Применение ст. 81 Кодекса затрагивает вопросы о зачете сумм переплат по налогам, учете права на вычет по ндс.

Арбитражные суды пришли к выводу, что при наличии у налогоплательщика задолженности по налогам и пеням, в том числе образовавшейся в результате подачи уточненных деклараций, налоговый орган самостоятельно должен направить подлежащую возмещению сумму налога на их погашение (если речь идет о переплате и задолженности перед одним и тем же бюджетом). Это следует из содержания ст. 78, 176 НК РФ. Подача налогоплательщиком соответствующего заявления в указанном случае признается судами необязательной (постановления ФАС Северо-Западного округа от 11.05.2004 по делу № А05-12015/03-19; ФАС Северо-Кавказского округа от 13.07.2004 № Ф08-3024/04-1160А). Главное, чтобы сумма налога на момент подачи исправленной декларации находилась в том бюджете, куда должен быть доплачен налог, и не была зачтена в счет иных налоговых задолженностей либо не возвращена на счет налогоплательщика.

В ряде случаев налогоплательщик, подав уточненную декларацию, увеличивающую сумму налога к уплате в бюджет по НДС, ссылается на то, что дополнительно начисленная сумма налога фактически им уплачена, поскольку ранее (или одновременно) им была подана налоговая декларация по НДС по ставке 0%, в которой сумма налога указана к возмещению в большем размере, чем в обыкновенной декларации.

Практика окружных судов по данному вопросу была противоречивой. Одни суды полагали, что суммы НДС, предъявляемые к вычету, уплачиваются налогоплательщиком поставщикам, а не в бюджет. Другие — что НДС, числящийся к возмещению из бюджета на лицевом счете налогоплательщика, может быть зачтен в качестве доплаты налога по уточненной налоговой декларации. Первая позиция основывалась на постановлении Президиума ВАС РФ от 06.06.2000 № 9107/99. Это было оправданным, учитывая, что в 2000 г. не действовала часть вторая НК РФ. С 2001 г. вступила в законную силу глава 21 Кодекса, регулирующая взимание налога на добавленную стоимость. На сегодняшний день сформировалась судебная практика по ее применению.

• В постановлении от 14.12.2004 № 3521/04 Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что по операциям, облагаемым НДС по налоговой ставке 0%, вычеты производятся в форме возмещения на основании отдельной налоговой декларации и после проверки налоговой инспекциеи представленных налогоплательщиком вместе с декларацией документов на соответствие требованиям ст. 165 НК РФ.

В названном постановлении высшая судебная инстанция не отвергла возможности зачета документально подтвержденных сумм возмещения НДС в счет уплаты недоимки. По мнению автора, из этого постановления следует значимый для применения налоговой ответственности вывод: если на момент подачи уточненной декларации по НДС у налогоплательщика имеется проверенная налоговым органом достоверная декларация с указанием к возмещению из бюджета суммы НДС по ставке 0%, то подлежащая уплате сумма налога в бюджет по уточненной декларации может быть исчислена с учетом подобных вычетов. Тем самым были устранены имевшиеся в судебной практике противоречия по данному вопросу.

Вызывает вопросы ситуация, когда налоговый орган в нарушение ст. 176 НК РФ не проверил своевременно декларацию по НДС по ставке 0% и не принял какого-либо решения. Как правило, это связано с длительным получением документов по встречным проверкам. Здесь следует иметь в виду положения ст. 176 Кодекса, согласно которым, если налоговым органом в течение установленного настоящей статьей срока не вынесено решение об отказе и (или) заключение об этом не представлено налогоплательщику, налоговый орган обязан принять решение о возмещении на сумму, по которой не вынесено решение об отказе. Соответственно, после исследования законности (незаконности) бездействия налогового органа, соблюдения налогоплательщиком необходимых условий возмещения налога суд может прийти к выводу, что указанная сумма возмещения НДС подлежит зачету.

Переплата налога на момент подачи уточненных деклараций может свидетельствовать об уплате налога по уточненной декларации, но не имеет правового значения для определения состава правонарушения в виде неполной уплаты налога, поскольку моментом возникновения недоимки признается неуплата (неполная уплата) налога в установленный законодателем срок.

Причина неуплаты недоимки и пеней при подаче уточненной налоговой декларации не имеет значения для привлечения к ответственности. Отсутствие на счетах налогоплательщика денежных средств, необходимых для уплаты налога по уточненной декларации, не освобождает его от ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ.

Представляет интерес случай подачи уточненных налоговых деклараций после проведения выездной налоговой проверки.

Стоит отметить, что НК РФ не содержит запрета на внесение исправлений в налоговые декларации, в том числе в начале выездной налоговой проверки или после ее проведения. Сразу же оговорюсь, речь идет именно о ситуациях, регулируемых анализируемой нормой, т. е. при наличии занижения суммы налога вследствие неотражения или неполноты отражения сведений в декларации. Проведением налоговой проверки не устраняется обязанность по внесению изменений в налоговую декларацию, уплате соответствующей суммы налога. Привлечение налогоплательщика в подобной ситуации к ответственности также возможно, поскольку не связано с необходимостью проведения повторной выездной проверки.

В новой редакции подп. 2 п. 4 ст. 81 Кодекса предусмотрено, что, если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случае представления уточненной налоговой декларации после проведения выездной налоговой проверки за соответствующий налоговый период, по результатам которой не были обнаружены неотражение или неполнота отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибки, приводящие к занижению подлежащей уплате суммы налога.

Важно не забывать, что ст. 81 НК РФ регламентирует внесение изменений в налоговую декларацию при наличии ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, и при отсутствии таких ошибок.

Определенные сложности возникают в случае внесения исправления в налоговую декларацию, уменьшающую сумму налога в бюджет, после проведения выездной налоговой проверки. Возможность подачи уточненной налоговой декларации в такой ситуации не вызывает сомнений.

Представляется, что, если указанное исправление производится до издания налоговым органом решения по акту проверки, внесение изменений в декларацию допустимо, ибо налоговый орган не утрачивает возможности проверить уточнения. Если решение уже принято, то налоговый орган может провести камеральную налоговую проверку уточненной декларации. Здесь недобросовестному налогоплательщику открывается лазейка для уклонения от уплаты налогов.

По мнению автора, необходимо законодательно урегулировать проблему путем установления предельных сроков расчетов с бюджетом (например, как в оговорено в п. 2 ст. 173 НК РФ) или возможности корректировки налоговых обязательств отчетного периода, в котором выявлены исправления (по аналогии с подп. 2 п. 1 ст. 54 Кодекса), возможности проведения налоговым органом любого вида проверки оснований внесения изменений в налоговую декларацию в случае подачи уточненной декларации по конкретному налогу.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Расчет налогов по данным аналогичных налогоплательщиков

Рождествина Галина Борисовна  судья Арбитражного суда Ульяновской области

Согласно ст. 135 Трудового кодекса РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором (ст. 136 Кодекса).

Возможно ли, что физические лица работают в организации по трудовым соглашениям, в которых указано — «без заработной платы»? И как быть с уплатой налогов, ведь заработная плата является объектом обложения НДФЛ, ЕСН, а также включается в базу для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование? В судебной практике можно найти ответы на поставленные вопросы.

• Инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.10.2003 по 30.06.2006 и выявила неуплату НДФЛ, ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. В ходе проверки обнаружено, что работодатель заключил трудовые договоры с работниками: И. В. Растегиным, который принят на работу по договору от 07.08.2001 № 1 на должность директора, В. Н. Климчук — по договору от 10.01.2005 № 3 на должность менеджера отдела сбыта, А. Г. Устиновым — по договору от 04.01.2003 № 2 на должность начальника отдела сбыта, Ю. В. Рженициной — по договору от 01.07.2005 № 7 на должность бухгалтера, все работники приняты по совместительству с неполным рабочим днем. Работникам установлена 10-часовая рабочая неделя с пятью рабочими днями.

В период проведения выездной налоговой проверки были опрошены работники организации, которые показали, что работают в данной организации по совместительству без зарплаты, а заработную плату получают по основному месту работы в другой фирме.

Общество занимается оптовой торговлей и внешнеэкономической деятельностью. Согласно материалам проверки организация в 2004 и 2005 гг. осуществляла хозяйственную деятельность. Выручка от реализации продукции за 2004 г. составила 96 283 508 руб., в 2005 г. — 158 380 482 руб., т. е. имелась возможность для выплаты заработной платы. Проверкой установлено, что налоговые карточки по НДФЛ не ведутся и для проверки не представлены.

Налоговый орган пришел к выводу, что ведение бухгалтерского учета производится в организации с нарушениями установленного порядка, приведшими к невозможности исчислить суммы налогов, подлежащие внесению в бюджет и внебюджетные фонды. В силу подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ это дает право суммы ЕСН, НДФЛ и страховых взносов, подлежащие уплате в бюджет, исчислить расчетным путем на основании данных по аналогичным организациям.

Общество не согласилось с решением налогового органа и обжаловало его в арбитражный суд, указав, что осуществление трудовых функций без зарплаты является нарушением трудового, а не налогового законодательства.

Суд первой инстанции не принял во внимание доводы заявителя. Из протоколов опроса работников организации следует, что заработную плату они получают в другой организации, в том числе и за работу в фирме заявителя.

В силу ст. 209 НК РФ объектом налогообложения по НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиком. Согласно ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 настоящего Кодекса. Налоговая база определяется отдельно по каждому виду доходов, в отношении которых установлены различные налоговые ставки.

В соответствии с п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации и индивидуальные предприниматели, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 названной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную согласно ст. 224 Кодекса.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (п. 4 ст. 226 НК РФ). В силу п. 6 данной статьи налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы начисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

Согласно ст. 230 НК РФ налоговые агенты ведут учет доходов, полученных от них физическими лицами в налоговом периоде, по форме, установленной Минфином России.

Налоговые агенты представляют в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц этого налогового периода и суммах начисленных и удержанных в этом налоговом периоде налогов ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Заявитель, незаконно переложив на другую организацию свои обязанности как работодателя по выплате заработной платы, не выполнил обязанности налогового агента, нарушив изложенные выше нормы НК РФ.

