Статья Усачевой про негаторный иск, исследующая этот институт с сравнительно-правовой и исторической перспективы

его земельный участок).

Так, ни один (из исследованных нами) законодательный акт прямо не причисляет угрозу нарушения права собственности к сфере применения негаторного иска, но континентально-правовые теория и практика, зачастую расширительно толкуя текст закона (положения либо о собственности, либо о владении, либо о негаторном иске), все же относят иски об устранении таких угроз к категории негаторных.

Например, предл. 2 абз. 1 § 1004 ГГУ говорит, что если у собственника имеются основания ожидать дальнейших нарушений его права, то он может предъявить иск "об их несовершении" в дальнейшем (Unterlassungsanspruch). Учитывая период и обстоятельства написания текста данного закона, это предложение очень похоже на попытку воспроизведения римской cautio de non amplius turbando (об этом, впрочем, говорят и исследования того периода <1>). И по большей части именно на расширительном толковании данного предложения основываются литература и практика, которая допускает предъявление собственником негаторного иска при наличии угрозы в тех случаях, когда имеются основания ожидать лишь "первоначальных" нарушений его права <2>. Так же, как негаторные иски, квалифицируют часто и требования, вытекающие из § 907 и 908 ГГУ <3>. Иск об устранении угрозы нарушений есть и в австрийском, и в швейцарском праве <4>. Российский закон также не содержит в ст. 304 ГК РФ упоминания о возможности предъявления негаторного иска в случае, когда имеется только угроза первоначального нарушения права собственности, однако судебная практика выводит такую возможность именно из положений данной статьи

<5>.

--------------------------------

<1> Трактуя это положение именно как возможность устранения угрозы именно "дальнейших нарушений права собственности" (см., например: Baron

J. Op. cit. S. 283; Bierer H. Op. cit. S. 349; Buchka G. Op. cit. S. 212; Leske F. Op. cit. S. 443; Wachter K.G. Op. cit. S. 191; Windscheid B. Op. cit. S. 628 - 630, 546 - 547).

<2> В Германии, вероятно, это было отчасти связано и с вопросом о предоставлении негаторного иска для защиты любого абсолютного права, блага или иного защищаемого законом (индивидуального) интереса. Так, как указывает Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 42 - 45), дальнейшее (после принятия ГГУ) развитие притязания на несовершение дальнейших правонарушений (притязания об устранении угрозы нарушения (Unterlassungsanspruch)) было связано с решением Шестого гражданского сената Имперского суда от 11 апреля 1901 г. Здесь речь шла о "превентивной" защите от нарушений, связанных с недобросовестной конкуренцией. Этим решением был открыт путь для формирования "общего иска об устранении угрозы" ("allgemeinen Unterlassungsklage"). При этом требование об устранении угрозы нарушения было квалифицировано как деликтное. С деликтными нормами это решение было снова связано практикой Второго сената Имперского суда по баденскому и рейнскому

праву. Требования были все те же, что и для деликтов, - в особенности наличие вреда и по меньшей мере неосторожность со стороны нарушителя. Однако следующей ступенью здесь стало решение Шестого сената Имперского суда от 5 января 1905 г., где он сменил свою догматическую точку опоры и обратился к имеющейся негаторной защите, которая теперь, как "actio quasi negatoria", обеспечивала защиту против "также только объективно противоправных вмешательств в защищаемые законом права...

если имеются основания ожидать дальнейших нарушений". Для превентивной защиты вина теперь потеряла свое значение. Законодательной основой решения служили § 12, 862 и 1004 ГГУ. Об этой практике см. также:

Fritzsche J. Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage. Berlin, 2000. S. 18 -

23; о более ранней практике см. также: Ibid. S. 16 - 17; см. по этому вопросу также, в частности: Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 138, 147; Hochloch G. Op. cit.

S. 126; Neuner J. Das nachbarrechtliche Haftungssystem // JuS. 2005. S. 488; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1544, 1546; Picker E. Der "dingliche" Anspruch; Schulze R. Op. cit. S. 1413 - 1414; Westermann H.P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 302; Wieling H.J. Sachenrecht. Bd. 1. 2. Aufl. S. 627; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 373, 379; очень подробно вся эта проблематика описана в: Fritzsche J. Op. cit.

