Статья Усачевой про негаторный иск, исследующая этот институт с сравнительно-правовой и исторической перспективы

--------------------------------

<1> Cairns J.W., Robinson O.F. Op. cit. P. 35 - 36 (хотя авторы, обсуждая данную проблему, отмечают, что данный вопрос не является широко исследованным, анализ литературы приводит к иному выводу (см., в

частности: Buckland W.W. Elementary Principles of the Roman Private Law.

Cambrige, 1912. P. 371 - 372; Girard P.F. Op. cit. P. 377 - 378; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437 (в ссылке); см. также: Baron J. Op. cit. S. 284; Luden C. Op. cit. S. 267; Vangerow K.A. Op. cit. S. 705; Windscheid

B. Op. cit. S. 561 и др.)).

Так, учитывая изменившуюся сферу применения негаторной защиты, с точки зрения материально-правового требования сложно отграничить конфессорный иск, защищающий отрицательный сервитут, от негаторного, отрицающего утверждаемый ответчиком положительный сервитут или иное сходное право воздействовать на вещь: защищая, к примеру, свой отрицательный сервитут s. ne prospectui offendatur (обязанность ответчика не загораживать вид) (конфессорный иск), истец, по сути, отрицает право <1> ответчика загораживать вид (негаторный иск) <2>. И наоборот, сложно отграничить конфессорный иск, защищающий положительный сервитут, от негаторного, отрицающего отрицательный сервитут или иное похожее право: защищая, к примеру, положительный сервитут servitus fumi immitendi ("право всылать в атмосферу соседнего участка дым в необычном количестве") <3> (конфессорный иск), истец, по сути, отрицает то, что у него существует обязанность не впускать в атмосферу соседнего участка дым в необычном количестве; иными словами, он отрицает, что у ответчика есть соответствующий отрицательный сервитут или иное сходное право, которое накладывало бы на него такую обязанность (негаторный иск) <4>. Это зеркальное соответствие - особенно в отношении негаторного иска, отрицающего положительный сервитут, и конфессорного иска, защищающего отрицательный сервитут, - дало основание некоторым авторам сделать вывод об их тождественности <5>.

--------------------------------

<1> Здесь не имеет значения, является отрицаемое право именно сервитутом или нет, так как понятие негаторной защиты допускает отрицание негаторным иском как собственно сервитутов, так и иных схожих прав. Кроме того, в постклассический период это понятие, как указывалось в начале данного пункта, еще более расширилось.

<2> Отголоски этой проблемы см. также в D. 7, 6, 5 (Кофанов Л.Л. Указ.

соч. С. 107 - 108).

<3> О нем упоминает, в частности, С.А. Муромцев (Муромцев С.А. Указ. соч. С. 227).

<4> Речь идет, очевидно, не обо всех ситуациях. По всей видимости, не все казусы можно описать обеими формулами - какие-то можно описать только одной из них: в частности, вряд ли можно говорить, что, отрицая утверждаемый ответчиком сервитут прохода, истец защищал свой

отрицательный сервитут - обязанность ответчика не ходить по земле истца, ведь такого отрицательного сервитута просто не было.

<5> Cairns J.W., Robinson O.F. Op. cit. P. 35; отчасти также: Buckland W.W. Elementary Principles of the Roman Private Law. P. 371 - 372 ("отрицательная форма - это лишь внешний вид: она только маскирует тот факт, что иск является утверждением своего права в той же степени, что и в vindicatio или в actio confessoria"). М. Казер (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437) в сноске указывает на точку зрения, что actio negativa - это любой иск, направленный на установление ius non esse и что это может быть также управомочение из отрицательного сервитута.

Отчасти о проблеме см. также: Girard P.F. Op. cit. P. 377 - 378.

