!!Экзамен зачет 2023 год / Тузов - Ничтожность и оспоримость юр сделки (читать 1,2,3 главы)

§ 8. Критика классического учения. Введение

Как бы то ни было, критика классического учения в доктрине этого периода была весьма распространенным явлением, что позволило известному пандектисту Генриху Дернбургу в конце XIX века констатировать: «Еще недавно в резком разграничении ничтожности и оспариваемости усматривали новое доказательство величия римского права. Однако в настоящее время многие отрицают внутреннее юридическое значение такого противоположения»1. Эти слова, сказанные более ста лет назад применительно к германской цивилистике, с полным основанием могут быть отнесены и к нынешнему состоянию российской юриспруденции, что, конечно, не может не удивлять, ибо нельзя упускать из виду ту пропасть, которая пролегает между немецкой пандектистикой XIX века, действовавшей в условиях запутанного, разнородного, некодифицированного права, когда сомнения, поиск и отрицание более чем естественны, и нынешним состоянием отечественной доктрины, базирующейся на рациональных положениях одного из наиболее современных кодексов, содержащего четкие легальные определения ничтожности и оспоримости.

Впрочем, нельзя не учитывать и объективной предпосылки такого критического настроя: это конкретные вопросы все более усложняющейся юридической практики, решение которых далеко не всегда лежит на поверхности. И «перед лицом этих… вопросов практики позиция теоретиков разнится. Одни выводят из них основание для того, чтобы прославлять вечность традиционных догматических категорий. Другие – чтобы констатировать их закат; иногда в тонах горького сожаления; иногда воспевая… прогресс юридической науки, освобожденной от концептуализма»2.

Вместе с тем анализ современной критики классического учения показывает, что в основных своих чертах она остается той же, какой была и много лет назад. Сегодня ее авторы выдвигают, по существу, те же положения, что высказывались задолго до них, и приводят в их обоснование те же доводы. Это может свидетельствовать о двух вещах: либо традиционное деление порочных сделок не имеет под со-

1Дернбург Г. Указ. соч. С. 331.

2Gentili A. Nullità annullabilità inefficacia (nella prospettiva del diritto europeo) // I contratti. 2003. № 2. P. 200.

81

Глава III

Критика классического учения и проблемы его восприятия в российском праве

бой достаточных оснований и, как отражающее исключительно исторические особенности римского правопорядка, уже давно должно быть сдано в архив, либо его критика основана на неверном понимании существа вопроса и из раза в раз повторяет одну и ту же ошибку. Какое из этих двух предположений верно, должно показать дальнейшее исследование. Однако прежде чем перейти к непосредственному анализу проблемы ничтожности и оспоримости в современном российском праве, целесообразно рассмотреть две концепции, которые условно можно объединить под общим именем теории права оспаривания, выдвинутые против классического учения в XX веке французскими авторами Жапьо и Годэмэ, поскольку в них уже нашли отражение и теоретическое обоснование многие подходы, используемые сегодня в российской доктрине и судебной практике.

§ 9. ТЕОРИЯ «ПРАВА ОСПАРИВАНИЯ»

Исходным пунктом данной теории, подобно тому как это было в теории Шлоссмана, стала критика главной идеи, на которую опиралась традиционная доктрина, – идеи порочности акта как его объективного свойства. Эта идея как бы уподобляла сделку живому организму, перенося на нее естественные качества последнего: действительная сделка считалась здоровым организмом, ничтожная – мертворожденным, а оспоримая рассматривалась как больной организм, которому суждено либо погибнуть (в случае эффективного оспаривания), либо выздороветь, исцелиться (при отпадении права оспаривания вследствие подтверждения сделки или истечения давности)1.

По мнению критиков классического учения, идея акта-организма не имеет под собой реальной почвы, поскольку распространяет на правовой порядок понятия, к нему неприменимые, такие как жизнь, смерть, болезнь, выздоровление2. Отвергая в связи с этим традиционное представление о порочности как объективном ка-

1Изображение форм порочности юридической сделки в подобных «медицинских» терминах см., напр.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: Бек, 2000. С. 80 сл.

2См.: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 153.