<3> См., например: Herrmann E. Op. cit. S. 130, 151; Lettl T. Op. cit. S. 873; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 373; см. также: Neuner J. Op. cit. S. 487

- 488; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Neubearbeitung. S. 1000.

<4> См., например: Hochloch G. Op. cit. S. 65, 75; Koziol H., Bydlinski P.

Op. cit. S. 493 - 494.

<5> О позиции отечественной доктрины и практики см., в частности: Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 122; Суханов Е.А., Маттеи У. Указ. соч. С. 267. При этом и сами авторы указывают, и судебная практика из этого исходит - что угроза нарушения должна быть не просто вероятной, а реальной (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153, п. 45 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22, Постановление Президиума ВАС РФ от 16 декабря 2008 г. N 10397/08). Иначе баланс интересов сторон был бы существенно нарушен, а возможность предъявления исков об устранении таких угроз могла бы являться поводом для злоупотреблений со стороны недобросовестных участников оборота. Немецкий подход в этом плане схожий (см., например: Fritzsche J. Op. cit. S.

179, 183; Westermann H.P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 302).

В англо-американском праве дилемма о разграничении сфер применения вещной и деликтной ответственности не возникает, поскольку негаторной ответственности как института нет, а сфера ее применения восполняется деликтным правом и институтом судебных приказов, поэтому спор о том, является ли нарушение деликтным или негаторным, там не имеет значения.

Не возникает отчасти такой дилеммы и во французском праве: там часть немецких негаторных нарушений относится к сфере применения деликтного права, а угроза нарушения - исключительно к ней (во всяком случае, по утверждению некоторых авторов <1>).

--------------------------------

<1> См., например: Hochloch G. Op. cit. S. 115, 138.

С формально-догматической точки зрения угрозу нарушения права собственности, вероятно, нельзя причислять к сфере применения негаторного иска, поскольку негаторный иск является средством защиты нарушенного права собственности (сам термин "защита" предполагает существование нарушенного права), а здесь имеется лишь угроза его нарушения. Однако в качестве политико-правового аргумента для предоставления возможности заявления в таких случаях негаторного иска обычно приводится идея о том, что, когда имеется угроза нарушения, лучше ее остановить сразу, чем ждать, пока право собственности окажется нарушенным <1>. Да и для самого лица, к примеру, возводящего соответствующую постройку, разрешение спора относительно нарушения ее возведением права истца будет выгоднее именно на более ранней стадии, чем тогда, когда объект уже будет завершен и его, возможно, придется сносить.

--------------------------------

<1> Fritzsche J. Op. cit. S. 41; Hochloch G. Op. cit. S. 147; Muller K. Op. cit. S. 270 - 271. Такое обоснование встречается и в российской судебной практике (см., в частности, п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153).

Каким же в таком случае правовым средством, не предполагающим защиту уже нарушенного права, правильно было бы с догматической точки зрения этот интерес обеспечить?

Можно предположить, что такая угроза может относиться к сфере регулирования деликтного права - и тогда правовой защиты в этих случаях можно достичь без выстраивания догматически противоречивых конструкций: раз при угрозе нарушения права собственности еще нет нарушения самого права собственности, это не исключает того, что при такой угрозе нет нарушения какого-нибудь личного права <1> (коль скоро кроме вещных есть только личные), в силу чего спор переносится в плоскость деликтного права; более того, в частности, российский законодатель создает для этого все условия (см. ст. 1065 ГК РФ), да и в немецком деликтном праве есть на первый взгляд схожий институт (см. § 836 ГГУ, но там речь идет именно о возмещении вреда, а не о запрещении определенного поведения на будущее). Однако похоже, что этот институт - институт превентивной защиты от нарушений в тех случаях, когда имеется еще только угроза их совершения, - не предполагает нарушение вообще никакого права - ни вещного, ни личного (по большому счету причинения вреда все же не происходит). В этой ситуации было бы нелогично, уходя от

одного противоречия, порождать другое.

--------------------------------

<1> Такие предположения высказывались в литературе (см., например: Hochloch G. Op. cit. S. 144). Здесь указывается на позицию о том, что наличие угрозы уже само по себе причиняет вред, поэтому относится к сфере регулирования деликтного права.