Объектом обложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подп. 2 п. 1 ст. 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам (п. 1 ст. 236 НК РФ).

Согласно ст. 237 НК РФ при определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст. 238 настоящего Кодекса) независимо от формы, в которой осуществляются данные выплаты.

В силу ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов выступают объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные главой 24 НК РФ.

Доначисления ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование произведены налоговым органом в связи с занижением налоговой базы по основаниям, таким же как по налогу на доходы физических лиц.

В соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В рассматриваемом деле отсутствие учета объектов налогообложения по указанным налогам привело к невозможности исчислить налоги. При расчете налогов налоговый орган использовал данные организаций, занимающихся аналогичным видом деятельности.

Таким образом, суд пришел к выводу о правомерных действиях инспекции по применению положений подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ при определении заработной платы работников.

Рассмотрев кассационную жалобу общества, ФАС Поволжского округа не нашел оснований для ее удовлетворения. Суд кассационной инстанции посчитал правильным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель незаконно переложил на другую организацию свои обязанности как работодателя по выплате заработной платы, соответственно, не выполнил обязанности налогового агента, нарушив указанные нормы НК РФ, что служит основанием для применения подп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса.

В силу ст. 2 Трудового кодекса РФ одним из принципов правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений является обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное человека существование для него самого и его семьи, и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда.

Работник имеет право на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы (ст. 21 ТК РФ).

Материалами дела подтверждено и не отрицается заявителем, что заключены трудовые договоры с работниками, которым установлена 10-часовая рабочая неделя с пятью рабочими днями без выплаты зарплаты. Поскольку заявителем не выплачивалась зарплата и не велись налоговые карточки, вывод суда об обоснованном доначислении налогов на основании подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ является правильным (постановление ФАС Поволжского округа от 31.07.2007 по делу № А72-530/07-14/7).

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Применение судами категории малозначительности административного правонарушения

Ласкин Леонид Владимирович  судья Арбитражного суда г. Москвы

Склярова Яна Вячеславовна  юрист (г. Москва)

Рассмотрение дел об административных правонарушениях представляет особый институт арбитражного процессуального права, включающий в себя две категории дел: о привлечении к административной ответственности и об оспаривании постановлений государственных органов о привлечении к административной ответственности. Порядок рассмотрения таких дел регламентирован главой 25 АПК РФ (соответственно § 1 и 2). В силу их специфики в ходе судебного разбирательства применению подлежат процессуальные положения КоАП РФ, отсылку к которым содержат статьи АПК РФ.

Нормами арбитражного процессуального права определен предмет доказывания и судебного исследования по названной категории дел. В силу ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности суд проверяет наличие события административного правонарушения, факта его совершения ответчиком, оснований для составления протокола об административном правонарушении, полномочия административного органа на составление протокола, наличие в законе положений об административной ответственности за совершенные действия, а также оснований для привлечения ответчика к административной ответственности.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд обязан проверить законность и обоснованность оспариваемого решения, установить наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Предписанная АПК РФ последовательность проверки перечисленных обстоятельств обусловлена закрепленными в КоАП РФ основаниями для отказа в привлечении к административной ответственности (либо отмены ранее вынесенного постановления), определенными как обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении. Общий перечень этих обстоятельств содержится в ст. 24.5 Кодекса.

В первую очередь установлению подлежит наличие события и всех элементов состава правонарушения. Если в действиях предполагаемого нарушителя выявлены формальные условия для наступления ответственности, суду следует оценить их, выявив смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства и решив вопрос о мере наказания, соответствующей серьезности нарушения.

Вместе с тем при рассмотрении дела арбитражному суду надлежит руководствоваться п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ, который в качестве дополнительного обстоятельства, исключающего привлечение к административной ответственности, указывает на ст. 2.9 КоАП РФ. В силу названной статьи при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Значит, оценка действий нарушителя с позиции положений ст. 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу, на котором суд устанавливает наличие формальных оснований для привлечения к административной ответственности. Такие действия суда предшествуют оценке обстоятельств, влияющих на меру назначаемого наказания: если нарушение следует признать малозначительным, это исключает привлечение к ответственности независимо от наличия смягчающих обстоятельств. При наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 2.9 КоАП РФ, в случае оспаривания постановления в силу прямого указания п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ суд отменяет постановление в любом случае в отличие от стадии рассмотрения дела административным органом, который решает вопрос о возможности привлечения к ответственности по собственному усмотрению¹.

КоАП РФ не дает определение понятия малозначительности, отсутствуют четкие критерии, по которым административные правонарушения следует относить к малозначительным; оценка правонарушения производится судьей, должностным лицом, органом, рассматривающим дело, по своему внутреннему убеждению и усмотрению. При этом согласно п. 6 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ уполномоченные лица должны мотивировать свое решение в постановлении по делу об административном правонарушении. Они вправе учитывать разъяснение, которое дал Пленум ВАС РФ в п. 18 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

Согласно позиции ВАС РФ малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В сложившейся за время действия КоАП РФ правоприменительной практике малозначительными принято считать административные правонарушения, которые характеризуются низкой степенью общественной опасности и не наносят значительного ущерба государственным органам и охраняемым законом общественным отношениям.

Из изложенного следует, что само понятие малозначительности имеет сугубо оценочное содержание, а квалификация нарушения в качестве малозначительного производится судом на основании личной оценки конкретных обстоятельств дела и доводов сторон.

Применяя ст. 2.9 КоАП РФ, суды руководствуются в том числе доводами о том, что санкции Кодекса носят карательный, а не превентивный характер и применительно к рассматриваемому ими конкретному случаю не соответствуют тяжести правонарушения и степени вины нарушителя, вменяемое административное правонарушение является устранимым (либо впоследствии было устранено) и не несет фактической угрозы охраняемому благу (причинения вреда здоровью граждан и т. п.), судом не установлена направленность действий (бездействия) на нарушение действующего законодательства, отсутствует нарушение экономических интересов государства².

Думается, что приведенные доводы соответствуют целям административного наказания, которое должно быть оправдано необходимостью восстановления нарушенных прав потерпевшей стороны и пресечением дальнейшего противоправного поведения. Отсутствие фактического ущерба охраняемым благам, с одной стороны, в совокупности с осознанием и осуждением нарушителем противоправности собственного деяния, его непреднамеренным характером — с другой, свидетельствует о нецелесообразности применения карательных мер. Названные обстоятельства должны быть выявлены и оценены судом, рассматривающим дело.

Вместе с тем анализ судебных актов показывает, что практика применения данной нормы КоАП РФ по различным категориям дел крайне нестабильна.Применительно к порядку производства и оборота алкогольной продукции неоднократно признавались судами малозначительными такие нарушения правил продажи алкогольной продукции, как отсутствие реквизитов в товарно-транспортных накладных, непредставление сведений о сертификации алкогольной продукции и отсутствие ценника на алкогольную продукцию, наличие на информационном стенде Правил продажи алкогольной продукции в недействующей редакции, продажа алкогольной продукции с акцизными марками, нанесенными на продукцию таким образом, что при вскрытии емкости целостность марок не нарушалась и это позволяло повторно использовать марки, непредставление продавцом сертификата соответствия и справки к товарно-транспортной накладной на бутылку алкогольной продукции, осуществление розничной продажи алкогольной продукции, не соответствующей требованиям ГОСТа по оформлению этикетки, и т. п.³

Вместе с тем более распространенной, в том числе по числу принятых судебных актов, является противоположная позиция по указанной категории дел⁴.

Доводы о малозначительности правонарушения наиболее часто приводятся при оспаривании постановлений о привлечении к ответственности по ст. 15.25 КоАП РФ (нарушение законодательства о валютном регулировании и установленного порядка осуществления валютных операций). Исходя из обстоятельств дела, заявители полагают, что, например, нарушение установленных единых правил оформления паспортов сделок носит формальный характер или нарушение срока исполнения обязанности по получению на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты, в том числе при незначительности размера неуплаченной суммы, представления форм учета и отчетности по валютным операциям незначительно (1—3 дня).

Отклонение судами подобных доводов о малозначительности правонарушения по ст. 15.25 КоАП РФ является устоявшейся практикой⁵, в качестве обоснования приводятся, как правило, следующие утверждения:

• состав правонарушения, устанавливающий административную ответственность за непредставление справки о совершении валютной операции, является формальным;

• указанное правонарушение посягает на установленный государством порядок осуществления уполномоченными органами валютного контроля и в силу этого не может быть признано малозначительным;

• в дальнейшем нарушение затрудняет контроль за соблюдением гражданами и юридическими лицами валютного законодательства и, в частности, может повлиять на своевременность представления банком отчетности об операциях резидентов по валютным операциям;

• угроза охраняемым общественным отношениям может выражаться не только в наступлении материальных последствий, но и в пренебрежительном отношении лица к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

Случаи применения ст. 2.9 КоАП РФ по указанной статье единичны и на уровне федеральных судов округов присутствуют только в практике Волго-Вятского региона⁶.

В ряде судебных актов признаны малозначительными правонарушения, связанные с порядком осуществления наличных денежных расчетов, а именно неприменение контрольно-кассовой техники, нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций⁷. Однако наряду с приведенными примерами существует противоположная позиция⁸.

Малозначительность как основание для освобождения от административной ответственности применяется и в практике по делам, связанным с нарушением таможенного законодательства, в том числе по статьям КоАП РФ о недостоверном декларировании товаров, утрате средств идентификации, непредставлении таможенному органу санитарно-эпидемиологического заключения на ввезенный товар, нарушении правил таможенного режима⁹, по делам о нарушениях антимонопольного законодательства¹⁰.

Вместе с тем, как свидетельствует судебная практика рассмотрения дел об административных правонарушениях, на уровне федеральных арбитражных судов округов в настоящее время складывается устойчивая тенденция неприменения ст. 2.9 КоАП РФ: доводы нарушителей о малозначительности правонарушения отклоняются, а постановления судов нижестоящих инстанций, ссылающихся на данное основание, отменяются.

