Можно ли ссылаться на комментарии к законодательству без указания источников их опубликования и без ссылки на их авторов?

Как видно из приведенных выше примеров, суды, ссылаясь на научно-практические комментарии, в каждом таком случае указывали наименование соответствующих изданий и (или) иные сведения, позволяющие их идентифицировать.

В других случаях это признается избыточным. Суды полагают возможным ограничиться абстрактной ссылкой на наличие неких комментариев, и такой подход в течение длительного времени остается весьма распространенным.

«В ряде положений Гражданского кодекса РФ прямо предусмотрено право стороны требовать возврата того, что было исполнено ею по обязательству до момента изменения или расторжения договора (комментарий к ст. 451, 453 ГК РФ). При рассмотрении спора суд неправильно истолковал эти нормы гражданского законодательства» (постановление ФАС Дальневосточного округа от 13.07.99 № Ф03-А51/99-1/869).

«Выводы суда основаны на анализе действующего законодательства, его комментариях; имеющихся в материалах дела доказательствах, свидетельствующих о производстве работ по выгрузке угля АООТ «Каргатинский райтоп» вручную, отсутствии у него механизмов, осуществляющих погрузку вагонов; разъяснениях Управления грузовой и коммерческой работы МПС; материалах обследования подъездных путей и транспортного хозяйства АООТ «Каргатинский райтоп» (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.08.96 № Ф04/670-175/А45-96).

«Исходя из комментария к ст. 160 ГК РФ, если сделка совершена устно, то при утверждении типа «денег не брал», другая сторона не вправе оспаривать это утверждение ссылкой на свидетельские показания» (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.06.96 № Ф04/492-118/А70-96 по делу № 159/2).

«В соответствии с ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» нормы ГК РФ могут применяться и к правоотношениям, которые возникли до введения его в действие, но только к тем правам и обязанностям, вытекающим из указанных правоотношений, которые возникли после 01.01.95.

Как указано в комментарии к ст. 5 Вводного закона, в этом случае кредитор вправе потребовать с должника уплаты 5% годовых с соответствующей суммы долга с момента неисполнения обязанности до 01.01.95 и процентов в размере учетной ставки банковского процента с 01.01.95 по день фактической уплаты (п. 3 ст. 395 ГК РФ), так как право на их взыскание возникает при продолжении просрочки» (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.04.96 № Ф310-2-19).

«Статья 36 АПК РФ не может быть применена в апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 155 Кодекса не принимаются и не рассматриваются новые требования, которые не были предъявлены при рассмотрении дела в первой инстанции (Комментарий к ст. 36 Арбитражного процессуального кодекса РФ)» (постановление ФАС Поволжского округа от 14.06.2001 по делу № А55-8893/00-14).

«Согласно комментариям к ст. 202 ГК РФ при наличии оснований для приостановления срока давности промежуток времени, в течение которого имели место соответствующие обстоятельства, в этот срок не засчитывается» (постановление ФАС Поволжского округа от 25.11.99 по делу № А55-454/99-22).

«Указанное соглашение судом правомерно признано несоответствующим действующему законодательству по основаниям ст. 128 ГК РФ. Согласно комментариям к указанной норме закона в зависимости от происхождения (вещи, созданные трудом человека, и вещи, созданные природой, т. е. имеющие естественное происхождение) Гражданским кодексом РФ определяются основания происхождения права собственности на созданную вещь» (постановление ФАС Поволжского округа от 18.01.2001 по делу № А12-8967/2000-С28).

«В соответствии со ст. 164 АПК РФ кассационная жалоба может быть подана в течение одного месяца после вступления в законную силу решения суда. В комментарии к данной статье указано, что в соответствии с общими правилами исчисления процессуальных сроков (ст. 96 АПК РФ) течение срока на подачу кассационной жалобы начинается на следующий день после вынесения решения (постановления), т. е. в данном случае с 24.11.2000, и заканчивается 24.01.2001» (постановление ФАС Центрального округа от 26.04.2001 № А48-2660/00-12).

«Указанный вывод арбитражного апелляционного суда корреспондируется с судебной практикой ВАС РФ, изложенной в комментарии к ст. 317 АПК РФ» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2007 № 09АП-11475/2007-ГК).

«Довод заявителя жалобы о том, что в нарушение указанных им норм АПК РФ вопрос о разъяснении решения был рассмотрен в заседании арбитражного суда первой инстанции без вызова сторон, отклоняется как несостоятельный, поскольку ст. 179 АПК РФ и комментарием к ней не предусмотрено проведения заседания арбитражного суда в целях разъяснения решения» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2007 № 09АП-3262/2007-ГК).

«Согласно комментарию к п. 1 ст. 11 Конвенции МДП 1975 г. началом отсчета срока, установленного для уведомления гарантийного объединения, считается дата получения письменного уведомления гарантийным объединением, а не дата его отправки таможенным органом. Подтверждение того, что уведомление было действительно направлено и получено, входит в обязанности таможенных органов» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2007 № 09АП-13382/2007-АК).

«В статье, посвященной определению понятий страховой премии и страховых взносов (ст. 954 ГК РФ), и комментарии к ней делается акцент на то, что стороны при заключении договора страхования вправе обусловить определенные последствия невыплаты в означенные сроки страховой премии: договор считается расторгнутым с момента просрочки; просрочившая сторона обязана уплатить штрафные санкции» (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2007 по делу № А56-20847/2006).

Аналогичным образом сделаны ссылки на комментарии к законам и иным нормативно-правовым актам в целом ряде судебных актов.

Отсутствие в судебных актах ссылок на источники опубликования соответствующих комментариев и их авторство вызывает обоснованные жалобы. «В кассационной жалобе Инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 12 по Кемеровской области просит отменить решение и постановление по делу, ссылаясь на то, что суд неверно квалифицировал состав правонарушения, допущенного индивидуальным предпринимателем И. А. Перфиловой; судом дана ссылка на комментарий к Кодексу без указания исходных данных официального источника опубликования, т. е. на несуществующий нормативный документ» (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.08.2003 № Ф04/3729-1197/А27-2003).

(Окончание в следующем номере.)

¹ См., напр.: п. 30 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов»; постановления Президиума ВАС РФ от 26.10.2004 № 3351/04, от 31.05.2005 № 16697/04, от 28.02.2006 № 11779/05, от 25.07.2006 № 11366/05, от 12.09.2006 № 4438/06, от 12.09.2006 № 4485/06, от 12.09.2006 № 4486/06, от 12.09.2006 № 4488/06, от 12.09.2006 № 4495/06, от 19.09.2006 № 4780/06; определения ВАС РФ от 26.11.2007 № 13588/07, от 06.12.2007 № 13452/07, от 21.12.2007 № 14469/07; определение Верховного Суда РФ от 28.01.2004 № 7-Г03-15; Определение Конституционного Суда РФ от 20.11.2003 № 438-О. ² Как пишет В. П. Мозолин, «понятия «разумность» и «добросовестность» имеют не только правовое, но и нравственное значение. Их наличие или отсутствие подлежит установлению судом в каждом конкретном случае» // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2002 // СПС «КонсультантПлюс». ³ В литературе отмечается, что «данное Постановление, при разработке которого был учтен европейский и мировой опыт по подобным вопросам, представляет собой пример формирования судебной доктрины. Вот почему так важно попытаться оценить Постановление № 53 именно с точки зрения новых теоретических идей, которые впоследствии должны найти применение в практике работы арбитражных судов» (Лермонтов Ю. М. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (Вопросы неоднозначной квалификации)» // СПС «КонсультантПлюс»). ⁴ Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 10. М.: Юрид. лит-ра., 2003. С. 135. ⁵ Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под ред. А. П. Гусева. М., 2005. С. 600. ⁶ Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. М.: Прогресс, 1977. С. 143 — 147.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Рассмотрение требований кредиторов по внутренним обязательствам должника

Алексей Васильев  судья ФАС Центрального округа, кандидат юридических наук

Исследованию теоретических и практических вопросов, связанных с защитой прав кредиторов при рассмотрении арбитражными судами дел о банкротстве, посвящены работы А. П. Вершинина, В. В. Витрянского, Н. В. Кузнецова, Е. А. Павлодского, В. А. Химичева, М. В. Телюкиной и др.

Основной акцент в работах названных авторов сделан на анализе правового положения конкурсных кредиторов, т. е. кредиторов, имеющих по отношению к должнику так называемые внешние обязательства. Правовое положение кредиторов по внутренним обязательствам должника, в том числе учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия, освещалось весьма кратко.