Любопытная конструкция в этом отношении имелась в римском праве - гарантия на случай грозящего ущерба (cautio damni infecti). Однако ее реализация в современном праве в том виде, в котором она существовала в Риме, вероятно, затруднительна. Интересным в этом плане может показаться также институт судебных приказов-запретов (quia timet injunction), о котором речь шла выше применительно к англо-американскому праву. Однако опыт показывает, что отрывочные вкрапления элементов одной правовой системы в другую - не самый лучший способ решения проблем.

Единственным <1> выходом поэтому, думается, является предоставление все же исковой защиты, но с той оговоркой, что здесь иск направлен не на защиту уже нарушенного права, а на обеспечение не противоречащего закону интереса. При этом догматически правильными, вероятно, были бы разделение угроз нарушения на те, что могут повлечь нарушение права собственности и устраняться в рамках вещного права, и на те, что могут повлечь нарушение какого-то личного права и устраняться в рамках деликтного права (ведь очевидно, что есть угрозы именно причинения повреждений вещи, т.е. совершения чисто деликтного нарушения, а есть угрозы нарушения права собственности, когда лицо, например, полностью преградит своим строением, если его возведет, доступ света к окнам собственника, не повредив его вещь) <2>, и их систематическое расположение в соответствующих областях.

--------------------------------

<1> При этом нельзя не упомянуть также и о подходе, согласно которому иск об устранении угрозы нарушения не содержит в себе материально-правового притязания (и поэтому не предполагает защиту уже нарушенного права). О нем упоминает, например, Г.Й. Вилинг (Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 375). Ранее он был господствующим в Германии - теперь господствующее мнение придерживается позиции о том, что материально-правовое притязание в иске об устранении угрозы нарушения все же есть (Fritzsche J. Op. cit. S. 114 - 120, 535). Довольно подробно такой подход критикует, в частности, Ф. Баур (Baur F. Op. cit. S. 150 - 151). Думается, что оснований не согласиться с господствующим сейчас мнением нет.

Кроме того, в литературе встречаются предположения о том, что противоправность как условие удовлетворения негаторного иска может пониматься не только как нарушение субъективного права, но и как нарушение права объективного (эту позицию упоминает, например, Ф. Баур (Baur F. Op. cit. S. 146 - 154)): неважно, что нарушения субъективного права -

вещного или личного - еще не происходит, главное, что поведение нарушителя не соответствует положениям права объективного. Здесь, правда, требуется уточнение: поскольку в рамках частного права недопустимо, чтобы объективное право существовало полностью в отрыве от субъективного (иначе это уже не частное право), то должен быть хотя бы какой-нибудь субъективный интерес, пусть и не возведенный до степени права, на обеспечение которого были бы направлены эти нормы права объективного. В данном случае такой интерес есть: не допустить возможности нарушения права собственности, а не ждать, пока оно произойдет, и требовать уже его устранения.

<2> Анализ содержания текста § 836, 907, 908 ГГУ, где требование об устранении угрозы представлено как в рамках деликтного, так и в рамках вещного права, как раз позволяет вывести именно такой критерий.

В отношении вопроса об отнесении угрозы нарушения к сфере применения деликтного или вещного права краткий обзор литературы и практики по проблематике квалификации исков об устранении угрозы нарушения также позволяет сделать вывод о том, что во многом стремление квалифицировать иски об устранении угрозы по правилам о негаторных нарушениях связано еще и с политико-правовым аргументом о том, что применять правила о виновной ответственности в случае угрозы нарушения было бы несправедливо, а в негаторном иске наличие вины как раз не является необходимым условием его удовлетворения. Действительно, когда имеется реальная угроза нарушения, странно было бы ставить возможность ее осуществления в зависимость от вины создавшего ее. Однако, думается, само по себе это дает основания лишь для возможности исключений из принципа виновной ответственности (который все равно не всегда строго соблюдается (см. выше)), но не для повсеместной переквалификации тех или иных составов, являющихся по сути деликтными, в негаторные (где субъективные предпосылки все равно учитываются (см. выше)).

3.6. Проблема негаторной ответственности "за (противоправное) поведение". Вопрос о надлежащем

ответчике по негаторному иску

3.6.1. "Противоправное".

