Глава II. Основные типы договоров о труде

Правовая жизнь, несмотря на разнообразие интересов и потребностей и на широкий простор, предоставленный индивидуальному самоопределению в области частного права, протекает в более или менее однообразных формах. Подражание, психическое взаимодействие и, главное, необходимость для отдельных лиц сообразовывать в собственном интересе свои поступки, в качестве хозяйствующих субъектов и членов общежития, с действиями других лиц, естественно приводят к образованию типов правоотношений и правовых институтов, т.е. комплексов отношений, составляющих, как предмет правовой нормировки, одно целое*(81).

В области договорных отношений тенденция правовой жизни к выработке таких типичных форм приобретает особенное значение ввиду того, что тут современные законодательства намеренно отказываются от исчерпывающей нормировки в смысле установления numerus clausus*(82). Они останавливаются только на главнейших сложившихся в хозяйственной жизни видах сделок, не отрицая в то же время юридической силы соглашений, не укладывающихся ни в один из особо предусмотренных законом типов. Принцип договорной свободы, усвоенный всеми действующими кодексами, означает санкцию правотворческой силы оборота, насколько ее проявление не нарушает велений или запретов положительного права и не выходит за пределы его действия.

Цивилистическая наука не может ограничиться изучением договорных типов, составляющих предмет особой законодательной нормировки. Она должна уделить не меньше внимания встречающимся в жизни типичным формам сделок, непосредственно не предусмотренным официальным правом, короче говоря, нерегулированным типам юридических сделок, нередко не уступающим по своему практическому значению самым распространенным из законных видов. В занимающей нас области договоров о труде жизнь особенно быстро и интенсивно эволюционирует. Давно опередив законодательство, она проявляет усиленное творчество, двигаясь во многих отношениях по совершенно новым путям. Невозможно при таких условиях исходить из заведомо неправильного предположения, будто писаным правом исчерпываются господствующие в жизни виды трудовых сделок, и на этом основании уклоняться от изучения остальных, не менее важных и действительных, правовых явлений.

К сожалению, однако, непосредственное отыскание фактически преобладающих в жизни типов правовых форм и их отличительных признаков для юриста чрезвычайно затрудняется отсутствием планомерных наблюдений над ними. Статистические исследования до последнего времени не задавались вопросом, в какие правовые формы облекаются бытовые отношения и насколько последние совпадают с институтами писаного права или удаляются от них*(83). Отдельному же исследователю восполнение этого пробела не по силам. Единственный пока открытый для него путь - обращение к наукам, изучающим ex professo законы общественной жизни. Договоры о труде в громадном большинстве случаев преследуют хозяйственные цели, в них облекаются экономические отношения, анализ которых составляет прямую задачу экономических наук. Но тут мы наталкиваемся на новое препятствие, вытекающее из различия задач и методов экономических и юридических наук. Экономисты при разработке и классификации своих наблюдений, при выяснении взаимоотношения экономических явлений и их закономерности исходят из других точек зрения и ставят себе другие задачи, чем юристы. Сообразно с этим изучаемые явления рассматриваются теми и другими в разных плоскостях и под неодинаковым углом зрения*(84). В результате между обеими науками создалась мешающая планомерному научному сотрудничеству разобщенность, усугубляемая несогласованностью научной терминологии. Ни та, ни другая не пользуется в той мере, в какой бы это могло бы иметь место, для своих целей результатами, добытыми в смежной области. Все это, однако, как мы надеемся доказать, не исключает возможности для юриста черпать из богатой сокровищницы экономической литературы чрезвычайно ценные и полезные указания на свойство и природу изучаемых им явлений.

Определением фактически преобладающих в жизни типов трудовых сделок и отысканием критериев для классификации, соответствующей их назначению и роли в хозяйственном быту, наша задача не исчерпывается. Ими только подготовляется почва для анализа правовых начал, коим по своему характеру и цели должны подчиняться изучаемые нами трудовые отношения. Выполнение этой задачи относительно трудового договора в тесном смысле составит предмет второй - догматической - части этой работы. В настоящей главе (II) мы только еще остановимся на предварительном вопросе: откуда могут и должны быть почерпнуты эти начала?

I

Человеческому труду, как фактору хозяйственной жизни, в исследованиях экономистов-теоретиков и в экономической политике отводится широкое место. Но их мало интересует природа отношений, возникающих на почве пользования чужим трудом, и, в частности, правовых форм, в которые они облекаются. Труд объективируется, отделяется от личности и изучается главным образом как элемент производства и как предмет оборота. Исходя из представления о труде как объекте, обменивающемся на рынке на другие ценности, экономисты большей частью вполне последовательно видят в договоре о труде меновую сделку, а именно разновидность купли-продажи. Они говорят о "продаже" рабочим своего труда, не считаясь с тем, что такое словоупотребление идет вразрез с установившейся в законодательстве и в юридической науке терминологией. И это делается не вследствие незнакомства с ней, а вполне сознательно*(85). Именно товарный характер труда и меновой элемент, присущий найму труда, служат им отправными точками для ряда теоретических и социально-политических построений.

От экономистов, изучавших реальные явления жизни, не могла, конечно, укрыться коренная разница между положением наемных работников и других лиц, участвующих в меновом обороте. Выяснение этой разницы не только поколебало учение, что отношения между рабочими и нанимателем исчерпываются и определяются обменом труда на деньги; оно побудило многих совершенно отказаться от сравнения труда с товаром и трудового договора с куплей-продажей.

Уже Гаррисон*(86) в 60-х годах прошлого столетия восстал против причисления труда к товарам, указав на то, что труд - не осязательная или видимая вещь, что он не может перемещаться иначе, как вместе с обладателем рабочей силы, что, наконец, рабочий, ищущий занятий, не добивается обмена продуктов, а соединения с другими лицами для производительной деятельности. Он не обязуется "продавать", а работать. Отсюда Гаррисон заключает, что труд вообще не принадлежит к предметам, которые можно продавать за определенную цену.

Доводы Гаррисона против взгляда на трудовую сделку как на куплю-продажу труда показались позднейшим исследователям этого вопроса мало убедительными. Настаивая на том, что рабочий "продает" свой труд, они, однако, в то же время еще более резко и красноречиво, чем Гаррисон, подчеркивали особенности труда как товара и положения рабочего как "продавца" своего труда. Так, напр., Торнтон*(87) в своем исследовании о труде указывает, что труд, в отличие от других товаров, не поддается сбережению (will not keep). Всякий другой товар ничего не теряет ни в качестве, ни в количестве от того, что он пролежит некоторое время, труд же пропадает каждую минуту, пока он остается неиспользованным, ибо то, что сегодня не продается, уже завтра продано быть не может. Простой физический труд (manual labour) отправляется почти всегда бедными людьми, а неимущий работник, у которого нет сбережений, не может выжидать, не продавая своего труда, как бы тяжелы ни были предложенные условия, ибо иначе он не имеет, чем жить. Это ставит "покупателей труда" в исключительно выгодное положение.

Более полный и блестящий анализ особенностей труда как товара дает Брентано, неоднократно возвращающийся к этому вопросу в своих сочинениях*(88). "Что такое труд? - спрашивает Брентано. - Пользование рабочей силой. А рабочая сила ничто иное, как самый человек, направляющий ум, тело и сердце на приобретение хозяйственных благ. Труд, следовательно, ничто иное, как пользование самим человеком". Когда в пользование отдается вещь (капитал), то этим на время предрешается ее судьба и устанавливается господство над ней пользователя в смысле возможности непосредственного воздействия на нее. При этом не только пользование выгодами (Kapitalnutzung) имеет рыночную цену и отчуждается как товар, но и самый источник выгод (капитальная вещь) составляет товар, т.е. предмет, отделимый от личности его владельца и произведенный для определенной цели. При продаже труда источник его, рабочая сила, также поступает в чужое пользование, но сама она уже не является товаром, ибо она "неотделимая часть человеческой личности, составляющей самоцель и центр всей хозяйственной жизни". Нужно еще прибавить, замечает Брентано, что продавец других товаров, кроме них, еще обладает, по меньшей мере, своей рабочей силой; продавец же труда часто, кроме нее, ничего не имеет, и потому вынужден беспрерывно продавать свой труд. Это лишает его возможности влиять на определение условий сделки. Продажа других товаров совершенно не затрагивает личности и личной жизни продавца. Трудовой договор, наоборот, есть не только купля-продажа, "но в то же время договор, устанавливающий отношение господства (ein Herrschaftsverhaltnis) над личностью продавца и определяющий пределы этого господства"*(89).

Приведем еще мнение нашего известного экономиста проф. М.И. Туган-Барановского*(90). "В формальном отношении договор о найме рабочего не отличается принципиально от всякого другого договора найма, а является таким же меновым актом, как и купля-продажа любого товара". Указанная Брентано и Торнтоном разница между рабочей силой и остальными товарами, по мнению г. Туган-Барановского, лишена принципиального значения. Но между ними все же есть разница, и очень существенная. Она заключается в том, что рабочая сила возникает не хозяйственным способом, а в процессе жизнедеятельности человека, для которого хозяйственный процесс является лишь средством, а не наоборот: человек не средство для хозяйственного процесса. "Рабочая сила, хотя она для капиталиста и является таким же средством производства, как и все другие, для рабочего, - носителя и создателя этой силы, - не средство, а самоцель. Рабочий, за пределами рынка и у себя дома, живет не для того, чтобы создавать рабочую силу капиталисту, а для себя, для удовлетворения своих потребностей".

Из разницы между трудом и другими "товарами" экономисты делают различные выводы. Одни (Брентано) основывают на нем социально-политическую программу уравнения "продавцов труда" с другими продавцами посредством признания за ними свободы коалиции и развития профессиональных организаций, другие принимают ее за исходную точку для построения теории заработной платы и т.д. Для юриста и законодателя из того, что труд человека неразрывно связан с его личностью, что сделки о труде нередко фактически устанавливают власть работодателя над личностью работника, что сущность этих сделок не исчерпывается и не определяется содержащимся в них меновым элементом, прежде всего с совершенной очевидностью вытекает необходимость проверить, приемлемо ли, как юридическая конструкция, распространенное в экономической литературе подведение трудового договора (экономисты имеют в виду, главным образом, договоры, заключаемые промышленными рабочими с предпринимателями) под куплю-продажу, допустимо ли применение к этому договору по аналогии всех или некоторых постановлений о купле-продаже?

Мы видели, что представление о "купле-продаже труда" построено на мысли, что рабочий, нанимаясь, пускает в оборот свой труд, свою работу силу, обменивая их на деньги. Отчуждаемые им предметы тем самым приобретают свойство "товара" в смысле объекта менового оборота. Правовою же формой для обмена имущественных благ на деньги служит купля-продажа; следовательно, трудовой договор только разновидность последней. С юридической точки зрения такое рассуждение не может быть признано убедительным. Не всякий предмет, который можно оценивать и - в экономическом смысле - обменивать на деньги, тем самым способен служить объектом купли-продажи. Таковым могут быть только блага (вещи и материализованные права), поддающиеся отчуждению, в смысле полного отделения от правовой сферы продавца, и приобщению к чужой имущественной сфере (mutatio dominii). Отчуждение в указанном смысле составляет эмпирическую цель купли-продажи в отличие от предоставления другому (за денежный эквивалент) выгод, без отчуждения их источника. Труд не материальная величина и не может быть материализован, если только его не смешивать с продуктами труда. Он состоит в проявлении рабочей силы, неотделимой фактически от работника, и к нему, как мы видели (с. 16), указанное представление о переходе из одной сферы обладания в другую, об "отчуждении" в техническом смысле, неприложимо. Усвоение терминологии экономистов, составляющей, в сущности, метафору, поведет только к стушевыванию указанного выше различия, весьма важного и ценного для юридической систематики, а для юриспруденции отнюдь не составит выигрыша*(91).

Всякий взаимный договор содержит элемент обмена, но не всякий может рассматриваться как мена или купля-продажа. Наука гражданского права при классификации договорных типов пользуется иными, более точными и дробными критериями. В частности, договоры, связывающие человека относительно пользования и распоряжения своим имуществом, коренным образом отличаются от тех, коими он ограничивается в пользовании и распоряжении своей личностью. При том значении, какое по понятиям современного культурного общества имеет свобода личности, договоры о труде, устанавливающие частичное господство над ней, не должны смешиваться с "товарными сделками", направленными на оборот ценностей, и между ними не может быть никакой аналогии. "Здоровое гражданское право, - по словам маститого германского цивилиста Отто Гирке*(92), - должно везде, где договорным обязательством захватывается самая личность, ставить ее в центре. И это, прежде всего, - прибавляет он, - относится к договору личного найма, насколько им не порождается мимоходное соприкосновение на почве отдельных услуг, а весь человек связывается определенными задачами".

Лишь модификацией только что изложенного учения является высказанный во французской литературе взгляд, что рабочий, заключая договор найма, продает будущие продукты своего труда. Это, конечно, не то же самое, что "продажа труда". Сторонники этой концепции исходят из трудовой теории собственности, вернее, из тех начал естественного права, на которых она построена*(93). Но они на этом не останавливаются, а пытаются обосновать предложенную ими конструкцию на положительном праве, а именно на постановлениях французского кодекса об акцессии и спецификации (art. 565-577)*(94).

