- Кодификация права (законодательный позитивизм и юридический национализм)

2 направление. Успех школы естественного права в кодификации.

Кодификация – это техника, которая позволила осуществить главный замысел школы естественного права – четко изложить право, соответствующее интересам общества (в отличие от хаоса компиляций Юстиниана – составление произведений на основе чужих исследований или чужих произведений без самостоятельной обработки и без ссылок на авторов (ограбление – буквально) еще есть плагиат). Это право должно применяться судами.

Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридически архаизмам (пережитки старины), правовому партикуляризму (пестрота и разнообразие правовых систем провинций, княжеств и городов в рамках одного государства), множественности обычаев, мешавшей практике.

Для того, чтобы кодификация отвечала запросам общества нужны были два условия:

- кодификация должны быть творение просвещенного суверена, желающего закрепить, даже в ущерб привелегиям старого порядка, новые принципы справедливости, свободы и достоинства индивидуализма;

- такая кодификация должна быть осуществлена в большой стране, оказывающей влияние на другие страны.

Это было во Франции, в период наполеоновской экспансии, сразу же после революции (кодекс наполеона 1804 г.). Были предложения в Пруссии – Земельное уложение 1794 г. но первое условие не было соблюдено. Австрийское гражданское уложение 1811 г. – не было соблюдено второе условие.

Достоинства кодификации

Многие ученые-юристы считали, что кодификация права подорвала единство европейского права (произошел распад европейского юридического сообщества и Романо-германской правовой семьи). Это не так.

Следует напомнить, что право, преподававшееся в университетах до кодификации, не было правом, применявшимся на практике (теория кодификации). Поэтому кодификация права (практика) не могла подорвать единство европейского права. Кодификация явилась великолепным орудием для распространения в Европе, так и вне ее системы Романо-германского права. Наоборот, Кодекс Наполеона (практика) 1804 г. способствовал подрыву такого единства.

Отрицательные последствия

Почему же Кодекс Наполеона?

При кодификации прежде всего была упущена из виду университетская традиция, цель которой – обучить поискам справедливого права, предложить право-образец, но ни в коем случае не давать какие-либо практические комментарии права той или иной стране или области. Получилось, что при кодификации и после принятия национальных кодексов право отныне совпадает с законом. Теперь университетам остается только толковать новые законы. Вернулись к глоссаторам (голое комментирование статей, безо всяких идей совершенствования).

Такие кодексы вопреки всем ожиданиям вызвали к жизни законодательный позитивизм и юридический национализм.

Кодексы начали рассматриваться не как новое изложения общего права, а как простое обобщение, новое издание частного обычая, возведенного на национальный уровень. Их рассматривали как средство придания праву национального духа. А идея общего права, вынашиваемая школой естественного права исчезла.

Европейской драмой была не кодификация а отказ от кодификации в Германии (французский кодекс приняли Бельгия, Голландия, Люксембург, Рейнские провинции, Баден, Польша, Италия, но не принят во всей Германии). Судьбы континентального права были бы иными.

Мечта Наполеона - создание мировой империи воплотилась в жизнь на Европейском континенте. В 1805 г. он создает из покоренных германских княжеств Германскую конфедерацию, а затем Рейнский союз из 39 государств, в котором берет на себя роль протектора. В 1806 году было объявлено о прекращении существования Священно римской империи германской нации. В этой империи насчитывалось более 300 государств (Пруссия, Саксония, Бавария, Вюртенберг, Австрия (включала в себя земли поляков, хорватов, словенцев, чехов, венгров и итальянцев).

Право отождествлялось с приказами суверена, но перестало отождествляться со справедливостью. Кодексы, наоборот, вырабатывались на основе сравнительного права, а иногда в качестве образцов для тех или иных кодексов использовались и кодексы других стран. Эта практика свидетельствует о родственности всех правовых систем, составляющих Романо-германскую правовую семью.