82

§ 9. Теория «права оспаривания»

честве сделки, Жапьо и Годэмэ предлагали рассматривать ее как санкцию за нарушение закона, выражающуюся в реализации предоставленного тем или иным лицам права оспаривания. Характер этой санкции зависит от того, какую цель преследует нарушенная сделкой правовая норма. Если она направлена на защиту общего интереса, то право оспаривания предоставляется любому заинтересованному лицу, если же частного – только тому, чей интерес нормой охраняется1. Однако, если бы теория права оспаривания ограничивалась только этим, она бы мало чем отличалась от классического учения, согласно которому круг лиц, имеющих право ссылаться на ничтожность, также не совпадает с кругом лиц, управомоченных требовать аннулирования оспоримой сделки. Все дело в том, что круг субъектов права оспаривания рассматривался в данной теории как единственное различие двух видов порочных сделок – абсолютно недействительных и относительно недействительных, согласно используемой авторами терминологии2. Никакой другой разницы между этими сделками не проводилось: «…нет различия a priori между двумя категориями недействительности», – подчеркивал Годэмэ3.

Таким образом, вопрос о необходимости оспаривания, центральный в традиционной доктрине, с точки зрения Жапьо и Годэмэ не имеет классификационного значения: оспаривание любых сделок, по их мнению, осуществляется одинаково. Но в чем состоит юридическое значение оспаривания и каков его механизм – в этом взгляды авторов разделились.

По мнению Жапьо, недействительность акта, как абсолютная, так и относительная, означает, что в отношениях между заинтересованными лицами акта просто нет, что он – юридический «нуль» и, следовательно, не вызывает никаких правовых последствий. Поэтому какого-либо специального иска о признании такого акта недей-

1См. там же. С. 154, 175. Но в обоих случаях круг управомоченных лиц колеблется

взависимости от конкретного основания оспаривания. По этому признаку Годэмэ выделял десять разновидностей недействительности – по пять для каждого из двух ее видов (там же. С. 175–178).

2Следуя этой терминологии, далее сохраняются используемые авторами термины «недействительный», «недействительность» вместо «порочный», «порочность».

3Там же. С. 155.

83

Глава III

Критика классического учения и проблемы его восприятия в российском праве

ствительным не существует. Реализовать право оспаривания, требовать признания акта недействительным – значит добиваться судебной защиты тех прав, которые данный акт уничтожил бы или видоизменил, если бы имел юридическую силу. Например, оспаривание недействительного, но исполненного сторонами договора куплипродажи будет состоять в предъявлении продавцом виндикационного иска о возврате товара из незаконного владения покупателя (даже если этот договор является оспоримым согласно традиционной терминологии). Точно так же оспаривание недействительного прощения долга будет выражаться в предъявлении основанного на соответствующем обязательстве иска об уплате этого долга1.

Совершенно по-иному понимал недействительность Годэмэ. Он исходил из того, что в подавляющем большинстве случаев, как при абсолютной, так и при относительной недействительности, имеется внешняя видимость акта и его правовых последствий. Но даже при абсолютной недействительности видимость эта не есть пустая форма, которую каждый вправе игнорировать. «…Акт существует, по крайней мере, по внешности. Он производит действие»2 (курсив мой. – Д. Т.). Уничтожить это действие, по мнению Годэмэ, может только суд. «Взять хотя бы акт, недействительный ввиду незаконности его основания, – рассуждает автор; – в этом случае недействительность абсолютная. Но допустимо ли, чтобы акт считался несуществующим без судебного решения? <…> Точно так же, если акту не хватает существенного элемента фактического состава, но имеется, тем не менее, внешнее существование… потребуется судебный иск для того, чтобы эту видимость уничтожить»3. Лишь в тех случаях, когда отсутствует даже видимость акта (например, стороны не пришли к соглашению), иска о недействительности и судебного решения не требуется. «Таким образом, – заключает Годэмэ, – мы приходим к необходимости иска, если есть видимость акта… Предъявление иска вызывается существованием выражения воли»4. Иск

1См.: Japiot R. Des nullités en matière d’actes juridiques. Essai d’une théorie nouvelle. Paris, 1909. 121 s. (Ввиду недоступности данной работы, здесь и далее она цитируется по указ. соч. Годэмэ, с. 157 слл.)

2Годэмэ Е. Указ. соч. С. 169.

3Там же. С. 156 сл.

4Там же. С. 157.