Поскольку противоправность <1> поведения является предпосылкой применения ответственности любого вида, то здесь, думается, принципиальных отличий, обусловленных неодинаковыми институциональными рамками негаторной защиты в различных правопорядках, не имеется <2>.

--------------------------------

<1> С той оговоркой, что, к примеру, в немецкой литературе имеется точка зрения о том, что в § 1004 ГГУ речь идет не о правомерном или противоправном поведении, а о правомерном желательном или правомерном

нежелательном результате (поскольку и правомерное действие может привести к нежелательному результату). На наш взгляд, такой подход весьма обоснованно подвергается критике (см., например: Baur F. Op. cit. S. 122, 134). Недопустимо создавать такую неясность в отношении вопроса о привлечении к ответственности лица, чье поведение правомерно. Задачей правопорядка должно являться определение скорее того, что является правомерным или противоправным, а не того, что является желательным или нежелательным. При таком понимании критерий получается гораздо четче (а те случаи, когда вроде бы как поведение является правомерным, но нежелательным, наверное, тоже можно описать в рамках этой более ясной терминологии). О проблеме см. также: Munzberg W. Verhalten und Erfolg als

Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung. Frankfurt am Main, 1966. S. 385 - 386; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 171 - 184.

<2> По деликтным искам см. про противоправность, например: Sonnenberger H.J., Classen C.D. Op. cit. S. 206 (французское деликтное право);

Stuhmcke A. Op. cit. P. 93 - 94 (англо-американское деликтное право); по негаторному иску см. про противоправность, например: Basler Kommentar.

Zivilgesetzbuch II. Art. 457 - 977 ZGB. Art. 1 - 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N.P.

Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 822 (швейцарское право); Baur F., Sturner R.

Op. cit. S. 138, 140; Beck'scher Online-Kommentar BGB / H.G. Bamberger, H.

Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 98; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 90; Muller K. Op. cit. S. 249; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1544; Schulze R. Op. cit. S. 1413 - 1414; Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 370; Westermann H.P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 296; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 370 - 373

(немецкое право); Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 137 (правомерность может вытекать из договора, административного акта или закона); Постановление Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 8609/08 (российское право).

Соответственно, негаторная защита неприменима тогда, когда вмешательство является правомерным. Такое возможно в различных случаях: например, когда сам собственник (истец) управомочил соответствующее лицо (ответчика) на осуществление воздействия <1>; также тогда, когда такое правомочие вытекает из акта публичной власти или из закона <2>. Особенно остро проблема противоправности возникает в сфере прав по соседству, так как здесь речь идет о том или ином варианте ограничений права собственности: чтобы сделать вывод о противоправности воздействия со стороны одного лица на собственность другого, нужно признать обоснованным наличие ограничений права собственности первого (учитывая, что собственность - самое полное по своему содержанию право), а это всегда поиск баланса интересов <3>.

--------------------------------

<1> Тогда, вероятно, спор решается в рамках того правоотношения, в котором собственник как раз и предоставил такое правомочие

воздействующему. Из этого, в частности, исходит, по указанию Т.П. Подшивалова (Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 25 - 26), отечественная судебная практика. Хотя, как указывает автор, в отечественной доктрине точка зрения на этот счет не является устоявшейся.

<2> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R.

Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 93 - 102; Muller K. Op. cit. S. 267 - 269; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1547; Schulze R. Op. cit. S. 1413 - 1414; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 380 - 403 (подробно написано про обязанность претерпевания воздействий в сфере прав по соседству, а она исключает противоправность);

см. также: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 - 977 ZGB. Art. 1 - 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N.P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 822; Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 140 - 141; Beck'scher Online-Kommentar BGB / H.G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 98 - 110; Neuner J. Op. cit. S. 490; Wellenhofer M. Op. cit. S. 329.

<3> С этой проблемой сталкивалась и немецкая практика (см.: Lettl T.

Op. cit. S. 873; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch.

Buch 3: Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 26).

При правомерном вмешательстве в удовлетворении негаторного иска должно быть отказано. При этом правомерность вмешательства традиционно доказывается ответчиком, поскольку собственность предполагается свободной от всяких ограничений <1>.

