший по вине компании В. Очевидно, что компания В обязана возместить А убытки (ст.ст. 1082, 15 ГК РФ). Полагаем, что если на складе во время пожара находилось 110 т зерна, верхнюю границу опциона можно учесть при расчете размера

убытков, так как вероятность поставки зерна в таком количестве компании Б была достаточно высока.

Ситуация будет более сложной, если на складе было только 60 т зерна, а еще 50 т компания А планировала закупить у иного лица. Будет ли потенциальная маржа от перепродажи таких 50 т входить в состав упущенной выгоды истца?

При взыскании убытков истец должен доказать причинную связь между ненадлежащим исполнением обязательства и убытками. Устанавливая причинную связь, необходимо учитывать последствия, к которым приводит подобное нарушение в обычных условиях гражданского оборота (п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

На наш взгляд, обычным последствием возникновения пожара в помещении является уничтожение находящегося в таком помещении имущества. Следовательно, маржа от перепродажи зерна, отсутствовавшего в указанном помещении, не может входить в состав убытков.

Вывод. Несмотря на сравнительно недавнее закрепление в законе, опционный договор поставки давно стал обычным явлением для отечественного оборота. Тем не менее при его заключении практически никогда не анализируется, каким образом его положения повлияют на размер ответственности. Представляется, что сторонам не следует пренебрегать таким анализом в связи с противоречивостью законодательного регулирования и судебной практики.

1 Карапетов А. Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 3.

2 Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. 636 с.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Собственность на комиссионный товар. Проблемы, которые преодолевает практика

Евгения Александровна Кузьмичева

адвокат, старший партнер АБ «Либра»

Андрей Владимирович Егоров

к. ю. н., первый заместитель председателя совета ИЦЧП им. С. С. Алексеева при Президенте РФ, главный редактор журнала «Арбитражная практика для юристов»

•Когда комиссионер становится собственником

•Что такое «фидуция с другом»

•В чем особенность комиссионных сделок с нематериальным объектом

Всовременном гражданском обороте весьма распространены посреднические отношения, которые предоставляют участникам возможность более гибко организовать свою экономическую деятельность, в том числе на комиссионной основе.

Предметом комиссии является совершение одной стороной (комиссионером) по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение одной или нескольких сделок от своего имени, но за счет комитента (ст. 990 ГК РФ).

Но любые ли сделки может совершать комиссионер? Формально — да (в п. 1 ст. 990 ГК РФ указано просто «сделки», ничего более не уточняя). Однако есть

мнение, что круг таких сделок не бесконечно широк1.

Более того, комиссионные отношения целесообразно ограничивать как по виду совершаемых комиссионером сделок, так и по их предмету. Первый из указанных аспектов не рассматривается в статье. Второй аспект

представляет интерес в свете п. 1 ст. 996 ГК РФ, в соответствии с которым вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. Положение закона влечет закономерный вопрос о правовых последствиях сделок комиссионера, предметом которых являются такие объекты, как, акции, права требования, исключительные права. Ответы на них ищет практика. Ниже проанализируем имеющиеся решения. Но прежде немного теории.

Если предметом договора являются вещи, определенные родовыми признаками, комитент не всегда станет собственником

Идея о том, что право собственности на комиссионный товар принадлежит комитенту во всех случаях, далеко не столь очевидна. Разберемся чуть подробнее.

Если предметом комиссии являются вещи, определенные родовыми признаками (зерно, уголь, древесина), то в случае, когда комиссионер допустит их смешение с собственными аналогичными товарами или с товарами иных комитентов, о собственности комитента на его часть товаров уже нельзя будет говорить. Что произойдет с собственностью на товар? Есть два решения, но ни одно из них неизвестно действующему российскому законодательству (их предложили в ходе реформы вещного права, но она, как мы знаем, «забуксовала»).

Первое — возникает общая долевая собственность. Размер долей определяется в зависимости от количества товара, принадлежавшего нынешним «сособственникам поневоле» до смешения. Это решение самое приемлемое, на наш взгляд, и суды должны к нему стремиться в порядке аналогии закона, а если она невозможна, то аналогии права (ст. 6 ГК РФ).

