Раздел VII. Нормы права и нормативно-правовые

АКТЫ

П.Е.НЕДБАЙЛО

СТРУКТУРА СОВЕТСКИХ ПРАВОВЫХ НОРМ

[...] Всякая правовая норма определяет права и обязанности или только права или только обя­занности участников регулируемых ею общественных отношений, указывает обстоятельства, при наличии которых участники правоотношений становятся носителями конкретных прав и обязанно­стей, и предусматривает последствия за невыполнение ее требований.

В соответствии с этим содержанием норма логически расчленяется на три части: диспозицию (распоряжение, само правило поведения), гипотезу (предположение, указание условий осуществле­ния нормы) и санкцию. Такая структура свойственна только правовой норме. Она вытекает из ее юридической природы и назначения в общественной жизни. Уяснение этой структуры позволяет глубже и конкретнее понять регулирующую роль нормы и овладеть ею в целях правильного ее при­менения.

Сердцевиной нормы является ее диспозиция (распоряжение), которая содержит в себе требова­ния нормы. Она устанавливает обязанности субъектов, права или соответствующие им притязания или то и другое вместе, определяя таким путем поступки людей. В ней говорится о том, как должны вести себя адресаты нормы. Знание диспозиции, уменье найти и определить ее имеет весьма важное значение для претворения нормы в жизнь.

Определение условий, при наличии которых совершаются конкретные поступки, содержится в гипотезе нормы, то есть в той части, которая предусматривает обстоятельства претворения нормы в жизнь в форме конкретных правоотношений. «Гипотеза служит для того, чтобы установить область действия диспозиции», сферу ее применения. Устанавливая факты и тем самым рамки действия нор­мы, гипотеза в то же время выделяет участников общественной жизни, между которыми диспозиция распределяет права и обязанности, точнее, связывает их правами и обязанностями.

Следовательно, гипотеза нормы определяет не только обстоятельства возникновения правоотно­шений, но и указывает на тех лиц, которые выступают в качестве субъектов данных правоотношений.

Гипотеза выражает отношение правовой нормы к жизненным фактам, событиям и действиям людей. Она является критерием, который определяет применимость или неприменимость нормы в данных конкретных условиях. Отсюда вся важность и значение гипотезы в составе нормы, без кото­рой последняя немыслима.

Диспозиция правовой нормы нуждается не только в указании условий ее применения, но и в обеспечении ее выполнения. Этому служит санкция, которая отражает способность государства при­нудить к выполнению нормы. Санкция нормы содержит указание на те невыгодные последствия, которые наступают для лиц, не выполнивших предписанного нормой поведения. Она представляет собой, следовательно, способ защиты правового правила от возможных его нарушений.

Все три элемента нормы тесно связаны между собой и обусловливают друг друга. Гипотеза об­служивает применение диспозиции, диспозиция нуждается в гипотезе в целях правильного своего существования, санкция зависит от характера и значимости тех прав и обязанностей, которые состав­ляют содержание диспозиции и служат средством обеспечения ее исполнения.

В литературе высказывался взгляд, что не всякая норма по своей структуре характеризуется нали­чием внутри нее трех указанных элементов.

Так, А. В. Рыбин отрицает наличие гипотезы в уголовно-правовых нормах, поскольку «в норме права, устанавливающей наказуемость действия, нет надобности в предположениях», так как предпо­ложения «несовместимы с ее (нормы. — П. Н.) категорическим характером».

Такие утверждения неверны с принципиальной стороны. В социалистическом обществе, в об­ществе законности и правопорядка, безусловных норм нет и быть не может. В противном случае это означало бы установление условий их применения по усмотрению применяющего, что характерно для режима произвола и беззакония. В буржуазном праве, особенно в настоящее время, имеют место законы, в которых гипотеза сформулирована в столь неопределенной форме, что она превращается в свою противоположность, в отсутствие гипотезы. Но это уже связано с отрицанием и игнорированием самой нормы как таковой. Там же, где есть норма, есть и гипотеза нормы. Правильно пишет А. Ф. Шебанов, что «без гипотезы, без указания, когда применяется норма, норма немыслима, она теряет свое практическое значение».

В советской литературе высказан взгляд, что юридическая норма может быть и без санкций. Так, С. В. Курылев пишет, что «любая норма (правило поведения) состоит из двух элементов: гипо­тезы, как предположения условий — юридически значимых обстоятельств, и диспозиции, как распо­ряжения о последствиях — возникновении, изменении или прекращении правоотношений». Та же «часть нормы, которую в теории принято именовать «санкцией» и считать, наряду с гипотезой и дис­позицией, третьим элементом юридической нормы, в действительности таким элементом не является, а служит разновидностью юридических последствий, образующих элемент не любых, а лишь право­охранительных норм», то есть и в этих нормах это не санкция, а диспозиция, разновидность ее.

На самом же деле правовых норм без санкции, как и без гипотезы, не бывает. Исключение этих элементов из состава нормы основано на смешении нормы со статьей нормативного акта. Действи­тельно, ряд статей Конституции и других законов не содержит указаний на условия их применения или на последствия их нарушения. В таких случаях гипотезу или санкцию нужно отыскивать в дру­гих статьях или других актах или же устанавливать чисто логическим путем. [...]

[...] Несовпадение норм права и их элементов со статьями закона диктуется жизнью, удобства­ми законодательства и целенаправленностью нормативных актов.

В связи с несовпадением норм права со статьями закона элементы правовых норм никогда, как правило, не даются в чистом виде. Их приходится устанавливать логическим путем из сопоставления ряда статей или расчленения одной статьи на отдельные нормы, а также путем анализа текста статьи и ее конкретной цели в общественной жизни. Следовательно, речь идет о логической структуре нор­ мы и логических ее элементах.

Только при наличии всех трех элементов мысль законодателя, хотя бы и высказанная в разное время, является правовой нормой. В противном случае это будет или часть нормы, или положение не правового характера.

Правовые нормы отличаются от других социальных норм строгой определенностью, состоя­щей в точной и отчетливой формулировке каждого из элементов нормы. Но степень определенности может быть различной — гипотеза, диспозиция и санкция могут быть вполне или достаточно опре­деленными, недостаточно определенными или относительно определенными. Мы не будем в данном случае рассматривать каждый из видов элементов правовых норм, заметим только, что правовая норма не может состоять из неопределенных, или, как говорят, «абсолютно (безусловно) неопреде­ленных», элементов. А. В. Рыбин находит, что диспозиция нормы может быть бланкетной, при которой «в норме права нет указаний воспрещающих или разрешаемых действий».

Понятия эти не выражают сущность вопроса, так как абсолютная неопределенность — это не степень определенности, а исключение из всякой определенности, полная замена ее произвольным усмотрением, что не свойственно социалистическому праву. Короче говоря, неопределенная право­вая норма означает отсутствие всякой нормы. К этому выводу подходит и А. В. Рыбин, который пи­шет, что норма с бланкетной диспозицией «носит весьма условный характер, обретая свое существо­вание в существовании другой нормы права». Здесь снова смешиваются статьи закона с нормами права. Статья закона действительно может быть бланкетной, когда она самого содержания правил поведения не определяет, а предоставляет право их устанавливать определенным лицам или органам, в актах которых бланкетная статья и находит свое воплощение. В таком случае норма права содер­жится в ряде статей и даже ряде актов.

С понятием неопределенной гипотезы связывается отсутствие каких-либо указаний на условия применения нормы. В русской дореволюционной литературе Н. М. Коркунов писал, что при неопре­деленной гипотезе нормы орган, призванный применять ее, «...получает так называемую дискреци­онную власть, власть действовать, руководствуясь только соображениями целесообразности, а не формальными определениями права». [...]

Текст печатается по изд.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм.— С. 61—65.

