(Дозорцев в. А.) ("вестник гражданского права", 2008, n 4) один кодекс или два? (нужен ли хозяйственный кодекс наряду с гражданским?)

Достаточно давно известны два подхода к кодификации законодательства об имущественных отношениях: монистический и дуалистический. Монистический подход предполагает подготовку только одного кодекса, посвященного регулированию имущественных отношений, - Гражданского кодекса. В соответствии с дуалистическим подходом должны существовать два кодекса - наряду с Гражданским еще и Торговый (Коммерческий и т. п. - названия могут быть разными), специально регулирующий предпринимательские имущественные отношения. Разновидностью дуалистического подхода является идея подготовки наряду с Гражданским Хозяйственного или Предпринимательского кодексов.

Очевидным предметом сегодняшней дискуссии является вопрос о правомерности существования Хозяйственного кодекса наряду с Гражданским. Сюда примыкает и проблема хозяйственного права как отрасли права, составляющей концептуальную основу такого Кодекса.

Суть позиции цивилистов о системе кодексов хорошо известна. Она достаточно стабильна и заключается в признании необходимости существования только одного кодекса - Гражданского, охватывающего и предпринимательские, имущественные, товарные отношения, и товарные отношения, направленные на удовлетворение потребительских нужд, прежде всего граждан.

Хозяйственники, напротив, выступают за существование наряду с Гражданским еще и Хозяйственного кодекса. Но известно несколько вариантов их позиции. Параллельная система может строиться как подсистема гражданского права и как самостоятельная система, независимая от гражданского права и существующая наряду с ним. В последнем случае есть тоже два направления. Одно заключается в признании ее наряду с гражданским правом одной из ветвей частного права, другое - в признании ее выходящей за рамки частного права, неким качественно новым образованием, появившимся на базе органического синтеза начал частного и публичного права.

Аргументация цивилистов - сторонников монистической кодификации законодательства об имущественных отношениях исходит из функций, которые призван выполнять полноценный кодекс, и из специфики отношений, которые он призван регулировать. Всем имущественным товарным отношениям присущи общие свойства, поэтому их правовая регламентация осуществляется на базе единых принципов с использованием однородных правовых средств. Это относится в равной степени и к отношениям разной направленности - и потребительским, и предпринимательским. Гражданское право универсально и охватывает все имущественные товарные отношения независимо от состава их участников (субъектного состава). Полноценный товарный обмен возможен, только если обе стороны выступают в данном отношении как частные лица, независимо от того, являются ли они физическими лицами или организациями, если ни одна из них не наделена в отношении другой публичной властью. Исходное начало определяет набор правовых средств, используемых гражданским правом, совершенно определенный правовой инструментарий.

Это, во-первых, равенство, по крайней мере формальное, субъектов как участников отношения, прежде всего при его возникновении.

Во-вторых, это автономия воли участников отношения, действие принципа диспозитивности: свобода принимать по своему усмотрению решение об установлении отношения, определении его содержания, осуществлении прав и правоспособности. Диспозитивность включает в себя свободу договора и обязательность уже заключенного договора.

В-третьих, суть правовых средств гражданского права определяет характер санкций. Для имущественных отношений особенно важна их восстановительная, или компенсационная, направленность, поддерживающая имущественный статус субъекта.

В-четвертых, характерно и положение органов, разрешающих споры. По отношению к ним стороны должны находиться в одинаковом положении, они должны быть независимыми и незаинтересованными. Таким органом является суд.

Основой гражданского законодательства в российской системе права должен быть Гражданский кодекс, стабилизирующий всю систему. Но он, сколь бы ни был обширен и детален, не может быть единственным актом гражданского права. Кодекс не исключает существования отдельных законодательных актов. Наоборот, они необходимы, без них кодекс не может быть эффективным. Имущественные отношения столь богаты, разнообразны и динамичны, настолько не поддаются стандартизации, что одним кодексом ограничиться невозможно, он не может все их охватить. И не в силу недостатков кодекса, а по причинам объективного характера, требующим и специального законодательства. ГК имеет определяющее значение, но он венчает систему гражданского законодательства, которая сама по себе является достаточно сложной. Гражданский кодекс действует в такой сфере, где ему необходимо постоянное "сопровождение", так сказать, "оперение". При этом можно выделить два типа таких "актов сопровождения". Первая их группа - акты по специальным вопросам, часть которых представлена отраслевыми, а другая часть - комплексными межотраслевыми актами.

Тем самым сфера отношений, которые вообще никак не урегулированы законом, остается вне воздействия законодательства, существенно сужается.

Дуалистическая система кодификации правового регулирования имущественных отношений в рамках частного права является достаточно распространенной наряду с монистической. Кодекс, существующий в рамках частного права наряду с Гражданским, традиционно принято называть "Торговый" или "Коммерческий".

Дуалистическая система кодификации имеет давнюю - практически двухсотлетнюю - традицию, идущую от принятия Французского торгового кодекса 1807 г. Та же система действует и в Германии. И если в то время появление такого второго кодекса было обусловлено рядом факторов, то для двух параллельных кодексов в наши дни вряд ли есть достаточные основания.

!!!!!!!!