Второе — весь массив перемешавшихся товаров становится собственностью комиссионера. Такое решение также встречается и также в условиях полного законодательного вакуума.

Самый распространенный пример — получение комиссионером от комитента аванса на закупку товара наличными деньгами. Явно, что этот аванс становится деньгами комиссионера со всеми вытекающими последствиями:

на эти деньги могут обратить взыскание кредиторы; в случае банкротства они включаются в конкурсную массу комиссионера и т. д. Равным образом деньги, полученные комиссионером от третьего лица за проданный ему товар комитента, становятся собственностью комиссионера. Впоследствии, передавая эти деньги комитенту, комиссионер переносит на последнего и собственность на них.

Таким образом, далеко не все вещи, которые комиссионер должен передать комитенту, являются его собственностью.

Конечно, на пример со смешением однородных вещей комитента и третьих лиц можно возразить, что это нарушение комиссионером своих обязательств перед комитентом. С таким доводом мы, конечно, согласимся. Собственно, он уже

звучал в литературе2.

Однако в чем смысл ссылки на нарушение комиссионера? Что она опровергает? Ведь в норме, казалось бы, сказано однозначно: «вещи являются собственностью комитента». Без вариантов. А мы видим, что могут быть исключения из данного правила. И договор комиссии при этом останется договором комиссии, а не станет каким-то другим договором. Поэтому выскажем предположение о том, что норму п. 1 ст. 996 ГК РФ следует читать как-то помягче, например, так: «Комиссионер должен стремиться к тому, чтобы вещи, являющиеся предметом договора комиссии, оставались в собственности комитента».

Субъект права собственности отличается в зависимости от разновидности договора комиссии

В родственном российскому — германском — правопорядке представлено кардинально иное решение проблемы собственности на комиссионный товар: на вещи, продаваемые комиссионером, комитент собственность сохраняет, но вещи, приобретаемые комиссионером для комитента, изначально поступают в собственность комиссионера. Этот вывод доктрина основывает на том

обстоятельстве, что комиссионер действует от своего имени3. И такое решение заставляет дополнительно задуматься, насколько обоснован отечественный подход.

Рассмотрим по отдельности комиссию на продажу и комиссию на покупку.

1. Комиссия на продажу: собственник на секунду. Если мы имеем дело с комиссией на продажу, то возможность комиссионера переносить на третье лицо право собственности на вещь, которая ему не принадлежит, совершенно не укладывается в классические каноны. Поэтому было придумано довольно много теорий, пытавшихся объяснить этот феномен. Одна из них о том, что у комиссионера на секунду возникает право собственности и он переносит это

право собственности на покупателя как собственник4. Эта теория кажется надуманной.

В конечном итоге германское право справилось с проблемой, включив в Гражданское уложение общую норму о распоряжении неуправомоченного лица (каковым является не только вор, но и комиссионер).

Распоряжение неуправомоченного лица получает силу для управомоченного лица, если оно произошло с его согласия (§ 185 ГГУ). Согласие может быть последующим (одобрение) или предварительным (разрешение). Поэтому, когда комиссионер передает товары на комиссионную реализацию, он дает разрешение на их отчуждение.

Таким образом, специальные нормы договора комиссии находят подкрепление в общих нормах гражданского права. Германское право говорит: для переноса собственности на покупателя нужен фактический состав: воля приобретателя; воля отчуждателя (комиссионера); действительная сделка передачи права; предварительное согласие комитента. Так совместными усилиями решается догматическая проблема.

Что происходит в российском праве? У нас законодатель ставит юристов перед фактом: комиссионер переносит на покупателя чужое право собственности. И точка. А как, почему — это неважно. Разбирайтесь там со своими теориями как хотите.

Наш читатель-практик может сказать: «А какое мне дело до всех этих теоретических выкладок? Ну, есть как есть». Но нам придется его огорчить.

Вспомним, что сказал ВАС РФ про комиссионную продажу недвижимости: комиссионер самостоятельно не вправе переносить на покупателя право собственности на недвижимую вещь комитента; комитент должен делать это сам, обращаясь к регистратору, и т. п. (п. 23 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 № 85; далее — Обзор).