E. Н. ТРУБЕЦКОЙ

РАЗДЕЛЕНИЕ ФОРМ ПРАВА ПО УСЛОВИЯМ ЕГО

ОБЯЗАТЕЛЬНОСТИ

[...] Источники права. Мы уже убедились в предшествовавшем изложении, что, в зависимости от того чем обусловливается обязательность правовых норм, все они могут быть разделены на две различные группы, причислены к двум основным формам права. Все те правовые нормы, коих обяза­тельность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (напр. государства, церк­ви, вообще того или другого организованного общества), суть нормы права позитивного, или положительного. Напротив того, все те правовые нормы, коих обязательность обусловливается не каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного.

Общественный авторитет, создающий нормы права позитивного, выражается и проявляется двумя различными способами, а соответственно с этим и позитивное право, в свою очередь, распада­ется на две основные формы. Во-первых, нормы позитивного права могут возникать вследствие пря­мого предписания власти, представляющей собой авторитет того или другого общества и установляющей законы, обязательные для всех его членов. Таков наиболее распространенный способ воз­никновения правовых норм в человеческих обществах, достигших известной ступени развития: так именно возникает большая часть правовых норм в государстве, церкви и международном союзе го­сударств. Но законодательство — далеко не единственная форма проявления общественного автори­тета и, следовательно, — далеко не единственный способ возникновения позитивного права.

Нормы позитивного права могут возникать и слагаться помимо всякого вмешательства законо­дателя и вообще власти: они могут слагаться сами собою, путем обычая, причем в последнем случае основанием их обязательности служит авторитет той или другой общественной среды, подчиняю­щейся обычаю. Были времена, когда еще не существовало ни власти государственной, ни какой-либо дутой постоянной организованной власти, могущей законодательствовать от имени того или другого общественного союза, а люди все-таки подчинялись известным правовым нормам; у диких народов мы находим теперь множество правил несомненно юридических, которые сложились и приобрели значение права сами собою, путем обычая, без всякого предписания какой-либо власти; обязатель­ность таких правил обусловливается тем, что они в течение более или менее продолжительного вре­мени выражают собою воззрения того или другого народа, той или другой организованной группы людей: здесь общественный авторитет выражается в форме привычки данного общества подчиняться тем или другим правилам, в виде обычая. На низших ступенях культуры все вообще нормы позитив­ного права возникали и создавались таким образом: ибо позитивное право начало существовать раньше, чем создалось государство, раньше, чем возникла власть законодателя и вообще какая бы то ни было власть. Самая власть (в качестве постоянного установления) обязана своим первоначальным образованием обычаю, т. е. постепенно выработавшейся привычке людей повиноваться тому или другому предводителю, подчиняться известным учреждениям, связующим определенную группу людей во единый народ или племя. Да и не только на первобытных ступенях культуры — у народов цивилизованных точно так же существует много правил, получивших значение позитивного права не в силу предписания законодателя, а в силу долговременного и однообразного их применения, иначе говоря, в силу обычая.

Соответственно с этими двумя главными способами образования норм, юристы обыкновенно различают две основные формы позитивного права — закон и обычай. Рядом с этими основными формами права ученые отмечают еще некоторые побочные — административные распоряжения, судебную практику, право юристов. В последующем изложении нам придется рассмотреть, действи­тельно ли этим названиям соответствуют самостоятельные формы права.

Перечисленные формы права нередко называются также источниками права. Термин «источ­ник права» принадлежит к числу таких, с коими приходится ежеминутно сталкиваться при изучении юридических наук, вследствие чего здесь представляется необходимым разъяснить его значение. [...]

[...] Под источниками права следует подразумевать те причины или условия, которые сообща­ют известным правилам значение норм позитивного права. Все эти причины или условия, собственно говоря, сводятся к одному первоначальному условию, следовательно, к одному первоначальному источнику позитивного права: таковым является авторитет того общества людей, в котором дейст­вуют данные нормы позитивного права. Мы уже знаем, что необходимый признак всякого вообще позитивного права, в отличие от права естественного, заключается в том, что обязательность первых обусловливается всегда каким-либо общественным авторитетом. Вот почему я и говорю, что общест­венный авторитет есть основной источник всякого позитивного права; к этому авторитету в конце концов сводятся те источники права, о которых мы уже упоминали, — закон, прецедент и обычай. Почему законодательной власти присвоено полномочие издавать правила, обязательные для всех граждан данного государства? Потому что законодатель олицетворяет собою авторитет определенно­го союза, определенного общества людей. Почему долговременно соблюдавшийся обычай может сообщать известным правилам значение правовых норм? Потому что в таких обычаях проявляется авторитет целой общественной среды, которая им подчиняется. Таким образом, первоначальным источником позитивного права является тот или другой общественный авторитет, устанавливающий правовые нормы; закон, обычай и прецедент заслуживают названия источников права лишь в качестве способов проявления общественного авторитета.

От «источников права» следует точно отличать «источники правоведения» или источники на­шего познания о праве. Мы узнаем о существовании норм позитивного права из сборников, изданных теми или другими правительственными органами или частными лицами, из исторических памятни­ков или ученых сочинений. Все это — источники нашего познания о праве, стало быть, источники правоведения, а не источники права. Закон у нас в России имеет обязательную силу не потому, что он помещен в Своде Законов, а потому, что он издан законодательною властью. Стало быть, Свод Законов ни в каком случае не есть источник права, а только источник нашего познания о праве, след., источник правоведения.

Правовое творчество внешнего авторитета может проявляться тремя способами. Во-первых, он может издавать те или другие прямые предписания или веления: в этом случае мы будем иметь зако­ны или закон в обширном смысле. Во-вторых, общественный авторитет может вводить в жизнь но­вые правовые нормы путем неуклонного следования обычаю, т. е. путем постоянного применения одинаковых правил к однородным случаям жизни. Этим способом создается юридический обычай или обычное право. Наконец, в-третьих, юридические нормы могут быть вводимы в жизнь путем применения какого-либо правила не только ко множеству, но даже и к отдельным единичным случа­ям. В этом случае мы будем иметь прецедент.

Таким образом, три основные источники права суть: закон, обычай и прецедент. Мы начнем рассмотрение этих источников права с последнего, во-первых, потому что изо всех форм права пре­цедент является древнейшею, и, во-вторых, потому что вопрос о прецеденте в науке принадлежит к числу наиболее спорных. [...]

[...] Прецедент. Всюду, где только люди находятся между собою в правовом общении, множе­ство правовых норм возникают сами собой не только помимо вмешательства законодателя, но и по­мимо прямого вмешательства власти.

Прямое законодательство представляет собою чересчур громоздкий и медлительный аппарат, который отстает от жизни и не поспевает удовлетворять ее быстро созревающим новым запросам. Беспрерывно развиваясь, жизнь никогда не останавливается в своем течении; между тем в деятельно­сти законодателя, даже самого совершенного, неизбежны частые паузы и перерывы. Беспрестанно возникающие спорные правовые вопросы сплошь да рядом не могут ждать решения их законодате­лем: раньше, чем он приступит к их решению, они в отдельных случаях, казусах разрешаются, поми­мо его участия, практикою. И решение, принятое в одном спорном случае, становится прецедентом для ряда других однородных случаев. Таким образом, путем прецедентов создаются правовые нормы. Это можно наблюдать, прежде всего, в судебной практике. Ни в какую эпоху истории деятель­ность суда не ограничивалась одним применением закона к отдельным случаям жизни. Законода­тельство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные про­белы, которые и заполняются судебной практикой. Существует общее правило во всех современных государствах, что суд «не может отказываться от рассмотрения дела под предлогом неполноты, неяс­ности и противоречия существующих законов». Поэтому, когда на рассмотрение суда поступает ка­кой-либо гражданский спор, законом не предусмотренный, суд обязан вынести то или другое реше­ние. Понятно, что в этих часто повторяющихся случаях суд решает дело на основании правовых начал, не нашедших своего выражения в законодательстве.