Представляется, что единичность применения арбитражными судами ст. 2.9 КоАП РФ вызвана не карательной убежденностью судей и (или) массовой небрежностью нарушителей, а закреплением в практике ряда тезисов, основанных на абсолютных критериях и презумпциях (не связанных непосредственно с обстоятельствами рассматриваемого дела), которые исключают применение категории малозначительности. Это в дальнейшем связывает нижестоящие суды в целях формирования единообразной практики применения ст. 2.9 КоАП РФ. Нельзя не отметить, что приводимые в обоснование данной позиции аргументы являются по меньшей мере спорными с точки зрения норм КоАП РФ.

При отклонении доводов о малозначительности суды отмечают, что правонарушение посягает на установленный порядок осуществления уполномоченными органами валютного контроля, правил продажи алкогольной продукции, осуществления денежных расчетов и т. п., в связи с чем «специфика регулируемых отношений не позволяет признать указанное деяние малозначительным»¹¹.

Изложенная позиция суда основана на том, что возможность освобождения от ответственности напрямую увязана им с содержанием охраняемых правоотношений.Выявление определенного «серьезного» объекта посягательства изначально исключает признание нарушения малозначительным.

Применительно к делам о нарушении порядка осуществления валютных операций указывается, что «данное нарушение содержит угрозу интересам государства в сфере валютного регулирования и затрудняет контроль за соблюдением гражданами и юридическими лицами валютного законодательства, поэтому не может быть признано малозначительным»¹². К аналогичному выводу суды приходят, когда объектом посягательства является установленный порядок в сферах финансов, эмиссии ценных бумаг, защиты прав потребителей, производства и оборота алкогольной продукции, «санкционированный государством порядок управления, учета и контроля в области валютного регулирования».

Суды также исходят из того, что предусмотренные такими статьями КоАП РФ противоправные деяния «неизбежно отразились на контрольных функциях государства и тем самым нанесли ущерб его интересам». Поскольку «административные органы обязаны не только установить формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения (состав правонарушения формальный), а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права»¹³.

По мнению авторов, приведенные суждения судов противоречивы и основаны на некорректном толковании понятия административного правонарушения, поскольку фактически предполагают выделение категорий правонарушений по объекту посягательства, высокая общественная опасность которых презюмируется и исключает признание нарушения малозначительным¹⁴. В результате суды приходят к выводу, что степень такой опасности никак не связана с обстоятельствами конкретного дела, не подлежит обоснованию или доказыванию конкретными обстоятельствами, ибо фактически устанавливается в момент квалификации действий нарушителя по соответствующей «опасной» статье КоАП РФ.

При отклонении доводов о малозначительности правонарушения в ряде судебных актов указывается, например, на недопустимость посягательства на интересы граждан или иные охраняемые соответствующей статьей КоАП РФ блага без какой-либо дополнительной мотивировки. По делам о нарушении правил продажи алкогольной продукции в части непредставления товаросопроводительных документов суды указывают, что, «поскольку совокупность документов, требуемыхПравилами продажи алкогольной продукции, подтверждает легальность, а значит, и качество продаваемой в розницу алкогольной продукции, нарушение данных Правил само по себе свидетельствует о наличии угрозы здоровью и жизни потребителей, а следовательно, охраняемым общественным отношениям»¹⁵.

Подобное указание следует признать констатацией факта наличия в действиях лица формальных признаков состава данного правонарушения. Однако оно не свидетельствует о том, что судом проверяется возможность применения ст. 2.9 КоАП РФ и возможность достижения регулятивных целей наказания посредством объявления устного замечания, в то время как положения КоАП РФ и АПК РФ возлагают на суд такую обязанность.

Для квалификации нарушения в качестве малозначительного не имеет правового значения тот факт, что нарушителем не выполнены императивно установленные требования закона, в связи с чем выявленное отклонение от них должно влечь административную ответственность. В соответствии с положениями ст. 2.9 КоАП РФ не исключена возможность применения данной нормы к какой-либо категории правонарушений, предусмотренной Кодексом, в зависимости от предмета посягательства. При этом только оценка конкретных обстоятельств дела позволяет сделать вывод, оправдано ли применение административного наказания в каждом конкретном случае.

Очевидно, что любой состав административного правонарушения характеризуется общественной опасностью, поскольку это основное условие включения его в КоАП РФ. Следовательно, невозможно (и это не сделано в имеющихся судебных актах) указать главы КоАП РФ или категории статей (по объекту посягательства или охраняемому интересу), в которых отсутствует общественная опасность. Если судебная практика будет исходить из формально верного вывода, что общественная опасность и угроза общественным отношениям презюмируются для любого содержащегося в КоАП РФ состава правонарушения, то при таком толковании норм законодательства будет полностью исключена возможность применения ст. 2.9 КоАП РФ¹⁶.

Приведенный подход, на взгляд авторов, противоречит закрепленным законом целям и общим принципам назначения наказания. Согласно ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений. Поэтому в описанной ситуации при наличии формальных признаков состава правонарушения подлежит оценке вопрос целесообразности привлечения к административной ответственности с учетом того, что привлечение к ответственности требует принятия административным органом, службой судебных приставов, иными органами ряда мер, связанных с производством по административному делу и исполнением постановления.

Если имеются доказательства того, что действия нарушителя не направлены на продолжение нарушения, им предприняты меры по его устранению и недопущению в дальнейшем, привлечение к ответственности не будет оправдывать установленной законом цели, а в ряде случаев создаст организационно-административные сложности, причем более существенные, чем возникшая в результате поведения нарушителя угроза законности и безопасности.

При таких обстоятельствах применение ст. 2.9 КоАП РФ соответствует не только интересам лиц, привлекаемых к ответственности, но и интересам государства, ибо нерационально принимать административные меры, необходимость в которых отсутствует. Охраняемым правоотношениям обеспечивается адекватная защита, в то же время факт возбуждения административного дела и объявление устного замечания выполняют предупредительную функцию. При наличии данных условий суд вправе прийти к выводу о нецелесообразности применения мер административного воздействия в силу малозначительности нарушения. Реализация нормы ст. 2.9 КоАП РФ будет направлена не на защиту нарушителя, который предположительно остается безнаказанным, а на экономию ресурсов государства.

Ситуацию, когда меры административного воздействия применяются при отклонении от формальных требований независимо от масштабов нарушения и от того, имеется ли нарушение фактически защищаемых прав и интересов, вряд ли следует признавать правильной, несмотря на то что в ряде случаев буквальное прочтение диспозиции нормы КоАП РФ требует именно такого правоприменения. Думается, что именно для этого случая в Кодексе предусмотрен институт малозначительности правонарушения.

Однако данный подход в настоящее время не воспринят судебной практикой, в том числе на уровне федеральных окружных судов. Подтверждая законность постановлений административных органов о привлечении к ответственности, суды неоднократно указывали, что подобные доводы могут быть учтены только при назначении наказания в качестве смягчающих ответственность обстоятельств¹⁷.

Изложенное толкование не учитывает разграничения в судебной практике таких институтов КоАП РФ, как малозначительность нарушения и обстоятельства, смягчающие административную ответственность. Их различная правовая природа подтверждена в том числе в Постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10«О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

Согласно п. 18 упомянутого Постановления предусмотренные ст. 4.2 КоАП РФ основания, смягчающие административную ответственность (такие как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба), не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения, и должны учитываться только при решении вопроса о мере ответственности. Данные обстоятельства имеют в большинстве своем субъективную природу, связаны с личностью нарушителя и характеризуют его поведение и имущественное положение на дату совершения правонарушения таким образом, что могут повлиять на выбор соразмерного нарушению наказания¹⁸.

В то же время обстоятельства, свидетельствующие о малозначительности нарушения, характеризуют его проявление «вовне», т. е. связаны исключительно с объективной стороной деяния, положением и действиями иных, кроме самого нарушителя, лиц. По смыслу рассматриваемой нормы КоАП РФ при малозначительности нарушения совершенные лицом действия, достаточные для квалификации деяния как неправомерного, по тем или иным причинам не отразились на общественных отношениях, так как нарушение представляет собой незначительное отступление от требований законодательства, не повлекшее фактического наступления каких-либо противоправных, негативных последствий, в связи с чем не создает существенной угрозы общественным и государственным интересам¹⁹.

В случае если, например, при производстве по делу об административном правонарушении — нарушении правил продажи алкогольной продукции (в части отсутствия (неполноты) какой-либо информации о товаре в товаросопроводительных документах и т. п.) недоброкачественность находящейся у заявителя алкогольной продукции не установлена, ее подлинность не вызывает сомнений, возможность ознакомления с необходимой информацией имеется, следует вывод, что не нарушено право потребителей указанной продукции на ее безопасность, право на получение информации о товаре, значит, отсутствует существенная угроза охраняемым общественным отношениям²⁰.

Если объективная сторона деяния характеризуется незначительным отступлением от требований к оформлению документов, недостающие сведения можно восполнить за счет иных документов, в них не содержится противоречий, а субъективная сторона — виной в форме неосторожности, при которой нарушение требования законодательства допущено не с целью скрыть какие-либо сведения и даже не в связи с отсутствием этих сведений (они присутствуют в других документах и т. п.), очевидно, что при наличии формальных признаков правонарушения препятствия для реализации защищаемого права фактически отсутствуют.

Значительное число правонарушений по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ состоит в том, что месторасположение Правил продажи алкогольной продукции и иных документов о продаваемой продукции признавалось административным органом недостаточно «легко доступным», например документы лежали в отдельной папке, в специальном помещении (доступ в которое предоставлялся по первому требованию) и т. п. Подобные действия привлекаемого к ответственности лица не соответствуют формальным требованиям закона. Однако во многих случаях не влекут фактического ущемления прав потребителей и не свидетельствуют о некачественности продукции либо отсутствии необходимых документов²¹.

По мнению авторов, при рассмотрении данной категории дел нужно исходить из того, что нормой КоАП РФ в данном случае защищается не возможность ознакомления с определенным перечнем документов, а гарантированное наличие подтверждения качества продукции. Вывод о том, что подобное нарушение неизбежно влечет или может повлечь нарушение прав потребителей, не может быть признан обоснованным, поскольку носит предположительный характер, непосредственная причинно-следственная связь отсутствует²². Такие обстоятельства не означают, что правонарушения не было, однако конкретные обстоятельства его совершения таковы, что ожидаемые неблагоприятные последствия, высокая вероятность наступления которых привела к включению этого деяния в КоАП РФ, в данном случае не наступили.