Едва ли эта теория заслуживает серьезного внимания. Ее авторы сами признают, что она применима только к договорам, коими работник обязуется к производству "продукта", и что в такие договоры, кроме продажи будущего продукта труда, входят еще и другие элементы. Но и в этих пределах акцессия и спецификация тут совершенно не причем. Ни та, ни другая не составляют даже юридической сделки, а юридические факты иной категории (событие, натуральное действие). Закон связывает с непроизвольным или произвольным присоединением вещей одного лица к имущественной сфере другого, при известных условиях, переход права собственности на эти вещи. Представление об акцессии приложимо только к телесным вещам*(95). Спецификация предполагает "добросовестную"*(96) переработку чужой вещи для себя, т.е. с намерением приобрести переработанную (новую) вещь в собственность. Работник же обещает приложение своей рабочей силы за определенное вознаграждение к чужой хозяйственной сфере. Все, что в этой сфере производится, по действующему праву принадлежит ее хозяину с самого начала, совершенно независимо от согласия фактического работника. Последний остается неизменным обладателем своей рабочей силы, но, насколько он ее проявляет на основании договора, он это заведомо делает в чужом интересе. За свою работу, а не за ее продукты, он получает вознаграждение. Намерение приобрести соответственную ценности его труда часть производимых продуктов ему совершенно чуждо; он вовсе не смотрит на себя как на спецификатора и на свою деятельность как на способ созидания для себя новых объектов собственности.

Квалификация договора между работодателем и работником, как купли-продажи труда, не может считаться общепризнанной в экономической литературе. Некоторые экономисты указывают, что присущий этому договору меновой элемент не имеет решающего значения для характера порождаемых им отношений. Такое значение, по их мнению, имеет только общность интересов работодателя и рабочего, их объединение для совместного организованного сотрудничества. "Ядро трудового отношения, - говорит, напр., Эренберг*(97), - состоит именно в том, что предприниматель и рабочий являются органами предприятия и имеют общий интерес в его преуспеянии, гораздо более действительный, чем существующие между ними противоположные интересы". Заключаемый ими договор, следовательно, должен рассматриваться как разновидность товарищеского договора. Уже много раньше Эренберга этот взгляд подробно развивал Бастиа*(98). По его мнению, договор между работодателем и рабочим представляет собой "усовершенствованную ассоциацию". На первых порах сотрудничество между людьми происходило таким образом, что все они участвовали в риске и прибылях предприятия. Но "так как людям вообще свойственны стремление к обеспеченному существованию и определенному доходу и желание не подвергаться риску", многие предпочитают участию в прибылях и убытках заранее обеспеченный доход, не зависящий от результатов общего дела. Построенный на этой мысли traite a forfait несколько модифицирует характер обыкновенного товарищества, но все же может рассматриваться как договор товарищества.

Однако существенная разница между подобной association a forfait и обыкновенным товариществом (societe pure et simple) не могла остаться незамеченной. Leroy-Beaulien*(99) сводит ее к трем пунктам: 1) рабочему, не имеющему сбережений, нельзя выжидать результатов предприятия; 2) он не участвует в риске предприятия, ибо не может свое вознаграждение ставить в зависимость от исхода дела, не им созданного и не им контролируемого; 3) он оказывает предприятию содействие, вполне определенное, однообразное и легко поддающееся учету и оценке, а потому имеет право на заранее определенное вознаграждение, независимо от конечных результатов предприятия.

Невзирая на эти коренные различия, все-таки находятся французские писатели*(100), настаивающие на том, что этим договором, наряду с другими последствиями, устанавливается между сторонами настоящее товарищество в юридическом смысле этого слова.

Несколько иным путем к этому же выводу относительно природы отношений между работодателем и рабочим приходит австрийский ученый Эмиль Штейнбах*(101). Не все сделки, говорит он, имеют своим предметом возмездную или безвозмездную отдачу вещей в собственность или в пользование или исполнение определенных работ и услуг за вознаграждение. Не все поэтому могут быть отнесены к категории меновых или дарственных актов. В жизни нередко заключаются сделки, направленные не на предоставление имущественных благ, а на создание или восполнение субъекта хозяйства, на "хозяйственную организацию". Одной из главнейших форм такой "организации" и является "восполнение субъекта хозяйства подчиненными ему вспомогательными силами" посредством договора. Но не всегда, говорит Штейнбах, "пользование чужим трудом может быть квалифицировано как органическое восполнение субъекта. Договоры личного найма и подряда по существу являются сделками об обмене имущественных ценностей и с организационными договорами ничего общего не имеют". Для "органического трудового договора", прототипом которого является договор с чиновником (Beamtenvertrag), характерно то, что одной стороной при исполнении договорных обязанностей руководит чувство долга и профессиональное призвание (Beruf), а другой - необходимость обеспечить контрагенту в интересах дела материальное существование. По мнению Штейнбаха, количество трудовых договоров, приближающихся к этому типу, в современной жизни постоянно растет и между ними и договорами, направленными только на наживу (Erwerb), очень большая разница.

Взгляд на отношение между работодателем и рабочим как на "хозяйственную организацию" построен на той же мысли и том же противопоставлении, как теория модифицированной ассоциации. Есть договоры о труде, направленные на прочное соединение контрагентов для организованного сотрудничества, и есть такие, сущность которых исчерпывается обменом благ.

Юридической формой для произвольной организации коллективных хозяйственных субъектов служит договор товарищества. Поэтому изложенный взгляд на трудовой договор как на "органическую" сделку также неминуемо приводит к его отождествлению или сближению с товариществом.

Привлечение путем договора "подчиненных вспомогательных сил", однако, отнюдь не равносильно "образованию и восполнению субъекта хозяйства". К организации правового субъекта предприятия этот договор вообще никакого отношения не имеет. Собственник последнего, нанимая рабочих или служащих, ни на йоту не поступается своими хозяйскими правами и не делит их с нанятыми им лицами.

Не всякое организованное сотрудничество и не всякая ассоциация в экономическом смысле с точки зрения права составляют товарищество. Для последнего одного факта соединения несколькими лицами своих сил и средств недостаточно и отнюдь не безразлично, в какую правовую форму оно облекается. При трудовом договоре работник предоставляет работодателю свою рабочую силу для осуществления его целей; сам же он приобретает взамен только право на вознаграждение. Товарищеский договор направлен на осуществление общей цели. Им создается нейтральная сфера, куда участники вносят свои вклады и из которой они извлекают свои выгоды. Правда, вклад товарища может заключаться в обещании труда, а вознаграждение работника при трудовом договоре иногда состоит в доле прибыли. Но и в этих случаях все же, как мы уже указывали (с. 23), решающее значение имеет вопрос, куда должен вноситься обещанный труд и откуда получаться прибыль, создана ли договором нейтральная сфера или обещанная деятельность касается лишь хозяйственной сферы одной стороны - работодателя. Квалификация трудового договора как товарищества совершенно лишена почвы, когда нет сомнения, что деятельность обещана исключительно для другого и что работник непосредственно преследует одну только цель: получить вознаграждение за свой труд.

Мы убедились, что представления, из которых исходят изложенные теории, а именно о продаже труда или продуктов труда, об ассоциации между работником и работодателем, об организации субъекта хозяйства, не уясняют нам юридической природы трудового отношения и почвой для юридической конструкции служить не могут. В рассмотренных учениях, однако, содержится весьма ценное для нас указание. Все они исходят из эмпирически установленного, бесспорного факта существования обширной группы трудовых сделок, экономическая и юридическая сущность которых не исчерпывается обменом работы на деньги. Отличительный признак этой группы, обнимающей все виды трудового договора, одни усматривают в вовлечении личности работника в оборот вследствие неотделимости от нее "товара - труда". Другие видят его в том, что этим договором стороны органически связываются в одно социальное целое, в коллективный хозяйствующий субъект. Но все согласны в том, что этими признаками определяется экономический характер не всякого найма труда, а только определенной категории трудовых сделок. Наша ближайшая задача поэтому будет заключаться в выяснении того, при наличности каких бытовых условий отношение между нанимателем и нанявшимся принимает такой характер, как и какими критериями в хозяйственной жизни можно определить область трудового договора в указанном смысле и отмежевать ее от остальных договоров о труде.

Как известно, в действующих законодательствах некоторым видам трудового договора посвящены специальные узаконения. Они приспособлены к определенным отраслям хозяйственной жизни и в пределах каждой отрасли применяются лишь к определенной категории трудящихся. Возникает, следовательно, необходимость в точном указании отличительных признаков той хозяйственной отрасли или того круга лиц, для которых данный специальный закон предназначен.

Каждому знакомому с литературой этого вопроса и с судебной практикой известно, какие непреодолимые трудности встречаются при разрешении этой задачи. Они вызваны тем, что сфера применения специальных законов создалась исторически в зависимости от тех или иных бытовых условий, а не от юридической природы совершаемых в ней сделок. Правда, в каждой отрасли хозяйственной жизни можно отметить преобладание тех или других типичных отношений и, насколько речь идет о найме труда, тех или других специфических особенностей, встречающихся менее часто или вовсе не замечаемых в других отраслях. Для фабричной промышленности, например, характерны сложность производства и вытекающий отсюда строгий и однообразный внутренний порядок, особые формы вознаграждения, особое распределение рабочего времени и т.д. В домашнем хозяйстве обычное явление составляет поступление нанявшегося в дом нанимателя и подчинение его домашней власти, в торговле - участие служащих не только во внутренней деятельности хозяина, но также в его сношениях с третьими лицами и т.д. Все эти особенности имеют для гражданского права существенное значение, как типичные моменты, осложняющие состав и видоизменяющие последствия договора. Но такое их значение совершенно не зависит от того, в какой отрасли хозяйства мы их встречаем.

Для определения круга лиц, на которых распространяется действие специальных норм, в законодательстве и в литературе обыкновенно прибегают к бытовым терминам, не имеющим строго технического характера, как, например: рабочие, служащие, подмастерья, приказчики и др. Но не только их точное разграничение, даже вопрос об отличительных признаках каждой из обозначаемых групп*(102) до сих пор еще не разрешен удовлетворительно. Так, по весьма распространенному мнению*(103), рабочий отличается от служащего тем, что механически исполняет заданную ему, - преимущественно физическую, - работу, в то время как служащий участвует в распорядительной деятельности хозяина или даже всецело осуществляет ее вместо него. Но отступления от этого правила в жизни так многочисленны, что строить на нем научную или законодательную классификацию невозможно. Экономическое и правовое положение низших служащих гораздо ближе к положению рабочего, чем к положению высшего служащего, так что и практически это деление цели не достигает.

Другие исходят из свойств обещанной деятельности, из противопоставления высшего или умственного низшему или физическому труду. Первый отличается тем, что требует специальной подготовки, доступной только имущим классам, и в социальном отношении приближает работника к работодателю*(104). Однако прежде всего самые понятия "высший", "низший" труд чрезвычайно неопределенны. Если вместе с проф. Туган-Барановским*(105) держаться взгляда, что второй имеет преимущественно мускульный характер и не требует особо продолжительного предварительного обучения, мы оставляем вопрос открытым, куда отнести физический труд, требующий продолжительной подготовки, наприм., труд хирурга, и куда умственный труд, не предполагающий специальных знаний, наприм., конторщика или чтеца. Если же по примеру Левенфельда*(106), в основание разграничения класть общественную оценку труда, мы имеем дело с фактором, меняющимся в зависимости от культурных и этических воззрений общества и неодинаковым у различных его слоев. Кроме того, где бы ни проводить демаркационную черту между высшим и низшим трудом, нельзя отрицать существования значительного контингента неимущих умственных тружеников, экономическое положение которых едва ли многим лучше положения рабочего пролетариата. Но допустим, что большая материальная обеспеченность умственных тружеников составляет общее правило. И тогда отсюда можно только заключить, что они, как договорная сторона, менее нуждаются в законодательной охране своего труда. Но отсюда еще не следует, что совершаемые ими трудовые договоры имеют другой юридический характер, чем договоры лиц, обещающих физический труд. Против такого вывода говорят также данные практической жизни. Мы нигде не видим, чтобы работодатели для найма "высшего труда" прибегали к другим правовым формам, чем при найме "низшего труда".

Из сказанного вытекает, что те критерии, которыми определяется сфера действия специальных узаконений о найме труда, не могут быть использованы для научной или законодательной классификации. Область трудового договора не совпадает ни с определенной отраслью хозяйственной деятельности, ни с определенной социальной группой трудящихся.

В экономической и социально-политической литературе последнего времени на это не раз указывалось и делались попытки иначе определить те фактические обстоятельства, при наличности которых договор о труде утрачивает характер обыкновенного обмена услуг и вознаграждения. При оценке их пригодности для юридической классификации и характеристики договоров о труде необходимо иметь в виду следующее: всякая научная классификация преследует определенную практическую цель и в известной мере ею определяется. Те критерии, на которые указывают экономисты, сами по себе могут иметь большое значение, но не вызывать необходимости в различной правовой нормировке. И даже тогда, когда им приписывается значение для права, речь идет большей частью об обстоятельствах, которыми обусловливается степень необходимости в охране труда. Нас же в данный момент интересует вопрос, где в жизни проходит граница между отношениями, составляющими предмет трудового договора как самостоятельного договорного типа, и остальными договорами о труде. Сообразно с этим мы и будем останавливаться только на указаниях, представляющих интерес с этой точки зрения.