Ранее, в классический период, когда процесс проходил по формуле, негаторный и конфессорный иски в подобных случаях, вероятно, разграничивались - главным образом по содержанию их формул <1>:

формула негаторного иска <2> имела вид: "si paret Numerio Negidio ius non esse... invito Aulo Agerio"; при защите отрицательного сервитута формула была позитивной: "si paret Aulo Agerio ius esse..." <3>. При этом вопрос о том,

что материально-правовое требование могло быть сформулировано и как негаторное, и как конфессорное, думается, вообще не возникал: поскольку в учении об иске в то время строго не выделялись материально-правовой и процессуальный аспекты <4>, то, скорее всего, при решении конкретных казусов вид иска определялся просто исходя из того, какой вид имела формула.

--------------------------------

<1> О позиции см., в частности: Baron J. Op. cit. S. 284; Luden C. Op. cit. S. 267; Vangerow K.A. Op. cit. S. 705; Windscheid B. Op. cit. S. 561 и др.

<2> Хотя нельзя не отметить распространенную позицию, что негаторный иск мог иметь и позитивную формулу (иногда эта "позитивная формула негаторного иска" - она же "формула для защиты отрицательного сервитута" - квалифицируется как некий прогибиторный иск - иск о защите "права запрещать...") (см., в частности: Baron J. Op. cit. S. 284, а также литературу, посвященную проблематике защиты servitus altius non tollendi).

М. Казер (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437), приводя примеры формул негаторного иска и иска о защите отрицательного сервитута, очевидно, тоже имеет в виду эту позицию. По сути, это отголоски рассуждений о том, что здесь заложено одно материально-правовое требование, которое, однако, можно было сформулировать двояко: либо как отрицание негаторным иском соответствующего права ответчика, либо как защиту права истца запрещать ответчику осуществлять определенные воздействия. Однако, повторимся, вероятно, это именно современная оценка существовавшей в римском праве системы защиты права собственности и ограниченных вещных прав; в самом Риме вид иска предопределялся скорее все же именно содержанием формулы, чем категорией материальноправового требования.

<3> Cairns J.W., Robinson O.F. Op. cit. P. 33; Hochloch G. Op. cit. S. 25; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437; Mac Chombaich de Colquhoun P. Summary of the Roman Civil Law. Vol. III. L., 1854. P. 324;

Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 181.

<4> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 170; Kaser M., Hackl K. Op. cit. S. 3 ff.; Mac Chombaich de Colquhoun P. Op. cit. P. 324; Schulz F. Classical Roman Law. P. 25.

Однако сейчас процесс по формуле был упразднен и в силу этого, вероятно, основной критерий разграничения в определенных случаях негаторного и конфессорного исков был утерян <1>.

--------------------------------

<1> Тот факт, что притязание как материально-правовое требование и иск как его процессуальная форма воплощения были разделены лишь позднее Б. Виндшейдом, здесь вряд ли имеет существенное значение: и при отсутствии этого разделения вопрос о разграничении негаторного и конфессорного исков все равно возникает (но не решается так же просто, как в формулярном процессе).

Таким образом, средства защиты от несуществующего права воздействовать на вещь сохранились и в юстиниановом праве, однако теперь они получили законодательное закрепление в качестве единого типа иска. Фактическое устранение нарушения при этом постепенно стало являться уже не просто возможностью откупиться от денежного присуждения в пользу выигравшей стороны, а основной целью процесса. Расширилась и сфера применения негаторного иска: теперь он служил не только для установления свободы собственности от утверждаемых ответчиком ее ограничений, но также и для устранения чисто фактических воздействий, когда поведение воздействующего гипотетически могло быть истолковано как осуществление сервитута и иного сходного права воздействовать на вещь. При этом иногда указывается, что теперь он стал рассматриваться не в систематической связи и не как дополнение к виндикационному иску в рамках учения о собственности, а в сервитутном праве - понятийно в паре с конфессорным иском.

1.2.2. Конструкция негаторной защиты в праве Средневековья и Нового времени до начала XIX в.