Аналогично следовало бы оценивать ситуации, когда действиями нарушителя могли быть затронуты интересы незначительного круга лиц, этот круг ограничен (по делам о нарушении в области рынка ценных бумаг — число акционеров организации составляет несколько человек и т. п.), защищаемое право могло быть реализовано иными способами и упомянутым лицам не причинен реальный ущерб (при условии наличия подобных обстоятельств)²³.

По распространенной категории дел о привлечении к ответственности в связи с неисполнением обязанности по получению в установленный срок валютной выручки (ст. 15.25 КоАП РФ), в случае когда за пределами установленного срока уплачивается часть выручки, составляющая незначительную сумму, пропуск данного срока незначителен и (или) имеются обстоятельства, свидетельствующие о затруднительности соблюдения нарушителем срока (изменение графика работы в предпраздничные дни, выпадение на срок исполнения обязанности выходных и праздничных дней и т. п.), при формальном наличии всех признаков состава вмененного административного правонарушения деяния не содержат какой-либо значительной угрозы охраняемым общественным отношениям, не причиняют существенного вреда интересам граждан, общества и государства²⁴.

В приведенных примерах нормы КоАП РФ не исключают право суда оценивать обстоятельства правонарушения (в том числе длительность просрочки, размер неуплаченных сумм и т. п.) с точки зрения серьезности деяния как для целей выбора меры наказания, так и при проверке возможности освобождения от ответственности в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ. Фактическое отсутствие вредных последствий неправомерного деяния в ряде случаев следует оценивать не в качестве смягчающего обстоятельства правонарушения, а в целом как показатель низкой степени общественной опасности конкретного деяния, ставшего предметом административного разбирательства. Противоположный подход, исключающий такое применение норм КоАП РФ независимо от обстоятельств конкретных дел, нельзя признать обоснованным²⁵.

По мнению авторов, неоправдан и отказ судов от применения в подобных случаях ч. 5 ст. 200 АПК РФ, в силу которой административный орган обязан представлять доказательства в обоснование своих доводов, в том числе того, что вменяемые заявителю правонарушения привели либо реально приведут в будущем к каким-либо опасным угрозам для соответствующих физических лиц, общества или государства.

Доводы административного органа о возможных препятствиях для осуществления банками функций агентов валютного контроля и представления ими соответствующей отчетности, если речь идет о нарушениях порядка представления отчетности по валютным операциям, или невозможности осуществления антимонопольного контроля²⁶ суду недопустимо признавать без доказывания конкретных обстоятельств фактического наличия таких препятствий, без соотнесения периода просрочки со сроками и объемами представляемой агентом валютного контроля отчетности, без оценки того, могла ли незначительная (длительностью в 1—3 дня) просрочка повлиять на сдачу банком упомянутой отчетности с учетом сроков ее представления и даты совершения конкретного нарушения.

В практике нашло поддержку предположение контролирующих органов о том, что существенная угроза охраняемым интересам (при неисполнении обязанностей по представлению определенных сведений контролирующим органам, в том числе валютного, антимонопольного контроля) обусловлена уже тем, что административное правонарушение причиняет организационный вред общественным отношениям, «блокирует нормальную работу контролирующего органа», «подрывает основы рыночных экономических отношений, частью которых является государственный контроль за состоянием различных сфер экономики», что нарушения правил государственной разрешительной системы действительно влияют на устойчивость валюты, стабильность внутреннего валютного рынка, иные установленные правила государственной политики и т. п. Однако приведенный довод носит абстрактный характер и не связан с конкретными обстоятельствами правонарушения.

В одном из дел невозможность применения ст. 2.9 КоАП РФ при непредставлении обществом в антимонопольный орган ходатайства о даче согласия на получение основных производственных средств доминирующего хозяйствующего субъекта (ст. 19.8 КоАП РФ) мотивирована следующим образом: специфика отношений конкуренции состоит в том, что возможные негативные последствия передачи обществу основных производственных средств способны проявиться спустя значительный период времени²⁷.

Приведенный довод основан на предположении. Кроме того, он не имеет правового значения для оценки общественной опасности действий нарушителя, поскольку даже антимонопольный орган вправе вынести как положительное, так и отрицательное заключение по спорному вопросу (одобрение сделки). Безошибочно определить последствия сделки для состояния конкурентной среды фактически невозможно. Таким образом, возможные негативные последствия могут наступить и в отсутствие нарушения, но в случае ошибочной позиции антимонопольного органа.

Ссылка в данном деле на наступление «вполне конкретных материальных последствий в виде имущественного ущерба федеральному бюджету в размере неуплаченной госпошлины за несовершенное юридическое действие» вообще не связана с конкретным составом правонарушения и также исключает применение ст. 2.9 КоАП РФ. При таком толковании не учитываются предусмотренные законодательством условия правомерного уменьшения суммы пошлины или освобождения от ее уплаты, следовательно, факт ее уплаты или неуплаты не связан с объективной стороной деяния нарушителя.

В целом подобная аргументация основана на изначально некорректной «презумпции высокой общественной опасности», в связи с чем в ее обоснование приводятся любые аргументы, носящие публично-правовую природу, независимо от их относимости к конкретному случаю.

Нельзя признать обоснованным еще один довод противников применения ст. 2.9 — пренебрежительное отношение нарушителя к исполнению возложенной на него публичной обязанности создает существенную угрозу охраняемым общественным отношениям (например, по обеспечению реализации единой государственной валютной политики либо политики в иной регулируемой сфере), вследствие чего признание какого-либо нарушения малозначительным исключено.

Из буквального прочтения соответствующих судебных актов и анализа дел усматривается, что используемое судами в подобных случаях понятие «пренебрежительное отношение к исполнению публичной обязанности», исходя из терминологии КоАП РФ, обозначает не что иное, как вину в форме неосторожности (ч. 2 ст. 2.1 Кодекса). Однако вина является обязательным элементом любого состава административного правонарушения (одним из упомянутых ВАС РФ формальных признаков). Согласно приведенной позиции в принципе любое правонарушение (т. е. виновно совершенное противоправное деяние) представляет настолько существенную общественную опасность, что квалификация его в качестве малозначительного не допускается.

Такой вывод очевидно противоречит воле законодателя, который предусмотрел в Кодексе ст. 2.9 и возможность отмены постановления о привлечении к ответственности (отказа в привлечении к ответственности) в связи с малозначительностью нарушения.

Данный тезис подтверждается правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 09.04.2003 № 116-О по запросу Арбитражного суда Владимирской области, связанному с применением ст. 14.5 КоАП РФ. КС РФ отметил, что законодатель, вводя административную ответственность за неприменение контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с населением и устанавливая конкретные санкции с определением минимального и максимального размера штрафа за совершение данного правонарушения, исходил из конституционно закрепленных целей и охраняемых законом прав и интересов граждан и их объединений.

Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что оспариваемая норма ст. 14.5 КоАП РФ не препятствует судам общей и арбитражной юрисдикции избирать в отношении правонарушителя меру наказания с учетом характера правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины и других смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств. Кроме того, КС РФ прямо указал, что, руководствуясь положениями ст. 2.9 КоАП РФ, судья вправе при малозначительности совершенного административного правонарушения освободить лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Вопреки складывающейся практике арбитражных судов Конституционный Суд РФ не усмотрел препятствий для применения нормы о малозначительности правонарушения при рассмотрении дела о привлечении к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. КС РФ также признал право суда уже на стадии пересмотра постановления о привлечении к ответственности (поскольку административное дело по ст. 14.5 КоАП РФ рассматривается налоговым органом) оценить совершенное правонарушение как малозначительное.

Данная правовая позиция позволяет сделать вывод, что сложившаяся судебная практика не соответствует конституционно-правовому смыслу положений КоАП РФ о малозначительности применительно к различным категориям административных дел. При квалификации деяния как малозначительного суд оценивает по собственному усмотрению конкретные обстоятельства совершения правонарушения и не связан презумпциями либо нормативно установленными ограничениями применения ст. 2.9 Кодекса (в силу отсутствия последних).

Из Определения Конституционного Суда РФ от 09.04.2003 № 116-О следует необходимость разграничивать обстоятельства, касающиеся наличия в действиях лица неотъемлемых элементов состава правонарушения и свидетельствующие о его малозначительности, а также стадии оценки названных обстоятельств. Правовой смысл малозначительности правонарушения состоит именно в возможности освобождения от ответственности при наличии и доказанности всех элементов состава правонарушения.

На сегодняшний день этот вывод отвергнут судебной практикой. Признавая неправомерным освобождение от ответственности на основании ст. 2.9 КоАП РФ, суды неоднократно ссылались на то, что рассматриваемое правонарушение имеет формальный состав, т. е. считается оконченным с момента нарушения предусмотренных законодательством правил. Ответственность за указанное деяние наступает независимо от возникновения или невозникновения общественно опасных последствий (в виде непоступления в бюджет денежных средств и т. д.).

Наступление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба при совершении правонарушений с формальным составом не доказывается, их возникновение презюмируется самим фактом совершения действий или бездействия, отсутствие указанных последствий не свидетельствует о малозначительности правонарушения. Такое правонарушение само по себе содержит угрозу интересам государства, а причины, послужившие основанием для его совершения, могут быть отнесены только к смягчающим ответственность обстоятельствам²⁸.

Представляется очевидным, что ни из текста ст. 2.9 КоАП РФ, ни из формулировок Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 не следует, что административные правонарушения, имеющие формальный состав, не могут быть признаны малозначительными. Статья 2.9 КоАП РФ является общей нормой и не содержит исключений и ограничений для применения в отношении любого состава правонарушения, предусмотренного в Особенной части Кодекса, с учетом оценки судом обстоятельств совершенного административного правонарушения. В единичных случаях это отражается даже в судебной практике²⁹.