На этом примере понятно, что правильное обоснование конструкции было неизвестно ВАС РФ. Ведь если бы оно было таким же, как в Германии, то, получив согласие комитента, комиссионер имел бы возможность перенести собственность на чужую недвижимость.

Но этот упрек не в адрес ВАС РФ, а в адрес науки гражданского права, потому что ее лучшие представители, дважды в ноябре 2003 года собиравшиеся на заседания Научно-консультативного совета при ВАС РФ, на которых рассматривался проект Обзора, не смогли предложить правильного решения (среди них были и те, кто предлагал вообще запретить комиссионную

реализацию недвижимости)5.

Разработчики Обзора предлагали также включить в него пункт, посвященный реализации на комиссионной основе права требования. Причем было два варианта обоснования такой возможности, среди которых можно было выбрать. Однако эта идея не нашла поддержки. Фактически ученые сочли, что комиссионная реализация любых объектов, кроме вещей, недопустима, поскольку под вопрос ставится возможность применения п. 1 ст. 996 ГК РФ.

Однако для оборота такое решение оказалось неприемлемым. Потребность в том, чтобы через комиссионера реализовывались, например, бездокументарные ценные бумаги, существует. И право должно давать адекватный ответ на эту потребность.

На наш взгляд, можно допустить два варианта решения.

Первый вариант — заключая договор комиссии, комитент дает предварительное согласие на то, чтобы комиссионер распорядился нематериальным активом комитента от своего имени. Этот подход аналогичен немецкому, который был описан выше. При таком подходе, если, например, отчуждаются бездокументарные ценные бумаги, их необязательно зачислять на номинальный счет комиссионера (хотя такое решение для удобства исполнения комиссионером сделки по отчуждению актива также возможно).

То же самое касается отчуждения прав требования и иных имущественных прав: для спокойствия приобретателя комиссионер должен будет продемонстрировать ему письменное предварительное согласие комитента на отчуждение соответствующего права комиссионером от своего имени (либо показать договор комиссии, либо попросить комитента составить отдельный документ).

Второй вариант — на комиссионера переносится право, чтобы он отчуждал это право как правообладатель. Этот вариант приводит к появлению так называемой фидуциарной собственности в ее разновидности «фидуция

с другом» (лат. fiducia cum amico). Такая конструкция неизвестна позитивному праву и она способна породить затруднения в аспектах банкротства (как комитента, так и комиссионера), при ответе на вопрос, в чью конкурсную массу должны включаться эти активы, оформленные на комиссионера. Поэтому мы не можем ее поддержать, если можно обойтись без нее.

Таким образом, отчуждение комиссионером имущественных прав должно происходить в том же режиме, что и отчуждение им движимых вещей: согласия комитента достаточно для легитимации комиссионера как отчуждателя объекта. При этом особое внимание следует уделить подтверждению согласия комитента. В этом отличие от продажи комиссионером движимых вещей, поскольку владение презюмирует собственность и получается, что, даже когда третье лицо знает, что покупает товар от несобственника, оно может быть спокойно: если вещи во владении комиссионера, значит, их ему добровольно передали, и в этой передаче сокрыто предварительное согласие на отчуждение вещей.

При отчуждении имущественных прав и бездокументарных ценных бумаг есть риск, что комиссионер не получал никакого согласия от комитента. В этом случае, увы, сделка по отчуждению права будет недействительной (и добросовестного приобретения имущественного права

от неправообладателя, в отличие от прав на вещи, наше право не знает). С таким решением необходимо смириться во имя защиты интересов правообладателей, которых злоумышленники могут попытаться назвать «комитентами». Поэтому основной упор нужно делать на достоверность

предварительного согласия комитента. Нотариальная форма такого согласия — по-видимому, лучшее решение из всех возможных.

2. Комиссия на покупку: «фидуциарный» собственник. На наш взгляд,

российский законодатель, если называть вещи своими именами, ошибся, когда признал комитента собственником вещи, купленной для него комиссионером. Этот ошибочный подход имеет застарелый характер.