Всякое решение, вынесенное судом, имеет общее принципиальное значение. Элементарное ус­ловие всякого правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи на основании од­них и тех же правил. Поэтому-то решение отдельного казуса устанавливает прецедент, т. е. общую правовую норму для всех аналогических случаев. Таким образом, суд не только применяет закон, но и создает новые нормы права в дополнение к нему. [...]

[...] Обычное право. Наряду с прецедентом, источником права является обычай, коим создает­ся так называемое обычное право. Под юридическим обычаем разумеются такие правовые нормы, которые сложились путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни.

Такие нормы могут слагаться как при участии, так и без участия органов государственной вла­сти. Но во всяком случае они возникают без прямого предписания власти; в этом — отличительная черта обычая от закона в обширном смысле.

В сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент. В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу еди­ничных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецеден­та; иначе говоря, «обычай есть многократно повторявшийся прецедент».

Это можно выяснить на примере любого юридического обычая. Положим, например, что путем обычая домашняя прислуга получила право на улучшенную пищу в определенные праздничные дни или, скажем, студенты получили право выбирать курсовых старост. Доказывать право в том и другом случае можно только ссылкою на прецеденты, т. е. на случай в прошлом, когда прислуге давались к празднику, положим, куличи или университетское начальство дозволяло студентам избирать старост, признавало их, вступало с ними в сношения. Неизбежность ссылки на прецеденты во всех случаях, где требуется установить существование нормы обычного права, доказывает тождество обычая с множественным прецедентом.

Иногда для создания нормы права достаточно прецедента единичного; иногда же только обы­чай, т. е. многократное повторение, может сообщить прецеденту силу права. Так, напр., тот факт, что единичная крестьянская община признала право на избу за старшим сыном умершего крестьянина, еще не устанавливает общей нормы права. Но если будет доказано, что с незапамятных времен кре­стьяне именно в этом смысле решали споры о наследстве, то существование данной нормы наследст­венного права будет сущенесомненным. Таким образом, множественный прецедент — обычай — сплошь да рядом создает юридические нормы, коих не под силу создать прецеденту единичному.

В чем же заключается различие обычая юридического от обычая простого, не имеющего юри­дического значения?

Далеко не все обычаи, господствующие в той или другой общественной среде, суть обычаи юридические: путем обычая создается ряд правил, вовсе не имеющих правового содержания; путем обычая слагается целый кодекс общепринятого, господствующий в том или другом обществе; этим путем слагаются все правила приличия и образуется необозримое множество обрядов, исполняю­щихся в разных случаях жизни, напр. обряды свадебные, похоронные, праздничные. Никому не придет в голову утверждать, чтобы такие обычаи, как, напр., обычай есть куличи или обмениваться красными яйцами на праздник Пасхи, обычай наших крестьян креститься на все четыре стороны при входе в дом или наш обычай надевать белый галстук, когда мы едем на бал, суть обычаи юридические: кто не ест кулича на Пасхе, тот, очевидно, не считается нарушителем чьего-либо права; равным образом, если мой сюртук или галстук будет несколько отличаться от общепринятого типа, то меня сочтут чудаком или скажут, что я не знаю приличий, но никто не сочтет меня нарушителем чужого права.

В чем же заключается разница между обычаями юридическими и неюридическими? Ответ на этот вопрос сам собою предрешается данным уже нами раньше определением права. Мы видели, что отличительная черта всякой правовой нормы заключается, с одной стороны, в предоставлении, с дру­гой стороны — в ограничении внешней свободы лиц. Предоставляя определенную сферу внешней свободы одним лицам (управомоченным), правовая норма соответственным образом ограничивает сферу внешней свободы других лиц (обязанных); юридическими, след., должны признаваться только те обычаи, которые заключают в себе оба эти необходимых признака правовых норм, следовательно, только те, которые, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивают внешнюю свободу других лиц. [...]

[...] Отношение обычного права к законодательству. Законодательство ни при каких усло­виях не может охватить всего разнообразия человеческих отношений и потребностей. Как бы ни бы­ло совершенно и полно то или другое законодательство, как бы ни был широк охватываемый им круг случаев жизни — все же, за невозможностью все предвидеть, останется множество фактов, не преду­смотренных законом; всякий законодательный кодекс всегда будет заключать в себе пробелы, кото­рые и будут заполняться обычным правом. Последний аргумент является, без сомнения, самым силь­ным, самым убедительным из всех доводов, которые приводят Савиньи и Пухта в пользу обычного права. Не трудно, однако, убедиться в том, что, сопоставляя обычай и закон, эти мыслители преуве­личили значение первого из них и умалили то значение, которое должно выпадать на долю последне­го в странах, достигших известной ступени культурного развития. Совершенно справедливо утвер­ждение, что обычное право необходимо для пополнения пробелов законодательства. Трудно пред­ставить себе такое время, когда будет выработан совершенный законодательный кодекс, который охватит собой всю совокупность правовых отношений и сделает вследствие этого обычное право излишним. Хотя, таким образом, есть основание предполагать, что обычай всегда будет служить до­полнением закона, однако, не следует забывать и того, что это — весьма примитивная, архаическая и несовершенная форма права.

Недостатки воззрений на обычное право старой исторической школы были прекрасно выясне­ны Иерингом. Историческая школа смотрела на эпоху господства обычного права как на золотой век и в переходе от обычая к писаному законодательству видела, по выражению Иеринга, нечто вроде грехопадения права. Вопреки такому взгляду представителей старого историзма Иеринг доказал, что замена обычая писаным законом является одним из важных завоеваний цивилизаций. По его мне­нию, совершенство обычного права, о котором так много говорят Савиньи и Пухта, — на самом деле мнимое, кажущееся. Совершенно верно, что отличительными чертами обычая является гибкость, способность легко приспособляться к условиям действительной жизни, но верно также и то, что чер­ты, характеризующие закон, — твердость, определенность, точность и устойчивость — имеют для права несравненно более важное значение. Кроме того, в обычном праве господствует нередко вели­чайшая путаница понятий: смешиваются понятия нравственные, религиозные и юридические. Про­ведение точной границы между правом и тем, что не есть право, приведение в ясность и систему юридических понятий составляет прогресс в области права, и этот прогресс является результатом деятельности законодателя. В обычном праве встречается нередко противоречие между отдельными нормами, вследствие чего иногда возникает спор о самом существовании той или иной нормы права. Закон устраняет противоречия в области права, полагает этим конец множеству споров и недоразу­мений, ограничивает возможность произвола и колебаний в применении права. Словом, закон обес­печивает господство в праве строгого и единообразного порядка. Исключительное господство обы­чая возможно только у народов, стоящих на низших ступенях культурного развития, когда общест­венный строй и отношения людей носят примитивный характер. Но по мере того как общество раз­вивается, отношения людей и общественные потребности изменяются и усложняются, одного обычая оказывается недостаточно и возникает потребность в писаном законодательстве. С дальнейшим про­грессом культуры значение обычного права все уменьшается, сфера его применения суживается, тогда как задачи законодательства все расширяются. В большинстве современных культурных госу­дарств на долю обычая выпадает лишь скромная роль — пополнение пробелов законодательства. [...]

[...] Закон. В отличие от обычая под законом в обширном смысле слова подразумевают обык­новенно всякую норму права, созданную прямым предписанием государственной власти. Такое официальное понимание закона, господствующее в юриспруденции, представляется, од­нако, слишком узким. Кроме государства есть множество других правовых авторитетов, могущих создавать и в действительности создающих законы. Так, напр., законодательствовать могут группы государств, находящихся в международном общении: любой договор двух государств, напр. договор, установляющий торговые пошлины, является актом законодательства международного. Любой канон церкви есть акт церковного законодательства. Точно так же нормы, установляемые обязательными постановлениями подчиненных государству учреждений, напр. университетов, городских дум, земств, суть законы в обширном смысле слова.