Недаром новые торговые кодексы сейчас не создаются. Несмотря на многовековое существование торгового права, общие положения этой отрасли, отличающиеся от общих положений гражданского права, которые могли бы быть базой для полноценного кодекса, так и не сформировались. А это, как отмечалось, необходимый признак подлинного кодекса, необходимое условие выполнения им присущих подлинному кодексу функций. Кодекс цементирует общие положения. Именно они отличают кодекс от собрания законов, их более или менее механического объединения под одной обложкой. Ни в одном из существующих торговых кодексов общих положений нет. Не выработала их и правовая доктрина. Объясняется это только тем, что они объективно не существуют. Более того, торговое право не только не имеет собственных юридических общих категорий и положений, но и те положения и категории, которыми оно оперирует, сформировались в гражданском праве и заимствованы из него (юридические лица, право собственности, договор, основные виды обязательств, ответственность и ее основания и т. п.). При отсутствии собственных правовых положений кодекс не может полноценно выполнять присущие ему функции.

Сказанное вовсе не означает, что нельзя выделить сферу действия торгового права и даже некоторые его особенности. Такая сфера достаточно очевидна, само его название свидетельствует о том, что регулируемые отношения связаны с профессиональной деятельностью в области торговли, коммерции. Это право торговцев, коммерсантов, определяющее отношения между членами этой профессиональной группы, - торговое право. Собрание актов торгового права возможно, но оно представляет собой не кодекс и не может быть превращено в кодекс. Так же, как и кодекс, оно не исключает отдельных законодательных актов. Логика, система не предопределяют, какие из них должны войти в собрание, а какие остаться вне его. Во всех случаях внутренние связи между актами достаточно слабы. Существуют институты, которые могут быть включены или не включены в торговое право.

Отдельные торговые кодексы исчерпали себя, и их сохранение может быть оправдано только стремлением к стабильности законодательства. Характерно дальнейшее развитие системы частного права. Во-первых, оказалось, что торговые кодексы имели смысл лишь в условиях, когда регламентация отдельных видов отношений еще не была достаточно развитой. Выяснилось, что их существование не избавляет от необходимости принятия развернутых актов - об акционерных обществах, о купле-продаже и т. п.

Во-вторых, начался процесс взаимного сближения гражданского и торгового права. Их единая природа облегчила такое сближение. Торговое право обогащается за счет общих положений гражданского права, гражданское - за счет специальных положений торгового, особенно порожденных дальнейшим развитием. В-третьих, многие страны пошли даже на отмену своих торговых кодексов, например, Италия, Нидерланды, где они были формально отменены.

Существует еще один подход к дуалистической кодификации законодательства об имущественных отношениях. Одной из ветвей такой кодификации остается Гражданский кодекс, находящийся в пределах частного права (правда, с существенно урезанным содержанием). Вторая ветвь кодификации - Хозяйственный (Предпринимательский) кодекс - выходит за рамки частного права и имеет своим предметом все хозяйственные, предпринимательские отношения. Эта концепция зародилась в условиях советской социалистической экономики и в разных вариантах, менявшихся время от времени, отстаивалась ее сторонниками. Такая концепция исходит из некоторых фундаментальных предпосылок. Их смысл в том, что существующие в обществе товарные отношения находятся под определяющим воздействием планового начала, имеющего властный характер, они являются властными отношениями "особого рода". Отсюда правовое регулирование этих отношений имеет двухопорную основу: оно представляет собой органический синтез начал как частного, так и публичного права, регулирование имеет двойственный, "частно-публичный" характер; на тех же началах должен быть построен и Хозяйственный кодекс.

Юридически такая позиция крайне несостоятельна. Даже при ликвидации последовательных рыночных отношений принцип материальной заинтересованности все-таки признавался. Он мог быть реализован только на основе гражданско-правовых начал. Примечательно, что речь идет именно о Хозяйственном, Предпринимательском, а не о Торговом, Коммерческом кодексе. Формула охватывает не только отношения экономического оборота и их непосредственные предпосылки (правосубъектность, право собственности), но и отношения, складывающиеся в процессе производства; она значительно ограничивает права товаропроизводителя и за рамками товарного обращения - в организации производственного процесса. Предполагается одну ветвь законодательства (гражданское право) строить на частноправовой основе, а другую (хозяйственное или предпринимательское право) - на "частно-публичной" основе. Иными словами, у классификации нет единого основания, что само по себе не соответствует общим правилам и вряд ли может быть признано вполне корректным.

Здесь важнее рассмотреть юридические факторы. Можно констатировать, что анализируемая дуалистическая система воспроизводит все рассмотренные выше недостатки системы двух ветвей частного права, значительно их усугубив и расширив. Правомерность создания кодекса определяется существованием отрасли права, на которой он базируется. А наличие отрасли права зависит от того, есть ли общие правовые положения, лежащие в ее основе.

Акт (Хозяйственный кодекс) не превращается в монолитный, его юридическая однородность не возникает, он остается комплексным, состоящим из элементов. Своих общих положений в таком комплексе не появляется. К разным элементам комплексного акта применяются общие положения соответствующей традиционной отрасли права. Свидетельством зарождения новой отрасли права является только появление новых общих положений. Именно это имело место при отпочковании семейного и трудового права от гражданского права. В данном случае ничего подобного не происходит. Значит, не образовалась и новая отрасль права. Законодательство остается комплексным. Нового качества, органического единства, новых общих положений не возникает.

Вводить дуализм кодификации правового регулирования имущественных отношений в любом варианте на современном этапе было бы ошибкой. Сейчас ведущим является начало интеграции, обобщений, а не дифференциации. Процесс дифференциации правомерен в отношении отдельных институтов, а не законодательства в целом. Попытки дифференцировать правовые принципы, относящиеся к системе законодательства об имущественных отношениях в целом, противоречат объективным закономерностям и обречены на провал.

(2)