Глава III. Исторические основания трудового договора

В настоящей главе мы попытаемся проследить эволюцию правовых форм, в которые облекалось пользование чужим трудом, а также историческое развитие правовых воззрений и начал, определивших природу трудового отношения в прежние эпохи, насколько они являются исходными моментами для современного права и могут служить ключом к его уразумению.

Многие склонны объяснить неудовлетворительность постановки найма труда в современных гражданских законах и в цивилистической науке, главным образом, влиянием римского права. В Риме, говорят они, низшие функции в хозяйстве исполнялись рабами и вольноотпущенниками, т.е. бывшими рабами. Из них же преимущественно образовались кадры наемных слуг и рабочих*(227). Свободнорожденные граждане если и отдавали свой труд за деньги, то обыкновенно в форме обещания отдельных услуг или заранее определенного результата своей деятельности. Пользование вещами и трудом в области права не разграничивались, а составляли разновидности одного и того же договора locatio conductio, которым одна сторона обещала предоставление выгод, состоявших в пользовании чужой вещью или чужим трудом, а другая - уплату за них денежного вознаграждения. Особенности объектов пользования имели только экономическое значение, но не оказывали никакого влияния на правовые отношения сторон.

Тем не менее, однако, некоторые ученые - в том числе автор единственного обстоятельного исследования о найме услуг в нашей литературе, проф. Гуляев*(228), - видят в постановлениях римского права, посвященных "договору о возмездном пользовании", теоретический масштаб (ratio scripta) и образец для современного права (с. 8). "Принципы, - говорит проф. Гуляев, - остались те же, что и в римском праве; только строгое проведение их не всегда признается соответствующим новым условиям экономического быта... подведение частных положений под общие принципы, implicite заключающиеся в решениях римских юристов, образуют строго научную систему права. Только путем такой работы будет достигнуто осуществление идеала научной кодификации, которая будет иметь право избрать своим девизом "durch das romische Recht uber das romische Recht" (с. 246).

Мы постараемся выяснить, не выходя из пределов нашей задачи и не вдаваясь в подробности, значение в римской хозяйственной жизни найма труда свободных лиц и их правовое положение, а также ответить на вопросы, как римские юристы представляли себе наем труда, как они разрешали связанные с ним проблемы.

В источниках римского права мы находим целый рад постановлений о найме чужого труда. Но за немногими исключениями они все относятся к труду рабов; фрагментов, несомненно трактующих о найме свободных лиц, в Сorpus juris очень мало*(229). Скудость источников по данному вопросу prima facie подтверждает предположение, что в римском хозяйственном быту наем свободных лиц играл ничтожную роль, что римские граждане очень редко нанимались в услужение, что служебные функции по найму исполняли почти исключительно рабы и вольноотпущенники. "Куда бы ни обращался свободный человек в поисках за работой, везде он встречался со своим наследственным врагом: невольником"*(230).

Не следует, однако, думать, что труд невольников и либертов даже в эпоху пышного расцвета рабства мог совершенно вытеснить свободный наемный труд. Новейшими исследованиями античного хозяйства*(231) установлено, что в первые века республики количество рабов было незначительно и не могло удовлетворять потребности в рабочих руках. Но и позднее, когда оно приняло грандиозные размеры, рабство вследствие недостатков, органически присущих несвободному труду, главным образом вследствие его малой продуктивности, оказалось неспособным заменять труд свободных работников.