Вообще законодательствовать в обширном смысле — значит создавать путем прямого изъяв­ления воли те или другие юридические нормы; всякий внешний авторитет, издающий нормы этим путем, является тем самым законодателем. Законом в обширном смысле поэтому должна быть признана всякая юридическая норма, установленная прямым велением того или другого внешнего авторитета.

Раз все источники позитивного права так или иначе сводятся к внешнему авторитету, всего правильнее брать за основание классификации этих источников способы проявления этого авторитета. Авторитет может создавать правовые нормы или путем прямого или же путем косвенного изъяв­ления воли. В первом случае мы будем иметь закон, во втором случае — прецедент или обычай.

Каков бы ни был внешний правовой авторитет, норма, изданная его прямым предписанием, будет законом в обширном смысле. Такое понятие закона шире тех ходячих определений, которые обыкновенно даются в учебниках; но мы уже видели, что и самое понятие права шире того, что офи­циально признается за право. Под наше понятие закона в обширном смысле подойдут не только нормы, издаваемые офици­ально признаваемыми учреждениями, обществами и союзами, но также и правила, издаваемые част­ными обществами, все равно легальными или нелегальными, и даже частными лицами. [...]

[...] От закона в обширном смысле нужно отличать закон в тесном смысле, под которым следу­ет разуметь норму, установленную высшим в пределах каждой данной правовой организации право­вым авторитетом.

Веления, издаваемые различными правовыми авторитетами, обладают неодинаковою обяза­тельною силою. Правовые авторитеты в человеческом обществе образуют иерархическую лестницу со множеством ступеней. Авторитет всякого общественного союза возвышается над авторитетом лиц, входящих в его состав; среди самих общественных союзов следует различать подчиненные и самостоятельные, верховные. Понятно, что авторитет органов власти, олицетворяющих эти союзы, не может быть одинаковым. Авторитет государственной власти больше, нежели авторитет местного провинциального собрания — городской думы или земства. Авторитет вселенского собора или папы больше, нежели авторитет какого-нибудь местного собора той же католической церкви. Неодинаков и авторитет органов, действующих от имени каждого данного союза; например, авторитет городской думы больше, нежели авторитет городской управы. Авторитет парламента в конституционном или парламентарном государстве больше, нежели авторитет кабинета министров.

Законом в тесном смысле, как сказано, должна считаться правовая норма, установленная выс­шим авторитетом в этой лестнице, авторитетом верховным. В конституционном государстве это бу­дет авторитет монарха в парламенте, в церкви это будет авторитет собора или папы, в международ­ных отношениях — авторитет конгресса или конференции. Законом в тесном смысле вообще может считаться только такая правовая норма, которая может быть отменена только авторитетом власти, ее издававшей, а не каким-нибудь высшим над нею авторитетом.

От законов в тесном смысле нужно отличать нормы, издаваемые органами власти подзаконными. Сюда относятся прежде всего правительственные распоряжения. Это различие имеет огромное практическое значение. Законы в тесном смысле выражают тот общий порядок государства, которо­му должны подчиняться все граждане, стало быть, и представители исполнительной власти. Поэтому, правительственные распоряжения могут издаваться только в пределах, указанных законом, играя относительно последнего подчиненную роль, и получают обязательную силу только под условием непротиворечия их закону. В правительственных распоряжениях может заключаться разъяснение или дополнение к закону, но они ни в каком случае не могут отменять закона. Это различие между зако­нами и правительственными распоряжениями имеет значение преимущественно в странах конститу­ционных, где между властью законодательною и правительственною проведена твердая граница. В государствах самодержавных в высшей степени трудно провести резкую границу между законом и административным распоряжением, так как в этом случае и законодательная, и исполнительная власть сосредоточивается в одних руках — монарха-самодержца. В таких странах и закон, и распо­ряжение монарха имеют одинаковую обязательную силу.

Не то в государствах конституционных, где законодательная власть принадлежит парламенту, а исполнительная — кабинету министров, которые ответственны перед парламентом и подчиняются последнему в порядке надзора. В таких государствах между законами в тесном смысле и правитель­ственными распоряжениями всегда могут быть проведены твердые осязательные границы. [...]

[...] Все власти подчиняются установленным законам и могут издавать распоряжения только в тех пределах, в каких, им это предоставляется законодательною властью парламента. В этом точном разграничении законов и правительственных распоряжений заключается одна из самых прочных гарантий законности управления.

По степени важности и силы законы разделяются на основные, или конституционные, и про­стые, или обыкновенные. Основные законы суть те, которые определяют государственное устройст­во, т. е. устройство верховной власти и устройство тех органов, которым поручаются различные функции верховной власти, законодательство, суть и администрация. Кроме того, к числу основных законов относятся и все те нормы, которым законодатель придает особенно важное значение и жела­ет сообщить характер твердости и постоянства. Под законами обыкновенными разумеются все ос­тальные законы, которые не относятся к разряду основных. Понятно, что различие между основными и обыкновенными законами существует повсеместно, потому что во всех государствах существуют такие законы, которые определяют самые основы государственного устройства, образ правления и которые пользуются по сравнению с прочими законами большею важностью и силой. Но не во всех государст­вах это различие имеет одинаковую практическую важность и юридическое значение. Только там важно это различие, где существуют особые условия для издания основных законов или отмены их. Различие это имеет важное значение только в тех конституционных государствах, где издание основ­ных законов обставлено особыми формальностями по сравнению с изданием простых законов. [...]

[...] Кроме этого деления законов, существуют еще деления, основанные на других признаках. Так, по пространству действия законы разделяются на общие и местные.

Под общими законами разумеются такие, которые действуют на всем пространстве государст­венной территории, за исключением местностей, где действует местное право. Местные законы, напротив, обнимают только известную часть территории государства и вне своей области не имеют силы. Впрочем, различие между общими и местными законами отличается условным характером. Одни и те же законы могут быть, с одной стороны, местными, с другой — общими. [...]

[...] По своему содержанию законы разделяются также на общие и специальные. Общие законы простираются на всех граждан данного государства, без различия их состояния, и обнимают все под­лежащие им отношения. Законы специальные издаются для известного разряда лиц и специальных отношений, отличающихся особенными свойствами, которые не соответствуют общим нормам и требуют поэтому особых норм: таковы отношения мореходства, торговли, рабочего, военного класса и проч.

Независимо от этих разделений законов следует различать еще следующие, более частные ви­ды законов.

Привилегии. Этим именем называются такие законы, которые установляют какие-либо пре­имущества в пользу какого-либо лица или разряда лиц. Предоставляя лицу известные положительные права (право на изобретение), или освобождая его от определенного общего предписания (от налогов и других повинностей), или укрепляя за лицом известные юридические качества (совершенноле­тие),— привилегии, в некоторых случаях, оказываются необходимыми и составляют справедливое вознаграждение за общественные заслуги. Само собою разумеется, что раздача привилегий должна быть производима лишь с крайней осторожностью и только в случаях действительной необходимо­сти, особенно в наше время, когда сознание равенства всех перед законом достигло высокой степени развития.

Законы исключительные или чрезвычайные назначаются для таких особых обстоятельств, при которых существующие законы оказываются или несоответственными государственным нуждам, или недостаточными. Такие законы вызываются уклонением известной части государства от спокой­ного подчинения законам, возникновением политических партий, угрожающих общественному и государственному порядку, особенными свойствами той или другой части населения, требующими усиленного надзора, и т. п. Несомненно, неуклонное соблюдение общих законов, насколько это воз­можно, всегда предпочтительнее, нежели установление чрезвычайных законов; на нем зиждется единство государственной жизни, равенство юридического положения граждан; благодаря ему пре­дупреждаются недоразумения и неизбежные распри и неудовольствия. Однако иногда нет возможно­сти обойтись без них; единство государственной жизни, сохранение общественного порядка в иных случаях требуют энергичных и решительных мер от законодательной власти и правительства. Но желательно, разумеется, чтобы прибегали к исключительным законам и удерживали их только в пре­делах настоятельной необходимости; во избежание злоупотреблений, нередко сопровождающих эти законы, в случае сомнения при их применении их следует толковать в ограничительном смысле. [...]