84

§ 9. Теория «права оспаривания»

«необходим не только в случае порока соглашения и недееспособности1, но и во всех случаях абсолютной недействительности в классическом смысле, где имеется, по крайней мере, видимость акта, подлежащего уничтожению»2. Иными словами, недействительность, с точки зрения Годэмэ, в большинстве случаев наступает только в результате оспаривания, поэтому иск о недействительности имеет вполне самостоятельное и притом преобразовательное значение: он направлен «на уничтожение договора, породившего обязательства»3. Но даже при абсолютной недействительности право оспаривания, как полагал автор, не действует в отношении всех и каждого: бывают лица, против которых его осуществление невозможно (например, третьи лица, добросовестно приобретшие имущество у участника недействительной сделки). Даже при абсолютной недействительности право оспаривания подлежит давности и может прекратиться подтверждением акта4. В этих положениях находит наиболее рельефное выражение основная идея теории права оспаривания – идея недействительности как санкции за нарушение правовой нормы, а не как объективного качества сделки. Эта санкция, по мнению Годэмэ, не действует «автоматически»; для ее реализации необходимы иск и судебное решение.

Анализируя концепции Жапьо и Годэмэ, можно сделать вывод, что главное различие между ними сводится к неодинаковому пониманию природы недействительности. Обе концепции в равной мере отрицают классическое деление порочных сделок на ничтожные и оспоримые, однако если Жапьо представлял недействительность как отсутствие правового эффекта (по сути, как ничтожность, но действующую иногда в отношении строго определенных лиц), то Годэмэ, напротив, рассматривал ее как условное наступление юридических последствий, подлежащих уничтожению в судебном порядке (т. е. как оспоримость, согласно традиционной терминологии). При этом оба автора имели в виду недействительность как абсолютную, так и относительную, поскольку это деление, сохранившееся в теории

1То есть в случаях оспоримости сделок по французскому гражданскому праву (art. 1117, 1125 Code civil).

2Годэмэ Е. Указ. соч. С. 158.

3Там же.

4Там же. С. 178–195.

85

Глава III

Критика классического учения и проблемы его восприятия в российском праве

права оспаривания, теперь имело значение только для определения круга лиц, управомоченных заявлять требование о недействительности сделки.

Именно в данном моменте концепция Жапьо представляется наиболее уязвимой. Получается, что при относительной недействительности сделка имеет полную юридическую силу для одних лиц и недействительна, причем с момента своего совершения, для других. Вообще, подобная конструкция известна гражданскому праву, хотя в современном российском законодательстве не используется. Это

относительная недействительность (или относительная ничтожность) в узком смысле, которую не следует смешивать с оспоримостью. Оспоримые сделки, будучи вначале действительными, после аннулирования становятся недействительными абсолютно, в отношении всех и каждого. Относительно недействительные (ничтожные) сделки изначально не имеют силы в отношении конкретных заинтересованных лиц, в сделке не участвовавших; для всех же остальных, в том числе для контрагентов, они полностью действительны1. В германском праве таковы, например, сделки по распоряжению имуществом в нарушение запрета на его отчуждение, установленного для защиты интересов определенного лица (§ 135, 136 BGB). По мнению Л. Эннекцеруса, в таких случаях «закон употребляет юридическую фигуру фикции; но в этом не заключается никакого логического противоречия…»2. Хотя в последней части данное утверждение представляется достаточно спорным3, отрицать суще-

1См., напр.: Musielak H.-J. Op. cit. § 5 (6). S. 124; Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 309, сн. 12.

2Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 309, сн. 12.

3Всесторонней критике концепцию относительной ничтожности (relative Nichtigkeit) подверг в конце XIX в. Л. Миттайс (см.: Mitteis L. Op. cit. S. 107 f., 110–114, 116 f.), показывая, что по сути речь здесь должна идти не о ничтожности, а о квалифицированной оспоримости. «Чистое понятие» ничтожности оказывается «замутнено до такой степени, – писал он, – что снова и снова под него подводят случаи так называемой относительной ничтожности, вследствие чего это понятие противоречит самому себе и в большей части критерии ничтожности становятся неверными по отношению к представляемому таким образом понятию» (ibid. S. 107). «Поскольку… эта (относительно ничтожная. – Д. Т.) сделка до соответствующего изъявления производит весь свой эффект ex officio и для судьи, она как раз не ничтожна. Поэтому относительная ничтожность противоречит сама себе…»; в данном случае «до опровержения нет никакого неопределенного состояния, а сделка производит эффект, который

86

§ 9. Теория «права оспаривания»

ствование в гражданском праве категории относительной недействительности нельзя. Однако одно дело устанавливать подобную фикцию в отношении третьих лиц, как это имеет место при относительной недействительности в указанном смысле, и совсем другое – устанавливать ее в отношении одной из сторон сделки, как следует из теории Жапьо. Трудно представить, каким образом сделка может быть действительной для одной стороны и в то же самое время недействительной для другой, а права и обязанности – считаться возникшими для одного участника и не возникшими для другого.

