!!Экзамен зачет 2023 год / Манигк_РАЗВИТИЕ И КРИТИКА УЧЕНИЯ О ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИИ

--------------------------------

<36> Ср. s. 59, первое предложение наверху.

<37> S. 45.

<38> См. примеч. 27 выше.

Эта ошибка является для Wedemeyer'а губительной, поскольку он основывает суждение о природе действия по исполнению и присвоению как раз на указанной им дефиниции <39>. Это неверно в смысле собственных рассуждений Wedemeyer'а о понимании совершения изъявления, если он рассматривает случаи, подпадающие под § 151 BGB в качестве волеизъявления. Они в основном не совершаются с требуемым Wedemeyer'ом пониманием, "что посредством них воля на создание последствий становится распознаваемой" <40>. Это было бы не что иное, как искусственная конструкция и фикция, если бы, например, предполагалось, что вскрытие пришедшей незаказанной брошюры совершается с таким пониманием. Действующее лицо вообще не думает о том, что у него имеется какая-то воля на создание последствий и тем более что она якобы еще и выражается; у него нет причин понимать это, поскольку его поведение никем не воспринимается и результат его поведения не предназначен для восприятия другими лицами.

--------------------------------

<39> S. 65. § 15.

<40> Wedemeyer. S. 60.

Практики не страшатся обходить юридические сложности, которые возникают в этом случае, при помощи опаснейших фикций. Здесь необходимо на месте искусственных конструкций, которые противоречат жизненным отношениям и вовсе не способствуют правильному юридическому пониманию, создать систему, которая должна будет полностью свернуть со сложившегося ныне пути.

§ 18

Enneccerus <41> определяет волеизъявление как "частное выражение воли, направленное на создание правового последствия". Под выражением воли он понимает "любое внешнее поведение с пониманием, что из него можно заключить о наличии воли". "Воля на совершение изъявления не требуется. Она отсутствует в большинстве случаев молчаливых волеизъявлений, она отсутствует при оккупации и отказе от вещи, она также отсутствует при подписании документа по ошибке, она отсутствует при ошибочной описке или оговорке, во всяком случае, применительно к обозначенному изъявлением содержанию. И все же даже в этих случаях совершения ошибки имеется изъявление в смысле закона, поскольку для его отмены необходимо оспаривание. Значение имеет только понимание, что на основании изъявления может быть сделан вывод о воле. Если отсутствует это понимание совершения выражения, тогда по определению не имеется никакого волеизъявления. Кивок головой без понимания, что он будет воспринят в качестве согласия (в ответ на вовсе не услышанный вопрос о принятии уже полученной оферты на покупку), не является волеизъявлением и не требует оспаривания" <42>.

--------------------------------

<41> Enneccerus-Jager. Lehrbuch des burgerlichen Rechts, I (3), 335 unter II A.

<42> A.a.O. S. 336, Anm. 3.

В противоречие Plank'у и Wedemeyer'у Enneccerus также полагает, что при продаже вещи, входящей в наследственное имущество, если лицо ошибочно полагает, что это его собственная вещь, нет изъявления принятия наследства.

Также этот автор открыто признал обоснованным научный подход, который желает ограничить понятие волеизъявления тем, что цель изъявления в том или ином виде должна присутствовать в нем. Получается, что не любое выражение воспринимается в качестве волеизъявления, но только то, которое предпринято с пониманием совершения изъявления. Что он далее понимает под последним, в особенности в чем заключается подчеркиваемая разница между пониманием совершения волеизъявления и волей на совершение волеизъявления, совсем непонятно, поскольку приводимые примеры, к сожалению, только запутывают рассуждения, вместо того чтобы их прояснять. Кто, в частности, подписывает по ошибке не тот документ или иным образом ошибается, совершает описку или оговаривается, тот определенно имеет волю на совершение изъявления при совершении действия. Он нацеливается на совершение некоего волеизъявления, а не на что-то иное. Последнее является волей на совершение изъявления или целью изъявления.