В средневековом и общем праве до начала XIX в. негаторная защита не претерпела существенных изменений: негаторный иск по-прежнему рассматривался <1> в сервитутном праве как противоположность конфессорному, сфера его применения осталась прежней <2>. В то же время в трудах исследователей, непосредственно работавших в XVIII - XIX вв. и описывавших действовавшее тогда право <3>, хотя и в меньших масштабах, но уже встречается и иной подход к вопросу о систематике рассмотрения негаторной защиты: негаторный иск там систематически рассматривается как при анализе ограниченных вещных прав, так и в рамках учения о

собственности наряду с виндикационным иском. Такой же подход отражен и известной работе Х. Коинга <4>, посвященной исследованию институтов ius commune.

--------------------------------

<1> См. труды исследователей, создававших либо описывавших научную мысль рассматриваемого периода (включая некоторые исследования середины XIX в.), - и по римскому праву, и непосредственно по праву рассматриваемого периода (см., например: Bonjean L.B. Traite des actiones ou exposition historique de l'organisation judiciaire et de la procedure civile chez les romains. Paris, 1845. P. 119; Ferriere M.C.J. The History of the Roman or Civil Law. L., 1724. P. 39; Genty M. Op. cit. P. 273; Krans J. Op. cit. P. 147; Moreau de Montalin M. Op. cit. P. 220 - 222, 314). Из немецких исследователей, в частности, К.А. Вангеров (Vangerow K.A. Op. cit. S. 568 - 600, 704) рассматривает негаторный иск как средство защиты против неправомерного присвоения сервитута. Причем рассматривает он его в рамках именно сервитутного права - в разделе же про защиту права собственности он упоминает лишь rei vindicatio, Publiciana in rem actio, а также interdictum uti possidetis и utrubi (см. также: Luden C. Op. cit. S. 264; Schmidt E.G. Op. cit. S. 253 - 371; Schweppe A. Das romische Privatrecht in seiner heutigen Anwendung. Bd. 2. Dingliches Recht. Gottingen, 1828. S. 221 - 222).

<2> См. об этом, например: Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. Tubingen, 1986. S. 127 (он, правда, пишет, что такое состояние существовало только до середины XVIII в.); Hochloch G. Op. cit. S. 25 - 26; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R.

Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 2; Picker E. Der negatorische

Beseitigungsanspruch. S. 64 - 65; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15.

Aufl. § 1004. Rn. 1.

<3> См., например: Maynz C. Cours de droit romain. T. 1. Paris, 1870. P. 675, 717; Namur P. Op. cit. P. 216, 249; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 90, 107, 118. Сперва же такой подход был высказан в учебнике Г. Гуго (во всяком случае, об этом пишет Э. Пикер (Picker E. Der "dingliche" Anspruch)).

<4> Coing H. Europaisches Privatrecht. Bd. 1. Alteres Gemeines Recht (1500 - 1800). Munchen, 1985. S. 174, 294, 298 - 299, 317, 347, 361.

Таким образом, возникновение негаторного иска, по всей видимости, было связано с выделением ограниченных вещных прав из широкой древнеримской собственности, т.е. с периодом предклассического и классического римского права. В результате определенной эволюции к XIX в. о нем сложилось представление как о средстве защиты против вмешательств в право собственности, при которых поведение воздействующего могло быть истолковано как осуществление сервитута и иного сходного права воздействовать на вещь. Цели, достигаемые посредством негаторного процесса, менялись - с признания свободы

собственности от утверждаемых ее ограничений до устранения непосредственно фактических нарушений. Систематически негаторный иск рассматривался то в рамках учения о собственности, то в рамках сервитутного права.

2. Концепция негаторной защиты в сравнительно-правовой перспективе

2.1.Германское направление континентального права

2.1.1.Пандектистика.

В рамках пандектной литературы XIX в <1>. продолжила свое развитие тенденция к расширению сферы применения негаторной защиты. Принято считать <2>, что результатом этого стало совершенно новое понимание института негаторной защиты <3>.

--------------------------------

<1> Ф. Баур (Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. S.

128), правда, утверждает, что такое развитие началось уже с середины XVIII в., но ссылок на труды соответствующих авторов, появление работ которых соответствовало бы обозначенному временному периоду, либо ссылок на судебную практику он не приводит.

