Б) Доктринальные концепции правового дуализма (исторические и современные теории)

Деление права на частное и публичное встречается в трудах юристов Древнего Рима. Ульпиану приписывается формулировка этого деления, включенная в Дигесты: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении».

Идея дуализма была воспринята глоссаторами и постглоссаторами. Она получила теоретическое обоснование в работе Монтескье «О духе законов». Философ настаивал на необходимости четкого разграничения законодательной, исполнительной и судебной властей. Великая французская революция законодательно закрепила указанный принцип. Рассмотрение споров в сфере государственного управления поручалось органам административной юрисдикции (Декрет от 6-11 сентября 1790 г.). Был учрежден и высший административный суд – Государственный совет. Таким образом, деление права на публичное и частное приобрело не только теоретическое, но и практическое значение, ибо разрешение административных споров передавалось самостоятельной системе судебных органов.

Вслед за Францией дуализм был воспринят в Германии, в других странах континентальной Европы и в странах Латинской Америки. Он стал основой специализации юристов, в том числе и в процессе их профессиональной подготовки.

Буржуазная юридическая наука постаралась выявить критерии разграничения публичного и частного права, попыталась объяснить необходимость существования этого дуализма.

Условно все доктринальные концепции в рассматриваемой области можно разделить на три основные разновидности: теории интереса, теории метода, теории предмета правового регулирования.

Теория интереса

Наиболее старой является теория интереса. Ее истоки можно обнаружить в приведенной выше формуле Ульпиана. Суть теории: частное право отвечает частной пользе, публичное право – отвечает общественной пользе. Главным из данного положения является слово «польза». Начали его расшифровывать (особенно германские исследователи). Савиньи использовал целевой признак. Если в публичном праве человек – средство для достижения общей цели, то в частном праве – человек является сам целью, а средством является правоотношения, в которые он вступает для достижения свое собственной цели.

Иеринг, Нойер, Меркель и др. во главу угла ставили характер интереса, который преследует и охраняет та или иная норма. Если норма преследует и охраняет интересы частной жизни – то это нормы частного права, если норма охраняет общий интерес – то это норма публичного права.

Недостатки теории: явный разлад с реальной жизнью. Ведь на самом деле многие публичные службы используют также и институты частного права (наша администрация может от имени муниципального образования покупать, продавать недвижимое имущество, данные отношения регулируются ГК РФ).

Теория метода

В конце XIX-началеXXвека теории интереса были вытеснены конструкциями, которые в качестве критерия разграничения частного и публичного права предложили использовать метод правового регулирования. На первый план в отличие от теории интересов выдвигалось не ЧТО защищается правом, а КАК защищается. Если охрана государством предоставляется лишь по требованию лица, чье право нарушено, то это право следует признать частным. Если же нарушенное право охраняется только по инициативе государства, в том числе и помимо воли потерпевшего лица, то перед ним область публичного права. – Август Тон.

И.А. Покровский утверждал, что «если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации (наличие множества самоопределяющих центров. Если публичное право есть область власти и подчинения, то частное право – область свободы и частной инициативы».

Недостатки: уязвимость как с теоретической, так и с практической стороны. Некоторые отношения в сфере гражданского права возникают независимо от воли участников, а в публичном праве имеются нормы, которые применяются по добровольному согласию сторон.