Очень часто высказывается мнение, что характер договора и его правовой нормировки связан всецело с экономическим положением нанявшегося. В экономическом неравенстве сторон и в зависимости работника усматривают отличительный признак "трудового договора" как особого вида трудовых сделок. "Для понятия рабочего договора, - говорит, наприм., А.Н. Миклашевский*(107), - характерны... зависимость и подчиненность не личного характера, а зависимость экономическая, правильно повторяющаяся в ряде производительных и меновых операций, благодаря которой данное лицо и не может получить никакого другого дохода, кроме заработной платы того или иного размера".

Мы, конечно, не отрицаем, что контингент лиц, нанимающихся по рабочему договору, составляется преимущественно из людей неимущих, экономически зависимых, и что это обстоятельство имеет огромное значение, вызывая настоятельную необходимость в более интенсивной законодательной охране их интересов. В области гражданского права первым шагом в этом направлении и должно быть выяснение особенностей этого договора по сравнению с трудовыми сделками, в которых преобладает меновой элемент. Но все же невозможно исходить из предположения, что такой договор заключается только неимущими лицами или что неимущие отдают свой труд только в этой форме. Поэтому в законе этим признаком нельзя определить область применения норм о трудовом договоре. Еще менее возможно предоставить суду применять в каждом отдельном случае те или другие нормы, смотря по экономическому положению лиц, отдающих свой труд.

Более конкретно ту же мысль выражают экономисты, предлагающие класть в основание классификации трудовых договоров признаки самостоятельности или несамостоятельности лица, обещающего свой труд, причем, однако, эти термины употребляются различными авторами в неодинаковом смысле.

Одни имеют в виду положение, занимаемое обещавшим работу по отношению к работодателю. Когда он вследствие договора утрачивает свою самостоятельность в качестве хозяйствующего субъекта, мы, по их мнению, имеем дело с одним видом трудовых сделок; когда он ее сохраняет, - с другим. Лифман*(108), развивая это учение, приводит, как наиболее характерный пример несамостоятельного контрагента, фабричного рабочего, который при заключении договора "всецело подчиняется экономическому господству работодателя, на время предоставляет ему всю свою рабочую силу и тем самым становится звеном в его хозяйственном производстве, экономически мало отличающимся от машины" (с. 33). Сущность несамостоятельности Лифман усматривает в "неспособности выступать в меновом обороте или при распределении благ в качестве действующего лица (Funktionar) вследствие подчиненности господству работодателя" (с. 43).

Мы видели, что на неспособность работника к хозяйственному самоопределению указывали уже Торнтон, Брентано и др., как на причину их невыгодного положения при "продаже ими своего труда". У Лифмана ход мыслей как раз обратный: хозяйственная несамостоятельность работника составляет последствие заключенного им договора. Трудовым договором, или, как он выражается, договором личного найма (в противоположность подряду), лицо, обещавшее свой труд, ставится в зависимое положение от нанимателя, и это положение лишает его способности самостоятельно функционировать в качестве хозяйствующего субъекта. Однако всякий трудовой договор, какова бы ни была его юридическая природа, может либо поглотить все силы и средства обязанного лица, не оставляя никакого простора для другой хозяйственной деятельности, либо не поглощать их целиком без остатка. Подрядчик иногда едва справляется с исполнением одного заказа и совершенно лишен возможности заниматься еще чем-нибудь другим. Наоборот, служащие и рабочие, деятельность которых занимает только часть рабочего дня, нередко попутно отправляют еще какой-нибудь промысел. Можно только сказать, что это явление исключительное, что обратное составляет общее правило и норму, и нельзя судить по возможности или невозможности для работника отправлять еще какую-нибудь хозяйственную деятельность сверх той, к которой он обязался, о природе заключенного им договора.

Иначе понимает самостоятельность Розин*(109). Анализируя экономические моменты, определяющие характер трудового договора, он, в противоположность Лифману, не придает решающего значения тому, становится ли отдающий свой труд в силу договора несамостоятельным или нет. Существенно, по его мнению, лишь то, в каком качестве он заключил договор, в качестве самостоятельного или несамостоятельного лица. "Кто самостоятельно, т.е. от собственного имени, по собственному решению и, следовательно, большей частью за собственный риск участвует определяющим образом (bestimmend) в общем процессе хозяйственного производства ценностей (в производстве в самом широком смысле слова), тот является предпринимателем даже тогда, когда он по частноправовому договору обращает свою деятельность или ее результат в пользу другого". Но тот, кто без собственного решения, несамостоятельно исполняет работы, указываемые ему чужой волей, тот находится в положении "рабочего", в состоянии хозяйственной пассивности, которое закон обозначает выражением "быть занятым". Несмотря на столь обстоятельное определение*(110), Розин признает, что в отдельных конкретных случаях разрешение вопроса о самостоятельности лица, отдающего свой труд, может представлять большие трудности. Он поэтому перечисляет целый ряд дополнительных признаков, которые должны быть приняты во внимание. Таковы, наприм., степень личной связанности при исполнении работы, обслуживает ли нанявшийся одно лицо или клиентелу, владеет ли он капиталом, несет ли он риск, пользуется ли вспомогательными рабочими силами, обещана ли им деятельность сама по себе в форме личного найма или результат деятельности в форме подряда и др.

Уже это множество привходящих обстоятельств, с которыми Розин советует считаться при пользовании предложенным им критерием, доказывает, насколько он неопределенен. И эта неопределенность еще усиливается вследствие отсутствия в экономической науке общепризнанного определения понятия о предпринимателе. Мнения расходятся до того, что одни разумеют под предпринимателем только главу и организатора капиталистического предприятия*(111), другие - всякого, кто, обладая необходимыми элементами производства, дает им за собственный счет и риск определенное назначение. По словам Брентано, даже "всякий рабочий, продающий свой труд работодателю, является предпринимателем"*(112). Розин держится среднего взгляда, отождествляя предпринимателя с экономически самостоятельным субъектом хозяйства. Как сторона в трудовом договоре, предприниматель, по его мнению, отличается от "рабочего" 1) тем, что он от собственного имени, определяя сам свои задачи, участвует в общем процессе народного хозяйства, и 2) тем, что обещанная им деятельность составляет в то же время часть отправляемых им "по собственной воле" предпринимательских функций.

В теории Розина содержится, как мы увидим, весьма существенное для гражданского права указание. Но в ней не разграничиваются народно-хозяйственное положение лица, отдающего свой труд, в смысле принадлежности к классу предпринимателей или рабочих, и его положение как договорной стороны в каждом конкретном случае. Между тем эти моменты могут не совпадать. Предприниматель и рабочий в народно-хозяйственном смысле могут заключать различные договоры, могут разновременно или даже одновременно занимать различное положение по отношению к отдельным работодателям. Поэтому критерии, предложенные Розиным, для нашей цели нуждаются в дополнении и могут быть приняты только с некоторыми оговорками.

Мы не будем продолжать нашего обзора, хотя, разумеется, далеко не исчерпали имеющихся в литературе указаний на хозяйственные моменты, влияющие на природу трудового отношения. Бесспорно, установленным и общепризнанным, кажется, можно считать одно: существование обширной категории трудовых сделок, юридическая природа которых не только не исчерпывается, но даже нисколько не определяется тем, что в них содержится меновой элемент, происходит обмен труда на деньги. Но каковы положительные признаки этих сделок, чем они отличаются от других договоров о труде? Таких признаков в экономической литературе указывается несколько, но мы видели, что ни один из них, отдельно взятый, не может быть перенесен в область гражданского права и непосредственно использован как критерий для определения круга отношений, составляющих содержание трудового договора. Однако всей совокупностью указаний, извлеченных из анализа относящихся сюда явлений хозяйственной жизни, на наш взгляд, достаточно ясно и определенно намечается путь к разрешению этой задачи.

Потребность в чужом труде в практической жизни удовлетворяется путем договора двояким образом: или работа обещается работником в виде собственной хозяйственной деятельности, обособленной от деятельности работодателя (предпринимательский труд), или работодатель приобретает право, в течение известного времени и в определенных границах, располагать чужой рабочей силой как орудием своей хозяйственной деятельности, направляя ее по своему усмотрению (служебный труд). В последнем случае работник в соответственных пределах на время ограничивается в своем хозяйственном самоопределении. Отправляемая им по договору деятельность экономически составляет деятельность работодателя, осуществляемую через него, а не его собственную. Правовой формой для такого приспособления рабочей силы одного человека к задачам другого и служит трудовой договор. Первый признак этого договора, следовательно, состоит в том, что нанявшийся предоставляет свою рабочую силу на время в пользу предприятия или хозяйства другого лица, увеличивая тем самым запас средств или энергии, которым это лицо может располагать для осуществления своих целей.

Этим, однако, с точки зрения права, отнюдь не создается новый "коллективный субъект хозяйства". Слияние в одно "социальное целое", о котором говорят некоторые ученые, сводится фактически к подчинению рабочей силы и - в известной мере - личности работника хозяйской власти. Ниже мы попытаемся выяснить и определить сущность этой власти. Заметим только 1) что ее юридическое содержание в настоящее время сводится к праву работодателя назначать и указывать работу в пределах, установленных соглашением сторон, и требовать от лиц, занятых в его доме, хозяйстве или предприятии, приспособления ими своего поведения к лежащим на них обязанностям и к установленному хозяином внутреннему порядку; 2) что с хозяйской властью неразрывно связаны хозяйские обязанности, составляющие ее логический и социально-политический корролат.

В практической жизни нередко и предпринимательская деятельность целиком посвящается определенному работодателю в течение известного времени и должна быть согласуема с его указаниями и с установленным им порядком. Таковым, напр., бывает положение торгового агента, комиссионера, монтера и других самостоятельных работников, когда они обслуживают только одного работодателя. Существенное значение поэтому приобретает третий признак - несамостоятельность работника, но не в смысле зависимости от данного работодателя или принадлежности к определенному социальному классу, или "положения, занимаемого в общем процессе народного хозяйства". Для гражданского права непосредственное значение имеет только разница между обещанием услуг, составляющих предмет промысла, отправляемого работником по "собственному плану и решению", или вообще источник планомерно добываемых им доходов, и предоставлением своей рабочей силы на время другому лицу для выполнения тех или других постоянных функций безотносительно к собственной хозяйственной деятельности работника. В первом случае мы имеем дело с самостоятельным, во втором - с несамостоятельным работником. Но подыскать соответствующие этим двум понятиям юридические термины - очень трудная задача. Термин "служебное положение", который, на наш взгляд, лучше всякого другого выразил бы несамостоятельность работника как договорного контрагента, не употребляется в столь широком смысле и обыкновенно не применяется к промышленным рабочим. Практически лучший выход из этого затруднения, быть может, представляет формулировка проекта швейцарского уложения: "договор, коим нанимающийся обязуется работать в качестве служащего, рабочего или ученика"*(113). Если в последних словах видеть попытку перечислить "несамостоятельных работников" в указанном выше смысле лиц, отправляющих в исполнение договора не собственную хозяйственную деятельность, а чужую, и подвести сюда прислугу и рабочих, занятых у себя на дому раздаточными работами, тогда ими - в связи с остальными двумя признаками - довольно точно очерчивается круг отношений, составляющих в практической жизни предмет трудового договора.

Мы уже говорили, что типичные модификации состава и последствий этого договора, встречающиеся в отдельных отраслях хозяйственной жизни, также для гражданского права не безразличны. Такие обстоятельства, как поступление в дом работодателя, аккордное вознаграждение, вознаграждение натурой, подчинение внутреннему распорядку заведения и многие другие, не могут быть оставлены без внимания, ибо вызывают несомненную потребность в особых правовых нормах. Но нет основания ограничить пределы их применения одной какой-нибудь областью хозяйства или категорией трудящихся, а не применять их каждый раз, когда и где бы мы не встречались с подобными особенностями договорного отношения.

То же следует сказать о принадлежности нанявшегося к тому или другому социальному классу. Она непосредственного влияния на природу договора не оказывает. Ею только фактически определяется степень потребности в законодательной охране труда, которая, правда, отчасти осуществляется также мерами гражданского права. Но, насколько последнее имеет место правильнее ставить степень охраны в зависимость от более конкретных и определенных признаков, чем социальное положение работника, как, напр., от размера получаемого им вознаграждения, от свойств обещанной деятельности, продолжительности договорного отношения и т.п.

Частными модификациями, вызванными теми или другими особенностями трудового отношения, таким образом, не затрагивается и не меняется природа трудового договора как основного договорного типа, сущность которого заключается в том, что одно лицо обещает за вознаграждение приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к предприятию или хозяйству другого, в качестве несамостоятельного работника (рабочего, служащего или ученика), обязуясь подчиняться, насколько это вытекает из содержания и цели договора, хозяйской власти работодателя. При этом, однако, необходимо иметь в виду, что, как мы уже неоднократно указывали, эта власть не может выходить из пределов, установленных положительным правом, и неразрывно связана с хозяйскими обязанностями.

