62 Вопрос

актуальные проблемы современного российского нотариата

Выше мы обращали внимание на общие проблемы состояния законодательства о нотариате: это моральное и фактическое устаревание основ о нотариате, «не успевание» нотариальных норм за стремительно развивающимся гражданским, гражданско- и арбитражно- процессуальным законодательством.

Как отмечают эксперты, несмотря на позитивные результаты, полученные вследствие реформирования нотариата за последнее десятилетие, в настоящее время можно констатировать, что нотариальная система России достигла критической точки развития, когда она более не отвечает современным требованиям стабильного и поступательного развития страны. В основе такого положения вещей как застарелые проблемы, доставшиеся современному нотариату в наследство от советской системы, так и некоторые современные угрозы[1].

При этом, оценивая сложившуюся ситуацию, исследователи сходятся во мнении, что те изменения, которые предстоит совершить в процессе совершенствования института нотариата, носят характер «революционных» и в корне изменят основы нотариата в России

Открывая состоявшуюся в февраля 2007 года Всероссийскую научно-практическую конференцию «Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы», Председатель Счетной палаты РФ С.В. Степашин затронут в своем выступлении основные коллизионные, проблемные вопросы современной организации нотариальной деятельности.

Было отмечено, что, с одной стороны, нотариат - это институт превентивного правосудия, поскольку при совершении нотариальных действий, направленных на защиту прав граждан, предупреждается необходимость в судебной защите. При этом исторически и функционально деятельность нотариусов неразрывно связана с системой органов судебной власти. Эффективная работа нотариата снижает «стоимость» правосудия в 3 - 5 раз, а тех странах, где развит нотариат, наблюдается значительное снижение расходов государства на правоохранительную деятельность.

С другой стороны, деятельность нотариата находится под «чутким» (в кавычках) и методичным руководством органов исполнительной власти. Ясно, что такой дуализм послужил причиной появления многих проблем и коллизий в вопросах правового регулирования нотариальной деятельности.

В частности, были названы следующие, требующие пристального внимания как законодателя, так и нотариального сообщества, проблемы:

- практически пять лет Федеральный закон «Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации» продолжает находиться в стадии законопроекта (отчасти это может быть связано с тем, что его непосредственным исполнителем Законопроекта является не Министерство Юстиции, а Министерство экономического развития);

- организационная структура нотариата продолжает вызывать немало вопросов. Например, каково соотношения законов рынка и количества нотариусов, насколько добровольными должны быть объединения нотариусов для осуществления публично-правовой функции, какими должны быть формы и условия для эффективного государственного контроля за организацией и деятельностью нотариата;

- происходит юридическое и фактическое сокращение полномочий нотариусов. В частности исполнительная надпись нотариуса не имеет практического значения, поскольку любое взыскание имущества осуществляется только по решению суда. В результате суды загружены «бесспорными» делами, а нотариус воспринимается как «неотъемлемая часть копировального аппарата».

Такая ситуация не идет ни в какое сравнение с правовыми системами зарубежных стран, где нотариат является неотъемлемой частью судебной системы. В этих странах исполнительная надпись нотариуса будет являться поистине «железобетонным решением»[2].

Итак, проанализируем проблемы действующей системы нотариата в Российской Федерации и ее законодательных основ, а также механизмы и формы разрешения таких проблем.

В качестве наиболее общих проблем нотариата называются: формализм, бюрократизм и пассивность, связанные с условиями нотариальной деятельности.

В ходе исследования проблем нотариата в России Центром нотариальных исследований РФ была подготовлена Концепция «Российской нотариат: проблемы и решения» (далее по тексту – Концепция), в которой, на наш взгляд, собраны наиболее актуальные проблемы нотариата в современной действительности. Рассмотрим их, объединив в группы

Первая группа проблем – «бюрократизм, консерватизм, традиционализм», отрицательный имидж нотариата и нотариальной профессии.

Как справедливо подчеркивается в Концепции[3], замкнутость нотариата, его «традиционализм» и негативные проявления консерватизма нотариальной практики привели к формированию в нашей стране в основном отрицательного отношения к нотариальной профессии. Причем худшее заключается в том, что отрицание социальной необходимости нотариата чаще всего встречается среди наиболее активной части населения – предпринимателей, видящих в нотариальной деятельности дополнительное препятствие динамичному развитию собственного бизнеса. Получилось так, что частноправовая сторона в нотариальной профессии, преувеличенная в массовом сознании и ряде нормативных актов, привела к «разводу» между нотариатом и государством; одновременно, публично-правовой характер нотариальной деятельности отпугивает потенциальных клиентов, ассоциируясь с медлительностью, бюрократическими проволочками, низким качеством услуг и т.д.

В лице общественности нотариальная профессия воспринимается как техническая. В таком виде, нотариус безусловно проигрывает представителям иных юридических профессий – прежде всего, адвокатам и иным представителям – которые работают в той же сфере частных отношений на принципиально иных основаниях.