<2> См., в частности: Hochloch G. Op. cit. S. 26 - 27; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 65 - 66; Wieling H.J. Sachenrecht. Bd. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. Berlin, 2004. S. 626.

<3> Однако это совершенно новое понимание института негаторной защиты возникло не сразу, а складывалось именно постепенно, так как в начале и даже во второй половине XIX в. еще встречаются работы (даже самих пандектистов), где негаторный иск рассматривается в прежнем ключе

(см., например: Dernburg H. Pandekten. Bd. 1. S. 614; Moreau de Montalin M. Op. cit. P. 220 - 222, 314; Toullier C.B.M. Le droit civil francais. Suivant l'ordre du Code, ouvrage dans lequel on a tache de reunir la theorie a la pratique. T. 3. Bruxelles, 1824. P. 352 - 353; Vangerow K.A. Op. cit. S. 568 - 600, 704; Schweppe A. Op. cit. S. 221; Wening-Ingenheim J.N. Lehrbuch des gemeinen Civilrechtes. Bd. 1. Munchen, 1831. S. 304).

Так, негаторный иск постепенно и все чаще стал называться (дословно) "иском о свободе (освобождении) собственности" ("Eigentumsfreiheitsklage") и рассматриваться уже исключительно в рамках учения о собственности - в паре с виндикационным иском. В то же время поменялся взгляд и на сферу его применения: он стал обозначаться уже не как иск против неправомерного присвоения и (или) неправомерного осуществления сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь, а как иск, направленный на устранение любого нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью, т.е. кроме состава, охватываемого виндикационным иском. В этом плане виндикационный и негаторный иски, по замыслу пандектистов,

должны были представлять собой единое целое, обеспечивающее беспробельную защиту права собственности: первый упомянутый иск должен был защищать против лишения владения вещью (ее изъятия или удержания), второй - против всех остальных нарушений <1>. При этом зачастую указывалось, что негаторный иск обеспечивал защиту права собственности только в отношении земельных участков (учитывая особенности немецкого подхода к понятию недвижимости, здесь, очевидно, имеются в виду не только земельные участки в российском их понимании, но и иные объекты, относимые российским правом к недвижимому имуществу), поскольку считалось, что вмешательство в осуществление права собственности без соответствующего лишения владения немыслимо по отношению к иным объектам.

--------------------------------

<1> Такие взгляды просматриваются и в трудах, непосредственно анализирующих практику, сложившуюся к XIX в., и в трудах по римскому праву (см., например: Baron J. Pandekten. Leipzig, 1885. S. 255; Idem. Pandekten. 9. verm. Aufl. S. 283; Puchta G.F. Lehrbuch der Pandekten. Leipzig, 1863. S. 254, 260; отчасти: Bierer H. Handbuch des gesamten, in Wurttemberg geltenden Privatrechts. Bd. l. Stuttgart, 1862. S. 348; Buchka G. Vergleichende Darstellung des Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich und des gemeinen Rechts. Berlin, 1898. S. 212; Hugo G. Lehrbuch eines civilistichen Cursus. Bd. IV: Lehrbuch des heutigen romisches Rechts. Berlin, 1820. S. 270;

Гримм А.А. Указ. соч. С. 257, 260 - 261; Ефимов В.А. Указ. соч. С. 337 - 338; Forster F. Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. 3. Aufl. Bd. 3. Berlin, 1874. S. 251 - 252; Goschen J.F.L. Op. cit. S. 64 - 65; Капустин М. Указ. соч. С. 184; Keller F.L. Op. cit. S. 289; Leske F. Vergleichende Darstellung des Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich und des Preussischen Allgemeinen Landrechts. Bd. 1. Berlin, 1900. S. 441; Schmid A.Chr.J. Op. cit. S. 368 - 369; Сальковский К. Указ. соч. С. 256 - 257; Wachter K.G. Pandekten. Bd. 2. Leipzig, 1880. S. 190; Зом Р. Указ. соч. С. 299 - 300; см. также литературу, затрагивающую вопросы истории развития негаторной защиты: Hochloch G.