Рядом с этим, обнимающим важнейшие для малоимущего населения виды трудовых сделок, основным типом стоит другой, охватывающий не менее обширную область договоров о самостоятельном (в указанном смысле) или предпринимательском труде. Мы можем его определить как договор, коим одно лицо обещает другому определенную работу, лично им исполняемую или им организуемую, без подчинения хозяйской власти, а другое лицо обещает вознаграждение за эту работу. И тут также то обстоятельство, что предмет обещанного одной стороной действия составляет труд человека, далеко не безразлично. Оно ставит договору известные естественные и моральные рамки, с которыми право не может не считаться. Но это обстоятельство не имеет решающего значения для экономического характера и юридической структуры договора о предпринимательском труде. Личный элемент тут не перевешивает менового или чисто имущественного. Рабочая сила обязанного не становится орудием для осуществления работодателем своей собственной хозяйственной деятельности, "составной частью производимого им предприятия" (Лотмар). Исполняемая по договору работа не есть чужая деятельность, отправляемая через него, а его собственная, отправляемая им для другого, по собственному хозяйственному расчету. Договором этого типа не устанавливается хозяйская власть над работником, если противное не вытекает из уговора сторон или из конкретных обстоятельств данного случая. Вознаграждение обещается тут за определенную работу и мыслится как эквивалент этой работы, а не как эквивалент возможности располагать чужой рабочей силой. Сообразно с этим правовые последствия и характер договора меняются не в зависимости от положения личности обещавшего работу, ибо она обыкновенно остается вне договорной связи, а в зависимости от свойств и назначения обещанных услуг. Связанными с ними особенностями индивидуализируются в действующем праве отдельные виды его, как подряд, поручение или доверенность, перевозка, издательский, комиссионный и прочие договоры о предпринимательском труде.

Несмотря на коренную разницу между обеими типичными правовыми формами пользования чужим трудом, проведение резкой грани между ними оказывается практически невозможным. В хозяйственной жизни они часто так близко соприкасаются и, благодаря их эластичности, типичные особенности каждой из них в такой мере сглаживаются, что получаются промежуточные формы, сильно затрудняющие их точное разграничение. Нередко также к договорам одного типа присоединяются элементы другого, как, например, в том случае, когда вознаграждение рабочего или служащего соизмеряется с конкретно определенной - количественно или качественно - работой, или когда самостоятельный работник при ее исполнении обязан подчиняться указаниям работодателя и установленному им, в качестве хозяина, внутреннему распорядку. Бывают договоры о труде, стоящие как раз на границе между обоими типами. Так, напр., на Западе очень распространено обещание услуг в качестве так наз. приходящей прислуги, являющейся на час или два утром и вечером для исполнения определенных домашних функций и обслуживающей нередко нескольких работодателей. Не легко решить вопрос, к какому из этих двух основных типов должна быть отнесена подобная сделка. Однако такая расплывчатость границ не может колебать правильности самой классификации. Она не препятствует выработке правовых начал, соответствующих природе основных типов. Там, где в жизни нет точно и строго очерченных границ, их не может быть также в праве, и практические затруднения при квалификации междутипных или смешанных форм неизбежны. Существенно то, что с характерными признаками каждого из основных типов связывается в нашем правосознании представление о специфических правовых последствиях, не свойственных другому типу*(114).

Гражданским кодексам XIX века ни трудовой, ни предпринимательский договоры, как родовые типы, не известны. Лишь в последнее время, как мы увидим ниже, кое-где делаются первые опыты в указанном направлении. Так как постановления действующих законов, посвященные отдельным типам договоров о труде, построены на представлении об обмене услуг на деньги, правовые начала, относящиеся к договорам о предпринимательском труде, построенном на той же мысли, могут быть извлекаемы из них. Иначе обстоит дело с трудовым договором. Он не только не укладывается ни в один из законных типов трудовых сделок, положения, установленные для последних, по духу и цели совершенно не соответствуют его бытовым особенностям, ибо оставляют без внимания наиболее существенный элемент в его составе: вовлечение личности работника в договорную связь, ее подчинение хозяйской власти. Этот пробел, правда, отчасти пополняется специальными узаконениями об отдельных видах найма труда и относящейся к ним практикой судов - особенно промысловых, где таковые существуют. Но для применения этих специальных норм самим законом установлены тесные рамки. Трудовой договор, в том виде, как он сложился в хозяйственной жизни, составляет договорный тип, законом особо не предусмотренный. Более того - в обязательственном и вообще в современном гражданском праве мы вообще не находим правовой формы для отношения власти и подчинения вне семейного союза. Неудивительно, что воззрение, будто этот элемент трудового отношения вовсе не нормируется правом, а составляет чисто фактическое явление, пустило глубокие корни и служит как бы формальным оправданием роковой теории, что в борьбе между трудом и капиталом все средства дозволены.

Социалполитики и юристы, не утратившие веры в возможность целесообразной законодательной нормировки трудового договора, исходя, в сущности, из того же воззрения, формулируют задачу предстоящей реформы как "преобразование отношения власти и подчинения (Gewaltverhaltnis) в правоотношение (Rechtsverhaltnis)"*(115) или как превращение договора личного найма из "отношения домашнего с крепостническим характером в чисто обязательственный договор"*(116). Тут, на наш взгляд, правильная мысль получила неправильное выражение. Изменить бытовой характер трудового отношения, уничтожить присущий ему элемент власти над личностью законодатель не в силах. Он может только определить пределы, за которыми закон отказывает ей в своей санкции и, признавая ее проявление противоречащим правопорядку, всеми доступными ему средствами ограждает интересы подвластной личности. Определение этих пределов - прямая задача гражданского права. Изыскание целесообразных мер против несоблюдения этих границ - задача социальной и законодательной политики.

То, что современные гражданские законы не включают в определение личного найма элемента, фактически в огромном количестве случаев определяющего характер трудового отношения, то, что они строят положения о нем на представлении о чисто меновой сделке, еще не дает права утверждать, что они не признают юридической силы хозяйской власти, установленной договором. Наоборот, об этой власти и об обязанности нанятых лиц ей подчиняться не раз упоминается в законе и еще чаще их существование молчаливо предполагается. Современные законы только не содержат определения их сущности и границ. Gewaltverhaltnis и Rechtsverhaltnis вовсе не два исключающих друг друга понятия; первое сплошь да рядом составляет содержание второго. Нельзя также противопоставлять "домашнее отношение", т.е. подчинение главе дома или хозяйства, "обязательственному договору". Поставленное в известные правовые рамки, оно является лишь одним из возможных последствий такого договора, и нет никакого основания отрицать его юридический характер.

Догматический анализ трудового договора сейчас не входит в нашу задачу. Но убедившись, что таковой в практической жизни существует, что он возможен на почве действующего права, хотя и не укладывается ни в один из официально регулированных им правовых типов, мы наталкиваемся на общий вопрос, от разрешения которого в известной степени будет зависеть самая возможность его догматического исследования, на вопрос, как определить отношение положительного права к такому нерегулированному договору, откуда могут и должны быть черпаемы правовые нормы, которым должны подчиняться связанные с ними правовые последствия. Мы попытаемся теперь же с наивозможной краткостью ответить на этот методологический вопрос*(117), хотя применять те выводы, к которым мы придем, нам предстоит только во второй части нашей работы.

II

В области договорных отношений современные законодательства сознательно и намеренно отказываются от исчерпывающей нормировки, от numerus clausus. Они останавливаются только на главнейших, сложившихся в хозяйственном быту, видах сделок, не лишая в то же время юридической силы соглашений, не умещающихся ни в одном из особо предусмотренных законом типов. Принцип договорной свободы, усвоенный всеми действующими кодексами, означает санкцию правотворческой силы оборота, насколько ее проявление не нарушает велений или запретов положительного права и не выходит за пределы его действия.

Этот принцип лишь со сравнительно недавнего времени можно считать общепризнанным. До XVII в.*(118) юристы, ссылаясь на римскую парёмию nuda pactio obligationen non parit, отрицали юридическую силу неформальных соглашений вне случаев, санкционированных положительным правом. Но жизнь этому взгляду не подчинялась, и его не усвоили ни партикулярные законодательства, ни общеземские гражданские кодексы XVIII и XIX столетий.

Впрочем, и римскому праву указанное положение отнюдь не мешало, насколько этого требовали интересы оборота, принимать под свою защиту отношения, не укладывавшиеся в обычные трафареты. Едва ли правовая жизнь в Риме когда-либо в этом отношении испытывала большие затруднения, чем современная, несмотря на то, что римское право, по свойственному ему консерватизму, принципиально никогда не сходило с той почвы, на которой стояло в более ранние эпохи, с почвы признания нормальным основанием для возникновения договорных обязательств только соглашений, облеченных в определенную предуказанную форму.

Древнее цивильное право знало три такие формы: nexum, litterae и stipulatio, из коих первые две в классическом праве более не встречаются*(119). Но и оно уже в некоторых случаях связывало возникновение цивильного обязательства еще с другими основаниями. Такими causae civiles признавались 1) передача вещи (res), сопровождавшаяся соглашением о возвращении той же или другой вещи (mutuum, commodatum, depositum и pignus); 2) соглашение (consensus), совершаемое без соблюдения определенной формы*(120) (emptio-venditio, locatio-conductio, mandatum, societas). Однако на этом развитие договорной свободы не остановилось. Под творческим воздействием юриспруденции и преторской юрисдикции каждое из этих двух позднейших оснований - res и consensus - сделалось отправной точкой для постепенного признания исковой силы за обширными категориями новых договорных типов (negotia nova или civilia)*(121).

Мысль, лежавшая в основании реальных договоров, получила применение далеко за пределами последних. Не только фактическая передача вещи в собственность (aliquid datum), но фактическое исполнение любого действия (aliquid factum), когда они сопровождались обещанием со стороны другого контрагента, в свою очередь, что-нибудь дать или исполнить, давали совершившему право требовать исполнения обещанного. Эти договоры*(122), как юридические категории, в римских источниках не получили определенного названия и на этом основании современные пандектисты дали им неудачное*(123) название безымянных договоров (contractus innominati)*(124). Иски, которыми они защищались (actiones in factum, actiones praescriptis verbis), так же как actiones utiles (fictitiae и без фикций), созданы были именно для восполнения пробелов в действующем праве. Об этом свидетельствуют как римские юристы*(125), так и современные исследователи*(126). "Сложившийся с течением времени цикл фиксированных исков, - говорит проф. Покровский*(127), - оказывался часто все-таки недостаточным для удовлетворения безостановочно растущих потребностей юридической жизни; от поры до поры на поверхности этой жизни всплывали новые отношения, которые не находили себе защиты в системе уже установленных исков, но которые взывали о ней к претору. И претор давал эту защиту, создавая иск ad hoc и приспособляя его к условиям и потребностям конкретного случая". К a. i. f. прибегали тогда, когда пользоваться цивильными исками (actiones vulgares usitatae) или формулами, преподанными в эдиктах (judicia prodita) было невозможно или казалось нецелесообразным.

Идея консенсуальных договоров также получила дальнейшее распространение как в цивильном, так и в преторском праве. К четырем договорам этой категории присоединился пятый, получивший название contractus emphyteuticarius*(128). Уже в древнем праве допускались так наз. pacta adjecta при манципационных сделках. Впоследствии установилось воззрение, что на всякое дополнительное pactum, заключенное одновременно (in continenti) с negotium bonae fidei, или, если это был консенсуальный контракт, даже отдельно от него, простирается исковая сила основной сделки*(129). Преторское право шло еще дальше. Оно провозгласило принцип защищаемости всех вообще pacta conventa, не противоречивших законам и нравственности*(130). Так как, однако, это новое в римской жизни начало основывалось не на положительном праве, а на naturalis aequitas*(131), и, вероятно, встретило отпор в твердо установившемся правовоззрении римлян, что для возникновения обязательства требуется наличность causa, преторская защита этих pacta по общему правилу облекалась не в форму исков, а в форму экцепций*(132). Но существовали также неформальные сделки, снабженные исками на основании преторского эдикта (pacta prеtoria) и императорских конституций (pacta legitima)*(133).

В итоге этого процесса консенсуальные договоры (contractus и pacta) по своему практическому значению затмили все остальные категории соглашений. Однако римское право все же не довело этого развития до его логического конца, до провозглашения принципа договорной свободы и отказа от положения, что неформальное соглашение порождает право на иск только в указанных в законе случаях. Каким же образом развитой гражданский оборот и чуткая к его потребностям римская юриспруденция могли мириться с таким ограничением?

Разгадку следует искать, с одной стороны, в особом характере власти римских магистратов, в широкой свободе, которой они пользовались относительно выбора средств и способов охраны общественного порядка при отправлении как ими административных, так и судебных функций, с другой - в характере и значении интерпретационной деятельности римских юристов. Мы остановимся только на последней, так как нас в настоящий момент интересуют не исторические причины и формальные основания преторского правотворчества*(134), а приемы и способы интерпретации норм при подведении под них нерегулированных бытовых явлений*(135).

Интерпретация в римском смысле не совпадает с нашим представлением о толковании, а обнимает также заведомо правотворческую деятельность. Она не конкурирует с законодательством, не преследует одинаковой с ними цели дополнения действующего права новыми нормами, и формально также, как современное толкование, видит свою задачу лишь в обнаружении и изъяснении существующих правовых норм. Но она ищет их не только в уже формулированных положениях права, а также вне их, в других источниках, определяющих человеческие поступки. Интерпретация, как указывает уже этимологическое значение этого слова, заключается в "посредничестве" между буквой закона и требованиями жизни*(136), между началами права и нормами, сложившимися в области aequitas*(137), в восполнении писаного права другим - неписаным, но, тем не менее, существующим и действующим*(138). Aequitas, по воззрениям римлян, не что иное, как квинтэссенция и осадок культурных идей данной эпохи, ее представлений о должном, служащих этическими директивами человеческих поступков. Она не тождественна с правом, но в то же время отнюдь не противопоставляется ему, как нечто отличное от него по существу. Aequitas - органический закон человеческого общежития, которому должно подчиняться также функционирование права, если для применения данной нормы не указаны или из ее цели и смысла не вытекают более тесные и определенные пределы (jus strictum)*(139). Несоответствие же jus strictum требованиям aequitas (inaequitates juris) исправляется и устраняется не путем интерпретации, а в законодательном порядке*(140).