Вывод, что отсутствие последствий в виде причинения ущерба при квалификации правонарушения с формальным составом не может быть доказательством малозначительности правонарушения, поскольку наступление таких последствий не является обязательным основанием ответственности, прямо противоречит КоАП РФ. В случае когда их наступление обязательно, отсутствие таковых свидетельствует не о малозначительности деяния, а об отсутствии события административного правонарушения. Категория малозначительности не увязана ни с одним из элементов состава правонарушения, поскольку, как признается практикой и следует из буквального текста правовой нормы, является объективной характеристикой деяния, формально имеющего все признаки оконченного административного правонарушения.

По тем же основаниям нельзя признать состоятельной ссылку суда на то, что в ходе судебного разбирательства не представлено доказательств принятия нарушителем всех зависящих от него мер по соблюдению установленных законом требований и предотвращению правонарушения, так как в ином случае привлечение к ответственности невозможно в связи с отсутствием состава правонарушения (вины) независимо от его малозначительности³⁰. На основании ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ устанавливается наличие вины юридического лица в совершении правонарушения, т. е. один из необходимых элементов его состава. Малозначительность как основание для освобождения от ответственности имеет иную правовую природу.

Стремление судебной практики «развести» неблагоприятные имущественные последствия нарушения (которые возникают не в каждом случае нарушения) и иной «ущерб охраняемым общественным отношениям» (который не столь очевиден, не подлежит доказыванию на момент привлечения к ответственности, но влечет «высокую общественную опасность») также имеет весьма шаткое правовое обоснование. Суды соглашаются с доводами административных органов в том, что«угроза общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий административного правонарушения, поскольку негативный результат может возникать и в нематериальной, в частности организационной, сфере»³¹.

С приведенным суждением нельзя согласиться, поскольку оно очевидно основано на ошибочном толковании норм права. Большинство составов правонарушений, включенных в КоАП РФ, нужно отнести к формальным. Однако как теоретическое понятие «материальный состав правонарушения», так и положения КоАП РФ о наличии либо отсутствии ущерба охраняемым отношениям в силу публично-правовой природы норм КоАП РФ изначально не связаны с категорией имущественноговреда. Его наличие может быть лишь одним из доказательств нарушения права. Материальные составы нарушений, в том числе в главе 16 КоАП РФ, часто предусматривают в качестве основания ответственности именно наступление неблагоприятных «организационных» последствий³².

Трудно признать обоснованной ссылку на то, что об общественной опасности деяния свидетельствует размер штрафа, предусмотренного КоАП РФ за то или иное правонарушение.

Право суда назначить наказание в пределах санкции реализуется с учетом смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, но не тех, которые свидетельствуют о малозначительности правонарушения. Напротив, институт малозначительности является ценным правовым решением для ситуаций, когда предусмотренный КоАП РФ нижний предел санкции совершенного административного правонарушения, исходя из обстоятельств конкретного дела, признается судом несоразмерным степени общественной опасности и вредным последствиям совершенного нарушения.

Суд, как и административный орган, лишен полномочия произвольно уменьшать размер применяемого взыскания, ибо пределы штрафов установлены законодателем исходя из потенциальной общественной опасности деяния. В то же время суду предоставлены иные средства достижения соразмерности наказания, в том числе освобождение от ответственности, в случае если формально похожее на конкретное правонарушение деяние по степени своей серьезности не оправдало ту роль, которая отведена ему Кодексом.

В качестве примера можно привести административные правонарушения, которые квалифицируются по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ, в частности валютные операции, где превышены суммы вывозимой валюты. Даже при незначительной сумме превышения при назначении административного наказания по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ минимальная штрафная санкция составит 3/4 от общей суммы незаконной валютной операции. Возникающие для нарушителя неблагоприятные последствия могут оказаться несоразмерно большими по сравнению со степенью общественной опасности совершенного им административного правонарушения (в сравнении с суммой превышения). Возможность признать нарушение малозначительным в таком случае позволяет соблюдать общеправовой принцип справедливости наказания, который выражается в строгой соразмерности меры юридической ответственности допущенному правонарушению.

Вышеизложенное свидетельствует, что большинство доводов судебной практики применения категории малозначительности правонарушения представляются спорными, а с учетом приведенных положений закона и правовой позиции Конституционного Суда РФ — основанными на ошибочном толковании норм КоАП РФ. Развитие подобной практики ведет к появлению недостаточно мотивированных постановлений по административным делам, а в дальнейшем — судебных актов, поскольку многие доводы основаны на изначально предустановленных оценках, не зависящих от обстоятельств конкретного административного дела. Такой подход противоречит функциям административного органа при проведении административного расследования и не соответствует задачам суда при рассмотрении дел.

Кроме того, закрепившаяся в практике позиция ведет к нарушению судами установленных процессуальными нормами пределов проверки законности судебных актов. Анализ судебных актов показывает, что в случае несогласия с выводом суда нижестоящей инстанции о малозначительности правонарушения суд кассационной инстанции, как правило, выносит новое решение, руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ.

Согласно этой норме кассационный суд вправе по результатам рассмотрения жалобы отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права³³.

Однако из текста судебных актов следует, что в большинстве случаев вышестоящая инстанция фактически не соглашается с тем, что те или иные обстоятельства оценены и приняты судом в качестве доказательств малозначительности правонарушения, в то время как, по мнению суда кассационной инстанции, они являются смягчающими обстоятельствами или же в принципе по каким-либо основаниям не имеют правового значения для квалификации действий нарушителя.

По мнению авторов, подобная практика не может быть признана правомерной исходя из норм АПК РФ и КоАП РФ. Выявление судом кассационной инстанции обстоятельств, которые исключают малозначительность нарушения (т. е. свидетельствуют о наличии не выявленных нижестоящими инстанциями фактов причинения ущерба охраняемым общественным отношениям, высокой общественной опасности деяния и т. п.), является основанием для отмены судебного акта в связи с несоответствием выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам и направления дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд на основании п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ.

Тем не менее из большинства проанализированных дел явствует, что правомерность квалификации деяния в качестве малозначительного оценивается судом кассационной инстанции как правомерность применения ст. 2.9 КоАП РФ, соответственно, ошибочность судебного акта состоит в неправильном применении нормы права.

Некорректность данной позиции заключается в том, что в отличие от обязательных элементов состава правонарушения обстоятельства, свидетельствующие о его малозначительности, связаны с правом органа, рассматривающего дело, освободить нарушителя от административной ответственности³⁴. Такое право может быть реализовано, если суд сочтет доказательства, представленные участниками производства по делу, достаточными свидетельствами малозначительности деяния.

Процессуальный закон в ряде случаев не исключает расхождение мнений судов различных инстанций в оценке тех или иных обстоятельств дела, но устанавливает правила такой оценки и пределы переоценки доказательств в ходе пересмотра судебных актов. Факт наличия или отсутствия состава правонарушения не может быть оценочной категорией, он подчиняется императивным правилам установления фактических обстоятельств дела, однако квалификация нарушения как малозначительного зависит от усмотрения конкретного суда (состава судей) на уже установленные обстоятельства.

Таким образом, применение судом ст. 2.9 КоАП РФ как основания для освобождения от административной ответственности всегда включает в себя оценку судом конкретных обстоятельств дела, на основании которой суд может сделать вывод, что деяние не содержит какой-либо существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, не причинило вред интересам граждан, общества и государства. Оценке подлежат характер и степень общественной опасностисовершенного правонарушения, т. е. описанного в материалах административного дела неправомерного действия лица, привлекаемого к административной ответственности, а не установленного вменяемой ему статьей КоАП РФ абстрактного состава правонарушения³⁵.

Подобная оценка фактических обстоятельств дела не входит в полномочия суда кассационной инстанции, который не вправе переоценивать доказательства по делу³⁶. Указывая на неправомерное принятие судом нижестоящей инстанции того или иного доказательства как основания для вывода о малозначительности нарушения, суд кассационной инстанции не может самостоятельно рассмотреть дело по существу и принять новое решение, не переоценивая их. Исходя из приведенной аргументации, суд в таком случае должен направить дело на новое рассмотрение в суд соответствующей инстанции с указанием на наличие доказательств, не учтенных при первом рассмотрении, или на фактические обстоятельства, исключающие по тем или иным причинам вывод суда о малозначительности правонарушения.

Изложенные выше доводы не направлены на то, чтобы доказать необходимость более широкого применения ст. 2.9 КоАП РФ, в том числе по названным категориями правонарушений. В рассмотренных примерах предпринята попытка обозначить весьма спорные с правовой точки зрения аргументы, которые в настоящее время являются основой стабильной судебной практики. Нельзя отрицать, что имеющиеся в КоАП РФ пробелы в ряде случаев допускают неоднозначное толкование и применение отдельных его положений. Однако выявленные авторами противоречия как нормам КоАП РФ, так и принципам арбитражного процесса нуждаются в устранении, с одной стороны, с учетом баланса интересов потенциальных нарушителей и общества, с другой — с соблюдением непосредственных указаний закона, чтобы практика применения (или неприменения) ст. 2.9 КоАП РФ была основана на юридически обоснованных и непротиворечивых аргументах.