Между тем изучение практики арбитражных судов по рассмотрению дел о несостоятельности позволяет констатировать имеющуюся потребность в исследовании ряда прикладных аспектов, связанных с удовлетворением требований подобных кредиторов.

В сравнении с прежним законодательством о несостоятельности Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в значительной мере изменил правовое положение учредителей (участников) должника. В настоящее время при рассмотрении арбитражным судом дела о банкротстве учредители (участники) должника могут не только осуществлять контроль за проведением процедур банкротства, но и в определенной мере влиять на их ход.

Что же касается удовлетворения обязательств должника перед его учредителями (участниками), то, как отмечает В. В. Витрянский, «обязательства перед учредителями (участниками) должника — юридического лица, вытекающие из такого участия, носят внутренний характер и не могут конкурировать с так называемыми внешними обязательствами, т. е. обязательствами должника как участника имущественного оборота перед иными участниками имущественного оборота. Учредители (участники) должника — юридического лица должны нести риск отрицательных последствий, связанных с деятельностью такого юридического лица. Поэтому все, что могут учредители (участники) должника, — это заявить свои права на имущество должника, оставшееся после погашения его обязательств перед остальными кредиторами»¹.

Приведенная точка зрения, высказанная при анализе ранее действовавшего законодательства о несостоятельности, согласуется с содержанием абз. 8 ст. 2, абз. 5 п. 1 ст. 63, абз. 2 п. 5 ст. 103 Закона о банкротстве 2002 г. и представляется верной по отношению к учредителям (участникам) должника, остающимся таковыми после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

В то же время возникает вопрос: в какой мере изложенный подход применим к лицам, вышедшим из состава учредителей (участников) общества до принятия судом заявления о банкротстве и не получившим от должника соответствующих выплат?

Следует отметить, что терминологически Закон о банкротстве никоим образом не разделяет учредителей (участников) должника и лиц, вышедших из состава его учредителей (участников) до принятия судом заявления о банкротстве. Такие понятия, как «бывший учредитель (участник)» или «вышедший из состава», в Законе отсутствуют.

Указанное обстоятельство, по мнению некоторых судов, означает, что требования бывших учредителей (участников) по обязательствам, связанным с таким участием, «имеют равный правовой статус с требованиями действующих учредителей (участников) юридического лица и ни при каких обстоятельства не могут быть включены в реестр требований кредиторов»².

На взгляд автора, данная позиция не соответствует Закону о банкротстве. Анализ его норм свидетельствует о том, что при определенных условиях требования бывших учредителей (участников) могут быть включены в реестр требований должника с учетом даты совершения сделки, связанной с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника.

Именно исходя из даты заключения подобной сделки Закон о банкротстве (п. 4 ст. 103) либо запрещает удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников), либо допускает признание такого учредителя (участника) кредитором третьей очереди.

Дифференциация названных сделок (а главное — их последствий) по критерию момента их совершения позволяет исследователям разделить их на две категории³. Первая — оспоримые сделки, совершенные в течение шести месяцев до подачи заявления о банкротстве, которые могут быть признаны недействительными, только если доказано, что исполнение таких сделок нарушает права и законные интересы кредиторов. Вторая категория сделок — ничтожные сделки, совершенные после принятия судом заявления о банкротстве должника.

Согласно п. 1, 2 ст. 26 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» участник общества вправе в любое время выйти из общества, при этом его доля переходит к обществу с момента подачи заявления о выходе, а общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе, действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества.

Подача заявления о выходе из общества порождает правовые последствия, предусмотренные этой нормой, которые не могут быть изменены в одностороннем порядке (абз. 3 подп. «б» п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.99 № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

К одному из таких правовых последствий относится возлагаемая на общество обязанность выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли или выдать ему в натуре имущество такой же стоимости в течение шести месяцев с момента окончания финансового года, в течение которого подано заявление о выходе из общества, если меньший срок не предусмотрен уставом общества (абз. 1 п. 3 ст. 26Закона об ООО).

По общему правилу, неисполнение обществом указанной обязанности создает правовые основания для обращения вышедшего участника в арбитражный суд с иском о взыскании стоимости доли и удовлетворения такого иска.

Однако с момента принятия арбитражным судом заявления о признании общества банкротом правоотношения между должником и его кредиторами регулируются нормами Закона о банкротстве. Встает вопрос: в каком порядке следует рассматривать подобные требования учредителя (участника), вышедшего из общества до принятия заявления о признании должника несостоятельным, — в деле о банкротстве или в рамках искового производства?

Анализ судебной практики свидетельствует о наличии нескольких противоположных точек зрения по данному вопросу.

Первая из них сводится к тому, что упомянутые требования могут быть рассмотрены только в исковом производстве независимо от процедуры банкротства, введенной (открытой) в отношении должника.

• Отменяя определение арбитражного суда об оставлении без рассмотрения иска о взыскании стоимости имущественного пая, поданного после вынесения решения о признании должника банкротом, ФАС Восточно-Сибирского округа, руководствуясь абз. 8 ст. 2, абз. 5 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве, пришел к следующему выводу: утверждение арбитражного суда первой инстанции о том, что требования лица по обязательствам, вытекающим из его участия в обществе, должны быть рассмотрены в деле о банкротстве, противоречит перечисленными нормам материального права⁴.

Сходного мнения придерживается ФАС Уральского округа, указавший, что подобное требование не может быть рассмотрено в рамках дела о банкротстве, поскольку заявитель согласно ст. 34, 35 Закона о банкротстве не относится ни к лицам, участвующим в деле о банкротстве, ни к лицам, участвующим в процессе по делу о банкротстве⁵.

Иное видение обозначенной проблемы прослеживается в позиции ФАС Центрального округа. Суд кассационной инстанции, оставляя без изменения определение арбитражного суда первой инстанции об отказе во включении в реестр требований, возникших в связи с неисполнением должником обязанности по выплате действительной стоимости доли участника ООО, указал, что такие требования могут быть заявлены в деле о банкротстве в случае признания должника банкротом и открытия конкурсного производства⁶.

Сопоставление приведенных позиций арбитражных судов округов с нормами законодательства о банкротстве свидетельствует о необходимости применения при рассмотрении подобных споров не только общих норм Закона о банкротстве, регламентирующих правовое положение учредителей (участников) должника, но и специальной нормы, а именно п. 4 ст. 103 настоящего Закона.

По смыслу названной нормы в случае признания должника банкротом и открытия конкурсного производства кредитором третьей очереди признается учредитель (участник), вышедший из состава учредителей (участников) должника и в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, совершивший с должником сделку, связанную с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника.

Итак, при рассмотрении арбитражными судами дел данной категории возникает коллизия общих норм Закона о банкротстве, на которые ссылается, в частности, ФАС Уральского округа, и его специальной нормы — п. 4 ст. 103.

В нашей ситуации коллизируют нормы одного и того же Закона, имеющие равную юридическую силу. В соответствии с правилами преодоления коллизий применению подлежит норма п. 4 ст. 103 Закона о банкротстве, поскольку она является специальной по отношению к его общим нормам.

Тот же «сценарий правоприменения»⁷, по мнению автора, должен быть использован и в отношении общей нормы абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве, примененной ФАС Восточно-Сибирского округа.

Что же касается п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве, на который ссылается в своем постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа, то, по мнению автора, в этом случае он не подлежал применению, ибо регулирует последствия вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения. В то время как оспариваемое в кассационном порядке определение было вынесено уже после принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом, т. е. в процедуре конкурсного производства, которая регламентируется в том числе нормами ст. 103 Закона о банкротстве.

Таким образом, применительно к процедурам наблюдения и внешнего управления общими нормами Закона о банкротстве установлен запрет на включение в реестр требований бывшего участника должника. Вместе с тем согласно специальной норме с даты признания юридического лица банкротом его бывший участник может быть признан кредитором третьей очереди. Содержащаяся в Законе ссылка на шестимесячный срок, предшествующий дате принятия судом заявления о признании должника банкротом, на взгляд автора, не может препятствовать включению в реестр требований, возникших из сделок, заключенных ранее указанного срока. Подобные требования могут быть оспорены конкурсным управляющим или иным заинтересованным лицом со ссылкой на иные основания, нежели п. 4 ст. 103 Закона о банкротстве(например, в связи с их необоснованностью).