Aequitas, однако, фактически служила не только ключом для правильного понимания правовых норм, но также обильным источником для их созидания. Когда положительное право не давало прямого ответа на вопросы, возникавшие в жизни, не указывало правовых форм, в которые могли бы укладываться данные конкретные правоотношения, юристы искали и находили их в области aequitas*(141). В этом они сами видели лучшую сторону своей деятельности, возводившую право на ступень ars boni et aequi (Dig. I. 1 pr.). "Никакими отдельными построениями, - говорит Кипп (Geschicht der Quellen. С. 8), - римское право не отвоевало себе в такой мере права на бессмертие, как положением, занятым им по отношению к aequitas".

Но в то же время римские юристы были очень далеки от мысли отрицать обязательность существующего права для суда, заменить его просто судейским усмотрением*(142) или признать за судом право постановлять решения contra legem по соображениям справедливости. Формально интерпретация не стремилась к отмене действующего закона. Даже в тех случаях, когда aequitas противопоставлялась rigor или subtilitas juris или самому jus*(143), как требуемый жизнью корректив к ним, юристы все же видели в ее применении только способ раскрытия истинного смысла действующей нормы закона*(144) (sententia, mens legis, constituti, edicti) или закономерное восполнение его пробелов из другого источника действующего права. Правда, в лице римского претора, судья сливался с магистратом, наделенным властью издавать, когда этого требовали интересы общественного порядка, новые постановления, допустить или не допускать судебное разбирательство данного спора (dare или denegare actionem)*(145). Но в своей деятельности и претор принципиально, наравне с другими гражданами, был связан действовавшим правом и, пока оно не было отменено, должен был с ним считаться, даже когда оно им самим было создано (quod quisque novi juris in alterum statuerit, ut ipse eodem iure utatur). И также с ним должны были считаться jurisprudentes в своей научной и практической интерпретационной деятельности, хотя "auctoritas prudentium" и составляла в Риме самостоятельный источник права*(146). Римская юриспруденция только ближе стояла к самому процессу правообразования, к его источникам, чем современная, имела больше путей и средств фактического воздействия на него*(147), да и самое развитие права в Риме совершалось в формах, легче поддававшихся приспособлению к требованиям жизни, чем в современных государствах. Нормы, извлеченные ими из начал aequitas, ставшие действующим правом, в свою очередь, также со временем могли устареть и перестать удовлетворять нуждам оборота. По выражению Эйзеле*(148), они, "кристаллизовавшись, тем самым каменели и могли очутиться в таком же противоречии с живой, текущей aequitas как jus civile strictum". Но они, тем не менее, продолжали считаться обязательными нормами, пока не были отменены или вытеснены привившейся в обороте новой интерпретацией.

Особенно широкое поле для применения начал aequitas представляло толкование юридических сделок. Исходным положением тут служила обязательность и нерушимость того, что было постановлено самими сторонами*(149) (lex cоntractus). Но при изъяснении смысла этих постановлений и при определении правовых последствий сделки, не предусмотренных ни соглашением сторон, ни положительным правом, руководящим масштабом и определяющим фактором должно было служить представление об aequum et bonum. Иногда магистраты в своем эдикте заранее обеспечивали себе известную свободу действия в этом отношении, оставляя, напр., за собой право решать дело causa cognita (Dig. II. 13. 1. 6 § 8) или quanti res erit и т.п. Но и при отсутствии такой оговорки в эдикте они весьма часто в формуле указывали судье определять права и обязанности, вытекающие из данной сделки, ex bona fide, т.е. сообразно с требованиями aequitas*(150). А при разборе actiones bonae fidei и arbitrariae, игравших весьма важную роль в римском быту, судья даже в таком указании не нуждался; он обязан был независимо от него руководствоваться bona fides, как нормой для решения дела*(151).

Римское право выработало также своеобразное процессуальное средство для осуществления сторонами своего права на применение этого масштаба, когда в формуле о нем не упоминалось. Таким средством служило exceptio doli generalis*(152). Dolus - это образ мыслей, противоречащий требованиям aequitas*(153). Притязаниям, свидетельствовавшим о таком образе мыслей, не могло быть места в bonae fidei judicium, так как они шли вразрез с основной идеей этого процесса*(154). Цель института exceptio doli заключалась, по словам юриста Павла, именно в устранении возможности dolose пользоваться положением цивильного права contra naturalem aequitatem*(155). Что при всем том решение дела ex aequo et bono отнюдь не было равносильным решению его по субъективному усмотрению судьи, явствует уже из вышесказанного.

При такой постановке открывалась полная возможность применять, наряду с формулированными нормами, нормы неписаного права, извлекаемые из сложившихся в правосознании граждан представлений об обязательных культурно-этических постулатах общежития. Поэтому непризнание принципа договорной свободы, естественно, должно было утратить свою остроту. При эластичности римских договорных типов не особенно часто могли встречаться отношения, имевшие по воззрениям оборота правовой характер и не поддававшиеся, хотя и с некоторой натяжкой, подведению под одну из признанных законом правовых форм. А приспособление правовых последствий к природе и цели данной сделки тогда уже совершалось при помощи интерпретации, посредством восполнения воли сторон по началам aequitas*(156).

Современное гражданское право в вопросе о юридической силе неформальных соглашений, как мы уже говорили, не последовало за римским. Победу одержал противоположный принцип*(157) обязательности всякого соглашения, удовлетворяющего общим условиям гражданского права и особым требованиям закона, если таковые установлены для данного рода сделок. Нормы, восполняющие последствия договора, насколько они не установлены сторонами*(158), должны быть извлекаемы из положительного права путем толкования. Это искусство еще со времен Донелла*(159) составляет предмет особой дисциплины, так наз. герменевтики, которой посвящена обширная специальная литература*(160). Она видит цель толкования в раскрытии воли законодателя и не уделяет особенного внимания вопросу, как быть, когда в позитивном праве нет прямого указания, восполняющего пробелы соглашения, или его там при всем желании найти невозможно, или когда подведение данного отношения под те или другие постановления закона противоречит практической цели соглашения и правовому чувству ("природе вещей"). Еще в настоящее время находятся ученые, признающие возможным с такими эвентуальностями вовсе не считаться. Провозгласив, что позитивное право представляет собой "законченное целое", за пределами которого существует только "ein rechtsleerer Raum", что отдельные нормы обладают безграничной "логической растяжимостью", они отсюда заключают, что пробелы возможны только в правопонимании толкователя, но не в самом праве*(161). Однако, если ограниченность правопонимания составляет не индивидуальное, а общечеловеческое свойство, какая польза от одной веры в беспредельные диалектические способности человеческого ума и в логическую законченность позитивного права? Ею пробелы права фактически не устраняются. Для их восполнения наукой должны быть указаны какие-нибудь реально осуществимые способы.

По отношению к юридическим сделкам возникает еще другой вопрос: на чем основано субсидиарное применение к ним норм положительного права? Ведь навязывание сторонам правовых последствий, договором не предусмотренных, prima facie вообще противно принципу частной автономии. Для его формального обоснования господствующему учению пришлось прибегнуть к другой фикции: к презумпции молчаливого подчинения контрагентов всем положениям, которые посредством толкования могут быть извлекаемы из позитивного права (или из специально указанных им источников), и только этим положениям*(162).

Изложенные схоластические догматы в последнее время так часто подвергались обстоятельной и уничтожающей критике, что их можно считать поколебленными*(163). Реакция против них и против тесно связанного с ними конструктивного направления цивилистической науки и практики (Begriffsjurisprudenz) началась уже в последнюю четверть прошлого столетия. В настоящее время она привела не только к коренному перевороту в воззрениях на задачи и методы судейского толкования, но также к пересмотру некоторых основ теории права. Если оставить в стороне нападки на увлечение конструированием и диалектическими построениями*(164), первые удары были направлены именно против теории презумптивной воли сторон*(165) как основания субсидиарного применения норм закона, и против теории раскрытия воли законодателя как общей цели толкования закона*(166). Указывалось, что та и другая, в сущности, сводятся к фикциям. У лиц, совершающих юридическую сделку, можно предположить представление о преследуемой ими практической цели и об указанных в самой сделке правовых последствиях - и только. Об остальном они могут не отдавать себе отчета, а норм закона, субсидиарно определяющих последствия сделки, они могут вовсе не знать. Поэтому о сознательном подчинении этим нормам речи быть не может. Такую же произвольную фикцию составляет "предполагаемая воля законодателя" о предметах, не имевшихся им в виду при издании закона. Закон не выражает индивидуальных желаний или мыслей законодателя, а имеет свое объективное содержание и самостоятельное назначение, при раскрытии которых решающее значение должны иметь потребности и воззрения жизни. Задача толкователя поэтому отнюдь не заключается в отгадывании воли или мыслей сторон и законодателя, не получивших ясного выражения в толкуемой сделке или норме, а в установлении их объективно целесообразного и правильного содержания*(167). Исторический и филологический способы толкования должны уступить место "телеологическому".

Этими общими требованиями и отрицательным отношением к господствовавшим до конца прошлого века воззрениям*(168), в сущности, исчерпывается все, в чем сходятся между собой несогласные с ним мнения. Телеологическая теория толкования предполагает ясное представление об общей цели правопорядка. Уже при попытках формулировать эту цель ученые радикально расходятся между собой, понимая ее то в узкоутилитарном смысле охраны личных интересов (Ihering)*(169), то в способствовании задачам культуры и удовлетворении культурных потребностей (Колер)*(170), то в установлении и охране мира (Гарейс)*(171) или правовой обеспеченности (Kraus, Gmur)*(172), наконец, в проведении в жизнь начал правильного права (Stammler)*(173) и т.д. Но разногласия принимают более принципиальный и непримиримый характер, когда речь заходит о способах восполнения положительного права, об источниках, откуда могут быть добываемы "целесообразные" правовые нормы, когда закон их не содержит, о масштабе и критерии для определения их целесообразности, наконец, о пределах судейского правотворчества или, точнее, правонахождения (Rechtsfindung, libre recherche).

Несмотря на почти необозримую и беспрерывно растущую литературу*(174), мы еще очень далеки от общепризнанного мнения и этих вопросов отнюдь еще нельзя считать достаточно выясненными. Новые учения исходят из положения, что действующее в жизни право не исчерпывается формулированными нормами и официально признанным правом. Многое из того, что в настоящее время формально основывается на законе, что выводится из него посредством аналогии или при помощи различных фикций, в сущности составляет особое, отличное от формулированного, право (jus non scriptum), почерпнутое из правового чувства судьи, правовых воззрений оборота, природы вещей, указаний науки, требований справедливости и тому подобных источников. Оно - плод судейского правотворчества и так же, как в Риме*(175) и в англо-американском праве*(176), фактически составляет существенную часть действующего права, хотя открыто таковой признается законодателем*(177) и наукой права*(178) лишь в весьма ограниченных размерах.

Уже в 1885 г. Бюлов*(179) высказал мысль, что "не один закон, а закон и судья вместе создают право для народа" и что судья является творцом права наряду с законодателем. Под правотворчеством Бюлов, однако, не подразумевал создания норм, идущих вразрез с законом, а лишь отыскание и применение судьей не формулированных в законе норм права путями и способами, ему разрешенными (с. 11 и 46). Многие юристы старой школы, в том числе старейший и авторитетнейший из австрийских юристов, председатель высшего суда Унгер*(180), впоследствии признали допустимость такой "квазизаконодательной деятельности судьи". Но в течение долгого времени высказанная Бюловым мысль, по его собственным словам*(181), осталась незамеченной со стороны официальной юриспруденции. К ней вернулись уже в начале двадцатого века, когда вопрос о "свободном судейском правотворчестве" был определенно поставлен и подробно разобран французским ученым Geny и австрийским - Эрлихом*(182). Он тогда был с большой горячностью подхвачен преимущественно германскими юристами - практиками и теоретиками. По их мнению, причину "непопулярности" германских судей следует искать, с одной стороны, в их "отчужденности от мира" (Weltfremdheit), их незнания жизни и людей, их неумении и нежелании считаться с современными социальными и экономическими условиями, с другой - в стеснении судьи рамками официального (писаного и обычного) права и предуказанными приемами его толкования. Бороться с первым из этих зол можно только путем коренного изменения постановки юридического образования и вообще подготовки судей, а со вторым - признанием за судом права "находить" и устанавливать нормы для разрешения случаев, законами прямо не предусмотренных, следуя только велениям судейской совести и требованиям целесообразности*(183).

Это радикальное учение встретило энергичный отпор и должную оценку со стороны авторитетных ученых*(184), не отрицавших, однако - за немногими исключениями - правильности его исходного положения: что нормами закона и обычая не исчерпывается действующее право. Где законодатель молчит, его функции должен исполнять судья, но их нельзя ставить на одну доску. Судья устанавливает не общее правило, обязательное для всех граждан, а индивидуальную*(185) норму для данного случая (jus facit inter partes), которая потом уже в силу своего внутреннего достоинства, как судебный прецедент, может превратиться в общую норму. Это отнюдь не значит, что судья освобождается от обязанности законопослушания, т.е. применения прежде всего тех норм, которые посредством толкования могут быть добыты из закона. Судить contra legem он не вправе; он только может и обязан восполнять пробелы закона, руководствуясь при этом объективными масштабами и критериями.