[...] Кодификация. Всякое законоположение возникает по мере того, как сама жизнь ставит праву вопросы, требующие разрешения. Ввиду необозримого множества общественных потребно­стей, каждое законодательство представляет такую же необозримую массу законов, возникших в разное время и по различным поводам. Это обилие законов чрезвычайно затрудняет знакомство с ними, что, в свою очередь, затрудняет возможность применять их в жизни. Для того чтобы облегчить как знакомство с законами, так и пользование ими, необходимо привести их в порядок, в известную систему. Возникая в различное время, в силу различных потребностей и под влиянием различных воззрений, законы часто оказываются противоречащими одни другим. Законодательные учреждения также не всегда руководствуются одинаковыми воззрениями, вследствие чего и законы, ими изда­ваемые, сплошь да рядом не гармонируют между собою. Отсюда возникает потребность в обработке, которая сводила бы существующие законы в одно целое и приводила бы их в порядок. Такая систе­матическая обработка действующего законодательства может совершаться или в форме инкорпора­ции, или в форме кодификации.

Инкорпорация представляет такую обработку законодательства, которое не вносит в нее ника­ких новых начал. Это — внешняя систематическая обработка действующих узаконений, которая об­легчает пользование ими, располагает их в систематическом порядке, но оставляет без изменения их внутреннее содержание. [...]

[...] Административные взыскания. Естественным и необходимым дополнением к закону яв­ляются административные распоряжения.

Закон не в состоянии предвидеть и исчерпать всех запросов человеческой жизни, всего беско­нечного разнообразия человеческих потребностей. Человеческое общество находится в состоянии беспрерывного развития; никакое законодательство не обладает достаточной гибкостью, чтобы бы­стро приспособляться ко всем изменениям человеческих отношений, и достаточной подвижностью, чтобы в ответ на всякую новую потребность тотчас создавать новую норму. Существующее законо­дательство представляет громоздкий и тяжелый аппарат, в работе которого встречаются паузы, оста­новки. Уже из рассмотрения четырех стадий образования закона мы могли видеть, что появлению на свет каждого закона предшествует мучительный процесс рождения, особенно если при этом сталкиваются противоположные интересы и воззрения людей, стоящих у власти. Юридический обычай, восполняющий многие пробелы закона, большею частью развивается еще медленнее. Для образова­ния его нужно многократное повторение однородных случаев, вызывающих применение одних и тех же решений. Назревая очень медленно, иногда в течение целых веков, правовой обычай, поэтому, бессилен нормировать новые отношения, выходящие из обычной колеи.

Пока совершаются предродовые потуги законодательства, предшествующие появлению закона, жизнь не ждет и предъявляет все новые и новые требования. Поэтому администрации часто прихо­дится сталкиваться с казусами, которые не могут быть разрешены на основании действующего права и которые между тем требуют безотлагательного решения. Этим вызывается необходимость сущест­вования наряду с законом другой вспомогательной по отношению к нему формы права — админист­ративных распоряжений.

Мы уже говорили о различии между административным распоряжением и законом. Закон в тесном смысле издается такими учреждениями или лицами, которым принадлежит верховная власть в ее целом или часть верховной власти; административные же распоряжения имеют значение подчи­ненное и могут издаваться только в тех пределах, в каких это разрешается законом, причем они мо­гут исходить и от подчиненных правительственных органов. Административные распоряжения соз­дают, однако, очень важные нормы права.

Не будучи в состоянии все предусмотреть и исчерпать всех сторон каких-либо сложных жиз­ненных отношений, законодательство сплошь да рядом ограничивается предписанием общего свой­ства, предоставляя административной власти дополнять эти постановления закона, создавать нормы и вырабатывать ряд правил, соответственно потребностям жизни. [...]

[...] Судебная практика. Наряду с административными распоряжениями закон в тесном смыс­ле дополняется нормами, создаваемыми судебной практикой. Суд есть инстанция, применяющая закон к казусам, встречающимся в действительности. Но в силу невозможности для законодателя предвидеть все разнообразие казусов, судебная практика поневоле не ограничивается одним только применением закона к случаям действительной жизни. В жизни общества встречаются случаи, зако­ном не предусмотренные, и суд, разбирая такие случаи, призван играть творческую роль; он должен разрешать всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы права. Правосудие так или иначе должно совершиться, почему во всех новейших законодательствах принято правило, что суд не может отказываться от решения спорного дела под предлогом неполноты или неясности закона. Если он отказывается вынести решение по какому-либо делу, то за этот отказ он ответствует, как за отказ в правосудии. Если суд сталкивается с казусом, для которого он не может найти соответствующего закона, он должен разрешить его, основываясь на общем разуме законов, — так, как разрешил бы его сам законодатель. Он может воспользоваться законом, предусматривающим аналогический случай; если же нельзя подыскать подобного закона, то суд должен решить дело по духу действующего законодательства, руководствуясь намерениями и целями законодателя, которые нашли выражение в законодательстве как целом.

Одним словом, суд должен искать логического единства законодательства как целого и на этом основании разрешать казусы, встречающиеся в его практике. [...]

[...] Так как деятельность суда есть деятельность отчасти творческая, то она должна находиться под сильным влиянием науки права, в особенности если суд сталкивается с пробелами в законода­тельстве. Суд восполняет эти пробелы, обращаясь к науке, посредством юридического мышления. На этом основании некоторые ученые считают науку права самостоятельным источником права; сто­ронники исторической школы, держащиеся такого мнения, считали сословие юристов выразителем живущего в народе правосознания. Невозможно согласиться с этим взглядом. Не подлежит, конечно, сомнению, что наука служит одной из главных причин развития права, но, с точки зрения данного нами определения источников права, наука не есть источник права. Под источниками права должно разуметь те причины, которые сообщают нормам их обязательное значение; наука же о праве обяза­тельной силы сообщить нормам не может. Те нормы, которые формулирует наука, приобретают обя­зательное значение только тогда, когда входят в жизнь путем прецедента, обычая или закона. [...]

[...] Статутарное, или автономическое, право. В числе форм права, дополняющих закон в тесном смысле наряду с административными распоряжениями и судебной практикой, имеет чрезвы­чайно важное значение право статутарное, или автономическое, т. е. нормы, изданные самоуправляю­щимися общественными союзами и учреждениями.

Автономические статуты играют роль самостоятельных источников права вследствие невоз­можности для центральной законодательной власти обнять своими определениями всего разнообра­зия жизненных отношений. Центральные законодательные органы не могут предвидеть всех разно­образных местных потребностей: они не могут предвидеть, напр., какие способы освещения и замо­щения улиц окажутся самыми удобными в данном городе: сколько школ и больниц нужно построить в том или ином уезде, чтобы удовлетворить потребность жителей; сколько дорог нужно провести в той или иной местности и какое их устройство будет наилучшим образом удовлетворять местные нужды.

Все такого рода местные нужды и пользы гораздо лучше известны местным жителям, чем цен­тральным органам власти. Поэтому возникает необходимость устройства органов местного само­управления, которые ведали бы местные пользы и нужды. Таковы в нашем отечестве земства и го­родские думы. Кроме местных нужд и потребностей, существует целый ряд специальных общест­венных и государственных потребностей, которые могут быть лучше удовлетворены посредством деятельности автономных учреждений. Так, напр., все университетские уставы предоставляют уни­верситетам в той или иной мере некоторые автономические права. Центральная власть, не будучи в состоянии предусмотреть всех нужд и потребностей университетского быта, предоставляет самому университету право издавать некоторые обязательные постановления, нормирующие университет­ скую жизнь.[...]