Полагаем, что размер требования такого кредитора должен быть установлен в порядке, предусмотренном ст. 100 Закона о банкротстве. Включение требований бывшего участника общества в реестр требований кредиторов не означает наделения его правами конкурсного кредитора, т. е. лица, участвующего в деле о банкротстве. Это прямо следует из содержания абз. 8 ст. 2 Закона, согласно которому к конкурсным кредиторам не могут быть отнесены учредители (участники) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.

Данное обстоятельство отмечают многие исследователи⁸. Так, по мнению М. В. Телюкиной, «даже будучи кредиторами третьей очереди, бывшие участники не становятся конкурсными кредиторами (в силу абз. 8 ст. 2 Закона) и, следовательно, не голосуют на собраниях (п. 1 ст. 12 Закона)»⁹.

• Приведенные выше аргументы достаточно серьезны и не позволяют согласиться с позицией ФАС Восточно-Сибирского округа, что требования бывших учредителей (участников) общества, подтвержденные вступившим в законную силу судебным актом, подлежат рассмотрению в порядке ст. 71Закона о банкротстве и включению в реестр требований кредиторов как требования конкурсных кредиторов¹⁰.

Суд кассационной инстанции мотивировал вывод следующим образом.

В соответствии со ст. 2 Закона о банкротстве обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовому договору и по иным основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, относится к денежным обязательствам.

Согласно подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из судебного решения. Денежное обязательство общества перед бывшими участниками возникло в силу подп. 3 п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 307 ГК РФ из решения районного суда, которое заявители представили в арбитражный суд.

Таким образом, лица, заявившие требования, на момент принятия арбитражным судом заявления о признании общества несостоятельным (банкротом) не являлись его учредителями (участниками), в связи с чем их требования подобно требованиям конкурсных кредиторов, размер которых подтвержден вступившим в законную силу судебным актом, подлежат включению в реестр требований кредиторов для их удовлетворения в третью очередь.

Полагаем, что изложенная позиция не имеет достаточного правового обоснования. В данном случае решение суда лишь устанавливает наличие уже существующих прав лица по обязательствам, вытекающим из участия в обществе, и обеспечивает им защиту. Подобное решение не может быть признано юридическим фактом, ибо само по себе оно не служит основанием возникновения правоотношений.

Подводя итог, еще раз отметим, что удовлетворение требований бывшего учредителя (участника) общества по обязательствам, вытекающим из участия, прекратившегося до принятия арбитражным судом заявления о банкротстве, возможно путем включения таких требований в порядке ст. 100 Закона о банкротстве в третью очередь реестра требований кредиторов несостоятельного должника с наделением бывшего учредителя (участника) правами кредитора должника. Наличие или отсутствие решения о взыскании с должника действительной стоимости доли, вынесенного до обращения в суд с заявлением о банкротстве, не способно изменить указанный порядок.

Представляется, что в ряде случаев с учетом возможных сроков проведения процедур наблюдения и внешнего управления бывший участник общества может утратить возможность удовлетворения своих требований в связи с истечением срока исковой давности.

В силу ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. В рассматриваемом случае к числу таких действий может быть отнесено, например, письменное подтверждение наличия обязательства со стороны руководителя должника (если он не отстранен от исполнения обязанностей) либо арбитражного управляющего, адресованное как бывшему участнику, так и третьему лицу.

В то же время прямое указание в ГК РФ о перерыве срока давности путем совершения обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга, исключает возможность приравнивать к ним бездействие упомянутых лиц.

В связи с этим течение срока исковой давности при отсутствии действий, свидетельствующих о признании долга, может быть прервано обращением бывшего учредителя (участника) в арбитражный суд с заявлением о включении его требований в реестр требований кредиторов в ходе процедур наблюдения или внешнего управления. Правовых оснований для удовлетворения такого заявления у суда не будет. Но в силу ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности по требованиям бывшего учредителя (участника) начинается заново.

Что же касается возможности удовлетворения требований бывшего участника должника, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, в ходе искового производства, то данный вопрос не нашел однозначного решения в судебной практике. Об этом свидетельствует анализ приведенных выше судебных актов¹¹.

Полагаем, что вынесение арбитражным судом решения о взыскании с общества невыплаченной действительной стоимости доли участника с момента принятия заявления о несостоятельности и до момента признания должника банкротом следует признать возможным. Однако нужно учитывать проблему исполнимости подобного решения как судебного акта, устанавливающего наличие и размер задолженности общества перед его бывшим учредителем (участником).

Требования бывшего учредителя (участника) общества по обязательствам, вытекающим из участия, прекратившегося до принятия арбитражным судом заявления о банкротстве, включаются в порядке ст. 100 Закона о банкротстве в третью очередь реестра требований кредиторов.

¹ Постатейный комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под общ. ред. В. В. Витрянского. 3-е изд., стереотип. М., 2000. С. 44. ² Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26.12.2005 № Ф04-9184/2005(18120-А46-21); ФАС Северо-Кавказского округа от 07.11.2007 № Ф08-7504/07 по делу № А01-Б849/2007-3; ФАС Уральского округа от 26.09.2005 № Ф09-2922/04-С5; ФАС Московского округа от 27.12.2006 № КГ-А40/12319-06 по делу № А40-40590/05-71-73Б. ³ Телюкина М. В. Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) // Подготовлен для СПС «КонсультантПлюс». ⁴ Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.10.2006 № А19-9465/06-14-Ф02-5081/06-С2. ⁵ Постановление ФАС Уральского округа от 10.03.2005 № Ф09-442/05-ГК. ⁶ Постановление ФАС Центрального округа от 13.04.2006 по делу № А36-2907/2005. ⁷ Термин «сценарий правоприменения» использовал д.ю.н., профессор Ю. А. Тихомиров, выступая на международном форуме «Школа молодых ученых и специалистов по юриспруденции» 30.05.2008 г. (г. Москва). ⁸ Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В. В. Витрянского. М., 2003. ⁹ Телюкина М. В. Указ. соч. ¹⁰ Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.08.2005 № А33-20272/04-С4-К1-Ф02-3256/05-С2. ¹¹ Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.10.2006 № А19-9465/06-14-Ф02-5081/06-С2; ФАС Уральского округа от 10.03.2005 № Ф09-442/05-ГК; ФАС Центрального округа от 13.04.2006 по делу № А36-2907/2005.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Ответственность транспортных компаний как плательщиков железнодорожного тарифа перед ОАО «РЖД»

Михеева Надежда Владимировна  главный юрисконсульт ОАО «Атомредметзолото», магистр частного права (г. Москва)

Последние шесть — семь лет в сфере грузоперевозок на железнодорожном транспорте предусмотренную п. 1 ст. 785 Гражданского кодекса РФ обязанность грузоотправителя «уплатить за перевозку груза установленную плату» принимают на себя так называемые транспортные компании1. Они заключают договоры с ОАО «Российские железные дороги» об организации перевозки грузов (или об организации расчетов, или с иным подобным наименованием). Расчеты за перевозки грузов осуществляются через технологические центры по обработке перевозочных документов (далее — ТехПД)2, где им открываются определенные номера лицевых счетов (справки).

Согласование условий договоров об организации перевозки грузов или организации расчетов за грузоперевозки с перевозчиком является самым сложным этапом в бизнесе железнодорожных транспортных компаний. ОАО «РЖД» предлагает в ультимативном порядке очень жесткие условия сотрудничества. Его филиалы, как правило, отказываются рассматривать вопрос о внесении изменений в текст самих договоров и даже протоколы разногласий клиентов, ссылаясь на существенное нарушение интересов дороги. А тот факт, что условия договоров ОАО «РЖД» изначально нарушают интересы транспортных компаний, замалчивается.

Иногда филиалы ОАО «РЖД» со ссылкой на Положение о договорной работе ОАО «РЖД» указывают, что подписание договоров с протоколами разногласий не допускается. Заметим, что это явное нарушение действующего законодательства РФ.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.05.2001 № 384 «О программе структурной реформы на железнодорожном транспорте» и Приказом МПС России от 31.05.2001 № 13Ц «О реализации Программы структурной реформы на железнодорожном транспорте» функции хозяйственного управления, осуществляемые МПС России, выделены из ведения этого министерства и переданы единому хозяйствующему субъекту — ОАО «РЖД». Следовательно, ОАО «РЖД» является юридическим лицом, а принимаемые им документы — всего лишь внутренними (корпоративными) документами, обязательными для исполнения структурными подразделениями, филиалами и прочими отделениями только ОАО «РЖД», но не третьими лицами³.