Но тогда возникает вопрос: откуда их взять, эти масштабы и критерии? Германские юристы пытаются найти их в ссылках германского уложения на добрую совесть (Treu und Glauben), воззрения оборота (Verkehrssitte) и т.п., но при толковании смысла этих понятий опять обнаруживается полное разногласие*(186). Одни видят в них объективное начало, подобное римской aequitas, другие склонны понимать их как бланкет*(187), данный судье для проведения в жизнь норм, признаваемых им наиболее справедливыми и целесообразными. В литературе французского права выдвигаются те же критерии под видом equite и interet public, к которым Сode civil не раз отсылает, но и там признается, что эти понятия страдают крайней неопределенностью и что в них, в сущности, можно вкладывать любое содержание*(188).

Оказалось, таким образом, что недостаточно признать существование, наряду с позитивным правом, другого вида действующего права и наделить судью компетенцией "находить" и применять его нормы; необходимо точнее определить его сущность, указать метод и объективные критерии для его раскрытия. Сторонники движения в пользу так наз. свободного права при разрешении этой задачи исходят из несовпадения реальных явлений правовой жизни с формулированным правом. "Правопорядок не должен совпадать с правовой действительностью и фактически с ней не совпадает во многих отношениях. Ибо не все действующее (geltendes) право применяется и не все применяемое право формулировано"*(189). Отсюда делается вывод, что бытовое право, "право жизни", имеет самостоятельное значение, наряду с формулированным, и что "для его изучения должен быть применен особый метод, имеющий своей задачей распознавание правовой действительности - метод "социологический". Он заключается в описании встречающихся в жизни правовых форм, в которые облекаются бытовые явления, и в определении, на основании анализа этих явлений, их общих признаков как юридических понятий. Этим, по мнению Зинцгеймера, отнюдь не отменяется, а только расширяется господствующий догматический метод, направленный на формулировку общих начал, извлекаемых логическим путем из действующего права. Однако, как выражается другой, более радикальный последователь этого метода, "правовое положение не должно рассматриваться как мертвый догмат, а как живая сила... В этом смысле догматическому правопониманию должно противопоставляться динамическое, для которого не столь существенно, что означает данное положение права, а как оно живет, как оно действует, как переламывается в различных отношениях (Verhaltnissen), как они от него уклоняются и оно их оттесняет"*(190).

Юристам-философам, подвергавшим сущность понятия о действующем праве более глубокому анализу, нетрудно было доказать неудовлетворительность изложенного учения как попытки теоретического разрешения проблемы. Проф. Петражицкий почти двадцать лет тому назад в своей критике второго проекта германского уложения*(191) предостерегал от преувеличения значения для гражданского права бытовых правовоззрений и таких критериев, как "социальный характер" отношений. "В наше время культурного кризиса замечается такая дезорганизация правосознания, такие противоположности в воззрениях на справедливое и несправедливое как раз в области распределения благ и принципов, на которых оно построено, что поистине надо быть слепым, чтобы оперировать с живущими в народе правовоззрениями, с современным чувством права, как с всегда доступным аргументом" (с. 599). Слово "социальный" многозначащее, говорится в другом месте указанного сочинения (с. 572). "Когда оно употребляется без точной и детальной формулировки кроющейся под ним программы, нельзя знать, что оно означает".

С тех пор не раз указывалось, что описание и анализ социального быта и господствующих воззрений в лучшем случае могут дать представление о фактически совершающемся в жизни, но не о том, имеем ли мы дело с явлением правового или иного порядка*(192). Еще меньше из практической жизни могут быть почерпнуты объективные критерии для выбора между несколькими возможными решениями. Определение начал и сущности неформулированного (интуитивного, бытового) права невозможно без разрешения более общего и трудного вопроса о сущности права вообще. "Кажущееся многим возможным извлечение путем индукции из данных правовых фактов понятия о праве представляет в действительности только порочный круг. Ибо всякий раз, когда говорят о правовом явлении, логически понятие о праве уже предполагается и только применено к частному случаю"*(193). Масштаба для оценки правовых норм не следует искать в действующем праве или в реальных явлениях жизни, а только в лежащем вне его правовом идеале. Оценка и выработка правовых начал и критериев должна составить задачу особой юридической дисциплины (цивильной политики, правильного права), а не догматической юриспруденции.

В конечном итоге движение привело, таким образом, к коренному пересмотру основных вопросов теории права и к возрождению мысли об идеальном праве*(194). Глубокие и всесторонние исследования проф. Петражицкого и - вслед за ним - других видных юристов-философов, особенно Штамлера, подвели прочный научный фундамент под учение о несовпадении понятия и пределов права вообще с официальным или формулированным правом. Мы не останавливаемся на этих учениях, открывающих новые, широкие горизонты для юридической науки. Специалистам они известны; остальным краткое изложение не может дать достаточно ясного о них представления. Новая теория переносит право в человеческую психику и определяет его как особый психологический феномен, вне всякой зависимости от формы его проявления в практической жизни, от так наз. источников права. По учению проф. Петражицкого, под правом следует понимать "этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер" (Теория. I. С. 85), а по определению Штамлера - "ненарушимо автократически соединяющее хотение". Первый делит право на интуитивное и позитивное и на официальное и неофициальное (Теория. II. § 35). Второй различает 1) позитивное право (в смысле права, перенесенного в условности реальной жизни), от права как формально-логической категории, свободной от всяких ограничений и условностей и 2) - в пределах этого последнего - правильное и неправильное право. Каждый из этих ученых указывает особые методы исследования и распознавания права как реального (психологического) феномена; каждый из них выдвигает свой идеальный масштаб для его оценки и рационального направления.

Как ни относиться к предложенным классификациям, методам и масштабам и к перенесению права, как объекта научного исследования, в область психики, для юриста-догматика и для судебной практики непосредственное приложение новых учений пока еще встречает непреодолимые затруднения. Далеко не всегда на почве этих теорий возможно бесспорное разрешение основного вопроса, имеем ли мы дело в данном конкретном случае с явлением правового или иного порядка. Штамлер откровенно признает, что неуверенность при разрешении этого вопроса (Unsicherheit beim Bestimmen des rechtlichen Geltens) неизбежна*(195). Он картинно сравнивает разницу в положении теоретика и практика в данном случае с разницей между описанием животного и искусством поймать его (с. 174).

Но даже когда этот вопрос разрешен, остается еще конкретно определить комплекс прав и обязанностей сторон. Предположение, что представление о них входит в содержание "правовой эмоции" или "правового хотения", что оно составляет "содержание сознания" (Bewustseinsinhalt), отнюдь не подтверждается опытом. Стороны могут сознавать правовой (атрибутивный) характер связанности и в то же время не иметь ясного представления о конкретных своих правах и обязанностях или иметь о них неодинаковое представление.

"С научно-юридической точки зрения, - говорит проф. Петражицкий (Теория. I. С. 78), - вообще с точки зрения ясного и отчетливого знания смысла и содержания права, в каждом отдельном случае следует знать и уметь ответить на вопросы: 1) кто обязан (субъект обязанности); 2) к чему, к каким действиям он обязан (объект обязанности); 3) кто субъект подлежащего права; 4) на что он имеет право, что ему причитается (объект права). Но фактические правовые переживания далеко не всегда соответствуют такому требованию. В них с точки зрения этой четырехчленной схемы обыкновенно имеются те или иные пробелы".

"В частности, смотря по разным конкретным психическим обстоятельствам, в особенности смотря по направлению внимания в данный момент времени, в сознании индивида, переживающего психические процессы правового типа, обыкновенно односторонне выступает на первый план или императивная сторона, представления обязанных и того, к чему обязаны, или атрибутивная сторона, представления управомоченных и того, на что они имеют право; другая же сторона блекнет и стушевывается, соответственные представления имеют смутный и неясный характер или даже совсем отсутствуют".

В этих случаях заинтересованные лица в практической жизни ожидают разрешения своих сомнений и разногласий от юриста, к которому обращаются за советом, или от судьи, разбирающего их спор. На последних лежит обязанность определять общеобязательные нормы, которым стороны должны подчиняться. Но как определить их, когда их нельзя извлечь ни из "нормативных фактов", с которыми связана данная "правовая эмоция", ни вообще из анализа правовой психики?

В таком же положении находится юрист-догматик при научной разработке не регулированных законом правовых явлений. "Функция юриспруденции, - по мнению проф. Петражицкого (Теория. I. С. 227), - состоит в заполнении подлежащих пробелов, в нахождении решений для нерешенных законом вопросов и т.д., вообще в дополнении и усовершенствовании продуктов соответственной унификационной тенденции позитивно-официального права". Для выполнения этой функции Петражицкий отсылает юристов на путь "самонаблюдения и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения", а Штамлер - к методу "сведения правового понятия к его психологическим основаниям (psychologische Ruckfuhrung des Rechtsbegriffs)" и выбора из возможных решений того, которое лежит в направлении к социальному идеалу.

Теоретически эти методы существенно отличаются от осужденной еще Томазием, aequitas cerebrina, с одной, и от обращения к "воззрениям жизни", с другой стороны; практически же они очень близки к ним. "Каждое отдельное юридическое действие, говорит Штамлер (с. 154), подлежит столь обширному кругу определяющих правил и такому количеству индивидуальных условий, что их сведение к простым психологическим началам (Leitsatzen) пока еще встречает непреодолимые трудности. А тут еще дело идет о массовых явлениях в области правоотношений. Этим трудность добываемого разрешения (Auflosung), методологическая возможность которого не подлежит сомнению, повышается, насколько можно предвидеть, до фактической неосуществимости".

Из новых попыток теории осветить и разрешить вопрос о сущности понятия о праве для догматической юриспруденции пока с несомненностью вытекает лишь одно: если она ставит себе задачу изучить все действующее право, а не только ту часть его, которая может быть сведена к официальным "источникам", то с расширением понятия о праве неминуемо связано расширение области исследуемых ею явлений. Но для изучения неофициального и непозитивного права необходимо еще выработать методы и приемы, соответствующие специальным задачам юридической догматики как практической науки. Пока это не сделано и нет возможности опереться на произведенные и проверенные другими массовые психологические и статистические наблюдения, догматику остается только держаться возможно ближе к уже испытанным путям научного исследования.

Одновременно с движением, направленным против учения об исчерпывающем значении и логической законченности позитивного права, не остановилась также работа юристов в старом направлении, работа над усовершенствованием интерпретационной и законодательной техники*(196). Наиболее интересным и существенным результатом этой работы является возникшая в самое последнее время теория о так наз. смешанных договорах*(197). Она пытается указать новый путь для подведения если не всех, то очень многих нерегулированных договоров под нормы действующего закона. Отправной точкой для нее служит то обстоятельство, что договоры, не укладывающиеся целиком ни в один из законных типов, часто оказываются состоящими из элементов, входящих в состав разных договорных типов, законом регулированных. Нанимается, напр., комната с услугами и с обедом, пассажир в виде платы за перевозку на корабле обещает исполнение известных услуг во время плавания и т.п.

Иногда соглашение обнимает несколько договоров в полном составе, является сочетанием нескольких типов, образуя, однако, по мысли контрагентов, одно неразрывное целое. Иногда из состава различных договоров выхватываются лишь отдельные типичные для них элементы и объединяются в один договор. Смешение может касаться обязанностей только одной стороны. Напр., продавец участка обязуется, кроме его передачи, к возведению на нем каких-нибудь сооружений из материалов покупщика. Покупщик вещи обязуется доставить ее за свой счет какому-нибудь третьему лицу и т.д. Или же разнообразные элементы распределяются таким образом, что стороны обещают друг другу действия, относящиеся к различным договорным типам. Управляющий домом, напр., или швейцар за свою службу получают, кроме вознаграждения, квартиру. Участок земли отдается в аренду с тем, чтобы арендатор вместо платы возвел на нем здание или проложил дорогу. Из участников товарищества один обязуется предоставить для общего дела помещение, другой нести определенный труд, третий внести сумму денег и т.д. Таких договоров с комбинированным или смешанным составом в практической жизни встречается несметное количество, и тут возникает та же проблема, как при нерегулированных договорных типах: как определить их юридическую природу и какие применить к ним правовые положения?

Долгое время юристы не уделяли им особенного внимания, а ограничивались повторением изречений, извлеченных ими из римских источников. Между тем самый вопрос в Риме ставился совершенно иначе, чем в современном праве. Там, в случае сомнений в закономерности того или другого притязания, прежде всего возникал формальный вопрос: an sit actio, quid veniat in actionem, т.е. можно ли его подвести под какую-нибудь исковую формулу и под какую именно? При обещании разнотипных действий оставался только один выход: придавать одному из них решающее значение и им руководствоваться при выборе actio. Так, напр., в отчуждении предмета, изготовляемого из собственного материала продавца, видели "скорее куплю-продажу, чем подряд" и наоборот - в обещании изготовить вещь из материалов заказчика locatio conductio*(198). Кому-нибудь поручено отдать вещь на хранение третьему лицу, а, если тот ее не примет, хранить ее самому. Указанное лицо от принятия вещи отказалось. Ульпиан дает собственнику вещи actio mandati, а не depositi, "потому что тут преобладающее значение имеют данное поручение и указание охранять вещь, а не отдача ее на хранение"*(199).