[...] По отношению к законам государственным статутарное право имеет подчиненное значе­ние. Обязательные постановления могут издаваться только теми союзами и учреждениями, которые уполномочены на это законом, и лишь в определенных, установленных законодателем границах. Автономический статут может только пополнять, но никак не изменять или отменять сущест­вующие законы. Такие же автономические постановления, которые противоречат законам, не имеют обязательного значения. Автономическое право существует во всех цивилизованных государствах. Но наибольшего своего развития оно достигает в наиболее культурных странах. Чем выше уровень культурного развития, народа, тем шире могут быть автономные права, предоставляемые органам местного самоуправления, так как для успешности деятельности самоуправления необходимо неко­торое умственное развитие населения, понимание своих собственных интересов и потребностей.

[...] Действие закона. Для применения закона важно выяснить те пределы, в каких он действу­ет! Всякий закон действует в пределах места, времени и распространяется на определенный крут лиц. Нет такого закона, который бы существовал вечно, распространялся на весь мир и был бы обязателен для всех лиц, независимо от того, к какому государству они принадлежат. Поэтому имеет большое значение вопрос о пределах действия закона вообще. Этот общий вопрос распадается на три части: 1) о действии закона в пределах времени, 2) в пределах места и 3) в отношении к лицам. Всякий закон становится обязательным только с того времени, как он опубликован во всеобщее сведение. Но действие его не может простираться на факты и деяния, предшествовавшие времени его обнародования. Действие его простирается только на будущее время; и юридические отношения, сложившиеся при старых законах, должны быть рассматриваемы на основании прежних законов; иначе говоря, lex ad praeteritum non valet — закон не имеет обратной силы.

Правило о необратном действии закона служит гарантией безусловного повиновения: но чело­ век только в том случае может повиноваться ему, если он знает требования закона и если ему извест­но, какие последствия повлечет за собою то или другое его противозаконное действие. Каждый гражданин должен быть уверен, что всякое действие его повлечет за собою известные последствия, которые он во всяком случае может предвидеть. Где этой уверенности нет, там нет законного порядка, там царствует произвол.

Правило о необратном действии закона служит гарантией личной свободы против произвола за­конодателя. Если бы уголовный закон имел обратное действие, то каждый гражданин, совершая сего­дня деяние дозволенное, не мог бы быть уверен, что завтра это деяние не повлечет за собой наказания на основании нового закона, его воспрещающего. Не менее вредное влияние имело бы обратное дейст­вие закона и в сфере гражданского права. Положим, напр., что новый закон требует непременным усло­вием приобретения недвижимого имущества, ввод во владение. Распространять действие этого правила на недвижимые имущества, приобретенные ранее появления нового закона, значило бы упразднить на время всякую собственность на недвижимое имущество.

Стало быть, правило о необратном действии закона необходимо для того, чтобы обеспечить неприкосновенность личности и ее законно приобретенных прав. С одной стороны, им обеспечивает­ся ненаказуемость тех деяний, которые во время их совершения законом не воспрещены, а с другой стороны — уверенность, что гражданин спокойно может пользоваться той свободой, которую закон ему предоставляет. Правило это обусловливается, во-первых, элементарным требованием справедли­вости, чтобы закон не подвергал людей невыгодным последствиям за совершение ими деяний дозво­ленных; во-вторых, оно необходимо в интересах самого государства. Обратное действие закона соз­давало бы в обществе ту неуверенность в завтрашнем дне, которая служит источником опасных смут и брожений. Граждане не могут относиться с уважением к закону, который, предписывая или дозво­ляя тот или другой образ действий, подвергает их риску поплатиться со временем за то, что они сообразовались с его предписаниями.

В интересах самого государства необходимо, чтобы новый закон не поражал законно приобре­тенных прав личности. Поэтому новый закон, который в чем-либо уменьшает права отдельных лиц, обратного действия иметь не может. Напротив, такой закон, который не поражает каких-либо личных прав и не влечет для лиц невыгодных последствий, — может иметь обратное действие. Например, новый закон, определяющий за преступление более легкое наказание, чем прежний закон, может применяться и к преступлениям, совершенным до его издания. Такое исключение из правила о необ­ратном действии закона допускается на том основании, что смягчение наказания не ограничивает личных прав, ограничивая, напротив, карательную власть государства. По той же причине могут и даже должны иметь обратное действие законы, изменяющие формы судопроизводства. Всякое улуч­шение в уголовном судопроизводстве гарантирует безопасность личности против несправедливых уголовных преследований, обеспечивает интересы личности. Например, введение суда присяжных, вместо суда коронного, отнюдь не суживает прав подсудимых, напротив, суд присяжных более обес­печивает справедливость и беспристрастие судебных решений, чем суд коронный, который находит­ся и в большей зависимости от правительства и более доступен внешним влияниям. Поэтому закон, устанавливающий более совершенные формы судопроизводства, должен применяться и к тем делам, которые возникли до его издания. Вообще, когда государство признает недостаточность той или дру­гой формы судопроизводства для отыскания истины, то на обязанности его лежит применить новые формы судоговорения ко всем делам независимо от того, когда они возникли. Правило это, очевидно, должно применяться как в уголовном, так и в гражданском судопроизводстве.

Вообще, правило о необратном действии закона подлежит некоторым ограничениям. Наиболее широкое применение оно находит в праве частном, гражданском, но и здесь оно должно подверг­нуться ряду ограничений. Те изменения, которые может вносить закон в гражданское право, бывают двоякого рода: 1) закон оставляет совершенно неприкосновенным тот или другой институт граждан­ского права, но изменяет самый способ приобретения частных прав, основанных на этом институте; оставляя, например, без изменения институт наследства, закон может изменить порядок наследования; 2) наконец, закон может уничтожить целый институт права. [...]

[...] Законодательство вообще признает правило о необратном действии закона. Исключения допускаются только в двух случаях: 1) когда в самом законе именно сказано, что он — только под тверждение и изъяснение закона прежнего и 2) когда сам закон постановляет, что сила его распро­страняется на времена, предшествовавшие его обнародованию.

Оба эти исключения формулированы неудачно, вызывают сомнения в своей целесообразности и противоречат тем началам, которые в современной науке права пользуются общим признанием. В особенности это верно относительно первого исключения: в настоящее время можно считать об­щепризнанным, что всякое толкование закона, исходящее от самого законодателя, есть новый закон, который по тому самому не должен иметь обратного действия. Толкование закона иногда бывает таково, что оно совершенно изменяет смысл закона прежнего. Поэтому если допустить, что легаль­ное толкование имеет обратное действие, то под видом разъяснения прежнего закона законодатель может издавать совершенно новые юридические нормы, сообщая им при этом обратное действие; а это по отношению к большей части юридических норм представляется крайне несправедливым. [..,]

Текст печатается по изд.: Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права.— С. 91—95, 96—97, 98—100, 108—110, 110—111, 112—115, 115 - 117, .125, 131 -132s 133, 135—136, 136—137, 147, 150, 152—153.

Г. Ф. ШЕРШЕНЕВИЧ

ФОРМЫ ПРАВА

[...] Право, с развиваемой мною точки зрения, — это правила общежития, поддерживаемые го­сударственною властью. Чтобы подданные могли ознакомиться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма мо­жет быть едина, но она может быть и различна.

Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, маю пригодным ввиду своей многозначности. Под этим име­нем понимаются: а) силы, творящие право, напр., когда говорят, что источником права следует счи­тать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр., когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Погье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, напр., когда го­ворят о работе по источникам, напр. по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т. п.; d) средства по­ знания действующего права, напр., когда говорят, что право можно узнать из закона.

Разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права» в той же науке права, вы­зывает необходимость обойти его и заменить другим выражением — формы права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор форм зависит всецело от государственной власти.