Так, согласно п. 2 приказа ОАО «РЖД» от 14.12.2004 № 230 «Об утверждении Правил подготовки нормативных документов ОАО «РЖД» нормативный документ ОАО «РЖД» — это письменный официальный документ определенного вида, издаваемый ОАО «РЖД» для обеспечения своей уставной деятельности, а также во исполнение федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ и устанавливающий нормы (нормативы) — предписания, рассчитанные, как правило, на многократное применение в течение длительного времени иобязательные как для работников и структурных подразделений ОАО «РЖД» (выделено автором — Н. М.), так и в случаях, установленных законодательством РФ, для пользователей услуг ОАО «РЖД». В настоящее время нет прямых указаний о том, когда корпоративные документы ОАО «РЖД» распространяются на пользователей его услуг.

Однако все это не мешает филиалам ОАО «РЖД» отказывать в рассмотрении протоколов разногласий и внесении изменений в текст договора. Клиенты ОАО «РЖД», как правило, получают уже подписанный перевозчиком договор. Нередко в таких договорах допускаются элементарные ошибки именно в данных о клиенте — плательщике железнодорожного тарифа:

• неправильно указывается организационно-правовая форма юридического лица (например, ООО вместо ОАО, и наоборот);

• неверно написано наименование организации, т. е. оно не соответствует учредительным документам и свидетельству о государственной регистрации, которые при открытии лицевых счетов обязательно предоставляются перевозчику;

• неправильно указаны должность, фамилия, имя и отчество лиц, подписывающих договор, основание их полномочий — реквизиты доверенности, протокола и проч.

В этих случаях необходимо составить протокол разногласий с указанием правильных реквизитов, но ОАО «РЖД» отказывается его подписывать.

Известно, что многие филиалы ОАО «РЖД» представляют официальные ответы приблизительно следующего содержания: «В целях дальнейшего взаимовыгодного сотрудничества и во избежание проблемных аспектов работы предлагаем заключить договор на предложенных ОАО «РЖД» условиях». Вопиющий факт, с которым очень трудно бороться!

Возможно ли в такой ситуации обратиться в суд и как сформулировать исковое требование? К сожалению, судебной защиты в данном случае нет.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 № 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» заключение между перевозчиком и грузоотправителем (грузополучателем) долгосрочных договоров об организации перевозок при систематическом осуществлении перевозок грузов, в отношении которых обязанность сторон по их заключению не установлена, не является обязательным. Поэтому при отказе одной из сторон заключить такой договор другая сторона не вправе требовать его заключения в судебном порядке. Разногласия сторон, возникшие при заключении указанных договоров, могут быть рассмотрены арбитражным судом в случае, когда достигнуто соглашение сторон о передаче спора на разрешение арбитражного суда в соответствии со ст. 446 ГК РФ.

Рассматриваемые в статье транспортные компании, как правило, не являются грузоотправителями или грузополучателями, они всего лишь операторы и экспедиторы. Тем не менее автор считает возможным применять к ним по аналогии данные разъяснения.

Такой подход высшей судебной инстанции представляется обоснованным, потому что только договор перевозки (перевозка транспортом общего пользования) назван в п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным. Согласно публичному договору перевозчик обязан оказать услуги в отношении каждого, кто к нему обратится, и не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другими лицами. Договор об организации перевозок грузов к публичным договорам не относится. Значит, требовать его заключения в судебном порядке в соответствии со ст. 445 ГК РФ недопустимо.

Существуют ли другие правовые средства в подобной ситуации? Да, существуют. Упомянутые действия ОАО «РЖД» являются не чем иным, как злоупотреблением своим доминирующим положением на рынке. ОАО «РЖД», во-первых, навязывает свои условия, во-вторых, практикует отказ от заключения договоров с «невыгодными» для него клиентами, что запрещено в силу подп. 3 и 5 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Более того, филиалы ОАО «РЖД» уже не стесняются представлять официальные письменные ответы с отказом заключить договор вообще или заключить его на условиях, предлагаемых клиентами. Такие действия ОАО «РЖД» являются поводом для обращения в Федеральную антимонопольную службу, которое, скорее всего, повлечет вынесение решения в пользу транспортных компаний. Однако транспортные компании зачастую отказываются от правовой помощи компетентного государственного органа. Причин несколько: боязнь испортить отношения с поставщиком услуг по перевозке грузов, длительность административной процедуры разрешения конфликта и др.

Тем не менее в практике антимонопольных и судебных органов уже есть немало споров хозяйствующих субъектов с ОАО «РЖД». Например, ОАО «Золотое звено» подало иск о заключении договора об оказании услуг по использованию инфраструктуры в целях осуществления перевозок грузов в прямом международном сообщении⁴. ОАО «АЗОТ» защищало свои права в связи с непринятием перевозчиком к перевозке грузов в специальных контейнерах в полувагонах без заключения договора перевозки на особых условиях⁵.

Есть случаи привлечения ОАО «РЖД» к административной ответственности по делам не только об организации перевозки грузов, но и в отношении иных работ (услуг), которые ОАО «РЖД» выполняет (оказывает).

• 04.03.2008 ФАС России привлекла ОАО «РЖД» к административной ответственности в виде штрафа в размере 148 910 тыс. руб. 94 коп. по ст. 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением (нарушение п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции — создание дискриминационных условий и препятствование доступу на товарный рынок хозяйствующим субъектам) в сфере оказания услуг по деповскому и капитальному ремонту грузовых вагонов. Дело было возбуждено по обращению некоммерческой организации «Союзгрузпромтранс» с приложением обращений ряда хозяйствующих субъектов — пользователей услугами ОАО «РЖД», компаний-операторов, а также Иркутского и Красноярского управлений ФАС России⁶.

28.01.2008 ФАС России признала ОАО «РЖД» в лице филиала Росжелдорснаб нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о конкуренции. Дело было возбуждено в IV квартале 2007 г. по обращению ЗАО «Вторчермет» (г. Санкт-Петербург), являвшегося участником квалификационного отбора организаций, осуществляющих закупку лома и отходов черных металлов у подразделений ОАО «РЖД» через Росжелдорснаб во втором полугодии 2007 г. и в 2008 г. При подведении итогов компания не вошла в число победителей этого отбора. ФАС России пришла к выводу, что Росжелдорснаб неправомерно не включил ЗАО «Вторчермет» в число победителей квалификационного отбора, признала компанию нарушившей антимонопольное законодательство и направила предписание прекратить выявленные нарушения⁷.

Таким образом, есть правовые средства воздействия на ОАО «РЖД», но прибегнуть к ним или подчиниться обстоятельствам — решение руководства транспортной компании.

Исходя из целей извлечения прибыли и поддержания бизнеса компаниям нужно оценить возможные последствия от наступления тех или иных событий, заложенных в договорах с ОАО «РЖД». В одних случаях экспедиторам и операторам придется взять эти риски на себя, в других — можно попытаться закрепить аналогичные положения в договорах со своими клиентами, чтобы переложить соответствующие риски на последних.

Рассмотрим подробнее, какие договорные условия с перевозчиком нарушают действующее законодательство РФ и являются кабальными для транспортных компаний.

В первую очередь обратим внимание на обязанности, которые закрепляются за плательщиком железнодорожного тарифа и носят скорее рекомендательный характер. Например, плательщику предлагается:

• рекомендовать третьим лицам, в чьих интересах работает плательщик, по необязательным видам страхования в сфере грузовых перевозок страховые компании перевозчика;

• предоставлять Дороге (при проведении маркетинговых исследований) информацию по вопросам конъюнктуры товарных рынков, включающую в себя данные по производству и реализации перевозимой продукции;

• принимать меры по привлечению перевозок через Дорогу внутрироссийских грузов.

За нарушение перечисленных обязанностей в договорах об организации расчетов за грузоперевозки не устанавливается никакой ответственности. Следовательно, транспортная компания может согласиться заключить договор на таких условиях, чтобы поддержать сотрудничество с перевозчиком.

Практически все железные дороги — филиалы ОАО «РЖД» закрепляют следующее положение: «Экспедитор обязуется обеспечить на своем лицевом счете наличие денежных средств, необходимых для оплаты провозных платежей на весь планируемый объем перевозок грузов, в размере ___ или в соответствии с графиком поступления денежных средств, который предоставляется Экспедитором ежемесячно до ___числа месяца, предшествующего планируемому».