¹ Таким образом, применение положений ст. 2.9 и п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ ведет к тому, что любое постановление, при вынесении которого уполномоченный орган выявил обстоятельства, свидетельствующие о малозначительности нарушения, однако на основании предусмотренного ст. 2.9 КоАП РФ права счел возможным применить одну из мер административной ответственности, подлежит безусловной отмене судом или иным органом, рассматривающим жалобу на указанное постановление, в силу прямого указания п. 3 ч. 1 ст. 30.7 Кодекса. ² Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.01.2006 № Ф08-6638/2005-2607А по делу № А32-44051/2005-11/ 1234-78АЖ. ³ Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 07.05.2007 по делу № А79-144/2007, от 07.05.2007 по делу № А79-141/2007, от 19.03.2007 по делу № А79-6612/2006; ФАС Поволжского округа от 19.12.2006 по делу № А12-14189/2006, от 06.04.2006 по делу № А65-24389/2005-СА2-38, от 22.11.2005 по делу № А49-143/2005-314оп/8, от 08.09.2005 по делу № А12-9603/05-С45; ФАС Уральского округа от 18.01.2007 № Ф09-11890/06-С1 по делу № А07-24291/06; ФАС Северо-Западного округа от 10.01.2007 по делу № А26-4863/2006-24, от 12.10.2006 по делу № А66-4909/2006. ⁴ Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15.02.2007 № Ф04-327/2007(31226-А27-32) по делу № А27-13721/2006-5; ФАС Северо-Западного округа от 20.02.2007 по делу № А56-13111/2006, от 23.03.2006 по делу № А56-28950/2005; ФАС Северо-Кавказского округа от 20.07.2005 № Ф08-3221/2005-1302А по делу № А32-6624/2005-53/ 196-12АЖ. ⁵ Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 20.02.2007 № Ф04-646/2007(31464-А70-32) по делу № А70-5884/29-2006, от 20.02.2007 № Ф04-491/2007(31465-А70-43) по делу № А70-5883/29-2006; ФАС Северо-Западного округа от 19.02.2007 по делу № А26-5614/2006-24; ФАС Уральского округа от 23.11.2006 № Ф09-10405/06-С1 по делу № А47-4713/06; ФАС Поволжского округа от 11.01.2007 по делу № А57-898ад/06, от 19.10.2006 по делу № А49-3392/06, от 24.05.2006 по делу № А49-13188/2005-95оп/2. ⁶ Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 05.02.2007 по делу № А39-5038/2006, от 21.02.2007 по делу № А38-1955-1/249-2006, от 21.02.2007 по делу № А38-1954-1/248-2006, от 05.03.2007 по делу № А43-17459/2006-9-461, от 09.03.2007 по делу № А38-2607-19/293-2006, от 26.03.2007 по делу № А38-2723-12/304-2006. ⁷ Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 28.05.2007 по делу № А28-2607/2007-106/16, от 07.05.2007 по делу № А79-10786/2006, от 14.05.2007 по делу № А28-1095/2007-2/27, от 26.04.2007 по делу № А79-11918/2006, от 13.03.2007 по делу № А11-7279/2006-К2-18/504, от 28.02.2007 по делу № А31-7957/2006-15, от 20.02.2007 по делу № А38-3465-1/349-2006, от 14.02.2007 по делу № А11-11998/2006-К2-25/737, от 05.02.2007 по делу № А11-5811/2006-К2-21/408, от 14.08.2006 по делу № А82-3414/2006-18; ФАС Дальневосточного округа от 18.08.2004 № Ф03-А73/04-2/1948; ФАС Уральского округа от 25.04.2007 № Ф09-2896/07-С1 по делу № А71-8723/06. ⁸ Постановления ФАС Северо-Западного округа от 16.05.2006 по делу № А56-50233/2005, от 10.03.2006 по делу № А66-9785/2005; ФАС Уральского округа от 30.05.2007 № Ф09-4027/07-С1, от 28.05.2007 № Ф09-3892/07-С1. ⁹ Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 20.03.2007 по делу № А31-3307/2006-15, от 20.03.2007 по делу № А31-3306/2006-15, от 20.12.2006 по делу № А29-4931/2006а, от 27.11.2006 по делу № А43-6935/2006-26-266; ФАС Дальневосточного округа от 16.03.2005 № Ф03-А51/05-2/50, от 16.03.2005 № Ф03-А51/05-2/49; ФАС Московского округа от 21.03.2005 № КА-А41/1854-05, от 21.02.2005 № КА-А41/229-05. ¹⁰ Допускается применение ст. 2.9 КоАП РФ, в частности, в постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 07.05.2007 по делу № А38-1356-19/178-2006, от 20.12.2006 по делу № А43-23132/2006-38-691; ФАС Поволжского округа от 25.04.2006 по делу № А65-33063/2005-СА2-38, от 04.05.2006 по делу № А49-12877/2005-299оп/28, от 18.05.2006 по делу № А49-750/2006-93оп/7; ФАС Западно-Сибирского округа от 06.09.2004 № Ф04-6252/2004(А46-4266-14), от 14.09.2006 № Ф04-5425/2006(25800-А45-32) по делу № А45-10639/06-31/202. В то же время исключается признание нарушений малозначительными постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2007 № 17АП-1259/07-АК; ФАС Волго-Вятского округа от 04.09.2006 по делу № А82-4066/2006-18; ФАС Западно-Сибирского округа от 13.02.2007 № Ф04-266/2007(31151-А46-23) по делу № А46-7529/2006. ¹¹ Постановления ФАС Северо-Западного округа от 24.05.2005 по делу № А52-354/2005/2; ФАС Северо-Кавказского округа от 10.03.2005 № Ф08-779/2005-317А. ¹² Постановление ФАС Уральского округа от 23.11.2006 № Ф09-10405/06-С1 по делу № А47-4713/06. ¹³ Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2007 № 17АП-887/2007-АК. ¹⁴ Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2007 № 17АП-1121/2007-АК, от 08.02.2007 № 17АП-3130/06-АК; ФАС Северо-Кавказского округа от 24.08.2005 № Ф08-3836/2005-1535А; ФАС Западно-Сибирского округа от 13.02.2007 № Ф04-266/2007(31151-А46-23) по делу № А46-7529/2006; ФАС Волго-Вятского округа от 04.09.2006 по делу № А82-4066/2006-18. ¹⁵ Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2005 по делу № А40-64725/05-72-125 и др. ¹⁶ Постановление ФАС Московского округа от 27.09.2005 № КА-А40/9320-05 по делу № А40-18493/05-146-173. ¹⁷ Постановления ФАС Московского округа от 28.02.2006 № КА-А40/610-06, от 09.12.2005 по делу № А40-74321/05-72-206, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2007 № 17АП-1259/07-АК. ¹⁸ Из изложенного следует вывод, что выявление в ходе рассмотрения дела смягчающих либо отягчающих обстоятельств (например, повторное правонарушение) само по себе не исключает малозначительности конкретного деяния, однако, например, последнее в совокупности с иными факторами может быть признано основанием для привлечения к ответственности, поскольку имеется необходимость в применении «карательной» функции административной ответственности. См., напр., постановления ФАС Волго-Вятского округа от 26.09.2005 по делу № А79-4722/2005; ФАС Северо-Западного округа от 24.09.2004 по делу № А05-4344/04-20. ¹⁹ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.05.2007 по делу № А28-8377/2006-251/12. ²⁰ Подобный вывод содержится в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 17.05.2007 по делу № А21-6368/2006. ²¹ Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 03.08.2006 № Ф04-3817/2006(23794-А45-19) по делу № А45-24139/05-36/822; ФАС Московского округа от 20.12.2006, 27.12.2006 № КА-А40/12457-06 по делу № А40-46004/06-02-169; ФАС Северо-Западного округа от 18.06.2007 по делу № А56-2424/2007, от 17.10.2006 по делу № А05-7131/2006-22, от 24.07.2006 по делу № А21-390/2006; ФАС Московского округа № КА-А40/610-06 от 28.02.2006 по делу № А40-74321/05-72-206. ²² То обстоятельство, что нарушение прав потребителей на получение документов не образует состав нарушения по ст. 14.16 КоАП РФ, не является предметом рассмотрения в настоящей статье, поскольку свидетельствует об отсутствии в действиях лица состава вменяемого ему нарушения, что является иным основанием для отмены постановления (п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ). ²³ Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2005 по делу № А40-34048/05-146-299; постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2004 № 09АП-5244/04-АК; ФАС Поволжского округа от 04.05.2006 по делу № А49- 12877/2005-299оп/28, от 24.02.2005 № А72-10688/04-9/804. ²⁴ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.03.2007 по делу № А43-17459/2006-9-461. ²⁵ Постановление ФАС Московского округа от 19.03.2007 № КА-А40/1611-07. ²⁶ Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 26.04.2007 по делу № А49-6299/06, от 04.09.2006 по делу № А82-4066/2006-18. ²⁷ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.02.2006 по делу № А66-8686/2005. ²⁸ Постановления ФАС Московского округа от 19.03.2007 № КА-А40/1611-07; Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2007 № 17АП-1259/07-АК, от 05.03.2007 № 17АП-1121/2007-АК; ФАС Северо-Кавказского округа от 03.08.2006 № Ф08-3291/2006-1418А по делу № А32-65772/2005-51/1561-65АЖ, от 27.06.2006 № Ф08-2637/2006-1122А по делу № А32-7778/2006-14/220-24АЖ. ²⁹ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.05.2007 по делу № А28-8377/2006-251/12 и др. ³⁰ Постановление ФАС Московского округа от 27.12.2006 № КА-А40/12457-06. ³¹ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.02.2007 по делу № А66-8686/2005. ³² Статьи 16.2 (ч. 3), 16.19 (ч. 1) и др. КоАП РФ. ³³ Постановления ФАС Московского округа от 19.03.2007 № КА-А40/1611-07, от 21.06.2007 № КА-А40/5321-07, от 28.02.2006 № КА-А40/610-06. ³⁴ То, что при обжаловании постановления по делу выявление признаков малозначительности признается условием, исключающим производство по делу, свидетельствует об отсутствии у административного органа права произвольно освобождать или не освобождать лицо от ответственности при их наличии. Таким образом, не вполне корректную формулировку ст. 2.9 КоАП РФ следует толковать именно как предполагающую оценку действий нарушителя по усмотрению органа, рассматривающего дело.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Административная ответственность за незаконное использование товарного знака

Иванов Алексей Викторович  помощник судьи Арбитражного суда Нижегородской области, кандидат юридических наук

Помимо систематизации и кодификации материально-правовых норм о гражданских правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации значительное внимание государства направлено на улучшение правоохранительной деятельности компетентных органов, направленной на реализацию публично-правовой ответственности за нарушение исключительных прав.

В данной публикации, исходя из предметной компетенции арбитражных судов РФ, рассматриваются некоторые вопросы привлечения к административной ответственности за незаконное использование товарного знака. Надлежащей реализации указанного вида ответственности во многом способствует эффективная процессуальная деятельность административных органов — полноценных сторон судопроизводства в арбитражных судах РФ (заявителей по делам о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность).

Согласно ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Основания административной ответственности, подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении, должны быть доказаны в надлежащей процедуре доказывания с применением положений главы 26 КоАП РФ. Недоказанность обстоятельств, на основании которых было вынесено решение (постановление) по делу об административном правонарушении, является основанием для его отмены (п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ). Бремя доказывания упомянутых обстоятельств распределяется по делам, разрешаемым арбитражными судами РФ, в соответствии с правилами арбитражного процессуального законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 202 АПК РФ дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными этим Кодексом и федеральным законом об административных правонарушениях.

