2.2.2. Условие об испытании

Содержащиеся в документе об образовании и трудовой книжке поступающего на работу лица сведения информируют работодателя о наличии у работника определенных профессиональных и личных качеств (знаний, умений, навыков) и опыта. Однако, поскольку работодатель приобретает труд, а не информацию о нем, он вправе обусловить принятие своего решения об установлении трудовых отношений на длительный срок "демонстрацией" работником способностей к труду.

Такая "демонстрация" позволяет работнику доказать работодателю соответствие имеющихся у него качеств тем, которые указаны в представленных им документах, а работодателю - определить, пригодны и применимы ли эти качества для выполнения работы на данном предприятии в конкретных производственных, технологических, организационных и иных условиях. Организуется она в форме испытания - регламентированной процедуры, которая представляет собой поручение работодателем работнику выполнения работы в рамках согласованной на переговорах трудовой функции и наблюдение работодателем за тем, как работник применяет имеющиеся у него знания, навыки и умения для выполнения конкретных трудовых обязанностей.

Инициатива проведения испытания традиционно исходит от работодателя, поскольку именно он является "покупателем" товара - труда. Работник в ходе испытания также получает возможность провести собственную проверку соответствия предлагаемой ему работы, условий ее выполнения и оплаты его ожиданиям, потребностям и возможностям. Однако рассматривать его в качестве инициатора установления испытания нет оснований, во-первых, потому что законодательно определенной целью испытания является "проверка соответствия работника порученной работе", а, во-вторых, в связи с тем, что свои выводы о "несоответствии" ему порученной работы работник не может никак использовать, кроме как для увольнения по собственному желанию, право на которое за ним сохраняется при любом трудовом договоре.

Вовлечение работника в испытание возможно только с соблюдением правила, установленного статьей 70 Трудового кодекса РФ, согласно которому условие об испытании должно быть включено в трудовой договор; отсутствие такого условия в договоре означает, что работник принят без условия об испытании и работодатель не вправе уволить его по упрощенной процедуре, даже если во время испытательного срока установит, что у работника нет требуемых для выполнения трудовой функции качеств.

Условие об испытании названо в числе дополнительных условий, которые "могут предусматриваться трудовым договором".

Вместе с тем если работодатель выдвинул это условие, то оно должно быть принято работником (если только он не относится к лицам, которым в силу части четвертой статьи 70 Трудового кодекса РФ запрещено устанавливать испытание) при обсуждении содержания трудового договора или же трудовой договор не будет заключен. В этом также проявляется принцип свободы договора в рыночных условиях: недопустимо понуждение одной стороны приобретать у другой стороны товар без его проверки - работодатель, будучи стороной трудового договора, не может быть ограничен в праве проверить "качество", пусть и такого социально-значимого товара как труд.

Обычно условие об испытании выражается в трудовом договоре через его главную составляющую - срок, в течение которого работодатель будет производить наблюдение за работником и в пределах которого он должен принять решение о прекращении трудовых отношений, если придет к выводу о несоответствии работника порученной ему работе, или о продолжении таковых, если результаты испытания подтвердят наличие у работника необходимых качеств и их применимость.

Приведение в трудовом договоре процедуры испытания, порядка его организации, установления и оформления результатов представляется чрезмерным, хотя и не исключается в силу договорного характера условия об испытании. Более правильным и целесообразным является определение и описание механизма проведения испытания, схемы его организации и подведения итогов в специальном локальном нормативном акте (например, в Положении об организации испытания при приеме на работу) или в отдельном разделе правил внутреннего трудового распорядка. В этих же актах должна подробно описываться процедура принятия работодателем решения о прекращении трудовых отношений с работником, не выдержавшим испытание: порядок доведения до работника оценки результата испытания как неудовлетворительного, обстоятельств и фактов, на которых основана данная оценка, и уведомления работника о предстоящем расторжении трудового договора. <1>

--------------------------------

<1> Труханович Л.В., Щур Д.Л. Испытание при приеме на работу. Конкурс на замещение должности. М.: Изд-во "Финпресс", 2003.

На большинстве предприятий определение локального порядка организации испытания и подведения итогов, а также установление в трудовых договорах условия об испытании полностью относится к компетенции службы персонала.