--------------------------------

<1> Анализ литературы показывает, что исторически это был, пожалуй, первый и самый обсуждаемый вопрос по теории негаторной защиты в литературе стран романо-германской правовой семьи (обзор существовавших точек зрения представлен, например, в работе: Schmid A.Chr.J. Op. cit. S. 373 - 383). Итогом дискуссии стал вывод о том, что по негаторному иску истец обязан доказать свое право собственности и факт нарушения его ответчиком; при этом владеющему движимой вещью собственнику достаточно сослаться на презумпцию, что он собственник, а собственник недвижимости должен обосновать свое право собственности регистрацией в поземельной книге; ответчик в свою очередь может доказать правомерность своего поведения: в частности, он может заявить возражение, что собственник обязать претерпевать нарушение, - тогда притязание истца не удовлетворяется (см.: Leske F. Op. cit. S. 442 - 443; см. также: Анненков К. Указ. соч. С. 296; Aubry

C., Rau F. Cours de droit civil francais: D'apres la methode de Zachariae. T. 2. Paris, 1869. P. 398; Eadem. Cours de droit civil francais: D'apres l'ouvrage allemande de C.-S. Zachariae. T. 2. Paris, 1863. P. 347, 356; Baron J. Op. cit. S. 283; Buchka G. Op. cit. S. 212; Bierer H. Op. cit. S. 349; Dernburg H. Op. cit. S. 616; Forster F. Op. cit. S. 255 - 256; Hermann O. Op. cit. S. 353; Keller F.L. Pandekten. Leipzig, 1861. S. 290; Puchta G.Fr. Lehrbuch der Pandekten. Leipzig, 1863. S. 260 - 261; Toullier C.B.M. Le droit civil francais. Suivant l'ordre du Code, ouvrage dans lequel on a tache de reunir la theorie a la pratique. T. 3.

Bruxelles, 1824. P. 354; Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Сост. А.Л. Саатчиан; Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 1. С. 625; Wachter K.G. Op. cit. S. 191; Zaharia C.-S. Handbuch des franzosischen Civilrechts. 8. Aufl. Bd. 1. Freiburg, 1894. S. 614 -

615; по современному праву см., например: Hochloch G. Op. cit. S. 90 - 91 (французское право); Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 138 (российское право);

J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts.

Neubearbeitung. S. 986 (немецкое право)).

Таким образом, принципиальных различий между решениями для конкретных практических ситуаций, предлагаемыми различными правопорядками, этот аспект не содержит.

3.6.2. "Поведение (действие или бездействие)".

Здесь прежде всего нельзя не упомянуть о позиции, встречающейся в зарубежных исследованиях <1>, что наступление ответственности в случае совершения негаторного правонарушения связывается не с поведением (действием или бездействием), а с определенным результатом - самим фактом нарушающего собственность состояния вне зависимости от того, привело к нему поведение ответчика или нет. Думается, для любого вида гражданско-правовой ответственности такой подход неприменим: устанавливая возможность применения ответственности (в том числе вещной), правопорядок должен прежде всего обозначать для участников оборота определенные правила, ведя себя в рамках которых, они могли бы быть уверены в ее неприменении по отношению к ним; в противном случае это уже не ответственность, а распределение рисков <2>.

--------------------------------

<1> О позиции см., например: Baur F. Op. cit. S. 122, 134; Munzberg W. Op. cit. S. 383 - 390 (по теории вопроса см. в этой же книге выше); Picker E.

Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 171 - 184.

<2> В качестве примеров ответственности "за результат" обычно приводят виндикационный состав и состав негаторной ответственности "за состояние" (когда сами нарушающие право собственности другого лица действия производятся не ответчиком (например, если корни дерева с соседнего участка повреждают поверхность теннисного корта, когда из-за грозы химикаты, мусор и пр. попадают с участка ответчика на участок истца и т.д.)). Однако и в этих случаях имеются основания полагать, что ответственность здесь наступает скорее за поведение ответчика, но не собственно за сам результат: 1) в виндикационном споре ответственность наступает скорее не за то, что вещь находится во владении ответчика, а за то, что он ее не отдал по требованию истца (иначе есть ли здесь нарушение? вдруг лицо просто отказалось от вещи? да и кому ее возвращать, если, например, неизвестен ее собственник?); 2) в негаторной ответственности "за состояние" ответственность тоже наступает скорее не за само по себе

нарушающее собственность другого лица состояние, а за поведение ответчика, ведь все воздействия, которые происходят с его участка, презюмируются либо его волей, либо его ненадлежащим контролем за своей вещью. Сложно придумать реалистичный казус, который не подпадал бы ни под первое ("презюмируется его волей"), ни под второе условие ("презюмируется его ненадлежащим контролем"); если же презумпция опровергается, то, думается, речь должна идти скорее уже не об ответственности, а о распределении рисков.