По правилам ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия) государственными органами и должностными лицами, возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (ч. 5 ст. 205 АПК РФ).

На практике одной из ключевых задач реализации института административной ответственности за незаконное использование товарного знака остается правильное установление признаков объективной стороны административных правонарушений, предусмотренных ст. 14.10 КоАП РФ.

Совокупность внешних признаков (атрибутов) деяния, составляющего нарушение исключительных прав правообладателя товарного знака, изложена законодателем в п. 2 ст. 4 Закона РФ от 23.09.92 № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

Согласно указанной норме¹ нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории РФ товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ.

Когда существо вменяемого лицу, привлекаемому к административной ответственности, правонарушения состоит в использовании этим лицом чужого товарного знака без согласия правообладателя, у заявителя (административного органа), обращающегося в арбитражный суд, как правило, не возникает серьезных проблем в доказывании признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ.

В подобной ситуации задачей уполномоченного на возбуждение дела об административном правонарушении должностного лица является соблюдение процессуальных требований КоАП РФ к сбору и фиксации доказательств события административного правонарушения, реализация права на защиту для лица, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении. Разумеется, основное доказательство события административного правонарушения (наличия признаков объективной стороны деяния, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ) — факт ввода в гражданский оборот контрафактных товаров.

В силу ст. 4, 22 Закона о товарных знаках использованием товарного знака считается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора. Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак (или сходное с ним до степени смешения обозначение), являются контрафактными².

Заявитель, обращающийся в арбитражный суд, доказывает факт ввода в гражданский оборот контрафактных товаров (т. е. наличие признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ) путем представления суду доказательств того, что:

1) изготовителем спорных товаров, обозначенных товарным знаком, является не сам правообладатель либо лицо, получившее от правообладателя право обозначать свой товар соответствующим товарным знаком (при установлении «классической контрафакции», иными словами, подделок под оригинальную продукцию, обозначенную товарным знаком);

2) либо оригинальная продукция правообладателя товарного знака была ввезена на таможенную территорию РФ без согласия правообладателя (при так называемом сером импорте). Доказательствами классической контрафакции являются сравнительные исследования образцов спорной продукции с образцами оригинальной продукции, товароведческие экспертизы и т. п. Доказательствами применения схемы «серого импорта» служат соответствующие документы, полученные от правообладателя (представителей правообладателя), собственно спорные товары, содержащие, как правило, обозначения относительно места их обращения (места исчерпания исключительного права на товарный знак).

В практике арбитражных судов встречаются случаи, когда контрафактные товары обозначены товарными знаками, заведомо исключающими допущение оригинального происхождения таких товаров.

• При производстве по делу № А43-1706/2004/10520 было установлено, что в гражданский оборот был выпущен товар — тормозная жидкость «Роса дот 3». Образцы данного товара, изъятые сотрудниками милиции, возбудившими дело об административном правонарушении, представляли собой серые пластмассовые прямоугольные бутылки емкостью 455 мл с прозрачной жидкостью внутри. На бутылки были нанесены маркировки с обозначением наименования товара: «Роса дот 3», указанием производителя: НПП «Макромер», г. Владимир, даты изготовления (апрель 2002 г.) и др. Среди прочего имелись два обозначения: словесное «Роса» и изобразительное — в виде черепахи на фоне автомобильного колеса.

Названные обозначения являются товарными знаками для товаров 01 класса (жидкости для гидравлических систем и тормозные жидкости).

В судебном заседании было установлено, что обозначение спорного товара 01 класса сразу двумя товарными знаками в принципе невозможно: товарный знак в виде словесного обозначения «Роса» на момент предполагаемого изготовления спорного товара, указанного на его этикетке (апрель 2002 г.), принадлежал ООО «Макромер-Тосол-Синтез», а товарный знак в виде изображения черепахи на фоне автомобильного колеса был зарегистрирован за ООО «Тосол-Синтез», производство которого располагалось в г. Дзержинске Нижегородской области. Последнее права на него никому не уступало (не передавало), что подтверждалось представленными свидетельствами на товарный знак (с приложениями).

В данном деле для установления признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, не было необходимости в проведении сравнительных исследований образцов контрафактного товара с оригинальной продукцией. Последняя выпускалась либо в г. Владимире с товарным знаком «Роса», либо в г. Дзержинске с товарным знаком в виде изображения черепахи на фоне автомобильного колеса.

До передачи дела в арбитражный суд заявитель (учреждение милиции общественной безопасности) для целей определения дальнейшей судьбы контрафактной продукции провел исследование ее образцов. Исследование показало, что спорная тормозная жидкость имела низкий (несвойственный для товаров такого рода) показатель активности ионов водорода рН = 5,71 (норма 7,5—11,5), что свидетельствовало о кислом характере продукта. Кислая среда данной жидкости могла способствовать сильной коррозионной агрессивности и указывала на невозможность использования такой жидкости в тормозной системе автомобиля. Результаты исследования послужили основанием для принятия судом решения от 13.09.2004 об уничтожении конфискованной контрафактной продукции.

В случае когда признаки объективной стороны правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, состоят в использовании лицом, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не чужого товарного знака, а сходного с ним до степени смешения обозначения, задача заявителя(административного органа) по доказыванию обстоятельств дела значительно усложняется.

Доказательствами факта нарушения прав правообладателя на товарный знак в этой ситуации будут экспертизы (исследования), иные письменные документы, подтверждающие отождествление у ассоциированных потребителей обозначений, используемых на контрафактных и оригинальных товарах. Отличия обозначений контрафактных и оригинальных товаров могут быть заметны лишь профессионалам и не влиять на общее восприятие таковых как обозначений, относящихся к товарам одного и того же правообладателя.

Показательными являются дела о привлечении к административной ответственности импортеров кондитерских изделий украинского происхождения, содержащих в обозначении элементы товарных знаков отечественных производителей. В ряде случаев арбитражные суды отказывали в удовлетворении соответствующих заявлений административных органов.

• В качестве примера приведем фабулу дела № А43-5258/2003/10-230, рассмотренного Арбитражным судом Нижегородской области, и доводы суда, изложенные в решении по делу.

Признаки правонарушения, квалифицированного административным (таможенным) органом по ст. 14.10 КоАП РФ, состояли в факте ввоза на таможенную территорию РФ в режиме «выпуск для внутреннего потребления» российским лицом (далее — декларантом) товара — карамели «Снежок Конти» (производства Украины, украинский экспортер ООО «Конти-экспорт», г. Донецк, Украина) в количестве 100 коробок, общей фактурной стоимостью 405,5 долл. США.

Поскольку в обозначении ввезенного товара содержалось словесное обозначение «Снежок», являющееся элементом товарного знака, зарегистрированного Российским агентством по патентам и товарным знакам за ОАО Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь», г. Москва, по товарам 30 класса (свидетельство № 191868), должностные лица таможни обратились к правообладателю товарного знака за подтверждением о разрешении его использования в РФ декларантом, осуществившим ввоз спорного товара.

По получении отрицательного ответа правообладателя в отношении декларанта было возбуждено дело об административном правонарушении (составлен протокол об административном правонарушении). Далее административный (таможенный) орган обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Возбуждая дело об административном правонарушении, должностные лица таможни исходили из достаточности признаков незаконного использования декларантом чужого товарного знака. Заявитель полагал, что словесное обозначение «Снежок Конти» сходно до степени смешения с товарным знаком «СНЕЖОК SNEZHOK».

При возбуждении дела об административном правонарушении законный представитель декларанта (юридического лица) указал, что последний не предполагал, что нарушает чьи-либо права интеллектуальной собственности. В ходе судебного разбирательства представители декларанта требования и доводы заявителя не признали. К судебному разбирательству был привлечен в качестве третьего лица правообладатель исключительного права, представивший свидетельство на зарегистрированный товарный знак «СНЕЖОК SNEZHOK», выданное Российским агентством по патентам и товарным знакам за № 191868.

Проверив обстоятельства возбуждения дела об административном правонарушении в отношении декларанта, полномочия лица, составившего протокол об административном правонарушении, порядок фиксации признаков административного правонарушения, сроки давности привлечения к административной ответственности, заслушав доводы представителей сторон, изучив материалы дела, арбитражный суд пришел к выводу, что событие и состав административного правонарушения, вменяемого лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, не подтверждены доказательствами, что исключало возможность удовлетворения требований заявителя.

При этом суд исходил из неочевидности довода об использовании декларантом на ввозимом им товаре обозначения, сходного с товарным знаком «СНЕЖОК SNEZHOK» до степени смешения.

Позиция суда была основана на следующем.

Согласно ст. 1 Закона о товарных знаках товарный знак служит для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц.

Исходя из представленного в материалы дела свидетельства Российского агентства по патентам и товарным знакам № 191868, товарный знак «СНЕЖОК SNEZHOK» зарегистрирован 04.08.2000 (приоритет с 31.03.99) за ОАО Московская кондитерская фабрика «Красный октябрь» по товарам 30 класса.

Декларант ввез на таможенную территорию карамель «Снежок Конти». Карамель как вид кондитерских изделий относится к товарам 30 класса. Доводы о том, что в обозначении карамели, ввезенной декларантом, доминирует именно слово «Снежок», а не слово «Конти», основывались исключительно на личном мнении заявителя и третьего лица (правообладателя).

Суд допустил и другую позицию. Из материалов дела (сертификат о происхождении товара форма СТ-1, приложение к сертификату соответствия № РОСС UA.AE20.B00935) следовало, что в обозначении различной по ассортименту карамели, поставляемой на российский рынок ООО «Конти-Экспорт» (Украина), обязательным элементом являлось слово «Конти» как часть фирменного наименования организации производителя данного товара — ЗАО ПО «Киев-Конти» (Украина). Обязательное включение в комбинированное обозначение ассортиментного перечня товаров части фирменного наименования производителя позволяет индивидуализировать указанные товары, т. е. отнести их к товарам, относящимся к конкретному производителю.