Op. cit. S. 26 - 27; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 65 - 66; Wieling H.J. Op. cit. S. 626).

Развитие этой концепции было постепенным <1>, и в окончательном варианте она была оформлена Б. Виндшейдом <2>, который выделил единое притязание о защите права собственности (так называемый Eigentumsanspruch), имеющее "различное содержание в соответствии с видом нарушения, причиненного собственности. Такое повреждение может быть тотальным или только частичным. Первое состоит в том, что собственник полностью лишается своей вещи; второе состоит в том, что происходит вмешательство в право собственности без лишения вещи". При этом в сервитутном праве вместо прежнего конфессорного иска, который ранее часто сложно было отграничить от негаторного (см. разд. 1), им

предусматривалось специальное притязание о защите сервитута (так называемый Dienstbarkeitsanspruch), направленное на установление соответствующего сервитуту состояния, возмещение причиненного вреда и (по требованию потерпевшего) предоставление гарантии несовершения дальнейших нарушений; правда, о правовой природе этого средства защиты в данной работе автор умалчивает <3>.

--------------------------------

<1> К примеру, в начале XIX в. ту же идею о единстве целей негаторного и виндикационного притязаний выражали более отдаленно (см.,

в частности: Gluck Chr.F. von. Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten. Zehnten Theils erste Abtheilung. Erlangen, 1808. S. 241 (цит. по: Cairns J.W., Robinson O.F. Op. cit. P. 35): "Негаторный иск... это произошедшая из права собственности виндикация свободы нашего земельного участка, основания которой заключаются не в естественной свободе, как некоторые утверждают, и также не... в отрицании сервитута, а во многом в природе права собственности, в силу которого собственник может использовать свою вещь всеми возможными способами и запрещать это всем остальным"). Про негаторный иск как возврат владения свободой пишет также К. Луден (Luden

C. Op. cit. S. 267 - 271) и - в сноске - А.Х.И. Шмид (Schmid A.Chr.J. Op. cit. S. 369).

<2> Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. S. 128; Picker E. Der "dingliche" Anspruch; Windscheid B. Op. cit. S. 546 - 547.

<3> Windscheid B. Op. cit. S. 628 - 630.

2.1.2. Судебная практика и отдельные кодификации.

Взгляд на негаторную защиту, сложившийся в пандектной литературе, был воспринят судебной практикой различных германских земель, а также австрийской судебной практикой - даже в тех случаях, когда местные законодательные акты обозначали негаторный иск по-прежнему как иск против неправомерного присвоения сервитута, противоположный конфессорному. Так, практика, основанная на положениях Прусского земского уложения 1794 г. (Preussisches ALR), полностью соответствовала подходу, сложившемуся в XIX в. <1>. Австрийское гражданское уложение 1812 г. <2> также закрепило старую римскую модель негаторного иска как средства защиты от сервитута, противоположного конфессорному иску (такое его регулирование сохранилось до сегодняшних дней), а судебная практика также отклонилась от дословного текста закона и восприняла подход к негаторному иску как к широкому "иску о свободе (освобождении)

собственности" ("Eigentumsfreiheitsklage") <3>.

--------------------------------

<1> Негаторная защита, по мнению Г. Хохлоха (Hochloch G. Op. cit. S. 27), там обсуждается в § 181 и 182 тит. 7 ч. I. Ф. Леске (Leske F. Op. cit. S. 441), помимо этого, также ссылается на § 23 тит. 8 ч. I и § 14 тит. 19 ч. I Прусского земского уложения, которые, по сути, также говорят о презумпции свободы собственности от ограничений и о недопустимости презумпции

наличия ограничений или обременений на вещь. То есть речь идет вроде бы о негаторной защите в рамках учения о сервитутах.

<2> § 523: "В отношении сервитутов имеется двойное право на иск. Можно утверждать по отношению к собственнику свое право сервитута [конфессорный иск. - К.У.] либо собственник может обжаловать неправомерное присвоение сервитута [негаторный иск. - К.У.]." (цит. по: Hochloch G. Op. cit. S. 29).

