Задаток в Германии.
Германскому праву, так же как и римскому, задаток был известен в виде arra confirmatoria, arra poenalis и аrrа poenitentiaiis. Две последние модели имели в германском праве свою специфику, по сравнению с тем, как они были урегулированы в римском праве.14
При неисполнении договора задаток, как правило, подлежит возвращению (§ 337 ГГУ), и только в случае, когда за неисполнение была ответственна сторона, давшая задаток, ее контрагент вправе удерживать его (§ 338 ГГУ). Штрафной, обеспечительный характер задаток по германскому праву имеет, только применительно к стороне, давшей задаток, и, следовательно, является односторонним. Таким же односторонним свойством обладает в соответствующих случаях и отступное»15
Обстоятельства, при которых задаток может удерживаться при неисполнении договора, сформулированы в пар. 338 ГГУ следующим образом: «если исполнение, которое обязана произвести сторона, давшая задаток, невозможно по обстоятельствам, за которые она отвечает, либо эта сторона виновна в прекращении договора».
Что касается аrrа poenitentialis, то следует отметить, что пункт 2 параграфа 336 ГГУ устанавливает презумпцию, что «задаток не рассматривается как отступное, если не доказано иное».
Задатком могут являться не только деньги, но и вещи, и, следовательно, обязательство, обеспеченное таким задатком, не обязательно будет являться денежным обязательством16. При этом соглашение о задатке по общему правилу имело консенсуальный характер.17
Задаток во Франции.
Французское гражданское законодательство взяло на вооружение один из видов римского задатка, а именно arra poenitentalis (задаток-отступное).18
Согласно ст. 1590 ФГК, «Если при обещании продать был дан задаток, то каждому из договаривающихся предоставляется отступить от обещания, тому, кто дал задаток, теряя его, и тому, кто получил задаток, возвратив его в двойном размере».
Как отмечает О.Ю. Шилохвост: «Институт отступного (dedit) известен французскому праву как возможность (право) контрагента не исполнять свое обязательство, которой он может воспользоваться, уплатив своему кредитору определенную денежную сумму».19 «Однако самого термина «dedit» мы в ФГК не найдем. Дело в том, что в качестве отступного (в том смысле как оно понималось ст. 897 СГУ и пар. 336, 359 ГГУ) в ФГК выступает задаток (arrches), который здесь «не укрепляет обязательства, а наоборот, помогает односторонним решением освободиться от него».20
Таким образом, по французскому праву задаток обеспечивает исполнение обеими сторонами. Однако основное значение задатка по французскому праву состоит в том, что он играет роль отступного, т.е., потеряв задаток или, соответственно, возвратив его в двойном размере, сторона имеет право вообще отказаться от договора.21
Л. Жюллио де ла Морандьер отмечает, в частности, что «иногда задаток может служить и взносом в счет уплаты цены. Таковы, например, задатки, внесения которых клиентами требуют иногда биржевые маклеры или их объединения, а также задатки, о внесении которых просят иногда различные торговцы; в этих случаях ни одна из сторон не вправе уничтожить договор, вернув другой стороне задаток»22.
По итогам исследования особенностей задатка во французском праве Ермошкина М.Ф. делает нижеследующие выводы23:
«1. В ФГК в виде общего правила задаток сформулирован как отступное. В доктрине указывается, что данная норма диспозитивна.
По общему правилу, сумма задатка не является частью цены, а является дополнением к цене. Однако для отдельных видов отношений предусматривается, что задаток является частью цены. В этих случаях задаток не рассматривается как отступное.
Во французской доктрине имеются точки зрения о том, что задаток может использоваться в отношениях предшествующих договору купли-продажи, и в отношениях, имеющих место при заключении договора купли-продажи. При этом отмечается, что в первом случае задаток диспозитивно установлен как отступное. Во втором случае, имеются две доктринальные точки зрения. Согласно одной позиции, нет оснований презюмировать задаток как отступное при законченной купле-продаже, так как договор действительным образом заключен и вряд ли у сторон есть желание ослаблять его действие. Согласно второй точке зрения задаток для всех случаев презюмируется отступным, если из договора или закона не вытекает иное.
Ни в ФГК, ни в исследованных доктринальных источниках, не удалось встретить задаток в значении способа обеспечения договора, но отмечается, что стороны своим соглашением могут предусмотреть это.
Французскому праву известны ограничения в применении задатка. Они направлены на ограничение спекулятивных сделок с землей».