Практический вывод отсюда тот, что все вытекавшие из таких сделок притязания защищались посредством actio venditi, locati, mandati и т.д., хотя бы они были совершенно чужды договорному типу, которому соответствовал данный иск. Проданы, напр., камни из определенного участка, с тем, чтобы покупщик их оттуда вывез. Когда он уклоняется от вывозки, к нему может быть предъявлена actio venditi*(200). Иногда из отдельных элементов нельзя было выкраивать ни одного из так наз. contractus nominati, напр., когда при купле или аренде вместо денег была обещана плата в виде исполнения каких-нибудь услуг. В этих случаях*(201), а также тогда, когда трудно было решить, какое из обещанных действий имеет преобладающее значение*(202), прибегали к actiones praescriptis verbis. Таким образом, римские юристы, хотя, по-видимому, не без колебаний и разногласий*(203) склонялись к такому решению, что, раз смешанный договор представлял одно целое (unum negotium), вытекавшие из него притязания - типичные и нетипичные - могли осуществляться иском*(204), соответствовавшим преобладающему элементу в составе договора.

Нетрудно, однако, видеть, что в этом еще не заключается разрешение проблемы. Ведь положения, касающиеся главного договорного типа, не содержат норм относительно нетипичных элементов в составе смешанной сделки. В постановлениях о мандате нам нельзя найти указаний относительно ответственности хранителя вверенной вещи, в постановлениях о купле-продаже - об обязанности к совершению тех или других работ и т.п. Где же искать этих указаний? Для римских юристов этого вопроса как будто не существовало вовсе. Раз найден формальный щит в виде определенной actio, остальное, т.е. разрешение материально-правовых вопросов, уже составляло office judicis и происходило по общим началам об интерпретации, о которых мы говорили выше. Когда ни в договоре, ни в законе, ни в обычном праве нельзя было найти подходящего ответа, правовые последствия сделки определялись по воззрениям оборота*(205). Возник, напр., вопрос, отвечают ли владельцы безопасных амбаров (horrearii), в которых за известное вознаграждение складывались чужие вещи, за целость этих вещей. Юристы и императоры разрешили его согласно с воззрениями оборота так, что horrearii и locatores horreorum обязаны держать сторожей, но за последствия vis major и, в частности, за нападения разбойников они не несут ответственности*(206). При этом им даже не приходит на ум ссылаться на положения о depositum, хотя custodia rerum составляла типичный элемент этого договора и в конституции Антонина, трактующей об этом предмете, даже употребляется выражение: res in horreo depositae.

В одном случае, однако, такое решение вопроса должно было оказаться неудовлетворительным, а именно когда в состав смешанного договора входил элемент дарения. Оно, как известно, подлежало некоторым ограничениям, несоблюдение которых влекло за собой недействительность сделки. Римских юристов очень занимал и затруднял вопрос, составляет ли такое negotium mixtum cum donatione единую или сложную сделку и в какой мере постановления о недействительности дарения к ней применимы. Но они не выработали общего принципа и при разрешении отдельных казусов колеблются и расходятся во взглядах. Эти разногласия перешли затем в современную литературу*(207). С одной стороны, сделка, заключенная исключительно donation causa, признается подлежащей всем законным ограничениям, для дарственных актов установленным, хотя бы она и представляла собой договор другого типа, напр., наем*(208), товарищество*(209), куплю-продажу*(210). С другой стороны, рекомендуется различать случаи, когда дарственный акт может быть отделен от остальных частей сделки и когда это невозможно. В первом случае дарение признается недействительным, остальное же остается в силе*(211), во втором - одни юристы склоняются к признанию всей сделки действительной, другие, наоборот, считают всю сделку недействительной*(212).

Мы уже указывали, что современные юристы до последнего времени, не считаясь с особенностями римской постановки вопроса и римского понятия об actio также разрешали проблему о смешанных договорах в смысле их подведения под положения о преобладающем типе, хотя при этом материально-правовая сторона вопроса, в сущности, остается открытой. Еще один из новейших писателей, Лотмар*(213), разбирая вопрос о природе договоров, в состав которых, наряду с обещанием работы, входят элементы других договорных типов, высказывается за поглощение (Absorption) побочных элементов преобладающими. Он отвергает допустимость как кумулирования правовых последствий, так и их комбинирования. Первого - потому, что договор, в котором все элементы тесно связаны между собой, представляет единое целое, второго - потому, что оно не имеет почвы в законе. Критерием для различения поглощающих от поглощаемых (главных от побочных) элементов он считает то обстоятельство, что вторые служат лишь средством или воспособлением для осуществления первых и не имеют самостоятельного значения*(214).

Критический разбор этой теории, произведенный Генигером*(215), убедительно доказал ее неудовлетворительность и несостоятельность всякой вообще попытки делить юридический состав договора на главные и побочные элементы. Для сторон, устанавливающих известные обязательства, существенно, чтобы они исполнялись, независимо от того, насколько они типичны или нетипичны для подобного рода соглашений. Вопрос, какие из них субъективно более, какие менее существенны, нельзя решать технически. Почему, напр., как это делает Лотмар, предположить, что при найме квартиры со столом, отоплением и услугами еда и прочее составляют нечто побочное и второстепенное по сравнению с жилищем? Не показывает ли, наоборот, опыт, что часто ради них мирятся с неудобной и малоудовлетворительной комнатой? Кроме того - постановления о найме, по существу, неприменимы к указанным "побочным" обязанностям. Следовательно, различать элементы главные и побочные, поглощающие и поглощаемые и практически совершенно бесцельно*(216). Этим не разрешается вопрос, какие правовые последствия связаны с так наз. побочными элементами и как быть, когда они не согласуются с последствиями главных элементов. Лотмару самому пришлось посвятить особый отдел своей книги "комбинированным договорам о труде" и изыскивать пути для согласования их правовых последствий.

Генигер решительно высказывается против теории поглощения и за "комбинирование" относящихся к различным договорным типам законоположений. Однако уже Густав Рюмелин*(217), встретившийся с проблемой о смешанных договорах, так же как Лотмар, при исследовании трудовых сделок обратил внимание на то, что для проведения этой системы требуется обширная подготовительная работа, а именно выяснение условий при наличности которых нормы, касающиеся определенного договорного типа, могут применяться к сделкам, не укладывающимся в этот тип. Известный фактический состав и определенные правовые последствия иногда свойственны только одному обязательственному договору, иногда же они имеют более общее и широкое значение. Необходимо расследовать и установить, когда последнее имеет место. "Мне рисуется, - говорит автор (с. 320), - такое обозрение релевантных элементов фактических составов и связанных с ними правовых последствий, при котором выясняется в отдельности (im Einzelnen), в каком смысле и по какому основанию между этими элементами и отдельными последствиями существует связь. Такое исследование могло бы вести к расширению общей части обязательственного права или, по крайней мере, к установлению ряда общих положений для определенных областей.

Тщательное изучение функций и значения отдельных частей, входящих в состав таких сложных формаций (Gestaltungen), и определение возможных комбинаций из их элементов и правовых последствий значительно приблизило бы нас также к разрешению проблемы о сделках, обнимающих обещание нескольких действий, относящихся к различным категориям договоров", др. сл., проблемы о смешанных сделках. В приведенных словах Рюмелина намечена обширная программа расчленения договорных типов с целью установления ряда более общих положений, обнимающих явления, выходящие за пределы отдельных категорий*(218). Ее выполнение потребует очень большой и кропотливой работы.

Указанные Рюмелином трудности не удержали Генигера от попытки планомерного разрешения этой проблемы. Он, прежде всего, старается классифицировать все возможные комбинации договорных элементов ввиду их чрезвычайного многообразия. Хотя он и ограничил пределы своего исследования теми договорами, о которых упоминается в особенной части германского гражданского уложения, вся почти первая часть работы посвящена этой предварительной работе, т.е. группировке и выяснению основных форм смешанных договоров. Догматическому анализу Генигер подвергает пока только элементы возмездности, взаимности (синаллагмы) и общения (товарищества). Он обстоятельно доказывает, что их сущность и значение, как составных частей договора, не зависят ни от того, в каком сочетании мы их встречаем, ни от характера и предмета обещанных действий, а остаются повсюду одними и теми же.

Попутно автор намечает основной методологический принцип, которого, по его мнению, следует держаться при комбинировании законодательных норм, касающихся разнотипных элементов договора (§ 8). Он заключается в соизмерении этих норм с тем значением, какое в составе договора имеет предусмотренный ими элемент, другими словами - в применении их не целиком, а "по соразмерности", постепенно (Prinzip der abgestuften Beurteilung). Когда, напр., договор является наполовину дарением, наполовину возмездным отчуждением, ответственность отчуждателя имеет место не при наличности легкой или грубой вины, а "средней". Таким же образом в этих случаях соизмеряется объем вознаграждаемых убытков (не прямые только и не прямые и косвенные, а средние между ними), степень неблагодарности, могущей служить поводом к отмене дарения, ответственность за недостатки вещи и т.д. Такой способ разрешения вопроса Генигер не только рекомендует de lege ferenda; он признает даже его возможность de lege lata.

Тщательный анализ понятий взаимности, возмездности и товарищества, произведенный Генигером, составляет ценное обогащение науки гражданского права. Но установленный им "принцип соразмерности" (Prinzip der abgestuften Beurteilung) вызывает недоумения, разрешение которых приходится ждать от продолжения предпринятой им работы. В самом деле, как применять этот принцип, когда нормы закона не поддаются количественному измерению или изменению или когда по содержанию они друг друга исключают, напр., к требованию о соблюдении определенной формы сделки или определенного взаимоотношения между обещанными действиями? При личном найме, напр., вознаграждение платится после исполнения работы, при купле-продаже, по общему правилу, стороны исполняют одновременно (Zug um Zug). Тот же вопрос возникает, когда правовое последствие наступает лишь при наличности точно указанных в законе фактов (напр., в случае смерти или несостоятельности одной из сторон при договоре поклажи). Но независимо от этого: каким образом на почве действующего права судье в гражданском деле может быть предоставлено право менять содержание законодательных норм сообразно с конкретными обстоятельствами? На нем лежит обязанность применять закон, толковать его, решать вопрос о возможности подведения под него данного случая. Принцип соразмерности неминуемо приводит к такому свободному обращению судьи с законом, которого обосновывать на действующем праве невозможно.

Генигер против этого возражает, что судье и теперь принадлежит право оценки и взвешивания конкретных обстоятельств при их подведении под указанные в законе масштабы и что "постепенность" (Abstufung) применения последних не противоречит букве закона, а только "представлениям автора закона" (с. 313). Но тут кроется явное недоразумение. Когда в законе установлены определенные масштабы, как грубая и легкая вина, vin major, грубая неблагодарность, скрытые недостатки, судье дано право по совести решить, принадлежит ли данный конкретный состав к тем случаям, к которым они должны применяться. На этот вопрос, очевидно, можно только ответить: да или нет. Если да, закон применяется, если нет, закон не применяется и судья должен найти другую, соответствующую данному случаю, норму действующего права. Связывать ответственность с наличностью "средней" вины, "умеренной" неблагодарности, "слегка скрытых" недостатков или присудить к возмещению "части" косвенных убытков вовсе не значит применять закон о легкой или грубой вине и т.д., а значит руководствоваться другими нормами, неизвестно откуда взятыми.

Теория смешанных договоров, таким образом, нуждается еще в дальнейшей разработке. Пока же видеть в ней средство для разрешения проблемы о нерегулированных договорах, как это делает Крюкман*(219), по меньшей мере преждевременно. Генигер сам гораздо скромнее определяет ожидаемую от нее пользу. "Для нас смешанный договор лишь новая комбинация фактических составов, которые без сомнения могут быть подводимы, хотя и в ином сочетании, под регулированные фактические составы" (с. 333). Речь, следовательно, идет только о новом техническом приеме применения положений закона к случаям, прямо ими не предусмотренным.

В литературе уже высказывались небезосновательные, как нам кажется, сомнения в целесообразности и необходимости обособления проблемы о смешанных договорах от общей проблемы об отношении права к нерегулированным договорным типам и об интерпретации закона. Так, напр., Meerscheidt-Hullessem*(220) решительно восстает против механического подведения сделок, обнимающих элементы отчасти одного, отчасти другого договора, под положения закона, установленные для каждого из них. " Такая сделка, - говорит он, - не может быть отнесена ни к тому, ни к другому типу, а представляет собой такой contractus sui generis, которому свойственны черты различных законных типов". В этих случаях, по его мнению, "необходимо проверить, соответствует ли подведение сделки под данное законоположение его цели, совместимо ли оно с особенностями (Eigenart) всего договора, или же, наоборот, из этих особенностей должны быть выведены правовые последствия отдельных элементов в его составе", соответствующие интересам контрагентов и воззрениям оборота.

Более подробно ту же мысль развивает Шрейбер в приведенной выше (с. 61 прим. 197) статье. Он вместе с Генигером отклоняет принцип поглощения как "мертвящий юридический шаблон", перенесенный в материальное право из римского процесса. Но он не соглашается также с комбинированием и, в особенности, с принципом соразмерного применения правовых норм. Шрейбер признает, что круг явлений, обнимаемый отдельными постановлениями особенной части обязательственного права, не всегда совпадает с составом, предусмотренным легальным определением данного договора. Соображения, коими эти постановления вызваны, могут быть приложимы не ко всем случаям, подходящим под определение закона*(221). И наоборот: то или другое постановление, по существу, может иметь характер и значение более общего положения, хотя оно и высказано по поводу определенного договора. В таком случае оно фактически приближается к положениям общей части обязательственного (или вообще гражданского) права*(222). Постановления закона рассчитаны на известное "состояние интересов" (Interessenlage), которое может встречаться либо только в пределах данного договорного типа, либо также вне его пределов. Однако совершенно недопустимо смотреть на отдельное положение закона как на количественную величину, входящую в общую сумму норм, установленных для определенного договора, и поддающуюся увеличению или уменьшению, когда она входит в состав другого комплекса норм. "Совокупность норм, касающихся договорного типа, не сумма, а организм; каждый член его, взятый отдельно от целого, представляет нечто совершенно отличное от него и самостоятельное, так же как члены человеческого организма".