Еще в конце XIX — начале XX века в ст. 559 проекта Гражданского уложения, а затем и в ст. 54.17 Закона о договоре торговой комиссии было включено положение о том, что находящиеся в распоряжении комиссионера товары, как присланные ему препоручителем, так и купленные за счет последнего, признаются собственностью препоручителя. Комментируя ст. 54.17 Закона о договоре торговой комиссии, А. Г. Гойхбарг указывает, что товар, купленный комиссионером за счет препоручителя и находящийся в распоряжении комиссионера, признается собственностью препоручителя. Третьи лица, отчуждавшие этот товар комиссионеру, разумеется, имели в виду перенести право собственности на него, а вовсе не на препоручителя, поэтому необходимо признать, что комиссионер приобретает право собственности

на товар. Но для перехода права собственности на этот товар к препоручителю не требуется особого акта со стороны комиссионера по адресу препоручителя. Достаточно, чтобы купленный товар перешел в распоряжение комиссионера.

С момента такого перехода товар признается собственностью препоручителя6.

Разработчики Гражданского уложения также исходят из того, что право собственности препоручителя возникает именно в тот момент, когда купленное комиссионером имущество поступает в его распоряжение как представителя

комитента7.

Желание законодателя избежать возникновения фидуциарной собственности в этом случае понятно, но, к сожалению, одного только желания иногда бывает недостаточно, чтобы преодолеть законы юридической догматической системы.

Когда продавец вещи отчуждает ее в пользу комиссионера, выступающего от собственного имени, он имеет в виду перенос права собственности на вещь именно на то лицо, с которым вступает в сделку. Почему законодатель игнорирует волю продавца, признавая моментальный переход права собственности к комитенту? На этот вопрос нет ответа ни в одной пояснительной записке ни к одному закону.

А откуда мы знаем, что, заключая сделку, комиссионер желает создать право собственности именно для комитента, а не для себя лично? Может быть, ему нужен такой же товар? Почему мы игнорируем его волю? Немного поправить эту проблему попытался ВАС РФ в п. 8 Обзора.

И уж совсем нерешаемой ситуация становится тогда, когда у комиссионера есть поручения от разных комитентов на приобретение одинакового товара (например, зерна). Кстати, это очень распространенная проблема как раз на рынке ценных бумаг, поскольку один и тот же брокер может принять

к исполнению поручения разных комитентов на покупку акций, скажем, одной из «голубых фишек», но совершенная им сделка может покрыть потребности только одного комитента. Какого именно? Мы никогда не сможем ответить на этот вопрос, поскольку он зависит исключительно от воли комиссионера. На какого комитента он укажет, к такому собственность и перейдет. А это означает, что именно сам комиссионер стал собственником, и пока он не передал товар одному из комитентов, он собственником и остается.

Четыре ситуации, когда предметом сделки во исполнение договора комиссии служит нематериальный объект

Если мы понимаем, что законодательное решение с вещами, приобретаемыми комиссионером, неидеально, у нас открывается прекрасная возможность выйти из-под действия данной нормы, сказав, что она не подлежит применению к любым нематериальным объектам даже в порядке аналогии. Это и происходит в судебной практике.

1. Бездокументарные ценные бумаги (акции). С. (покупатель) и О. (продавец) заключили договор купли-продажи бездокументарных ценных бумаг, в соответствии с которым О. обязался приобрести для С. акции банка и в течение 5 дней с момента внесения в реестр акционеров банка записи о праве О. на акции передать их С.

О. от своего имени и за счет С. заключил договор купли-продажи акций, во исполнение которого регистратор внес в реестр акционеров эмитента запись о переходе права собственности на акции к О. В дальнейшем О. отказался передавать С. акции и произвел их отчуждение третьему лицу.

С., полагая, что он как комитент стал собственником акций с момента их приобретения О., обратился в суд с иском об истребовании акций

из незаконного владения приобретателя и обязании зачислить их на лицевой счет С.

Суды согласились с квалификацией заключенного сторонами договора как договора комиссии, но отказали в удовлетворении исковых требований. Суд первой инстанции указал, что в соответствии с п. 1 ст. 996 ГК РФ вещи, приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего, однако предмет данног спора обладает специфическим правовым режимом ввиду отсутствия материальной обособленности. Право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае учета прав на нее в реестре с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя (ст. 29 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»).