<3> Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. S. 128; Hochloch G. Op. cit. S. 29.

Постепенно позиция, сформированная пандектной литературой, стала отражаться не только на судебной практике, но и на отдельных местных законодательных кодификациях.

Речь идет прежде всего об актах партикулярного права отдельных германских земель. В частности, Саксонское гражданское уложение 1863 г. (Sachsische BGB) <1> уже не содержало никаких отличий от подхода пандектистов. По сравнению с Прусским земским уложением оно расширило сферу применения негаторного иска в отношении не связанных с узурпацией права ограничений права собственности ("представление о том, что негаторный иск защищал только против нарушений права собственности посредством сервитутных прав, было этому законодательному акту чуждо") <2>. При этом систематически негаторный иск был закреплен наряду с виндикационным и дополнял его защитой против "частичного ограничения права собственности" <3>. Появившийся в 1864 г. второй том проекта Гражданского уложения королевства Бавария с соответствующей частью вещного права <4> предоставлял собственнику негаторный иск против каждого, кто, не лишая владения вещью, воздействует на нее или препятствует распоряжению вещью. Кроме того, у собственника имелось притязание на признание свободы собственности также в тех случаях, когда кто-либо - без фактического вмешательства - присваивает право на вещь. Еще дальше в этот период пошел проект Гражданского уложения герцогства Гессен 1845 г. Статья 5 ч. 3 отд. 2 содержала такое положение <5>: "Если кто-то неправомерно присваивает ограничение чужой собственности, то собственник может потребовать от этого лица устранения таких ограничений и возмещения причиненного ими вреда. Также суд может в соответствующих случаях по ходатайству собственника обязать ответчика предоставить обеспечение не совершать нарушение в дальнейшем" <6>.

--------------------------------

<1> § 321: "Если кто-либо фактически ограничивает собственность другого или утверждает на собственность другого ограниченное право, то собственник может потребовать признания свободы своей собственности, устранения ограничения, возмещения причиненного вреда и угрозы штрафа в случае дальнейших нарушений" (Hochloch G. Op. cit. S. 27).

<2> Siebenhaar E., Siegmann G. Commentar zum BGB fur das Konigreich Sachsen. Leipzig, 1864 (цит. по: Hochloch G. Op. cit. S. 28).

<3> Hochloch G. Op. cit. S. 27 - 28.

<4> Абзац 1 ст. 176 ч. III основного отделения III: "Собственник имеет притязание на устранение вмешательства или на устранение угрозы дальнейшего вмешательства против каждого, кто, не лишая владения вещью, воздействует на нее или препятствует распоряжению ею"; ст. 177 ч. III основного отделения III: "Против того, кто, фактически не вмешиваясь в право собственности другого, утверждает право на чужую вещь, собственник имеет притязание на признание свободы своей собственности и - в случае осуществления фактических воздействий - [притязание. - К.У.] на предоставление обеспечения или угрозы применения [уголовного. - К.У.] наказания" (цит. по: Hochloch G. Op. cit. S. 28). См. также: Анненков К. Русское гражданское право. Т. II. СПб., 1900. С. 296.

<5> Цит. по: Hochloch G. Op. cit. S. 28.

<6> Также про воплощение концепции негаторной защиты, выработанной пандектистикой, - применительно к праву Вюртемберга - см.,

вчастности: Bierer H. Op. cit. S. 348.