С другой стороны, эта практика отвергает доктрину, считавшую возможным замкнуться на национальном праве, отказавшись, таким образом, от своей постоянной роли – развивать юридическую науку и совершенствовать право.

3. РОЛЬ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ И ПРИМЫКАЮЩИМ К НЕЙ ПРАВОВЫМ СИСТЕМАМ. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО ДУАЛИЗМА (ПРОБЛЕМЫ РАЗДЕЛЕНИЯ ПРАВА НА ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ)

а) Понятие и природа гражданского права: предмет, метод, сфера действия

Гражданское право занимает центральное место в континентальной правовой системе. Гражданское право продолжает выступать как центральный раздел права. Подчеркивая исключительную роль гражданского права в странах Романо-германской правовой системы и примыкающих к ней правовых систем, Р.Давид отмечал: «Настоящим правом остается частное право… формирование юриста может быть обеспечено только изучением гражданского права….».

Надо особо подчеркнуть, что в странах общего права (англосаксонского права) отсутствует деление гражданского права на привычные для юриста нашей страны отрасли: гражданское, трудовое, административное, уголовное и пр. Нормы, которые в других странах обычно включаются в сферу гражданского права, составляют здесь самостоятельные разделы, такие, например, как договорное право, деликтное право, право собственности и т.д.

Но в странах Романо-германской правовой системы и примыкающих к ней правовых систем термин «гражданское право» используется в нескольких значениях:

- отождествление гражданского права и права частного (широкое толкование);

- гражданское право является одним лишь из разделов частного права (узкое толкование).

Так, во Франции в частному праву традиционно относят помимо собственно гражданского права, также право торговое, гражданско-процессуальное, даже уголовное право, поскольку большая часть предписаний последнего направлена на защиту частноправовых отношений. А также к частному праву относят и отрасли права, в которых нормы частного и публичного права теснейшим образом переплетены: трудовое, сельскохозяйственное право, право промышленной собственности, авторское, транспортное, лесное, горное, страховое, международное частное право. К Франции примыкают Бельгия, Нидерланды (широкое толкование).

А в ФРГ, в отличие от Франции процессуальное право считается публичным правом. А, например, трудовое право – это отрасль права, которая не входит ни в публичное, ни в частное право. К Германии примыкают Швейцария, Италия, Испания, Австрия (узкое толкование).

Сфера действия частного права (гражданского права – в широком смысле) отдельных стран не совпадает также из-за различий в содержании частноправовых отраслей. Так, во Франции такое понятие как «несостоятельность» считается разделом торгового права (частного права). А в ФРГ, Швейцарии «несостоятельность» относится к процессуальному праву (публичному праву).

Отличия предмета гражданского права (в узком значении – как один из разделов частного права). Во многих государствах континентальной. Совокупность последних образуют особую самостоятельную отрасль – торговое право. правовой системы и примыкающих к ней правовых систем (например, латиноамериканской) исторически сложилась система дуализма частного права, когда наряду с нормами общего гражданского права имеются специальные нормы, регламентирующие организацию и ведение торговой и предпринимательской деятельности. Совокупность последних образует особую самостоятельную отрасль – торговое право.

Указанный дуализм проявляется в наличии двух относительно самостоятельных систем источников права, прежде всего в одновременном существовании гражданских и торговых кодексов. В ряде стран имеются и особые торговые суды, рассматривающие споры с участием коммерсантов.

Но некоторые государства (Швейцария, Италия, Нидерланды) отказались от системы двух автономных кодексов и приняли единые гражданские кодификации.

В соответствии с вышесказанным, по-разному решается и вопрос о содержании торгового права. Во Франции, правовое регулирование отношений, возникающих в связи с созданием и использованием продуктов творческой деятельности (интеллектуальная собственность – у нас авторское право), признается разделом торгового права. А в ФРГ, Швейцарии оно рассматривается как гражданское право (институт гражданского права, у нас авторское право является отраслью гражданского права).