Чтобы уяснить себе многообразие форм права, необходимо обратиться к анализу строения нормы права. В каждой норме права можно отличить содержание и санкцию. Первая часть описыва­ет то поведение, которое требуется от граждан, вторая часть предписывает держаться этого поведе­ния под угрозою воздействия. Это теоретическое различие, установленное Лябандом, чрезвычайно важно для понимания форм права. Законопроект может быть тождествен по содержанию с законом, но у него недостает второго элемента, присоединение которого превращает проект в норму права. Решение спорного вопроса окажется, может быть, одинаковым и в толковании ученого юриста, и в толковании высшего суда. Различия между ними по существу с юридической точки зрения нет до тех пор, пока государственной власти не угодно придать обязательность тому или другому.

Обязательная сила норм права имеет всегда одно основание: веление государственной власти. Содержание же норм права может иметь различное происхождение. Прежде всего, государственная власть может сама выработать содержание нормы и объявить его в форме закона. Но весьма возмож­но, что государственная власть предоставит другим выработать содержание и ограничится тем, что скрепит своею санкциею правила, уже выработанные или предполагаемые в будущем, и тем придаст правилам юридический характер. Кому будет предоставлена выработка содержания норм, это зави­сит от усмотрения, от политики государственной власти. Помимо нее, никто в обществе не в состоянии присваивать своим правилам значения норм права, и, следовательно, никакие формы права не могут существовать без воли государственной власти.

Если это так, то в зависимости от усмотрения государственной власти формы права могут быть весьма различны, смотря по времени и месту. Историческая действительность вполне подтверждает такое предположение.

Государственная власть может разрешить своим судебным органам применять те правила об­щежития, которые выработались самою жизнью в общественной среде силою бытовых отношений. Власть предполагает, что такие правила по данному вопросу должны были образоваться или должны будут образоваться. Нормы обычного права хотя и создаются в своем содержании помимо государ­ственной власти, но юридическую обязательность приобретают по воле государственной власти. Поэтому допустимость обычного права и пределы ее определяются самим законодателем. [...]

[...] Государственная власть может предоставить своим органам управления выработку общих правил поведения граждан, в развитие закона или в пополнение его недостатка. Очевидно, что такие административные распоряжения или обязательные постановления почерпают свою силу не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Чем сложнее общественная жизнь или чем менее твердо начало законности, тем больший простор для этой формы права, которая, как и все другие, держится только авторитетом государственной власти. [...]

[...] По многим вопросам, соприкасающимся с религией, государственная власть, не желая вступать в борьбу с церковью, придавала обязательную силу канонам, определявшим отношения граждан между собою. Каноны являлись, а отчасти еще являются и сейчас, формами права не сами по себе, а вследствие поддержки власти. Как только государство отнимает у них эту защиту — кано­ны немедленно теряют юридическое свойство и выходят из разряда форм права. Государство нового времени, почувствовав в себе силу, вступает прямо в борьбу с церковью и устанавливает нормы, прямо противоположные по содержанию канонам.

В истории роль формы права принадлежала судебной практике, а в настоящее время такое зна­чение имеет в Англии судебный прецедент. Современные европейские законодательства вообще не признают судебную практику формою права, но вопрос этот не бесспорен как со стороны догматики, так и со стороны законодательной политики.

Взаимное отношение различных форм права, особенно важнейших — закона и правовых обы­чаев, вызывает интерес с точек зрения исторической, догматической, а также критической.

Историческое соотношение между правовым обычаем и законом выражается в следующем. Первоначально право выражается почти исключительно в форме правовых обычаев; из общей массы правил общежития выделяются те, которые признаны судом, — период господства обычного права. В дальнейшем государственная власть, собирая правовые обычаи, производит по своему усмотрению отбор между ними, обеспечивая свою защиту одним и отказывая в этой защите остальным, а с другой стороны, начинает проявлять законодательную деятельность, издавая, однако, в виде законов преж­ние обычаи, — период совместного действия обычая и закона. Наконец, третья стадия в этом взаимо­отношении состоит в том, что власть выражает в форме закона свою личную волю и не стесняется стариной, а потому отодвигает своею силою авторитет обычного права, — период полного господ­ства закона.

С догматической точки зрения, вопрос о соотношении между правовым обычаем и законом за­ключается в том, следует ли считать обе формы права вполне равносильными или же правовые обы­чаи, получая свою силу от государственной власти, принуждены уступать место непосредственному выражению ее воли в виде закона. Другими словами, вопрос сводится к тому, может ли правовой обычай отменить силу соответствующего по содержанию закона. [...]

[...] В настоящее время руководящая роль в деле образования права принадлежит закону, а не правовому обычаю. Законодатель берет на себя разработку содержания тех норм, которые принуди­тельно направляют общественную жизнь. Довольно устойчивое, достаточно соответствующее взгля­дам маленькой общественной среды обычное право теряет эти достоинства по мере того, как госу­дарство принимает все большие размеры. С изменением экономических условий, особенно с усиле­нием обмена, отношения настолько усложняются, что старые нормы обычного права оказываются мало пригодными для разрешения возникающих на этой почве затруднений; а созданию новых пре­пятствует сложность отношений и быстрота их нарождения, которые не дают обществу возможности усвоить себе правильную оценку новых явлений. При этих условиях правовые обычаи обнаруживают особую неустойчивость, стремление к вариациям, страдают неопределенностью отраженного в них веления и потому не удовлетворяют той твердости определения, в какой нуждаются меновые отно­шения и какую может дать только закон. С развитием государственного порядка все более чувству­ется важное социальное значение права, а отсюда стремление к более резкому обособлению этих правил общежития. Но такое обособление легче всего выступает при законе, тогда как правовые обычаи продолжают сохранять близкое родство с нравами. [...]

[...] С развитием индивидуальности в общественную жизнь вносится все сильнее начало, созна­тельности. Традиция уступает место целесообразности. И только закон способен служить средством для сознательного устроения жизни на началах разумности и справедливости. Правда, не всегда за­кон выполняет это назначение, порою он производит обратное действие, но важно то, что закон, а не правовой обычай, способен направлять взаимные отношения людей к выработанному сознательно идеалу. [...]

[...] Формою права, преобладающею в настоящее время у всех цивилизованных народов, явля­ется закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы. Возможность для орга­низованного общества создавать правила поведения, обязательные для всех, выражается именно в законодательной деятельности.

Под именем закона понимается норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке.

Прежде всего, закон есть норма права, т. е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев. Неизбежность этого признака вытекает из того, что закон есть норма права, а следова­тельно, вид не может быть лишен того свойства, какое присуще роду. Между тем государственная власть иногда принимает в законодательном порядке меры, рассчитанные на один случай их приме­нения. Напр., законодательное учреждение ассигнует некоторую сумму денег на помощь голодаю­щей части населения, одобряет заграничный или внутренний заем, определяет приход и расход по государственному хозяйству (бюджет). Во всех таких случаях налицо законодательная форма, в ко­торой проявляется воля органов государственной власти. Но нет нормы права. Поэтому такие акты законодательной власти можно назвать законами в формальном смысле.

Второй признак закона тот, что норма права исходит непосредственно от государственной вла­сти, составляет прямое выражение воли органов власти. Конечно, все вообще нормы права основы­ваются на авторитете государственной власти, которая одна способна придать норме санкцию, отли­чающую ее от иных правил общежития. Но только в законе содержание нормы права дается государ­ственною властью так же, как и санкция. В этом моменте обнаруживается отличие закона от нормы обычного права, от канонов, где государственная санкция придается нормам, выработанным незави­симо от государства, а также от обязательных постановлений градоначальника или городской думы, вырабатываемых подчиненными органами управления.

Наконец, третий признак закона состоит в том, что воля органов государственной власти, тво­рящей норму права, должна выразиться в установленном заранее порядке. Этот формальный момент выражения воли необходим совершенно независимо от организации государственной власти. [...]

[...] Законы различаются по форме выражения, по своему содержанию, по последствиям, по объему действия.