Не меньшие возражения вызывает концепция Годэмэ, согласно которой любой недействительный акт, даже явно противоречащий закону, порождает те правовые последствия, на которые он был направлен, пока какое-нибудь заинтересованное лицо, будь то частный субъект или орган публичной власти, не воспользуется предоставленным ему правом оспаривания и не опроверг-

впоследствии лишь отменяется ex tunc» (S. 108); «до оспаривания и без такового она обладает полной жизнеспособностью» (S. 114). «Уже беглый взгляд… показывает, что схема ничтожности, как она сегодня очерчена, не соответствует логическому понятию ничтожности – единственному существующему здесь прочному стержню, совершенно неподобающим образом охватывая относительную ничтожность…» (S. 111). Благодаря признанию фигуры относительной ничтожности учение о порочности сделок «становится бесполезно сложным» (S. 165). «…Логически более корректным было бы говорить здесь просто об оспоримости (Anfechtbarkeit). Понятию ничтожности противоречит, когда сделка до какого-либо определенного момента существует, и только потом – пусть даже и ex tunc – разрушается» (S. 113). «Полное научное основание имеет лишь такое понимание ничтожности, которое исключает» всякое действие сделки; если же «в каком-либо отношении, будь то в субъектном ограничении оспаривания, будь то в необходимости формального процесса об уничтожении, сделка способна выражать известную реакцию, она более уже не является ничтожной, против нее должно быть учинено оспаривание» (S. 117). В отечественной цивилистике против идеи относительной недействительности в изложенном выше общепринятом понимании этого термина высказывался, в частности, Д. М. Генкин, полагая что относительно недействительные сделки на самом деле полностью действительны, в том числе и для тех, в отношении кого закон устанавливает их недействительность, – кредиторов стороны сделки. Другое дело, что у кредитора в связи с совершением такой сделки появляется, по мнению Д. М. Генкина, особое право требования, направленное на устранение невыгодных для него последствий распорядительных действий должника (см.: Генкин Д. М. Указ. соч. С. 227 сл.). Здесь нет возможности останавливаться на этом вопросе более подробно. При характеристике относительной недействительности использован наиболее распространенный взгляд, основанный на буквальном толковании данного термина.

87

Глава III

Критика классического учения и проблемы его восприятия в российском праве

нет этот акт в суде. По существу, данная концепция связывает правовые последствия исключительно с фактом выражения воли, безотносительно к тому, были ли соблюдены требования закона. Но закон, очевидно, вступил бы в противоречие с самим собой, если бы допускал возникновение прав и обязанностей несмотря на нарушение условий, им же самим для этого установленных1. Правда, Годэмэ говорит лишь о видимости акта и его правовых последствий. Однако эту «внешнюю видимость» он, по сути, приравнивает к реальному существованию, утверждая, что недействительный акт «производит действие», что «к недействительности приходят посредством права оспаривания»2 (курсив мой. – Д. Т.). Между тем видимость, какую бы иллюзию реальности она ни создавала, остается только видимостью, не более. Суд может ее рассеять, но он не в состоянии уничтожить то, чего никогда не было. Поэтому в утверждении, что пороки сделки не приводят к недействительности без судебного о том решения, по замечанию самого же Годэмэ, высказанному в связи с критикой учения о несуществующих (несостоявшихся) актах, «заключается смешение доказательства и основания права: …договор с точки зрения закона – мертворожденный; нужно только это доказать»3. Целям такого доказывания и служит декларативный иск о ничтожности сделки (негационный иск), отличающийся по данному признаку от иска ресциссорного, направленного на аннулирование оспоримой сделки и имеющего конститутивный характер. Правильно отмечая самостоятельность исков о недействительности сделок,

1 В современных правопорядках практически не встречается норм, подобных римским leges minus quam perfectae et imperfectae, нарушение которых не приводило к недействительности акта, а влекло лишь наказание нарушителей (чаще всего штрафом) или же вообще оставалось без последствий. Распространенность таких leges в римском праве объясняется тем, что в древние времена законы не могли отменить эффект ритуальных форм, в которых совершались запрещенные акты (cм., напр.: Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 1997. С. 87). Современные законы, напротив, в качестве общего правила объявляют ничтожной всякую сделку, совершенную с нарушением установленных требований (см., напр., artt. 1108, 1131, 1133 Code civil, art. 1418 Codice civile, § 134 BGB, ст. 168 ГК РФ).