В основных положениях модель нотариальной деятельности в России осталась прежней, «советской», – нотариус играет роль промежуточного звена в документообороте, задача которого состоит в проверке полноты сбора документов, подготовке нотариального акта и направлении его дальше, по цепочке[4].

Вторая группа проблем – недооценка значения нотариата в юрисдикционной системе страны.

В Концепции подчеркивается, что поставив во главу угла обязательную компетенцию нотариуса, как условие эффективности и востребованности всей системы нотариата, мы совершаем непростительную ошибку, думая только о сегодняшнем дне. Речь же должна идти, в том числе, о расширении функций нотариальной профессии как таковой, а не только увеличении предметов ведения. Нотариусы должны сами осознать, что ни одна естественная монополия не может жить вечно, если она не отвечает потребностям общества. Кроме того, монополия, которой пытается добиться нотариат в России, не является естественной т.к. может быть основана только на предписаниях закона. Отсюда, архаичность некоторых обрядовых элементов нотариального производства существенно снижает конкурентоспособность нотариата на рынке юридических услуг.

Эксперты констатируют, что не завершен переход к Латинской модели нотариата. Это связано с тем, что система латинского нотариата предполагает участие нотариусов в гражданском обороте в качестве не одного из бюрократических органов, а представителей свободной профессии, беспристрастно и независимо осуществляющих публичные полномочия от имени государства в интересах всех участников гражданского оборота[5].

Третья группа проблем – отсутствие развивающейся доктрины нотариального права. Как отмечают исследователи, в настоящее время, корпорация нотариусов в России абсолютно не занимается созданием собственной научной доктрины нотариального права, которая бы обосновывала объективную необходимость и полезность нотариальной профессии для общества нашего типа. При этом нотариусы исходят из ложного постулата о том, что полезность нотариата очевидна, подтверждается самим ходом истории государства и права.

В настоящее время не проводятся исследования нотариата в других странах, на основе их опыта адаптации к новым реалиям.

Рассмотренные выше проблемы имеют направления и варианты разрешения. В Концепции названы следующие основные задачи по разрешению сложившейся проблематики:

1. Обоснование на доктринальном, законодательном и практическом уровне широкого предмета нотариальной деятельности;

2. Обоснование и развитие концепции активной роли нотариуса;

3. Упорядочивание взаимоотношений нотариусов и органов государственной власти и управления;

4. Упорядочивание взаимоотношений нотариусов с представителями иных юридических профессий;

5. Расширение международно-правового сотрудничества.

При работе по достижению поставленных задач необходимо отойти от однобокого, монофункционального понимания нотариальной деятельности, как заключающейся единственно в удостоверении юридических актов волеизъявления и свидетельствовании иных юридических фактов. При этом альтернативой могло бы стать обоснование и иных функций нотариальной профессии, отражающих ее либеральный и одновременно публичный характер.

Необходимо осуществить в России поэтапный переход к «активной» модели нотариата. Снятие административных барьеров и сокращение чрезмерных государственных функций составляет важную часть дебюрократизации системы государственного управления.

Учитывая значительную частноправовую составляющую нотариальной профессии, следует искать новые механизмы и решения, которые позволили бы проявить весь положительный потенциал нотариата в условиях именно рынка, конкуренции и развития новых информационных технологий. Первичным фактом, определяющим потребность общества в нотариате, должно стать качество предоставляемых нотариусами услуг, а не принуждение, основанное на нормах закона.

Наряду с названными концептуальными проблемами в юридической литературе выделяется ряд организационных проблем-вопросов, которые предстоит разрешить законодателю в скором времени.

Во-первых – это концептуальный выбор модели нотариата. В последнее время в юридической литературе все чаще вызывает возражения одновременное существование в Российской Федерации двух параллельных систем нотариата - государственного и небюджетного.

Эксперты констатируют[6], что подобное компромиссное положение в части остаточного существования государственного нотариата порождает ряд негативных последствий, среди которых можно назвать:

1) неприспособленность государственного нотариата условиям современного гражданского оборота и рынка;

2) незаинтересованность нотариусов государственных нотариальных контор в результате своей работы;

3) нерешенность вопроса об имущественной ответственности государственных нотариусов;

4) необходимость дополнительного бюджетного финансирования государственного нотариата.

Кроме того, это создаёт ситуацию неопределённости как у потребителя правовых услуг, предоставляемых нотариусами, так и у самих членов профессионального сообщества. В свою очередь, это ведёт к недопониманию в обществе публично- правового характера нотариальной деятельности независимо от единства стандартов осуществления нотариальной деятельности как в системе государственного, так и неверно иногда именуемого «частного» нотариата.

Предлагаемым в литературе решением данной проблемы является: поэтапный переход к небюджетной модели организации нотариата на всей территории России.

Во-вторых – оптимизация наделения нотариусов полномочиями. В рамках данного направления по совершенствованию законодательства о нотариате в юридической литературе высказываются мнения по дебюрократизации системы государственного устройства стали активно обсуждаться проекты по либерализации доступа к занятию нотариальной деятельностью[7]. По мнению их авторов, дебюрократизация и снятие административных барьеров в нотариальной деятельности должны вести к ликвидации системы регулирования численности нотариусов, обеспечив свободный доступ к осуществлению нотариальной профессии любого лица, обладающего соответствующими квалификационными требованиями[8].