К смешанным договорам, по мнению Шрейбера, должны, прежде всего, применяться общие начала обязательственного права. Постановления же, касающиеся особых видов, применяются к ним на общем основании, по правилам об аналогии. Другими словами - к смешанным договорам следует относиться так же, как к другим сделкам, прямо законом не предусмотренным.

Об аналогии, как способе применения постановлений закона к смешанным договорам, говорит также Генигер. Но "типичный прием" аналогии, по его мнению, состоит "в сведении подводимого фактического состава и состава, предусмотренного законом, к общему понятию". Сообразно с этим задача толкователя заключается в том, чтобы определить, связаны ли отдельные нормы закона со специфическими моментами законного состава, или же они применимы к более общему понятию, под которое подходит также данный нерегулированный состав (с. 210). Шрейбер с таким пониманием аналогии не соглашается. Определение "более общего состава", говорит он, чревато ошибками и опасностями и вовсе не входит в задачи судьи. Последний обязан взвешивать, совпадает ли "состояние интересов" в данном конкретном случае с тем, который предусматривается законом, и лежит ли данный случай в плоскости целей, преследуемых законом. Только при наличности такого совпадения может иметь место аналогия, а не при частичном сходстве фактических составов (с. 213).

Попытаемся теперь, после беглого обзора различных взглядов и направлений, определить отношение положительного права к нерегулированным сделкам, к которым принадлежит также изучаемый нами трудовой договор.

Что такие сделки возможны и что не только соглашения, совершенные в предусмотренных законом формах, имеют юридическую силу и влекут за собой правовые последствия, это не подлежит сомнению. Вопрос заключается только в том, каковы эти последствия, чем определяются права и обязанности сторон, договором не предусмотренные.

Из сказанного нами выше уже явствует, что мы не можем искать ответа на этот вопрос ни в теории логической законченности позитивного права, ни в "свободном" судейском правотворчестве. Первая составляет фикцию, опровергаемую опытом жизни. Толкование не может извлекать из закона того, чего в нем нет. Формулированное право составляет плод исторического развития и, как ни расширять или развивать содержащихся в нем правовых понятий и начал, действие его не может быть безграничным. Есть предел, за которым подведение конкретного случая под норму закона становится или насилием над бытовыми отношениями, или применением совершенно нового положения, прикрытым лишь для видимости ссылкой на закон.

Судейское правотворчество, как мы видели, даже самыми крайними его апологетами мыслится как "правонахождение". Но они настаивают на предоставлении судье полномочия самому определять источник, откуда им может быть черпаема соответствующая данному случаю норма права, "находить" эту норму. Мы не будем входить в обсуждение вопроса, осуществимо ли это требование в государствах с давно уже окрепшим правовым строем, у народов, достигших высокой ступени общей и правовой культуры, наученных долголетним опытом смотреть на закон как на выражение общей воли, уважать его и дорожить стоящим на его страже независимым и нелицеприятным судом. Но одно нам кажется бесспорным: где уважение к правовому порядку еще не вошло достаточно глубоко в общественное сознание, где великое значение незыблемости и ненарушимости закона не понято в должной мере ни широкими массами населения, ни исполнительными органами государства, где еще не упрочилось в достаточной степени положение суда как органа власти, подчиненного одному только закону, там до наделения судей полномочиями законодателя предстоит еще пройти длинный путь, долгий период гражданского воспитания. Чем теснее при отсутствии этих гарантий пределы субъективного усмотрения по вопросу о том, что считать действующим правом, тем сильнее будет уверенность в существовании прочного, общеобязательного - хотя бы и несовершенного - правопорядка.

Путь к "свободному" судейскому правотворчеству, если мы вообще должны к нему стремиться, лежит через законопослушание. Оно обязывает судью, граждан и научного исследователя на все вопросы, не разрешенные соглашением сторон, искать ответа, прежде всего в законе, - и не только в его прямых указаниях, в его формулированных велениях и запретах, а вообще в заложенных в нем представлениях и началах о должном поведении, добываемых посредством толкования.

Но тогда возникает уже затронутый нами вопрос: на каком основании и в каких пределах для сторон, при существовании договорной свободы, обязательны представления закона о должном поведении? Мы не будем входить в подробности, относящиеся к учению о толковании сделок. Заметим только, что для ответа на этот вопрос необходимо иметь в виду следующее: в составе договора следует различать три элемента - объективный результат, на который направлены намерения сторон, или ближайшую цель соглашения*(223), известный комплекс прав и обязанностей, и те предположения или условия, с которыми связано их возникновение. Результат сделки состоит в ожидаемом сторонами изменении их правовой сферы. Установленный комплекс прав и обязанностей мыслится ими как средство для осуществления этой цели.

Представление о практическом результате сделки и о том, что он осуществляется указанным путем, т.е. возникновением при наличности известных условий определенных прав и обязанностей, не может отсутствовать ни в одной юридической сделке. Но оно может быть неполным, не исчерпывающим всего фактического состава сделки или недостаточно определенным. Особенно по вопросу о правовых последствиях, связанных как с предусмотренными, так и с не предусмотренными сторонами обстоятельствами, очень часто могут оказаться и фактически оказываются пробелы.

Для многочисленных категорий встречающихся в жизни договоров закон предлагает специальную нормировку. Вместе с тем он содержит ряд общих положений, относящихся ко всем договорам или всем вообще юридическим сделкам. Закон при этом, так же, как стороны при совершении сделок, исходит из представления об известном изменении правовой сферы сторон как эмпирической цели сделки, о комплексе прав и обязанностей, как средстве для его осуществления, и об условиях, необходимых для их возникновения. Но закон в отличие от lex contractus преследует не одни практические, а также "культурно-мотивационные" задачи (Петражицкий). Оставив известный простор для выбора сторонами правовых средств сообразно с их личными целями и взглядами, он, в свою очередь, автократически устанавливает нормы о поведении сторон. Эти нормы имеют то принудительный, то диспозитивный характер, но они в том и другом случае выражают взгляд закона на должное поведение, на желательный путь к намеченной цели и претендуют на значение руководящего и ненарушимого правила.

Таким образом, при молчании договора, т.е. когда из его содержания и из всей совокупности конкретных обстоятельств не вытекает с достаточной ясностью представление самих сторон о последствиях того или другого юридически релевантного обстоятельства, пробел восполняется нормами закона. Но это делается не в силу совершенно ненужной фикции сознательного молчаливого подчинения сторон, а в силу присущего закону авторитета или, как выражается Д.Д. Гримм*(224), свойственного людям "чувства обязательности подчинения установившемуся порядку вещей".

Однако не всегда закон приходит на помощь. Нередко мы в арсенале его норм и понятий не находим никаких данных для разрешения рассматриваемого нами случая, для восполнения пробела в договоре. Изменение правовой сферы, преследуемой сторонами, не принадлежит к "эмпирическим целям", предусмотренными постановлениями закона. Тот путь, те правовые средства, какими стороны хотели бы осуществить его, не укладываются без натяжки ни в одно из известных закону правовых представлений. В этих случаях толкование формулированных положений закона по правилам герменевтики, их применение по аналогии и даже обособление отдельных элементов, рекомендуемое теорией смешанных договоров, могут не приводить к желанной цели. На одном принципе законопослушания тогда не может быть построено положительное разрешение возникающих вопросов; он нуждается в дополнении и коррективах.

Наука, изучающая действующее право (догматика права) преследует цели и задачи, предуказанные самой жизнью и связанные с функциями и назначением права в общежитии. В этом смысле она может быть названа практической или, как выражается Штамлер, - "целевой" наукой*(225). Как бы она ни отдалялась от конкретных явлений жизни в область отвлеченных построений и обобщений, как бы она ни углублялась в сущность и корень изучаемых явлений, она не может утрачивать связи с жизнью, не уклоняясь в то же время от поставленных ей задач.

Из характера догматики права как "целевой науки", на наш взгляд, может и должен быть выведен методологический принцип для разрешения случаев, не разрешимых на почве законопослушания. Он заключается в отыскании наиболее целесообразных норм, в определении того, какое поведение людей наиболее соответствует преследуемым ими задачам и в то же время представляет объективно наиболее правильный путь и лучшее средство для достижения желанного изменения их правовой сферы. Не следует, однако, думать, что право тут играет роль "служанки с короной на челе", беспрекословной пособницы и охранительницы частного интереса. Масштабом должного и недолжного служат не частный интерес, а установившиеся в данную эпоху у данного народа правовые воззрения, т.е. господствующие представления о том, какого поведения применительно к определенной цели можно требовать от лица, стоящего на почве права.

Однако и этим вопрос еще окончательно не разрешается, так как мы и тут встречаемся с новым, весьма существенным затруднением. Наблюдение над тем, что в жизни фактически совершается, не всегда дает возможность безошибочно и с уверенностью определить норму о должном поведении. Не всегда люди поступают так, как они даже по собственному убеждению, а тем более по убеждению других, должны поступать. Часто очень трудно сказать, какое воззрение можно считать господствующим. Есть множество правовых вопросов, где представления о должном у разных слоев и классов населения, - не говоря уже об отдельных лицах, - неодинаковы. Тогда применение судьей воззрений одного класса ощущается другим как насилие над его правосознанием, как "классовая юстиция". Во всех этих случаях нельзя говорить о господствующем правовоззрении. Судье или научному исследователю при определении действующего права силой вещей приходится искать других критериев. Но это не значит, что здесь начинается область личного усмотрения и индивидуальных взглядов. Жизнь и тут властно указывает пути и направление, по которым должна двигаться мысль идущего права.

Народы, как все живые организмы, пока они не дряхлеют, не утратили своей жизнеспособности, неизменно стремятся к внутреннему росту, ищут лучших форм жизни, наиболее благоприятствующих проявлению свойственных им творческих сил и удовлетворению их материальных и духовных нужд. Стремление вперед предполагает существование общей руководящей и направляющей идеи о более совершенных формах жизни. При значительном разнообразии и ожесточенной борьбе мировоззрений и интересов современнику нелегко определить преобладающий в данный момент общий культурный идеал народа или его правовой идеал: но таковой, несомненно, существует. При разрешении конкретных вопросов права эта задача значительно облегчается тем, что в каждом обществе существует известный запас уже определившихся культурных норм. Под ними мы подразумеваем представления общества о взаимоотношениях людей, наиболее соответствующих требованиям и задачам, которые современная культура ставит личности и обществу, и их стремлению к лучшим формам общежития. Эти нормы могут быть в неодинаковой мере усвоены отдельными группами населения; сознательным их носителем и проводником часто бывает только наиболее культурный слой его. Но они служат надежным и верным показателем той линии, того направления, по которым совершается развитие народной культуры. Этими культурными нормами нам и надлежит руководствоваться при определении норм о должном - в правовом смысле - поведении, о пределах и содержании прав и обязанностей, вообще о правовых средствах для достижения преследуемой сторонами цели, когда таковые не указаны ни в договоре, ни в законе и когда эти нормы не идут вразрез с установившимися в данной среде правовыми воззрениями*(226).

Резюмируя все сказанное, мы приходим к заключению, что отыскание норм действующего неформулированного права должно подчиняться трем принципам: законопослушания, целесообразности и наибольшего соответствия культурному идеалу. Первый указывает на путь логического развития понятий и начал, содержащихся в писаном праве, и вместе с тем устанавливает отрицательный предел применения двух остальных. Второй и третий возводят господствующие в жизни правовые воззрения и представления о высших формах культурного общежития в источники действующего права. Они вместе с тем служат уже мостом и переходной ступенью к его критической оценке и к выработке лучших, более совершенных норм.

Мы, конечно, сознаем, что предложенный нами метод очень далек от совершенства, что он нуждается в тщательной проверке путем приложения к конкретным задачам и в более детальной разработке. Но он представляется нам относительно лучшим компромиссом между теорией логической законченности формулированного права, сопряженной с фикцией полной объективности толкования, и возведением свободного судейского правотворчества в равный с законом или даже высший, чем закон, источник юридических норм. Полная объективность при разрешении судьей и наукой правовых вопросов de lege lata едва ли достижима. Но разрешение вопроса, что должно считаться и чего нельзя признать действующим правом, принципиально не может быть также предоставлено ни дискреционной власти судьи, ни усмотрению представителей науки. Нельзя закрывать суду и науке путей к правотворчеству, но необходимо с наивозможной тщательностью и точностью определить те рамки, выработать те методологические директивы, несоблюдение которых лишает раскрываемые и развиваемые ими правовые нормы характера и значения действующего права.

Мы попытаемся при изложении действующего права о трудовом договоре по мере возможности конкретизировать указанные выше общие рамки и директивы, чтобы при догматической разработке исследуемого института не смешивать положительного права с политикой, действительности с идеалом, и дать возможность объективной оценки наших выводов. Теперь же мы перейдем к изучению и выяснению исторических корней этого договора.