Тот, кто выделяет волю на совершение волеизъявления в качестве особого элемента волеизъявления, хочет этим явно подчеркнуть, что выражение действует в качестве волеизъявления не просто по причине его объективного содержания, но что изъявление прежде всего вообще должно служить цели действующего лица совершить изъявление. На этом основании приходится не согласиться с понятием волеизъявления в приведенном у Enneccerus'а примере с кивком головой. В указанных там обстоятельствах кивок головой является выражением; он также имеет для контрагента объективное содержание выражения, в котором контрагент усматривает поэтому принятие оферты на заключение договора, но оно не является волеизъявлением, как Enneccerus правильно подчеркивает, потому что кивок головой вообще не служит цели изъявления; лицо совершает движение головой по какой-то иной причине, которая не относится к контрагенту, не говоря уже о сообщении ему чего-либо. Таким же образом следует прийти к выводу об отсутствии волеизъявления в приведенном далее примере продажи наследуемой вещи.

Подчеркнутая Enneccerus'ом разница между пониманием (BewuBtsein) и волей не может быть полностью понята на основании его собственных рассуждений. Кто совершает оговорку, имеет при этом цель изъявления в указанным смысле, а не просто понимание совершения изъявления. Он желает огласить нечто, только его действие не удается. Оно служит, однако, цели изъявления. Поэтому волеизъявление имеется, и от его последствий действующее лицо может освободиться только посредством оспаривания. Почему Enneccerus говорит, что здесь отсутствует воля на совершение изъявления, непонятно. Воля, требуемая согласно этому принципу, вовсе не относится к конкретному содержанию изъявления. Есть только цель волеизъявления, как я это называю, избежать многозначного выражения воли.

При присвоении или отказе от права, напротив, наличествует не только понимание о совершении изъявления. Охотник в лесу при совершении действия по присвоению не имеет понимания, что из изъявления можно сделать вывод о воле. Это полностью чуждое жизни и настоящему положению дел утверждение, что якобы каждый, кто осуществляет некое одиночное действие, также думает о том, что из этого действия может быть сделан вывод о его воле. Делать вывод может всегда только тот, кто совершает действие. С точки зрения права этого тут не требуется. Представления действующего лица не могут иметь влияния на возможность сделать вывод. Принятие предложенного Enneccerus'ом ведет к фикции. Разумеется, это в данном учении непременно должно избегаться, если мы хотим продвинуться дальше <43>.

--------------------------------

<43> То, что Enneccerus (s. 336, Anm. 2) несправедливо относится также к нашим прежним рассуждениям о природе волевой сделки, абсолютно неправильно понимая нашу концепцию, будет обсуждаться в месте, посвященном понятию юридической сделки (в настоящем переводе не приводится. - Примеч. пер.). Неправильно также мнение, что оккупант при присвоении владения "нацеливается на выражение этой воли на присвоение" (Enneccerus. S. 372, Anm. 2). Такая цель абсолютно не свойственна оккупантам. Возражение против указанных Enneccerus'ом рассуждений хорошо обосновано у Eltzbacher'а. S. 141 f.

Если бы при оккупации и отказе от права имелось понимание о совершении изъявления, все равно они бы, по мнению Enneccerus'а, не были волеизъявлениями.

Удивительно то, что автор, который подчеркивает необходимость по крайней мере понимания совершения изъявления, тут же на это говорит, что BGB, следуя одному из распространенных юридических словоупотреблений, рассматривает в качестве истинных волеизъявлений также все не предназначенные для восприятия другими лицами так называемые осуществления воли, "поскольку все положения, установленные в подразделе III второго титула "Волеизъявления", несомненно? также должны покрывать такие осуществления воли, насколько для их применения вообще есть место" <44>. Отказ от вещи является "несомненно оспоримым вследствие ошибки, обмана или принуждения; отказ от вещи, совершаемый без истинного намерения, ничтожен" <45>.

