Х. Коциоль «блеск и нищета немецкой цивилистической догматики»

СИЛЬНЫЕ И СЛАБЫЕ СТОРОНЫ ГГУ

Сильные стороны

Последовательное построение от общего к частному является систематически чарующим, особенно по сравнению с архаичной системой ВГУ. Догматическое наполнение, четкие разграничения, ясность и четкость норм, а также подробность регулирования вызывают восхищение - в отличие от ВГУ и швейцарских кодексов. Однако мы должны будем констатировать, что из-за избытка слабых сторон сильные могут остаться незамеченными.

Слабые стороны

Благодаря основанной на логике структуре от общего к частному ГГУ во многих частях достигает такой степени абстракции, которая не является действительно необходимой для наглядности закона для неюристов и даже для юристов. Это приводит к тому, что применение закона существенно усложняется тем, что разрешение какой-либо жизненной ситуации требует вовлечения предписаний из различных уровней регулирования и их комбинированного применения. Например, для применения последствий ненадлежащего исполнения договора купли-продажи требуется заглянуть в разделы о волеизъявлении, договорах, содержании обязательственных правоотношений, общих условиях сделок, об обязательственных правоотношениях из договоров, а также в раздел о правовых основаниях и

взаимных договорах и главу о купле-продаже и мене, о неосновательном обогащении и возмещении вреда. Эта комбинация хотя и оформлена в высшей степени логично и последовательно, однако для неюристов не является очевидной, а для юристов не так уж проста в использовании. Швейцарский ГК и Обязательственный закон больше идут навстречу гражданам, среди прочего, путем отказа от установления общей части; это также характерно и для ВГУ.

Строгость регулирования, склонность к принципу "все или ничего"

Строгость правил во многом ограничивает возможность судейского усмотрения и нередко превращается в закостенелость, которая

препятствует принятию соответствующих существу дела решений, в особенности тогда, когда строгие нормы сформулированы либо слишком обще, либо слишком казуистично. Как следствие этого, для ГГУ характерны жесткие решения типа "все или ничего".

Например, договоры регулярно признаются действительными или недействительными, частичная недействительность предусмотрена редко (§ 134, 139, 142 ГГУ). В § 134 ГГУ для случаев нарушения закона при наличии сомнений предусмотрена ничтожность правоотношения в целом; это приводит, например, к тому, что при нарушении правил о цене не происходит приведения договора в соответствие, а достигается в точности противоположный эффект. Поэтому обращение к законному способу защиты не помогает покупателю, который срочно нуждается в определенной вещи, а скорее вредит: ему, так сказать, подали камень вместо необходимого хлеба. То же самое можно сказать и о § 139 ГГУ, строгое общее правило которого сегодня практически превратилось в его противоположность.

Разрыв связей

В разд. 26 ГГУ рассмотрено неосновательное обогащение. Юридический сосед, который радостно знакомится с объемным регулированием этого вопроса, будет все же удивлен и сбит с толку, когда установит, что прекращение договора путем одностороннего отказа (в особенности § 323 и сл., 437, 634 ГГУ) или путем отмены потребителем (§ 355 и сл. ГГУ) не превращает правоотношение в неосновательное обогащение, а возникает явно совершенно иное обязательство реституции, которое подробно регулируется в § 346 и сл.. Если же договор был не расторгнут путем одностороннего отказа, а, например, оспорен или договор являлся недействительным с самого начала, применяются общие правила о праве неосновательного обогащения (§ 812, 817 ГГУ). Обоснование для такого разделения не может быть найдено в том, что договор не устраняется путем отказа или отмены, а реституция предусмотрена только как действующая ex nunc. По сути, речь идет о своего рода неосновательном обогащении в результате принятия несуществующего долга, а именно об архаичной conditio causa finita, поэтому основополагающие идеи являются крайне важными.

Такое же сомнительное разделение предпринято в ГГУ в сфере исков из неосновательного обогащения, где общие правила о неосновательном обогащении § 812 и сл. в отношениях между собственником и владельцем заменяются правилами § 987 и сл.. Своеобразное оформление правоотношения "собственник - владелец" приводит к противоречиям в толковании, так как, по сути, речь идет об охватываемом правом неосновательного обогащения положении дел, которое поэтому должно разрешаться с той же точки зрения, которая имеет решающее значение в праве неосновательного обогащения.

Вместо того чтобы развивать единое право неосновательного обогащения и предусматривать действительно необходимые различия для отдельных областей, независимо друг от друга были урегулированы различные требования и тем самым вызвана опасность установления различного регулирования даже тогда, когда в действительности нет причины для расхождений.

Проведение строгих границ

Абзац 1 § 823 ГГУ предусматривает только абсолютно защищенные и не защищенные от третьих лиц блага <1>. Однако такого рода строгая граница в действительности не существует, так как даже абсолютные права защищаются не от любого посягательства - вместо этого существуют различные степени защиты <2>; кроме того, пожалуй, нет таких (признанных правопорядком) интересов, которые не заслуживают абсолютно никакой защиты. В конце концов даже чисто имущественным интересам - вопреки абз. 1 § 823 ГГУ и методически в высшей степени сомнительными путями - предоставляется различная защита в теории и судебной практике, хотя и справедливо существенно меньшая, чем правам личности или собственности.

Столь же проблематичным кажется предусмотренное в ГГУ строгое разделение нарушения договора и деликта. ВГУ, напротив, объединяет почти все право возмещения ущерба, т.е. нарушения договора и деликты, и тем самым освобождает путь для соответствующего создания промежуточных форм, таких, как, например, culpa in contrahendo, ответственность за размещение неправильных сведений в эмиссионном проспекте и ответственность аудитора перед третьими лицами <1>.