Представляется, что последствия либерализации доступа к нотариальной деятельности недостаточно продуманы и могут привести в основном к следующим негативным последствиям[9]:

1) неограниченный доступ к занятию нотариальной деятельностью будет способствовать концентрации нотариусов в крупных городах, в которых в силу повышенной деловой активности возможно получение больших доходов, и одновременно – недостатку нотариусов в сельской местности;

2) реализация данных предложений приведёт к отказу части нотариусов от совершения нотариальных действий с низкой доходностью;

3) плавающее число нотариусов сделает невозможным эффективный контроль за их профессиональной деятельностью и существенно затруднит их самоорганизацию в единое нотариальное сообщество.

Таким образом, решением рассматриваемой проблемы является: сохранение действующего ограничения численности нотариусов и правил определения их территориальной компетенции в Российской Федерации. Тем не менее, в качестве потенциального направления реформ в данной области, можно рассмотреть вопрос о введении минимальной численности нотариусов с учетом особенностей экономического, социального и географического положения регионов на уровне законов субъектов Российской Федерации. Возможно также говорить о законодательном закреплении обязанности органов нотариального сообщества (нотариальных палат) оказывать финансовое и материально-техническое содействие развитию и функционированию нотариата в отдаленных и труднодоступных районах страны.

Следующая – третья проблема - введение упрощенных форм взыскания через нотариуса.

В настоящее время значительное количество дел, за разрешением которых стороны обращаются в суд, изначально бесспорны: стороны не оспаривают ни условия обязательства, ни размер задолженности. В то же время, должник отказывается исполнить должное, никак не мотивируя свои отказ либо мотивируя его ссылкой на обстоятельства неправового характера, которые не влияют на существование обязательства и необходимость его исполнения (например, тяжелое материальное положение).

Как подчеркивают эксперты, несмотря на существование в гражданском и арбитражном процессе облегченных судебных процедур – судебного приказа (гл.11 ГПК РФ) и упрощенного производства (гл.29 АПК РФ) – для разрешения подобных дел, представляется, что недостаточно используется потенциал нотариата в сфере внесудебного исполнения договорных обязательств. В настоящее время, непосредственная исполнительная сила признается в России только за нотариально удостоверенными соглашениями об уплате алиментов (п.3 ч.1 ст.7 ФЗ «Об исполнительном производстве»). Вряд ли такое положение можно считать оправданным как с учетом современных задач и условий осуществления нотариальной деятельности, так и исходя из имеющегося в нашей стране и за рубежом опыта использования нотариата для целей повышения эффективности юрисдикционной системы, в частности, за счет разгрузки судов от бесспорных требований[10].

Предлагаемым решением рассматриваемой проблемы является: реформирование законодательства в направлении признания и расширения непосредственной исполнительной силы нотариальных актов. В частности, речь может идти о частичном восстановлении в России института «исполнительной надписи нотариуса» с его одновременной модернизацией для учета современных социально-экономических реалий.

При оценке совокупности рассмотренных выше проблем и форм их разрешения, возникает логичный вопрос: с чего начать реформирование? На наш взгляд, нельзя говорить о скорейшей разработке нового нотариального законодательства. И тому есть логичное объяснение. Как отмечается в Концепции развития Российского нотариата[11], проблемы российского нотариата во многом связаны с отсутствием их системного видения в контексте постоянно развивающихся общества, государства и права, как в самой России, так и за ее пределами. Очевидно, что одна только практическая деятельность, без осмысления значения, места и перспектив развития нотариата очень скоро заведет всю профессию в тупик, из которого не будет выхода. Должна быть создана Концепция развития нотариата в России, которая должна разрабатываться с учетом меняющихся социально-экономических, политических и правовых условий. При этом следует обратить внимание не только на решение уже существующих проблем нотариата, но и попытаться спрогнозировать изменения ряда составляющих правовой и экономической сферы, с целью выработки адекватных форм реагирования нотариата на события, чтобы не оказаться на периферии правовой и общественной жизни.

Таким образом, основой дальнейшего совершенствования законодательства о нотариате должна стать концепция его развития на ближайшие, например, пять лет, с дальнейшим ее развитием и принятием развивающих программных актов. Примером могут служить концепции развития судебной системы в Российской Федерации, принимаемые с 1992 года и служащие главным вектором в системе построения системы правосудия в нашей стране.

Концепция должна стать трамплином для разработки и принятия комплексного закона «О нотариате», внесения изменений в гражданское процессуальное законодательство, федеральный закон «Об исполнительном производстве» и иные законодательные акты.

В настоящее же время, помимо вопроса о разработке будущей концепции, законодатель должен обратить внимание на действующие Основы, принять законодательные акты, которые находятся на рассмотрении уже более пяти лет.