Однако далеко не все транспортные компании на железных дорогах России могут обеспечить требуемый перевозчиком объем. А отказывать им в предоставлении услуги на этом основании недопустимо согласно п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции. Транспортные компании вправе подготовить письмо в Федеральную антимонопольную службу с описанием ситуации и просьбой оказать им правовую помощь. Но они предпочитают обратиться к более крупным транспортным компаниям, которые за определенное агентское вознаграждение готовы предоставить возможность расчетов за грузоперевозки через свой лицевой счет.

Вторая группа кабальных условий договоров об организации перевозки грузов с ОАО «РЖД» сводится к системе расчетов с перевозчиком. Все они направлены на удобство работы финансовой службы филиала ОАО «РЖД» и, по утверждению представителей Дороги, объясняются спецификой железнодорожного транспорта. Такие условия не отличаются от системы расчетов с любым другим контрагентом и, по существу, противоречат нормам действующего законодательства РФ. При неблагоприятном исходе эти условия влекут финансовые потери транспортных компаний. Разберем последовательно каждую обязанность плательщика железнодорожного тарифа.

ОАО «РЖД» требует, чтобы моментом оплаты за перевозку грузов являлась дата поступления денежных средств на лицевой счет экспедитора в ТехПД. Данное положение противоречит гражданскому законодательству о расчетах и судебной практике.

Расчеты строятся следующим образом: сначала экспедитор дает поручение своему банку об уплате некой денежной суммы по определенным банковским реквизитам конкретному получателю. Банк экспедитора обязуется перед своим клиентом перечислить денежную сумму «банку получателя средств для ее зачисления на счет лица, указанного в поручении» (п. 1 ст. 865 ГК РФ). Часть 2 ст. 849 ГК РФ определяет сроки для зачисления: «Банк обязан по распоряжению клиента перечислять со счета денежные средства клиента не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета».

Таким образом, банк несет ответственность перед своим клиентом — экспедитором только в части зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка получателя средств, но не на расчетный счет получателя и тем более не на некий подсобный счет, который этот получатель сам установил.

Обязанность «зачислять поступившие на счет клиента денежные средства не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета» лежит уже на банке получателя средств, т. е. на банке, который обслуживает ОАО «РЖД». Распределение денежных средств по подсобным счетам в ТехПД является обязанностью самого ОАО «РЖД», а не банка и тем более — не его клиента.

Указанное положение договора нужно изменить и изложить следующим образом: моментом оплаты за перевозку грузов является дата поступления денежных средств на корреспондентский счет банка ОАО «РЖД». Однако достигнуть согласия с ОАО «РЖД» о закреплении нормы, соответствующей закону, практически невозможно. Филиалы руководствуются принципом: «Увидим деньги на вашем лицевом счете — вагоны будут отгружаться».

Данный вывод основан также на п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.99 № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанным с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета»: «Согласно ст. 865 ГК РФ банк плательщика обязан перечислить соответствующую сумму банку получателя, у которого с момента зачисления средств на его корреспондентский счет и получения документов, являющихся основанием для зачисления средств на счет получателя, появляется обязательство, основанное на договоре банковского счета с получателем средств, по зачислению суммы на счет последнего (п. 1 ст. 845 ГК РФ). Поэтому при разрешении споров следует принимать во внимание, чтообязательство банка плательщика перед клиентом по платежному поручению считается исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на счет банка получателя, если договором банковского счета клиента и банка плательщика не предусмотрено иное».

Филиалы ОАО «РЖД» практикуют закрепление в договорах следующего пункта: «При получении груза, грузобагажа на станции Плательщик обязан произвести окончательные расчеты до момента выдачи груза на станции. Дорога оставляет за собой право осуществлять добор тарифа через ТехПД в случае неправильного предъявления сумм к взысканию. Дорога имеет право списать с лицевого счета Плательщика сумму задолженности за оказанные услуги и после выдачи груза, грузобагажа (ст. 30 УЖТ РФ). Суммы недовзысканных платежей списываются с соответствующего лицевого счета независимо от срока отправления или выдачи груза».

Заметим, что Дорога, ссылаясь на ст. 30 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации», формулирует пункт в договоре, допуская явное противоречие самой ст. 30 УЖТ.

Устав железнодорожного транспорта РФ, в частности его ст. 30, регулирует взаимоотношения только между грузоотправителем, перевозчиком и грузополучателем как сторонами обязательства, возникающего из договора грузовой перевозки. Транспортные компании, которые выступают стороной в договорах об организации расчетов через ТехПД, не являются, как правило, ни грузоотправителями, ни грузополучателями. В основном это операторы железнодорожного подвижного состава (т. е. компании, которые владеют на праве собственности, аренды, ином законном основании вагонами, полувагонами, окатышевозами и проч. — ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации») и (или) экспедиторы. Грузоотправителями (грузополучателями) выступают клиенты операторов (экспедиторов).

Согласно ч. 4 ст. 30 УЖТ РФ «окончательные расчеты за перевозку грузов производятся грузополучателем». Плательщики железнодорожного тарифа в большинстве случаев представляют интересы одного клиента — как правило, грузоотправителя, а не грузополучателя. Следовательно, возлагать на него обязанность отвечать не за своего клиента необоснованно. Однако в последнее время филиалы ОАО «РЖД» предлагают клиентам для подписания приложение к договору с указанием перечня грузоотправителей (грузополучателей), с которыми те работают. Это дает основание филиалам списывать с лицевого счета транспортных компаний в ТехПД любые денежные суммы за любые перевозки с участием таких грузоотправителей (грузополучателей).

По мнению автора, можно принять пункт договора о том, что окончательные расчеты производятся с плательщиком. Но положение, согласно которому «Дорога имеет право списать с лицевого счета Плательщика сумму задолженности за оказанные услуги и после выдачи груза, грузобагажа», обязательно нужно скорректировать, указав, что такое списание не может быть произведено в безакцептном порядке. Недопустимо, чтобы ОАО «РЖД», пусть даже в пределах годичного срока исковой давности, списывало денежные средства, а потом уведомляло плательщика путем выставления перечней и счетов-фактур, за какие перевозки осуществлен этот добор. Ведь клиент планирует свои платежи и обеспечивает наличие денежных средств на лицевом счете в ТехПД исходя из своих планов, а не из планов ОАО «РЖД». Итак, подобные доборы допустимы, но они должны производиться или в предварительном уведомительном порядке, или только в судебном — на основании вступившего в силу судебного решения (это более правильно, но такого варианта сложнее добиться от ОАО «РЖД»).

Практика работы с ОАО «РЖД» на сегодняшний день такова, что данный перевозчик списывает денежные средства по перевозкам прошлых лет как в пределах срока исковой давности, так и за его пределами. Клиент, обнаружив факт списания, вынужден сначала обращаться с претензией, в удовлетворении которой, как правило, отказывают, а потом оплачивать госпошлину и обращаться в суд за защитой нарушенных прав. Кроме того, опасаясь испортить отношения с ОАО «РЖД», транспортные компании просят вернуть только то, что неправомерно взыскано, «забывая» о процентах по ст. 395 ГК РФ. Между тем период такого неправомерного пользования обычно составляет от шести месяцев до одного года.

В развитие своего права списывать доборы за перевозки грузов ОАО «РЖД» закрепляет во всех договорах право списывать денежные средства для оплаты не только перевозки грузов, но и «сборов, плат, иных платежей в пользу Дороги, а также штрафов. Штрафы списываются с лицевых счетов по накопительным карточкам, ведомостям подачи-уборки вагонов при условии, что накопительная карточка и ведомость подачи-уборки вагонов подписана Предприятием».

Право в безакцептном порядке списывать другие платежи, в том числе сборы, штрафы, также противоречит действующему законодательству РФ. Если ОАО «РЖД» обнаруживает необходимость привлечения своего клиента к ответственности и взимания штрафа, ему следует инициировать судебный процесс. На практике же судебный процесс приходится инициировать клиенту в отношении Дороги, ибо последняя просто списала средства с лицевого счета без его согласия⁸.

Филиалы ОАО «РЖД» в своих договорах об организации перевозок грузов предлагают следующее условие: «При наличии задолженности Дороги перед Заказчиком (кредитовое сальдо Заказчика) по окончании срока действия Договора либо его досрочном расторжении погашение задолженности осуществляется путем предоставления услуг по перевозке». Юристы ОАО «РЖД» объясняют его наличие тем, что перевозчику, как любой другой организации, занимающейся предпринимательской деятельностью, проще возвратить долг предоставлением своей услуги, нежели денежными средствами⁹.