Сочетание строгих правил и абсолютно неопределенных общих оговорок

В своего рода противоречии с попыткой ГГУ, насколько это возможно, связать судей строгими правилами находятся общие правила § 242 и 826 ГГУ. Законодателю следует считать благом, что формулировка § 242 ГГУ устанавливает только то, каким образом должно быть выполнено обязательство, т.е. это предписание, согласно его формулировке, имеет практически неограниченную сферу регулирования и вследствие этого определенно не является "урожденным" общим правилом, а лишь превратилось в таковое. Но это расширение является, пожалуй, практически неизбежной данью, которую следует отдать за общую закостенелость и приверженность норм ГГУ к деталям, так как иначе зачастую не было бы возможным хотя бы наполовину разрешить каждый отдельный случай надлежащим образом. Таким образом, законодатель непроизвольно открывает дорогу для обхода или даже фактической отмены строгих предписаний, а значит, в конце концов и для судей <1> - именно то, чего он и хотел избежать.

Объективно неубедительные решения

Оспоримость сделки, заключенной в результате ошибки. Параграф 119 ГГУ предоставляет ошибающейся стороне почти неограниченное и поэтому вредное для оборота право на оспаривание сделки, заключенной вследствие ошибки в волеизъявлении, но не предусматривает - в отличие от § 871 ВГУ <1> - уточнения необходимости в защите стороны, оспорившей сделку, и ее контрагента. Из-за этого и других недостатков решение ГГУ в этой ключевой области подвергалось и подвергается резкой критике <2> в доктрине. Критикуется также и то, что формулировка права оспорить сделку, не отвечающая интересам сторон, привела к появлению весьма сомнительных с точки зрения теории - или, точнее сказать, ошибочных - способов ее уравновешивания, а именно к признанию фактических договорных отношений или необычного значения молчания в ответ на предложение о заключении договора между предпринимателями <3>, <4>. Также вполне можно себе представить, что активная защита принципа абстрактности отчасти вызвана чрезмерно широким пониманием права на оспаривание сделки, совершенной вследствие ошибки, вредность которой для оборота уравновешивается благоприятностью для оборота принципа абстрактности.

Сильные и слабые стороны немецкой догматики

Сильные стороны

Всемерно известные и восхваленные достоинства немецкой догматики, пользу из которой, без сомнений, черпают также и юристы соседних немецкоязычных стран, будут упомянуты здесь лишь кратко: отточенные методы, систематическое и детальное наполнение всех областей права, всеобъемлющий и методически обоснованный остроумный подход почти ко всем вопросами гражданского права <1>. Об этом здесь нет нужды говорить подробнее.

Слабые стороны

Игнорирование действительно важных вопросов

Защита прав потребителей. Немецкие юристы сыграли важную роль в развитии потребительского права. Стремление создать именно особое потребительское право является глубоко прискорбным. Предостерегающие слова <1> не находят отклика, хотя и звучат весьма убедительно: во-первых, следует отметить, что различие в информации и правовых позициях имеет место не только между предпринимателем и потребителем, но также и между потребителями, и особенно между предпринимателями. Следует вспомнить лишь о торговых сетях, которые господствуют на рынке над маленькими поставщиками и нередко в некоторой степени связаны друг с другом. Последнее никогда не имеет места в отношениях между потребителем и предпринимателем. Поэтому положение мелкого, нуждающегося в кредите

торговца по отношению к банку не следует отличать от положения потребителя. Во-вторых, закон не всегда защищает потребителя от предпринимателя. Защита, очевидно, необходима, когда договор заключается между адвокатом и мелким торговцем или кустарем. Унификация круга защищаемых ради повышения правовой определенности имеет большое значение. Обычный сегодня круг лиц, подлежащих защите, непроизвольно приводит к тому, что защите подлежат те, кто в этом не нуждается, и не подлежат те, кому это нужно. Должна быть урегулирована именно проблема защиты слабой стороны договора при наличии неравноценного контрагента.

Методический произвол

В тесной связи с действительно распространенным сокрытием основополагающих вопросов находится и следующее впечатление, которое тоже не способствует убедительности немецкой догматики. Нет сомнений в том, что Германия и по сей день является сияющим оплотом современной доктрины. Нужно лишь вспомнить имена Ларенца, Фикенчера и Канариса <1>. Тем больше разочарования приносит наблюдающим через границу

иностранным юристам понимание того, что современная правовая доктрина - как это уже упоминалось - все в том же высоком "стиле" имеет дело с поразительным произволом. С одной стороны, распространены смелые течения, мягко выражаясь, явно противоречащие толкованию закона; с другой стороны, отстаивается доскональное следование букве закона и проявляется боязливая сдержанность по отношению к дальнейшему развитию права, которое при осуществлении его методически адекватным образом может привести к необходимым в данной ситуации результатам.

Бегство к общим правилам

Параграф 242 ГГУ <1>. Трусливая педантичность явно противоречит чрезмерному использованию общих оговорок, в особенности § 242 ГГУ. Эта норма дает исходную точку для дополнения права (разумеется, в соответствии с законом) в вопросе, каким образом обязательства должны исполняться. Параграф 242 ГГУ может служить конкретизации исполнения договора или побочных договорных обязательств (таких, как обязанность предоставить информацию, документы или обязанность защиты). Эти обязанности могут иметь значение на преддоговорной стадии или после осуществления исполнения. Более того, § 242 ГГУ может применяться также, чтобы ограничить осуществление договорных прав, что препятствует злоупотреблению правом.