Анализ исследований по континентальному праву, посвященных вопросам негаторной защиты, позволяет сделать вывод о том, что негаторное правонарушение там может происходить не только тогда, когда совершаются какие-либо активные действия, но и тогда, когда лицо, привлекаемое к негаторной ответственности, с фактической точки зрения не предпринимает никаких действий <1>. Однако при этом должен соблюдаться общий принцип ответственности за бездействие, который состоит в том, что оно только тогда может влечь за собой негативные последствия для бездействующего, когда от него предполагалось какое-то иное поведение

<2>.

--------------------------------

<1> Hermann O. Op. cit. S. 353; Muller K. Op. cit. S. 258; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1545. Пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153 содержит указание на то, что негаторный иск может быть предъявлен "в том числе и к арендатору этого участка" (выделено мной. - К.У.), т.е. не исключено, что негаторный иск может быть предъявлен к собственнику участка, хотя фактические действия предпринимает не он, а арендатор. Иную позицию (невозможность ответственности за бездействие) см.: Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 135; Скловский К.И. Негаторный иск: отрицание не должно быть огульным.

<2> Однако здесь стоит учитывать, что выбор того или иного обоснования возможности ответственности "за бездействие" зачастую обусловлен выбором концепции субъективной стороны негаторного нарушения (см. подробнее, например: Picker E. Der "dingliche" Anspruch; см.

также выше, п. 3.4 про виновную и безвиновную ответственность). В работе для краткости изложения мы постараемся показать лишь наиболее общепринятые из них.

Здесь, к примеру, немецкое право выстроило сложную систему с различными классификациями <1>. Для целей данного подраздела их подробный анализ скорее запутал бы читателя, чем внес ясность, поэтому целесообразнее, думается, сосредоточить внимание не на этих классификациях, а на примерах и аргументах, приводимых в обоснование возможности привлечения к негаторной ответственности лица, которое фактических действий не предпринимало.

--------------------------------

<1> Основной из них является разграничение "ответственности за поведение (опосредованное и непосредственное)" и "ответственности за состояние" (о классификациях см.: Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 142;

Beck'scher Online-Kommentar BGB / H.G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 13 - 15; Herrmann E. Op. cit. S. 58 - 66; Muller K. Op. cit. S. 259 - 263; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R.

Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 61 - 80; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1545; Schulze R. Op. cit. S. 1413; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch.

Buch 3: Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 95 - 96, 100 - 101; Wenzel J. Op. cit. S. 241; Westermann H.P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 293; Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 367; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 366 - 367).

В частности, речь может идти о "вменении" совершаемых одним лицом действий другому в силу того, что первое дало прямое указание на их выполнение. Например, когда подрядчик или работник выполняют работы по заданию заказчика или работодателя, нарушителем здесь является заказчик или работодатель, хотя последний с фактической точки зрения не совершает нарушающих действий <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Muller K. Op. cit. S. 259 - 260; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004.

Rn. 71; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1545; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen

Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004.

Rn. 95 - 96. 125 - 127; Westermann H.P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S.

296 (приводит аналогичный случай с работниками по трудовому договору (S. 295)); см. также п. 24 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 и п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153.

Также есть позиция, что к негаторной ответственности можно привлечь арендодателя, на участке которого арендатор совершает нарушение права иного лица, поскольку арендодатель как собственник ответствен за свою вещь: все, что с ее стороны происходит, презюмируется либо совершаемым по его воле, либо в силу его ненадлежащего контроля. Собственник сам допустил арендатора на свой участок и при этом осуществлял ненадлежащий контроль за тем, чтобы с его участка не совершалось действий, не соответствующих его воле. Получается, что по факту собственник бездействует, но ему вменяются производимые с его участка действия арендатора <1>.

--------------------------------

<1> J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3:

Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 122 - 124 (там