Более того, филиал ОАО «РЖД» нередко практикует отказ в заключении договора на будущий год ввиду невозможности обеспечения клиентом определенного объема перевозок, несмотря на то что у этого клиента кредитовое сальдо. В то же время Дорога отказывается возвращать денежные средства с лицевого счета в ТехПД на расчетный счет клиента, ссылаясь на условие договора о том, что задолженность перевозчика перед клиентом погашается только путем предоставления услуг по перевозке. В данной ситуации у транспортной организации есть право требовать возврата задолженности в судебном порядке согласно нормам главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении.

Третью группу образуют условия, которые не являются столь кабальными для клиентов железной дороги, как предыдущие, потому что не связаны с потерями значительных денежных сумм. Тем не менее клиент может настаивать на их изменении. Данные условия прямо не противоречат законодательству РФ и не бросаются в глаза как нарушающие права транспортных компаний.

Например, практически все филиалы ОАО «РЖД» включают в раздел об ответственности такое положение: «В случае нарушения условий настоящего договора виновная (выделено автором — Н. М.) сторона обязана возместить другой стороне убытки».

По общему правилу (если иное не предусмотрено законом или договором), ответственность в обязательствах с участием лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, наступает вне зависимости от их вины, т. е. по факту наступления самого нарушения — неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанности (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

В данном случае железная дорога в завуалированной форме пытается снять с себя ответственность, если докажет отсутствие своей вины. Транспортной организации придется прибегать к нормам о причинении вреда (глава 59 ГК РФ) и обращать свое исковое требование к лицу, причинившему вред, которое надо еще установить. Это сложнее, чем доказать факт нарушения договора. Поэтому целесообразно изменить слово «виновная» словосочетанием «нарушившая обязательство».

ОАО «РЖД» стремится закрепить в договорах пункт следующего содержания: «За просрочку платежей Дорога имеет право начислить пени в размере_____процента (ов) за каждый день просрочки со всей несвоевременно оплаченной суммы». Советуем изменить данный пункт так, чтобы приходилось уплачивать не более 1/365 от действующей ставки рефинансирования за каждый день просрочки по требованию ОАО «РЖД». Эту законную неустойку с транспортной компании можно взыскать в любом случае нарушения денежного обязательства.

Последнее условие ОАО «РЖД» — установление договорной подсудности.Все филиалы предпочитают проводить судебные процессы в арбитражном суде по месту нахождения филиала и прямо закрепляют это в договоре. Рекомендуем удалить указание на «место нахождения филиала» или после слов «арбитражный суд» удалить указание на конкретное наименование такого суда.

В соответствии с ч. 3 ст. 38 АПК РФ 2002 г. «иск к перевозчику, вытекающий из договора перевозки грузов, пассажиров и их багажа, в том числе в случае, если перевозчик является одним из ответчиков, предъявляется в арбитражный суд по месту нахождения перевозчика». ОАО «РЖД» находится по адресу: г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2. Значит, у любого истца есть право предъявить иск к ОАО «РЖД» в Арбитражный суд г. Москвы, если иное не предусмотрено договором.

Однако, руководствуясь ч. 5 ст. 36 АПК РФ, «иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала, представительства, расположенных вне места нахождения юридического лица, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения юридического лица или его филиала, представительства». Филиалы ОАО «РЖД» вводят в договор об организации расчетов за грузоперевозки договорную подсудность. Многие транспортные компании сами предпочитают вести судебный процесс «на территории ответчика» и подают исковое заявление в соответствующий арбитражный суд.

Кроме того, согласно Письму ВАС РФ от 02.04.2004 № С1-7/УП-389 «О некоторых вопросах, связанных с подсудностью споров, вытекающих из договоров перевозки грузов железнодорожным транспортом» «если иск, возникший в связи с осуществлением перевозки груза и вытекающий из деятельности филиала открытого акционерного общества, предъявлен к ОАО «РЖД» в Арбитражный суд г. Москвы, а этот суд направил исковые материалы в арбитражный суд по месту нахождения филиала, последний в соответствии с ч. 4 ст. 39 АПК РФ должен рассмотреть его по существу».

Арбитражный суд г. Москвы, руководствуясь данным разъяснением, вправе был направить дело на рассмотрение в другой суд. Однако сейчас Арбитражный суд г. Москвы принимает к рассмотрению иски, адресованные ОАО «РЖД», вне зависимости от того, в связи с деятельностью какого его филиала возникла правовая проблема¹⁰. В этом случае транспортной компании не придется тратиться на дорожные и командировочные расходы ее представителя. Ведь нередко расходы на ведение процесса могут превышать размер необоснованно списанной перевозчиком денежной суммы.

Итак, правовое регулирование деятельности транспортных компаний на железнодорожной транспорте фактически отсутствует. А оно необходимо, поскольку злоупотребления доминирующим положением со стороны ОАО «РЖД» весьма распространены.

¹ Более подробно об этом см.: Михеева Н. В. Транспортные компании как участники грузовой перевозки на железнодорожном транспорте // Право и экономика. 2008. № 1. ² Положение о порядке проведения операций по доходным счетам МПС, утвержденное заместителем Председателя Центрального банка РФ № 82 и заместителем министра путей сообщения РФ № ЦФ-244 от 25.03.94. ³ См. подробнее: Зябкина А. А. Пределы нормотворчества ОАО «РЖД», или пора идти в ФАС // Деловой журнал «РЖД-Партнер». 2006. № 4. ⁴ http://www.fas.gov.ru/news/n_17648.shtml — новости от 11.03.2008. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2005 по делу № А40-40765/05-2-272; постановления Девятого арбитражного апелляционного суда по этому делу от 30.12.2005 и от 21.09.2006, постановления ФАС Московского округа по этому делу от 19.04.2006 и от 11.01.2007. ⁵ http://www.fas.gov.ru/news/n_17462.shtml — новости от 28.02.2008. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2007 по делу № А40-11439/07-130-104 , постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по этому делу от 31.10.2007 № 09АП-11952/2007-АК, постановление ФАС Московского округа от 06.03.2008 № КА-А40/380-08. ⁶ http://www.fas.gov.ru/news/n_17507.shtml ⁷ http://www.fas.gov.ru/news/n_17022.shtml ⁸ См. подробнее: Белов В. А. Исковая давность по требованиям об обратном взыскании средств, незаконно списанных железной дорогой со счета в ТехПД // Законодательство. 2007. № 3. ⁹ Такая позиция была высказана на научно-практической конференции «Договорные отношения участников перевозочного процесса», организованной и проведенной ООО «Защита и поддержка» 20 — 21 апреля 2006 г., Д. В. Тарикановым (кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Правовой академии Минюста России, советник аппарата Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы, ранее работавший в одном из филиалов ОАО «РЖД»). В настоящее время Д. В. Тариканов преподает спецкурс «Гражданско-правовые основы грузоперевозок» в Российской школе частного права // http://www.privlaw.ru/ ¹⁰ Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2008 по делу № А40-60899/07-24-512.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Вопросы взыскания исполнительского сбора

Дегтерева Галина Владимировна  руководитель секретариата Арбитражного суда Удмуртской Республики,заслуженный юрист РФ

Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон № 229-ФЗ) изменил подходы к вопросу взимания исполнительского сбора, уточнив порядок вынесения судебным приставом-исполнителем соответствующего постановления, пределы снижения размера исполнительского сбора, определив способы защиты должника при взыскании с него данной суммы, установив очередность взыскания.

Исполнительский сбор взыскивается на основании постановления судебного пристава-исполнителя, если в течение срока, предоставленного на добровольное исполнение, а в случае неисполнения исполнительного документа, подлежащего немедленному исполнению, в течение суток с момента получения копии постановления о возбуждении исполнительного производства должник не исполнил исполнительный документ и не представил судебному приставу-исполнителю доказательства того, что исполнение невозможно вследствие непреодолимой силы.

Основанием взыскания является постановление судебного пристава-исполнителя о взыскании исполнительского сбора. С 01.02.2008 упомянутое постановление утверждается старшим судебным приставом-исполнителем. Форма постановления определена Приказом Федеральной службы судебных приставов РФ от 30.01.2008 № 26 «Об утверждении Методических рекомендаций о порядке использования примерных форм процессуальных документов, необходимых для учета, ведения, формирования и хранения материалов исполнительного производства».

Закон № 229-ФЗ предусматривает, что вынесению постановления о взыскании исполнительского сбора предшествует вынесение постановления о возбуждении исполнительного производства. В отличие от ранее действующего порядка с 01.02.2008 в постановлении о возбуждении исполнительного производства может содержаться лишь предупреждение должнику о том, что при неисполнении исполнительного документа в установленный для добровольного исполнения срок в отношении него будут приняты меры принудительного исполнения, взыскан исполнительский сбор, расходы по совершению исполнительных действий.