Впериод разработки действующего закона - Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) - вновь подверглась сомнениям сформировавшаяся в судебной практике и актах партикулярного права позиция по вопросу о том, должна ли негаторная защита иметь широкую сферу применения, т.е. покрывать все нарушения, кроме лишения владения, или сфера ее применения должна ограничиваться определенным видом нарушения. По сути, это было отражением общей дискуссии, которая велась между романистами и германистами. Так, в предварительном проекте ("Vorentwurf") Йохова (Johow) негаторный иск обозначался только как иск о признании свободы собственности от ограничений (что влекло обязанность прекратить нарушение "на будущее время" - перспективно). В основу такого рассуждения была положена идея о том, что иск об устранении нарушения (restituere, т.е. иск о ретроактивном прекращении нарушения) является видом иска о возмещении вреда, поэтому такого рода требование, являясь деликтным, не может быть квалифицировано как вещное негаторное <1>. Однако затем Первая комиссия ("1. Entwurf") изменила этот подход, взяв за основу позицию Б. Виндшейда о том, что негаторное притязание является по своей сути равным виндикационному и отличается от него лишь видом нарушения права собственности, обеспечивая устранение любого нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью <2>. При этом негаторный и виндикационный иски были объединены общим названием "Eigentumsanspruch" ("притязание о [защите] права собственности"), что как бы подчеркивало их единство. Защищал негаторный иск уже и право собственности на недвижимые вещи, и право собственности на движимые вещи <3>. Вторая комиссия ("2. Entwurf") сохранила положение о широкой негаторной защите, изменив, однако, наименование "Eigentumsanspruch" на

"Anspriiche aus dem Eigentum" ("притязания, вытекающие из права собственности") <4>.

--------------------------------

<1> Herrmann E. Op. cit. S. 143 - 145; Hochloch G. Op. cit. S. 34 - 36; Wieling H.J. Op. cit. S. 626. На первый взгляд может показаться, что в предварительном проекте получилось вроде бы классическое римское понятие негаторного иска, направленного на защиту против узурпации права. Однако в классическом римском праве все было иначе: посредством иска о возмещении вреда, если он заявлялся наряду с негаторным, компенсировались лишь те невыгоды, которые понес собственник в связи с процессом, или, к примеру, убытки за то, что утверждение (осуществление) ответчиком сервитута или иного сходного права сорвало запланированную продажу участка (подробнее со ссылками на источники см.: Dernburg H. Op. cit. S. 616; Hochloch G. Op. cit. S. 32), в то время как приказ устранить нарушение или, если ответчик этого не сделал, денежное присуждение как раз представляли собой результат рассмотрения негаторного иска. То есть негаторный иск и иск о возмещении вреда в римском праве были строго разделены. Лишь в литературе XIX в. стал встречаться взгляд, что негаторный иск был направлен на возмещение вреда, возникшего до предъявления иска. И эта позиция была воспринята судебной практикой некоторых областей, так что сфера применения негаторного иска в общем, а также в партикулярном праве иногда сводилась к возмещению вреда. Видимо, именно этот взгляд и был положен в основу концепции, воплощенной в предварительном проекте ГГУ.

<2> Herrmann E. Op. cit. S. 142 - 143; Hochloch G. Op. cit. S. 37; Wieling H.J. Op. cit. S. 627.

<3> Hochloch G. Op. cit. S. 37; Wieling H.J. Op. cit. S. 626.

<4> Herrmann E. Op. cit. S. 143; Picker E. Der "dingliche" Anspruch.

Таким образом, в ходе разработки ГГУ были проанализированы различные подходы к негаторной защите, сложившиеся в доктрине и законодательной и судебной практике, и приоритет в итоге получил широкий подход к негаторной защите, сформированный пандектистикой.

В Швейцарии в этот период наблюдалась схожая картина. Гражданское право было "расщеплено по кантонам": одни кантоны реципировали римское право, другие восприняли немецкую традицию, третьи находились под влиянием французского или австрийского права. Воззрение на негаторную защиту, сформированное пандектной литературой, здесь имелось, но поначалу оно не было повсеместным. И лишь затем, уже в период непосредственно перед проведением работ по кодификации, позиция пандектистов стала более распространенной. В итоге в ст. 644 предварительного проекта Швейцарского гражданского уложения негаторный иск был определен негативно - как средство защиты не только против присвоения сервитута, но и против любого иного вмешательства, за исключением лишения господства над вещью. Подход доктрины и практики соответствовал данным положениям проекта <1>.

--------------------------------