--------------------------------

<44> S. 336, Ziff. 2.

<45> Там же. Anm. 4.

То, что автор объявляет здесь несомненным, является ключевым пунктом всего вопроса, который в литературе до сих пор является спорным. Enneccerus не имел оснований называть этот пункт не вызывающим сомнений, поскольку он упускает всякое обоснование и слабость противостоящих этому рассуждений и мыслей. Сомнительность его учения проявляется уже в оговорке, полностью уничтожающей всю его ценность: "Насколько вообще есть место для их применения". Автор рассматривает далее, например, принятие наследства во владение в качестве осуществления воли (Willensbetatigung) <46>, и все же он в соответствии с приводимыми высказываниями полагает, что тот, кто продает наследственную вещь с той известной ошибкой, вовсе не должен оспаривать, поскольку § 119 BGB применим только к волеизъявлениям. Эти положения полностью противоречат друг другу, поскольку если pro herede gestio, которое по своим свойствам является осуществлением воли, включать в легальное понятие волеизъявления и потому в нормы § 116 ff. BGB, тогда при любой ошибке действующего лица относительно объективной ценности выражения gestio, которое оценивается как принятие наследства, § 119 BGB применяется. Третьего не дано. Мы отказываемся тогда вообще от установления такого понятия изъявления, которое лежит в основе BGB, и конструируем идеальное понятие.

--------------------------------

<46> S. 336, Ziff. 2.

Далее возникает вопрос, кто должен быть адресатом заявления лица, отказывающегося от вещи, об оспаривании вследствие ошибки, если предмет на основании особого правового акта не перешел в собственность к другому лицу (например, оккупанту)? Это требование кажется, во-первых, неисполнимым, а во-вторых, бессмысленным, поскольку посредством отказа от вещи как такового, даже ошибочного, никто другой не пострадает и не будет затронут. Институт оспаривания в § 122 BGB предполагает наличие контрагента, чье доверие к действительности волеизъявления оказывается обманутым посредством оспаривания последнего. Также § 143 Abs. 4 BGB всегда предполагает, что через одностороннюю сделку, которую предстоит оспорить, кто-то другой "непосредственно получил некое правовое преимущество". Это все не подходит к обсуждению, которое выпадает по милости Enneccerus'а на долю ошибочного отказа от вещи. Спор по этому поводу можно вести с пользой, но только на основании закона.

Из рассуждений Enneccerus'а следует, далее, отметить в качестве существенного то, что, согласно его точке зрения, обоснованной на основании источников, уже римское право стояло на позиции волевой теории <47>. Эту теорию следует предпочесть в качестве правила также из соображений практической употребимости, в то время как теория изъявления является не соответствующей цели. Также практика судов общегерманского права, в особенности Reichsgericht (RG. 28, 18), стояла с известной решительностью на этой позиции.

--------------------------------

<47> S. 356 ff.

Кажется, однако, по крайней мере опасным, когда Enneccerus ссылается на § 133 BGB как на легальное основание для лежащей в основе BGB в качестве правила волевой теории, поскольку эта норма предписывает толкование волеизъявления согласно истинной воле. Абсолютно неправильно думать, что эта истинная воля, которую толкование должно выявить, идентична внутренней воле <48>, которая в § 118, 119 usw. BGB вследствие отклоняющегося изъявления становится причиной недействительности или оспоримости. В этом случае воля является внутренней, не воспринимаемой контрагентом и не раскрываемой волей действующего лица; она поэтому также не определяет содержание сделки. Истинная воля в § 133 BGB, напротив, стала воспринимаемой и распознаваемой для контрагента посредством всего состава сделки, а также всех сопутствующих этому обстоятельств; именно поэтому она и определяет содержание сделки.