Такое обозначение само по себе приобретает различительную способность и может ассоциироваться у потребителей именно с конкретным украинским производителем карамели. При этом включение в обозначение иных словосочетаний («Снежок», «Ананас», «Лимон» и т. д.) способно служить целям различия товаров одного и того же производителя в зависимости от их потребительских свойств (применительно к карамели — от вида карамели (леденцовая или с начинками), состава пищевых добавок, вкусовых или ароматических веществ.

Суд отметил, что правовой охране по свидетельству № 191868 подлежат два словесных элемента: слово «СНЕЖОК» и его транслитерация «SNEZHOK». Вместе с тем в обозначении карамели «Снежок Конти» транслитерация «SNEZHOK» отсутствует.

При существовании двух разных точек зрения по вопросу о наличии события (объективной стороны) незаконного использования чужого товарного знака заявителю в данном деле, исходя из бремени доказывания обстоятельств по делам о привлечении к административной ответственности, надлежало представить дополнительные доказательства, например экспертное заключение признанного специалиста в области правового регулирования объектов интеллектуальной собственности, подтверждающее факт использования декларантом обозначения, сходного с товарным знаком «СНЕЖОК SNEZHOK» до степени смешения.

Однако таких доказательств в дело не представлялось. В силу этого суд констатировал недостаточность представленных заявителем и третьим лицом доказательств для установления признаков события (объективной стороны) вменяемого декларанту правонарушения.

В иных случаях суд соглашался с позицией административного органа о наличии состава административного правонарушения в деяниях лица,привлекаемого к административной ответственности.

• Арбитражный суд Нижегородской области решением от 29.06.2005 по делу № А43-13555/2005/10377 признал российского индивидуального предпринимателя, осуществившего ввоз на таможенную территорию РФ кондитерских изделий, на этикетках которых содержалось словесное обозначение «Вафли «Артек», нарушителем исключительных прав правообладателя товарного знака «Артек» — ОАО «Ротфронт» (г. Москва).

Практика привлечения декларантов к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ за нарушение исключительных прав отечественных производителей кондитерских изделий имеется и в других судах РФ (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.10.2003 по делу № А21-3633/03-С1).

Не менее важной задачей для реализации института административной ответственности за незаконное использование товарного знака является доказывание признаков субъективной стороны административных правонарушений, предусмотренных ст. 14.10 КоАП РФ. Согласно положениям ст. 26.1 КоАП РФ по каждому делу об административном правонарушении выяснению подлежит в том числе виновность лица в совершении административного правонарушения, ибо в силу ч. 1 ст. 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

По вопросу о формах вины субъекта административной ответственности в судебной практике сформировались достаточно спорные позиции.

Существует точка зрения, что административные правонарушения, предусмотренные ст. 14.10 КоАП РФ, совершаются умышленно (независимо от субъектного состава). Например, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа по делу № А43-8905/2005/9-276 указано, что правонарушение, предусмотренное ст. 14.10 Кодекса, может быть совершено только умышленно: лицо знает и осознает, что незаконно использует чужой товарный знак, и желает этого.

Чтобы признать данную точку зрения верной, нужно найти ей некое законодательное обоснование. Однако существующий КоАП РФ не содержит нормы, где в качестве основания административной ответственности за незаконное использование товарного знака было бы указано на установление умышленной формы вины лица, привлекаемого к административной ответственности.

Исходя из целей общей и частной превенции и принимая во внимание распространенность и опасность для общества и государства административных правонарушений, законодатель формулирует административное правонарушение как противоправное, наказуемое и виновное деяние (ст. 2.1 КоАП РФ). Вина физического лица может быть как умышленной, так и неосторожной (ст. 2.2 Кодекса), а вина юридического лица определяется непринятием при наличии такой возможности всех зависящих от юридического лица мер по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Иными словами, по вопросу вины корпоративного субъекта правоотношений законодатель согласился с позицией научного сообщества, что традиционное понимание вины как психического отношения субъекта правонарушения к совершенному им деянию не подходит для юридического лица.

Подходы законодателя к установлению признаков субъективной стороны административных правонарушений существенно отличаются от подходов, используемых в уголовном праве. В силу ч. 2 ст. 24 УК РФ деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Административные правонарушения, совершаемые в экономической сфере, носят массовый характер. Снижение их объема — задача не только государства, но и экономического сообщества в контексте социальной ответственности бизнеса перед обществом. В этой связи хозяйствующий субъект должен быть лучше осведомлен о правилах и нормах, регулирующих предпринимательскую деятельность, т. е. быть профессиональным участником экономических отношений. Когда хозяйствующий субъект совершает административное правонарушение, для целей правопорядка в системе экономических отношений безразлично: совершено административное правонарушение умышленно либо по неосторожности. Здесь субъективная сторона противоправного деяния не влияет на степень ущерба, причиненного системе экономических отношений. Она должна быть учтена при индивидуализации административного наказания правонарушителю (частная превенция).

Приведенные выше рассуждения подтверждает и то обстоятельство, что в отношении юридических лиц концепция виновности субъекта правонарушения выражена законодателем в формуле: «Виновен, поскольку имел возможность избежать правонарушения, однако не принял всех необходимых для этого мер».

Отказ от применения к юридическим лицам умышленной и неосторожной форм вины позволил законодателю положительно разрешить вопрос об административной ответственности при реорганизации юридических лиц. В силу правил ч. 3—7 ст. 2.10 КоАП РФ факт прекращения деятельности в связи с реорганизацией юридического лица, совершившего административное правонарушение, не препятствует привлечению к административной ответственности юридического лица, являющегося правопреемником в гражданских правах и обязанностях реорганизованного юридического лица (ст. 58 ГК РФ).

При слиянии нескольких юридических лиц к административной ответственности за совершение административного правонарушения привлекается вновь возникшее юридическое лицо.

При присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к административной ответственности за совершение административного правонарушения привлекается присоединившее юридическое лицо.

При разделении юридического лица или при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к административной ответственности за совершение административного правонарушения привлекается то юридическое лицо, к которому согласно разделительному балансу перешли права и обязанности по заключенным сделкам или имуществу, в связи с которыми было совершено административное правонарушение.

При преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида к административной ответственности за совершение административного правонарушения привлекается вновь возникшее юридическое лицо.

Во всех названных случаях административная ответственность за совершение административного правонарушения наступает независимо от того, было ли известно привлекаемому к административной ответственности юридическому лицу о факте административного правонарушения до завершения реорганизации.

Очевидно, что в случае признания позиции об умышленной форме вины правонарушителя, совершившего административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.10 КоАП РФ, положения ч. 3—7 ст. 2.10 Кодекса в отношении реорганизуемых юридических лиц применяться не могут. Вряд ли это можно признать законным и обоснованным с точки зрения равенства всех перед законом и судом.

Фактических и правовых оснований полагать, что субъективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, характеризуется умышленной формой вины, не имеется.

Вопросы квалификации административных правонарушений по ст. 14.10 Кодекса — не единственные в судебной практике рассмотрения заявлений административных органов о привлечении субъектов экономической деятельности к административной ответственности за незаконное использование товарного знака. Есть масса сопутствующих проблем применения права, включая вопросы компетенции органов (должностных лиц), правомочных составлять протоколы об административных правонарушениях по названной статье.

Например, вопрос компетенции таможенных органов РФ в сфере возбуждения дел об указанных административных правонарушениях и обращения в арбитражные суды с соответствующими заявлениями о привлечении к административной ответственности лиц, не являющихся декларантами(таможенными брокерами либо таможенными перевозчиками).

Суть проблемы заключается в том, что лица, которые в своей обычной хозяйственной деятельности не вступают в какие-либо позитивные правоотношения с таможенными органами, подпадают под контроль последних в связи с фактом осуществления продажи товаров иностранного происхождения на внутреннем российском товарном рынке.

Возникает вопрос — почему данными лицами занимаются таможенные органы, а не, предположим, органы милиции? Постановка такого вопроса подвергает сомнению право таможенных органов обращаться в арбитражные суды с заявлениями о привлечении к административной ответственности лиц, не совершавших каких-либо таможенных операций с контрафактными товарами.

Между тем, на взгляд автора, оснований для умаления компетенции таможенных органов возбуждать дела об административных правонарушениях (и обращаться с соответствующими заявлениями в арбитражные суды) в отношении упомянутых лиц не имеется.

Упрощенческий взгляд на таможенный контроль как на контроль за деятельностью лиц, перемещающих товары через таможенную границу, и лиц, предоставляющих услуги в сфере трансграничного перемещения товаров, не был признан федеральным законодателем.

В соответствии с п. 3 ст. 376 Таможенного кодекса РФ таможенный орган вправе проводить специальную таможенную ревизию, в том числе у лиц, осуществляющих оптовую или розничную торговлю товарами иностранного происхождения, в случае обнаружения данных, которые могут свидетельствовать о том, что эти товары ввезены на таможенную территорию с нарушениями требований и условий, установленных настоящим Кодексом и законодательством РФ о госрегулировании внешнеторговой деятельности. Таможенный орган вправе осматривать помещения и территории проверяемого лица, проводить осмотр и досмотр товаров в присутствии уполномоченных представителей проверяемого лица.

Согласно п. 7 ст. 408 ТК РФ таможенные органы для выполнения возложенных на них функций обладают правомочиями осуществлять производство по делам об административных правонарушениях. Право должностных лиц таможенных органов составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.10 КоАП РФ, закреплено в п. 12 ст. 28.3 настоящего Кодекса.

Осуществляя специальный контроль за деятельностью внутренних российских продавцов товаров иностранного происхождения и выявляя признаки административных правонарушений по ст. 14.10 КоАП РФ, таможенные органы вправе возбуждать дела об административных правонарушениях и обращаться в арбитражные суды с соответствующими заявлениями. Признание за таможенными органами данного права вряд ли можно расценивать как умаление прав лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Полномочия таможенных органов ограничены возможностью возбуждения производства по делу в арбитражном суде и не охватывают вопросов принятия юрисдикционного решения по факту совершения самого административного правонарушения.

В завершение проведенного исследования хочется подчеркнуть, что ряд изложенных в публикации положений носит дискуссионный характер. Автор будет признателен коллегам за развитие дискуссии по вопросам административной ответственности за нарушение исключительных прав на страницах журнала «Арбитражная практика».