Задаток в Англии.
Что касается задатка в английском праве, то он, в отличие от arra poenitentalis в римском праве и задатка по французскому праву, не имеет значения отступного, и получение суммы задатка, как правило, не исключает требования возмещения той суммы убытков, которая не покрыта задатком.24
В юридической литературе по английскому договорному праву можно встретить следующие определения задатка: «Задаток (earnest) - это материальный символ или имущественная ценность, данная или фактически переданная покупателем продавцу в ознаменование заключения сделки».25 «Если при заключении договора какая-либо вещь дана в качестве задатка, то это служит доказательством заключения договора; это может служить также обеспечением выполнения договора».26
Как и в других странах, в Великобритании задаток должен передаваться в момент заключения договора.
Задаток передается в целях придания договору обязательной силы, в качестве символа добросовестности и как гарантия того, что сторона выполнит договор.27
При отсутствии иного соглашения:
задаток при исполнении договора должен быть возвращен или идет в счет платежа;
если сторона, давшая задаток, не совершает исполнения, то она теряет таковой;
если сторона, получившая задаток, не совершит исполнения, то она обязана вернуть задаток.28
По мнению Э. Дженксома: «В правоотношениях купли-продажи, если в соглашении не указано иного, то считается, что депозит, совершенный покупателем при купле-продаже, является задатком».29
Это правило свидетельствует о том, что англо-американский задаток обладает своеобразной презумпцией. Не обязательно указывать в соглашении о передаче первого денежного взноса слово «задаток», в договорах купли-продажи подобный взнос будет автоматически считаться задатком.30
Английский задаток по общему правилу не обладает обеспечительной (штрафной) функцией. Отсюда отсутствует необходимость в соглашении о задатке в договорах купли-продажи. Любая предоплата будет являться задатком автоматически. Впрочем, сами стороны договора имеют возможность придать задатку обеспечительный характер, указав на это в соответствующем соглашении.31
По английскому праву задаток не предполагается отступным, поэтому здесь задаток, как правило, не исключает требования возмещения той суммы убытков, которая не покрыта задатком.32
Задаток в России.
В ходе реформы гражданского законодательства правила о задатке в основном не изменились. Появилось лишь специальное указание на то, что задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (пункт 4 статьи 380 ГК РФ). Это новшество сняло неопределенность в вопросе о том, может ли обеспечиваться исполнение предварительного договора.33 Верховный Суд РФ в Определениях от 13.11.2012 N 11-КГ12-20 и от 10.03.2009 N 48-В08-19 подчеркнул, что не противоречит смыслу закона использование задатка в предварительном договоре, так как платежная функция задатка, включенного в предварительный договор, реализуется при заключении основного договора.
Согласно п.1 ст.380 ГК РФ, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Таким образом, российский задаток выполняет доказательственную функцию.
Куликов Е.С. указывает, что «воспринимает доказательственную функцию задатка не более чем дань традиции», также отмечая, что «в настоящее время в виде общего правила не может действовать классическая конструкция: «нет задатка - нет договора», поскольку выдача или невыдача задатка не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного договора» 34.
При этом исключая доказательную функцию задатка в российском праве, указанный автор выделяет в дополнение к известным (платёжной и обеспечительной) функциям также стимулирующую.35
Также Куликов Е.С. делает вывод, что задаток в российском праве носит консенсуальный, а не реальный характер.
Рассматривая обеспечительную функцию задатка, Куликов Е.С. приходит к выводу о том, что «несостоявшийся задаток … приобретает характер неустойки, обеспечивающей обе стороны договора».36
Р.С. Бевзенко считает, что «соглашение о задатке (в отличие от соглашения о неустойке) само по себе не имеет никакого обеспечительного значения, поскольку законодатель ясно говорит о том, что обеспечительные механизмы задатка включаются лишь тогда, когда задаток выдан другой стороне»37
В целом следует согласиться с мнением Бевзенко Р.С., поскольку российская модель задатка не предоставляется никаких дополнительных возможностей для удовлетворения требований кредитора, не отвечает признакам обеспечения (как и неустойка).
Основная цель обеспечения является предоставление дополнительной возможности получения кредитором исполнения обязательств. В случае банкротства задаткодателя, предоставленное в задаток имущество подлежит возврату в конкурсную массу, поскольку собственность задаткополучателя на такое имущество не возникает. При этом, в случае банкротства задаткополучателя, двойной размер задатка, взыскиваемый на основании п.2 ст.381 ГК РФ, представляется собой штрафную санкцию (неустойку), которая не получает никаких привилегий при банкротстве.
Таким образом, «банкротный тест» задаток не проходит, вследствие чего не выполняет в полной мере обеспечительную функцию.
1 Reinhard Zimmermann. The law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Traditions. - Oxford University Press Inc. New York. 1996. p. 231.
2 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.5
3 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.6
4 Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты. Пер. И.С. Перетерского. М., 1984. С. 291.
5 В частности, Черниловский З.М, Лекции по римскому частному праву, М,: Юридическая литература. 1991 С.149; Римское частное право: Учебник / Под, ред. И.Б. Новицкого и И.С, Перетерского. - М.: Новый юрист, 1997. С.313; Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Римское право (базовый учебник). Перевод с македонского д.ю.н. проф. В.А. Томсииова и Ю.В. Филиппова / Под. ред. Проф. В.А. Томсинова. - М.: Издательство ЗЕРЦАЛО, 2000. С. 296.
6 Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В 3 т. Т. 3. М., 2003. С.264.
7 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.6
8 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.7
9 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.7.
10 Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России.-M.: "Статут", 1999. С, 19-20
11 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.8.
12 Там же.
13 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.9.
14 Ермошкина стр.32
15 Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С.38.
16 Дернбург Г. Пандекты. Том III Обязательственное право 2 изд. Перевод под. рук. Соколовского, M. Университетская типография 1904, С.38
17 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.10
18 Там же.
19 Termes juridiques. Р, 184. Цит. по: Шилохвост 0,10, Отступное в гражданском праве России. - М.: "Статут", 1999, С. 44
20 Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русского в связи с Проектом гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914, С. 156 Цит. по: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. - M.: «Статут», 1999. С. 44
21 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.11.
22 Л, Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. 3 Перевод с французского доктора юридических наук Е.А. Флейшиц. Издательство Иностранной литературы, М. 1961. С.46
23 Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. М.2006. стр.34
24 Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 55.
25 Blackburn, Contract of sale, 3,d ed., 41 Цит. по: Основы договорного права: Перевод с английского / Самонд Д., Вильяме Д., ФлейшицЕ.А. и др..-М.: Иностр. Лит., 1955. С. 218.
26 Свод английского гражданского права: Общая часть: Обязательственное право: Ученые труды ВИЮН. Вып. 4 / Дженкс Э., Лунц Л.А. - M.; Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 107.
27 Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. М.2006. стр.38
28 Свод английского гражданского права: Общая часть: Обязательственное право: Ученые труды ВИЮН, Вып. 4 /Дженкс Э., ЛунцЛ.А. - M.; Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 107.
29 Там же
30 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.13
31 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.14
32 Гражданское и торговое право капиталистических стран. Под. ред. Проф. Д.М. Генкина. Государственное издательство юридической литературы. М. 1949. С. 316
33 Сергеев А.П., Терещенко Т.А. Реформа гражданского кодекса Российской Федерации: Общий комментарий новелл обязательственного права. СПС «Консультант Плюс».
34 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.56
35 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.57
36 Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России. СПС «Консультант Плюс». С.56
37 Бевзенко Р.С. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 717