Срок для добровольного исполнения, устанавливаемый судебным приставом-исполнителем, не может превышать пяти дней, которые исчисляются со дня вручения постановления о возбуждении исполнительного производства должнику, если исполнительный документ не подлежит немедленному исполнению.

При указании срока исполнения непосредственно в исполнительном документе судебный пристав-исполнитель указывает в постановлении тот же срок. При поступлении исполнительного документа в службу за пределами срока, определенного судом или иным органом для исполнения, срок для добровольного исполнения, устанавливаемый судебным приставом-исполнителем, не может превышать пяти дней. При исчислении сроков, указанных в днях, исключаются выходные и праздничные дни.

Только при нарушении срока на добровольное исполнение исполнительного документа судебный пристав-исполнитель вправе вынести постановление о взыскании исполнительского сбора. Данное постановление исполняется одновременно с основным исполнительным документом и относится в силу ч. 3 и 4 ст. 110 Закона № 229-ФЗ к третьей очереди исполнения, а по требованиям неимущественного характера — ко второй очереди. Если постановление о взыскании исполнительского сбора выносится по неоконченному исполнительному производству, то взыскание сбора производится без возбуждения по нему отдельного исполнительного производства.

Вместе с тем в ряде случаев Закон № 229-ФЗ придает постановлению о взыскании исполнительского сбора силу самостоятельного исполнительного документа. Так, одновременно с вынесением постановления о прекращении исполнительного производства судебный пристав-исполнитель обязан вынести постановление о возбуждении исполнительного производства по не исполненному полностью или частично постановлению о взыскании исполнительского сбора (ч. 2 ст. 44 Закона). Аналогичное постановление выносится одновременно с постановлением об окончании исполнительного производства (ч. 7 ст. 47 Закона). На возможность взыскания исполнительского сбора после окончания исполнительного производства, несмотря на отсутствие такой нормы в Законе об исполнительном производстве 1997 г., указывалось в ряде судебных актов.

• Арбитражный суд Свердловской области в решении от 11.07.2007 по делу № А60-10540/2007-С6 указал, что отзыв исполнительного документа взыскателем после истечения срока, установленного должнику для добровольного исполнения исполнительного документа, не может являться основанием для освобождения должника от уплаты исполнительского сбора. Действия судебного пристава-исполнителя, направленные на взыскание с должника исполнительского сбора, не нарушают прав и охраняемых законом интересов должника. Однако ФАС Уральского округа в постановлении от 10.01.2008 № Ф09-10835/07-С1 высказал иную точку зрения на этот счет, ссылаясь на действующие в тот период времени нормы Закона об исполнительном производстве 1997 г.

При разработке Закона № 229-ФЗ законодатель, по мнению автора, не учел правовую позицию Конституционного Суда РФ, содержащуюся в Постановлении от 30.07.2001 № 13-П, о недопустимости установления размера исполнительского сбора без права его снижения правоприменителем. Суды при рассмотрении заявлений об оспаривании постановлений о взыскании исполнительского сбора, ссылаясь на указанную правовую позицию, снижали размер исполнительского сбора, мотивируя это тем, что судебный пристав при вынесении постановления не учел материального положения должника или других уважительных причин неисполнения. Известны случаи, когда при уменьшении взыскиваемого сбора самим судебным приставом суды признавали его постановление недействительным, снижая размер сбора на более значительную сумму.

Систематическое толкование ч. 2 и 3 ст. 112 Закона № 229-ФЗ не дает основания для вывода, что судебный пристав-исполнитель вправе самостоятельно уменьшить размер исполнительского сбора при вынесении постановления, поскольку законодатель не использовал формулировку «до семи процентов», не предоставил право судебному приставу-исполнителю учитывать смягчающие вину обстоятельства в виде тяжелого материального положения.

Закон императивно указывает, что размер исполнительского сбора устанавливается судебным приставом-исполнителем в размере семи процентов от подлежащей взысканию суммы или стоимости взыскиваемого имущества, а по документам неимущественного характера 500 руб. — с гражданина-должника и 5 тыс. руб. — с должника-организации. Исполнительский сбор за неуплату периодических платежей исчисляется по каждому платежу в отдельности. Вопрос уменьшения размера исполнительского сбора отнесен к компетенции судебных органов (ч. 6 ст. 112 Закона № 229-ФЗ). На взгляд автора, нормы ст. 112 Закона № 229-ФЗ позволяют говорить о невозможности удовлетворения судом заявления о частичном признании недействительным постановления судебного пристава-исполнителя при наличии оснований для уменьшения исполнительского сбора. В этом случае должник вправе применить иные способы защиты, названные в ч. 6 ст. 112 Закона. Нельзя признать постановление судебного пристава незаконным, поскольку он в силу Закона № 229-ФЗ при его вынесении не вправе уменьшить размер исполнительского сбора.

Такой подход применялся судами при рассмотрении заявлений налогоплательщиков о признании недействительными решений налоговых органов о привлечении их к налоговой ответственности. До 01.01.2006 суды исходили из того, что уменьшить сумму налоговой санкции можно только при рассмотрении судом заявления налогового органа о ее взыскании. Данный подход мотивировался тем, что ст. 112 Налогового кодекса РФ предоставляла право уменьшать размер санкции только суду.

С 01.01.2006 начала действовать новая редакция п. 4 ст. 112 Кодекса, предоставившая такое право налоговому органу. Только после этой даты суды получили возможность принимать судебные акты о признании частично недействительным решения налогового органа со ссылкой на то, что налоговый орган неправомерно не принял во внимание наличие у налогоплательщика смягчающих вину обстоятельств.

В ч. 5 ст. 112 Закона № 229-ФЗ впервые перечислены случаи, когда исполнительский сбор не подлежит взысканию.

Установив четкий порядок взыскания сбора, законодатель тем не менее не дал ответа на вопрос о его правовой природе. В юридической литературе встречаются различные точки зрения на этот счет. Суды же при вынесении судебных актов руководствовались правовой позицией, содержащейся в Постановлении Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 № 13-П, согласно которой исполнительский сбор — разновидность административно-правовой ответственности.

В результате появилось суждение, что исполнительский сбор как мера административной ответственности должен применяться при наличии в действиях заявителя признаков состава исполнительского правонарушения¹, поэтому суд должен для определения обоснованности привлечения к ответственности правильно установить элементы данного нарушения: субъекта, объективную и субъективную стороны. Объективной стороной правонарушения, по мнению ряда авторов, было нарушение должником срока для добровольного исполнения, установленного судебным приставом-исполнителем, а субъективной — вина лица, которая заключалась в отсутствии уважительных причин неисполнения исполнительного документа в этот срок.

Некоторые суды при рассмотрении споров о взыскании исполнительского сбора напрямую применяли нормы КоАП РФ о порядке привлечения к административной ответственности. Кассационные инстанции арбитражных судов не восприняли данную позицию.

• По одному из дел в постановлении ФАС Уральского округа от 12.08.2004 № Ф09-2556/04-ГК указано: «Взыскание судебным приставом-исполнителем исполнительского сбора не является наказанием должника в смысле, придаваемом понятию «наказание» КоАП РФ. Статьей 4.5 КоАП РФ установлена давность привлечения лица к указанному в нем административному наказанию, к которому взыскание исполнительского сбора не относится. Процедура взыскания исполнительского сбора регулируется специальным Федеральным законом «Об исполнительном производстве»².

Конституционный Суд РФ в Определении от 04.12.2003 № 443-О и Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 21.06.2004 № 77 «Обзор практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов» подтвердили позицию кассационных судов.

Как же определяет исполнительский сбор Закон № 229-ФЗ? Согласно ч. 1 ст. 112 Закона исполнительский сбор — это денежное взыскание за неисполнение властного предписания административного органа в лице судебного пристава-исполнителя. Исходя из легального определения можно предположить, что, как и ранее, исполнительский сбор является разновидностью административной санкции, поскольку она установлена за нарушение в сфере публичных, а не частных правоотношений. Хотелось бы заметить, что, отрицая распространение на взыскание исполнительского сбора норм КоАП РФ, суды кассационной инстанции вместе с тем в мотивировках своих постановлений определяют исполнительский сбор именно как административную санкцию.