--------------------------------

<48> Это справедливо подчеркивает также Danz, Iher. Jhb. 46, 387.

Кто придерживается точки зрения, что § 133 BGB предписывает - в качестве пережитка волевой теории - толкование не в соответствии с изъявлением, но в соответствии с внутренней волей, ошибается относительно одного из основных вопросов, от которого зависит правильное построение понятия изъявления. Здесь следует только заметить, что § 133 BGB по очень простым причинам не может апеллировать к внутренней воле: во-первых, толковаться (§ 133 BGB) может только выражение, а не внутренние факты. Далее, если бы уже толкование занималось исследованием внутренней воли, было бы не нужно, чтобы § 116 ff. вводилась категория внутренней воли, противостоящей изъявлению. Почему тогда, например, нужно оспаривание волеизъявления вследствие угрозы, если бы уже толкование вынужденного волеизъявления согласно § 133 BGB должно бы было выявить истинную внутреннюю волю? Последняя является не опороченной принуждением, нашедшей выражение в изъявлении волей. Ясность в отношении этого значительного практического вопроса сегодня явно еще отсутствует. На него можно удобоваримо ответить только вместе со всеми отдельными вопросами, формирующими нашу проблему. Попытка сделать это будет предпринята позже.

Следует подчеркнуть, что также Enneccerus, следуя своим приведенным выше принципиальным рассуждениям о понятии волеизъявления, рассматривает только известные, выделенные легально в § 119 BGB случаи ошибки <49>, но не, например (также предложенные Wedemeyer'ом <50>), случаи, при которых кто-то "предпринимает объективное действие по изъявлению, не зная, что это действие вообще имеет какое-то содержание изъявления".

--------------------------------

<49> A.a.O. S. 362 ff.

<50> A.a.O. S. 58.

Отсюда следует также, что молчание может только тогда обозначать согласие, "когда молчащий понимал, что его молчание может быть воспринято в качестве согласия и именно так и будет воспринято" <51>.

--------------------------------

<51> S. 373 unten.

Если Enneccerus при производимом согласно § 151 BGB принятии оферты не считает необходимым, чтобы оферент был в состоянии получить известие об изъявлении по принятию оферты <52>, то тогда возникает вопрос, может ли в этом случае акцептант при совершении своего действия иметь еще и понимание совершения волеизъявления, т.е. вообще имеются ли предпосылки так называемого волеизъявления. Понимание совершения волеизъявления, т.е. реальное понимание, что воля сообщается вовне, может иметься только там, где действие по изъявлению также должно быть доступно другому лицу. Тот, кто не заказанную, но доставленную брошюру оставляет нераскрытой и ставит на полку в библиотеку, не может иметь ни воли, ни понимания, что этим сообщает оференту свою волю на акцепт. Эти действия и их результаты вовсе не должны быть сделаны доступными оференту и не станут фактически ему известны. Он как раз воздержался от сообщения. Все другое кажется фикцией, которая служит цели втиснуть проявление права в известную категорию молчаливого волеизъявления. При этом не учитывается, что этим исключительно терминологическим подразделением немногого можно будет достигнуть на практике, поскольку нормы о волеизъявлении к случаю § 151 BGB неприменимы. Чтобы последнее рассуждение Enneccerus'а разделить по существу, кажется, явствует из замечания, сделанного в возражение Wedemeyer'у, что якобы трактирщик акцептует заказ комнаты в тот момент, когда воля на акцепт как-нибудь проявляется, что, напротив, распознаваемое для гостя изъявление не требуется <53>. Это в любом случае важный для оценки всего состава спорный пункт. Что же, однако, это за проявление юридической жизни, если оно не подчиняется нормам и, соответственно, понятию истинного волеизъявления?

--------------------------------

<52> S. 399.

<53> S. 399, Anm. 2.

Перевод с немецкого

аспиранта кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ

имени М.В. Ломоносова

А.А.Панова