Наиболее значимым является вопрос оплаты работы во время испытательного срока. На практике нередки случаи, когда работодатели используют условие об испытании как дополнительную возможность для получения "дешевого" труда - принятые на испытательный срок максимальной продолжительности работники получают в этот период минимальную зарплату. Такое поведение работодателя нельзя назвать правомерным, поскольку в течение испытательного срока на работника распространяются положения трудового законодательства, в том числе положение о том, что работник имеет право на своевременную и в полном объеме выплату ему заработной платы в размере, указанном в трудовом договоре. Однако желание работодателя оплачивать труд работника соответственно "наработанному" является понятным и обоснованным, так как во время испытания работник по вполне объективным причинам, как правило, не выполняет установленные нормы - ему сложно применять свои знания в производстве с новой спецификой, адаптироваться к новому стилю управления и т.д. Вопрос с оплатой труда работника соответственно результатам труда в период испытания может быть качественно решен специалистами по организации труда, опирающимися на статью 155 Трудового кодекса РФ, которая определяет порядок оплаты труда при невыполнении норм труда (должностных обязанностей). Если методика оплаты труда во время испытательного срока будет подробно регламентирована в локальном нормативном акте, то работодатель сможет без затруднений обосновать работнику и контрольно-надзорным органам причины выплаты заработной платы в размере, соответствующем выработке.

Еще один значимый вопрос, связанный с испытанием, должен решаться совместно специалистами по кадрам и специалистами по организации труда - это установление испытательного срока. Согласно частям пятой и шестой статьи 70 Трудового кодекса РФ он не может превышать 3 месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организации - 6 месяцев, если иное не установлено федеральным законом; при заключении трудового договора на срок от 2 до 6 месяцев испытание не может превышать 2 недель.

Каждая организация руководствуется своими правилами установления испытательного срока. Так, одни устанавливают общую для всех принимаемых на работу продолжительность испытания вне зависимости от должности, специальности, профессии и структурного подразделения. В других вопрос о продолжительности испытательного срока полностью отдан на усмотрение специалистов по кадрам, которые решают его в индивидуальном порядке в отношении каждого принимаемого на работу. Однако более целесообразным и обоснованным является дифференцированный подход к установлению продолжительности испытательного срока. Для демонстрации качеств на одной должности может быть достаточно всего 1 недели, на другой способности работника могут проявиться только спустя 2 месяца. Наиболее эффективно решить вопрос с определением продолжительности испытательного срока в зависимости от профессии, категории должности, характеристик рабочего места и других факторов могут специалисты по организации труда, поскольку именно они владеют полной информацией об этих факторах и в состоянии оценить, сколько времени работодателю требуется для того, чтобы сделать вывод о пригодности работника и его соответствии порученной работе.

В заключение характеристики данного условия трудового договора представляется необходимым обратить внимание работодателей на одну из новелл статьи 70 Трудового кодекса РФ. Как уже отмечалось, отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Установить содержание устного соглашения работодателя и работника, фактически допущенного к работе без оформления трудового договора в письменной форме, относительно испытания невозможно. При понуждении работодателей государственными инспекторами труда заключить в письменной форме трудовой договор с работниками, фактически допущенными к работе, между сторонами трудовых отношений возникает спор - работодатель ссылается на то, что условие об испытании было обсуждено в устном порядке наряду с другими условиями, работники в большинстве случаев отказываются признавать достижение согласия по данному условию или его обсуждение. Для того чтобы сделать невозможным использование работодателем устной формы трудового договора в свою пользу, законодатель предусмотрел в части второй статьи 70 Трудового кодекса РФ новое правило, согласно которому, в случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Это означает, что если сотрудники организации, наделенные полномочия по найму персонала, предполагают невозможность оперативного заключения трудового договора с работником и для оперативного заполнения вакансии допускают работника к работе или поручают ему выполнение трудовой функции без оформления договора в письменной форме, то в том случае, если согласно локальным нормативным актам или документам по организации труда замещение вакансии невозможно без проведения испытания, они обязаны в письменной форме составить соглашение о приеме на работу с условием об испытании. Только при наличии такого соглашения в трудовой договор, заключаемый в письменной форме по истечении нескольких дней с момента фактического допущения к работе, может быть включено условие об испытании.