• В постановлении ФАС Уральского округа от 04.03.2008 № Ф09-956/08-С1 указано, что «исполнительский сбор является санкцией штрафного характера по возложению на должника обязанности произвести определенную дополнительную выплату в качестве меры его публично-правовой ответственности, возникающей в связи с совершенным им правонарушением в процессе исполнительного производства, взыскиваемой после полного удовлетворения требований взыскателя».

Данный подход основан на правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 30.07.2001 № 13-П, согласно которой исполнительскому сбору как штрафной санкции присущи признаки административной санкции. Однако такой подход КС РФ был обусловлен недостатками изложения ст. 81 Закона об исполнительном производстве 1997 г., которая в нарушение Конституции РФ не давала должнику возможности представить необходимые документы, подтверждающие уважительность причин неисполнения, не определяла порядок уменьшения ответственности. Упомянутые недостатки устранены в Законе № 229-ФЗ.

Позиция И. Б. Морозовой, А. М. Треушникова, В. С. Анохина о том, что исполнительский сбор является платой, направленной на финансирование службы судебных приставов-исполнителей, была отвергнута Министерством юстиции РФ в письме от 21.12.2000 № 06-5893. В. В. Ярков³ определял исполнительский сбор как имущественную санкцию, применяемую к должнику за отказ от добровольного исполнения требований исполнительного документа, а также в случае несвоевременного исполнения исполнительного документа.

В. Д. Адрущак и Н. В. Доровских считали, что исполнительский сбор сочетает в себе три вида платежей в доход государства: сбор, пошлину и штраф⁴. В. Н. Аргунов полагал, что исполнительский сбор представляет собой фискальный платеж, который ближе всего к государственной пошлине и позволяет стимулировать быстрое исполнение постановления судебного пристава-исполнителя⁵.

С учетом новых подходов законодателя, изложенных в ст. 112 Закона № 229-ФЗ, заслуживает внимания определение исполнительского сбора, предложенное Л. В. Белоусовым: «Исполнительский сбор — это дополнительный вид имущественной ответственности к неисправному должнику, санкция за правонарушение, коим является неисполнение в добровольном порядке требования исполнительного документа, заключающаяся в возложении на должника новой гражданско-правовой обязанности»⁶.

Не соглашаясь с изложенной позицией, Я. М. Каганцов указал на невозможность существования гражданских правоотношений на условиях власти (судебный пристав-исполнитель) и подчинения (должник).

Как известно, мерами гражданско-правовой ответственности являются гражданско-правовые санкции. Гражданско-правовая санкция — это предусмотренные законом имущественные меры государственно-принудительного характера, применяемые к правонарушителю с целью компенсации имущественных потерь потерпевшего и возлагающие на правонарушителя неблагоприятные имущественные последствия правонарушения⁷. Санкция в обязательстве — предусмотренная законом мера воздействия, применяемая к участнику обязательственного правоотношения в случае невыполнения лежащих на нем обязанностей⁸.

Какие нормы Закона № 229-ФЗ могут подтверждать, что исполнительский сбор является гражданско-правовой санкцией?

Прежде всего, само название главы 15 Закона «Исполнительский сбор. Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации об исполнительном производстве». Из буквального толкования названия следует, что исполнительский сбор выведен из видов ответственности за нарушения законодательства об исполнительном производстве, поскольку виды ответственности перечисляются в ст. 113, 114 Закона.

Анализ ч. 7 ст. 112 Закона № 229-ФЗ в совокупности с определением понятия исполнительского сбора как «денежного взыскания» позволяет предположить, что исполнительский сбор имеет гражданско-правовую природу. В ч. 7 ст. 112 Закона прямо указано, что основанием освобождения от ответственности за нарушение обязательства по своевременному выполнению исполнительного документа является отсутствие оснований ответственности, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. В ч. 6 названной статьи закреплено, что такое освобождение возможно только судом при предъявлении иска об освобождении от взыскания.

Иными словами, законодатель полагает, что между должником и государством в лице судебного пристава-исполнителя после возбуждения исполнительного производства возникает обязательство исполнить добровольно исполнительный документ в сроки, установленные судебным приставом-исполнителем. Судебный пристав-исполнитель в рамках данного обязательства предупреждает должника о негативных последствиях его неисполнения, что свидетельствует о стимулирующей (организационной) функции исполнительского сбора, поскольку угроза дополнительного взыскания побуждает должника к надлежащему поведению. Одновременно исполнительский сбор носит компенсационный характер: взысканная сумма поступает в федеральный бюджет, из которого финансируются в том числе расходы на содержание судебных приставов-исполнителей.

Проблема квалификации исполнительского сбора как гражданско-правовой санкции связана с тем, что гражданско-правовая ответственность представляет собой ответственность одного контрагента перед другим, нарушителя перед потерпевшим. В нашем же случае потерпевшей стороной выступает государство, поскольку исполнительский сбор взыскивается в федеральный бюджет. Но не стоит забывать, что и в гражданском законодательстве допускается взыскание санкций в доход государства (например, при применении ст. 169 ГК РФ).

Если исходить из того, что исполнительский сбор относится к гражданско-правовой ответственности, то оправданно установление в ч. 6 ст. 112 Закона № 229-ФЗ наравне с административным исковых способов защиты от наложения санкции в виде исполнительского сбора.

Четкое уяснение правовой природы исполнительского сбора необходимо и для правильного определения налоговых последствий его уплаты.

• ФАС Северо-Западного округа постановлением от 25.06.2007 по делу № А56-51992/2005 признал неправомерным включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, сумму исполнительского сбора, взысканного в связи с принудительным исполнением постановления налогового органа, отметив, что в силу прямого указания п. 2 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде пени, штрафных санкций, перечисляемых в бюджет, а также штрафы и другие санкции, взимаемые государственными организациями, которым законодательством предоставлено право наложения указанных санкций.

Согласно п. 1 ст. 81 Закона об исполнительном производстве 1997 г. в случае неисполнения исполнительного документа без уважительных причин в срок, установленный для его добровольного исполнения, судебный пристав-исполнитель выносил постановление, по которому с должника взыскивался исполнительский сбор в размере семи процентов от взыскиваемой суммы. Исходя из буквального смысла данной нормы эта денежная сумма определяется именно как исполнительский сбор.

Между тем такой сбор в перечне налогов и сборов, которые устанавливаются, изменяются или отменяются Налоговым кодексом РФ, не указан. Следовательно, он не относится к сборам в смысле ст. 57 Конституции РФ.

Кроме того, по смыслу ст. 81 Закона во взаимосвязи с его ст. 1, 7, 8, 9, 44, 45, 77, 84, 85 и 87 и с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 30.07.2001 № 13-П, исполнительский сбор относится, по сути, к мерам принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. При этом данная мера является не правовосстановительной санкцией, т. е. санкцией, обеспечивающей исполнение должником его обязанности возместить расходы по исполнению судебных актов, а представляет собой санкцию штрафного характера, т. е. возложение на должника обязанности произвести определенную дополнительную выплату в качестве меры его публично-правовой ответственности, возникающей в связи с совершенным им правонарушением в процессе исполнительного производства. Значит, сумма исполнительского сбора не может быть включена в состав внереализационных расходов.

Приведенная позиция суда небесспорна. При разрешении этого налогового спора нужно обратиться к Приказу Минфина России от 24.08.2007 № 74н «Об утверждении Указаний о порядке применения кодов бюджетной классификации Российской Федерации», согласно которому исполнительский сбор относится к административным платежам и сборам с КБК 000 1 15 01000 00 0000 140, а не к административным штрафам, которым присвоен КБК 000 1 16 00000 00 0000 000. Анализ платежей, включенных в административные платежи и сборы, показывает, что в основном это платежи за выполнение определенных государственных функций.

Определение правовой природы исполнительского сбора важно и для выбора способов защиты должника, установления бремени доказывания при рассмотрении таких споров в суде. В силу ч. 6 ст. 112 Закона № 229-ФЗ должник может обратиться в суд с:

• заявлением об оспаривании постановления судебного пристава-исполнителя;

• исковым заявлением об отсрочке или рассрочке уплаты исполнительского сбора;

• исковым заявлением об уменьшении исполнительского сбора;

• исковым заявлением об освобождении от уплаты исполнительского сбора.

С подобными требованиями в арбитражный суд вправе обратиться должники, имеющие статус юридического лица или индивидуального предпринимателя, если постановление о взыскании исполнительского сбора вынесено при исполнении исполнительного листа арбитражного суда либо исполнительных документов, выданных другими государственными органами в отношении упомянутых должников.