Прежде всего, по форме, в какой выражается требование законодателя, законы могут быть раз­делены на: 1) приказы и 2) запреты. Конечно, все законы, выражая волю органов государственной власти, обращены к подчиненным ей лицам в виде требований. Поэтому все законы, как нормы пра­ва, составляют приказы в широком смысле слова. Но это требование власти может быть выражено в положительной или в отрицательной форме. Приказы и запреты, объединяясь в стремлении возбу­дить в гражданах мотив согласовать свое поведение с требованиями правового порядка, расходятся между собой в том отношении, что приказы побуждают к совершению определенных действий, тогда как запреты удерживают от совершения определенных действий. [...]

[...] Со стороны содержания приказа законы разделяются: 1) на принудительные и 2) восполнительные. Конечно, все нормы права имеют принудительный характер, но возможна различная сте­пень настойчивости в проведении требования. Один вид законов определяет сам содержание юриди­ческого отношения, не давая частным лицам свободы самостоятельно определять его. Наоборот, в других случаях закон ставит свои требования условно, — если отношение не определилось волею лиц, выраженной в каком-нибудь юридическом акте. Именно в области гражданского права законо­датель дает широкий простор усмотрению граждан в определении их взаимных отношений. Поведе­ние частных лиц в отношении друг друга определяется в допущенных законом пределах, их собственною волею. Здесь открывается область так называемой частной автономии, которая, однако, во­преки названию, не создает никаких норм, а устанавливает лишь отношения. Только при отсутствии такой самоопределяющей воли закон ставит положения, которыми должно определиться конкретное отношение.

Этот тип законов, которые лучше всего могут быть названы восполнительными, проявляет двоякое свойство: 1)эти законы отступают перед конкретным отношением при противоположной воле частных лиц, 2)эти законы вступают в конкретное отношение при отсутствии выраженной воли частных лиц.

В области гражданского права действуют преимущественно законы восполнительные. Договор, завещание дают широкий простор для выражения частной воли. [...]

[...] Закон, как норма, определяющая поведение граждан, имеет начальный и конечный момен­ты своего действия. Вопрос, с какого времени закон начинает применяться и с какого времени его не следует более применять, чрезвычайно важен в практическом отношении.

Определить начальный момент действия закона можно двояко. Можно положить в основу тот принцип, что обязательность юридической нормы зависит от возможности для граждан ознакомиться с ее содержанием. [...]

[...] Начальный момент действия закона может быть сознательно отсрочен ввиду важности и сложности закона; до наступления этого назначенного срока действие закона приостанавливается.

В жизни закона весьма важны следующие два момента: обнародование и вступление в дейст­вие. По воззрению всех континентальных государств, обязательная сила закона обусловливается по­следним моментом. Но воля законодателя полностью обнаруживается в момент обнародования. Сле­довательно, если после обнародования закона, но до вступления его в действие издается новый закон, изменяющий в какой-либо части постановления первого, то последний вступит в действие с теми изменениями, какие в промежуток бездействия успел произвести в его содержании позднее обнаро­дованный закон.

Предельный момент действия законов стоит в зависимости от назначения, какое придал зако­нодатель изданной им норме. С этой точки зрения следует различать законы: а) постоянные, b) вре­менные и с) переходные.

Постоянные законы рассчитаны на неопределенное время, пока обстоятельства не заставят за­конодателя изменить правовой порядок. Во всяком случае, ни один закон не может рассчитывать, что он всегда будет действовать, и с этой стороны странно говорить о «вечных» законах. С юридической точки зрения, однако, закон, изданный без указания времени его действия, будет сохранять свою силу, несмотря ни на какие соображения и обстоятельства, пока не будет лишен силы в том же по­ рядке, в каком она была ему дана.

Лишение закона присущей ему силы новым законом может произойти двояким путем: отме­ною и заменою. Новое выражение законодательной воли может быть направлено непосредственно на то, чтобы остановить дальнейшее действие закона, признанного ею теперь нецелесообразным. Но законодательная воля отменить действие закона может выразиться в том, что законодатель издает новый закон, который своим содержанием покрывает первый. В одном и том же месте, в применении к одному и тому же отношению не могут действовать две противоположные нормы. Более ранняя по времени должна уступить место позднейшей, потому что организованное принуждение, конечно, будет на ее стороне. Потеря силы прежним законом при замене его новым обусловливается предела­ми совпадения их содержания.

Необходимость издания нового закона для лишения силы прежнего распространяется и на тот случай, когда закон, обнародованный в установленном порядке, не введен в действие.

Определение начального и предельного моментов действия закона разрешает вопрос о грани­цах, в которых вновь изданный закон может иметь применение. С момента вступления его в силу нет более места законам отмененным или замененным, насколько дело касается действий, нормирование которых новый закон поставил своею задачею, но и он сам не должен касаться времени, когда гос­подствовал закон, ныне лишенный силы. Эта мысль выражается в положении, что закон обратной силы не имеет.

Рассматривая положение «закон обратной силы не имеет» с точки зрения законодательной по­литики, необходимо признать, что оно не может связывать законодателя юридически. Воля законо­дателя стоит над правом, и потому он может, если захочет, придать новому закону обратную силу. Как и всякое другое веление, исходящее от органов государственной власти, оно должно быть исполняемо лицами, подчиненными фактически этой власти. В намерении придать закону обратную силу воля законодателя может встретить препятствие не в юридических, а в фактических условиях. Законодатель может натолкнуться на невозможность или на нецелесообразность обратного примене­ния законов. Фактическая невозможность обнаруживается тогда, когда изгладились следы того бы­тового явления, к которому желательно было бы применить закон задним числом, напр. умер пре­ступник, совершивший некогда деяние, которое новым законом признается преступным. Фактиче­ская нецелесообразность обратного приложения закона должна с очевидностью предстать перед го­сударственною властью, насколько она дорожит твердостью правового порядка. Игнорирование принципа «закон обратной силы не имеет» породило бы такую неустойчивость в общественных от­ношениях, такую неуверенность в приобретенных правах, такую необеспеченность личного сущест­вования, что правовой порядок потерял бы свое равновесие. Основная ценность правового порядка заключается в том, что каждый может сообразовать свое поведение с заранее установленными прави­лами. Эта возможность тотчас исчезла бы, если бы приходилось принимать в расчет не только те нор­мы, которые установлены, но и те, которые могут быть установлены.

В области уголовного права, с точки зрения законодательной политики, могут представиться следующие случаи: 1) предполагаемый закон устанавливает наказание за действия, которые до сих пор преступными не признавались; 2) предполагаемый закон отменяет наказание за действия, кото­рые до сих пор признавались преступными; 3) предполагаемый закон изменяет наказание за дейст­вия, которые до сих пор считались преступными, смягчая или усиливая карательные меры, В первых двух случаях законодатель всегда придает обратную силу новому уголовному закону, т. е. освобож­дает от наказания тех, кто совершил действия, которые при прежнем законе не подлежали каре, а также тех, кто совершил действия, за которыми, по новому закону, не признается более преступный характер. Наибольшие сомнения, как в теории, так и в законодательствах, возбуждает третий случай. Возможны различные решения вопроса:

1) К преступному действию применяется закон, действовавший во время совершения его, но закон более мягкий всегда получает обратную силу. Таково решение германского уголовного кодек­са. 2) К преступному действию применяется закон, действующий в момент наложения наказания, но если он строже карает, то не получает применения в отношении деяний, совершенных при старом. Такова точка зрения указа 27 марта 1846 года, определявшего применение уложения о наказаниях 1845 года. 3) К преступному действию, совершенному при старом законе, применяется наказание, определенное новым законом, если только действие считалось преступным и прежде. Таков взгляд уголовного уложения 1903 года, допускающего в подобных случаях лишь смягчение наказания.

Таким образом, возможность и даже целесообразность придавания закону обратной силы с точки зрения политики не подлежит сомнению. [...]

Текст печатается по изд.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2.— С. 368—370, 371—373,376—377.381—382,391—392.393—394,397,400—406.