2Годэмэ Е. Указ. соч. С. 169, 178.

3Там же. С. 150 сл.

88

§ 9. Теория «права оспаривания»

Годэмэ вместе с тем, строго следуя своей теории, не разграничивал их и независимо от конкретного основания недействительности рассматривал в качестве конститутивных.

Критикуя концепцию Жапьо, отрицавшего существование специальных исков о недействительности, Годэмэ указывал, в частности, что она противоречит как текстам закона, так и истории, ибо «иск о признании акта недействительным есть иск самостоятельный, происходящий из римской restitutio in integrum…»1. Вместе с тем не вполне соответствовала истории и концепция самого Годэмэ. Как уже отмечалось, сфера действия преторской реституции ограничивалась строго определенными случаями, когда правовые последствия тех или иных юридических фактов, с учетом конкретных обстоятельств, противоречили справедливости. Реституция парализовала правовой эффект таких фактов в плане ius honorarium, не затрагивая их формальной действительности с точки зрения ius civile. Но некоторые пороки сделок, такие как, например, незаконность основания, совершение сделки умалишенным или малолетним и др., приводили к недействительности по нормам цивильного права, причем недействительность в этом случае наступала изначально, без какого-либо преторского вмешательства. Однако для такого рода сделок, ничтожных согласно традиционной терминологии, в системе Годэмэ места почему-то не нашлось. Что же касается постановлений французского законодательства, то в них, как представляется, в большей мере отразилась классическая теория недействительности. Так, например, согласно уже цитированному art. 1117 Code civil «соглашение, заключенное вследствие заблуждения, насилия или обмана, не является ничтожным в силу самого закона; оно дает лишь основание для иска о ничтожности…». Хотя приведенное положение имеет в виду только частный случай недействительности, оно не оставляет сомнений в том, что французский кодекс различает недействительность в силу самого закона и недействительность в силу судебного решения. Существование же некоторых норм, необъяснимых с позиций классического учения и дающих почву для его критики, само по себе еще недоста-

1 Годэмэ Е. Указ. соч. С. 157.

89

Глава III

Критика классического учения и проблемы его восприятия в российском праве

точно для тех выводов, которые делали Жапьо и Годэмэ, отрицавшие указанное деление1.

Отечественная цивилистика в целом всегда придерживалась классической доктрины, четко разграничивая понятия ничтожности и оспоримости. Однако в последнее время, особенно в связи с новой кодификацией гражданского права в странах бывшего СССР, у теории «права оспаривания» появляются сторонники. Выступая с критикой традиционного деления порочных сделок, они зачастую используют именно те положения, которые были сформулированы в рамках данной теории.

Так, например, в комментарии к принятому в 1994 г. Гражданскому кодексу Республики Казахстан, который, в отличие от Модельного ГК для стран СНГ и ГК РФ, прямо не закрепляет деление порочных сделок на ничтожные и оспоримые, указывается, что «это деление имеет практическое значение лишь для определения того, кто вправе требовать признания сделки недействительной –

участник сделки, другое заинтересованное частное лицо либо уполномоченный государственный орган. А об этом специально сказано в статьях, определяющих конкретные основания недействительности»2 (курсив мой. – Д. Т.). Таким образом, различие между порочными сделками проводится исключительно по признаку управомоченных на иск субъектов, в чем нельзя не увидеть проявления главной идеи теории права оспаривания. «Дело… не в том, – писал Ю. Г. Басин, – требуется или не требуется судебное признание недействительности сделки, а в том, чьи интересы (частные или публичные) были нарушены при заключении сделки и, следовательно, кто вправе обратиться в суд с соответствующим требованием»3. При таком подходе остается, однако, открытым вопрос,

1 В пользу позиции Годэмэ мог бы свидетельствовать уже упоминавшийся art. 1234 Code civil, называющий недействительность обязательств в числе оснований их прекращения. Однако это положение обоснованно критиковалось самим автором (указ. соч. С. 169 сл.).

2Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий: В 2 кн. / Отв. ред. М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. Кн. 1. Алматы: Жетi жаргы, 1997.

С.350 сл. (автор комм. к ст. 157 – Ю. Г. Басин).

3Гражданское право: Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. Т. I. Алматы, 2000. С. 282.

90