В городском и особенно в сельском хозяйстве, наряду с постоянными потребностями, удовлетворяемыми преимущественно рабами, существовали потребности спорадические, временные, для удовлетворения которых прибегали к найму дополнительных рабочих рук. Среди наемных слуг и рабочих, как мы увидим, было немало свободных лиц. Следовательно, должна была существовать какая-нибудь правовая форма для пользования их трудом. Прибегали ли для этой цели до возникновения договора locatio conductio к стипуляциям или другим средствам, в точности не установлено. Достоверно известно только то, что задолго до издания законов XII таблиц в Риме была очень распространена продажа подвластных детей и внуков in mancipium*(232) с оговоркой, что через известный срок манципированное лицо должно возвратиться во власть своего paterfamilias. Каким путем отчуждению придавался временный характер, совершалось ли сторонами в дополнение к манципации особое pactum fiduciae или mancipium прекращалось на основании обычного права посредством заявления во время ценза, об этом мы не имеем точных сведений*(233). Но что отчуждение имело временный характер, это не подлежит сомнению. Отдача in mancipium в отличие от продажи trans Tiberim не влекло за собой рабства, а только положение, во многом аналогичное с ним. Приобретатель не имел над манципированным ни dominicam, ни patriam potestatem, а своего рода jus in aliena persona. Последний не делался рабом (mancipium, servus), а находился in mancipio*(234), in causa mancipii*(235), servi loco*(236). Он, правда, становился хозяйственным органом своего господина, "несвободным, пассивным членом его семьи"*(237), и потому все, что он приобретал во время нахождения in mancipio, принадлежало последнему. Сам же он не мог иметь имущества или обязываться договором*(238). Но все же он оставался свободным, подвергаясь только capitis diminutia minima*(239). Власть paterfamilias над ним не прекращалась, а только ограничивалась правами нового quasi dominus. Дети, родившиеся во время mancipium, подпадали под власть отчуждателя*(240), а не господина. По окончании mancipium власть над манципированным сыном восстанавливалась в прежней силе и paterfamilias снова мог отдавать его в услужение. Это создавало возможность эксплуатации главой семейства подвластных ему членов семьи посредством беспрестанного торга их рабочей силой или слишком продолжительного их закабаления. Против подобных злоупотреблений, по-видимому, и был направлен известный закон XII таблиц: si pater filium suum ter venum duit, filius a patre liber esto.

Отдачей in mancipium удовлетворялась временная потребность в рабочих руках, и в этом, можно думать, состояла экономическая цель института. "Тут не происходила обыкновенная продажа сына. Вернее, отец, не будучи в состоянии прокормить сына, отдавал его в рабочие своему более богатому согражданину. Если бы в древнейшие времена существовал договор личного найма, то в таких случаях прибегали бы к operarum locatio"*(241).

В конце республиканского периода отчуждение подвластного сына сохраняется в обороте только как форма для эманципации. В правосознании римлян дифференцировалось отчуждение в собственность (продажа, мена) и предоставление права на извлечение выгод из чужого имущества или чужого труда без перехода источника этих выгод в собственность пользователя. То и другое совершалось путем неформального соглашения о предмете и цене. Но в первом случае юридический эффект соглашения состоял в переходе вещей из одной правовой сферы в другую (mutatio dominii), во втором источник предоставляемых выгод юридически не менял своего владельца*(242), хотя обыкновенно на время пользования фактически также перемещался в хозяйственную сферу пользователя. Такое перемещение реально совершалось согласованными действиями "владельца" (domini rei, operarum, operis) и нанимателя. Действие первого обозначалось словом locare, действие второго - словом conducere. Как юридические термины эти выражения получили впоследствии несколько иной, более широкий смысл. Ими обозначалось уже не самое перемещение, а сопровождавшее его соглашение, коим определялись его предмет и цель и устанавливались взаимные обязательства сторон к предоставлению друг другу определенных выгод в связи с таким перемещением. Предметом, переносимым в чужую хозяйственную сферу ради этих выгод, могли быть материальные вещи или труд или даже та или другая конкретная задача, выделенная для этой цели из хозяйственной деятельности locator'а. Сообразно с этим менялось и содержание соглашения: в первых двух случаях оно состояло в uti (re или operis) и в уплате conductor'ом денежного вознаграждения за uti licere, в третьем она заключалась в facere, в выполнении conductor'ом выделенного opus за вознаграждение, уплачиваемое ему locator'ом.

С какого времени locatio conductio, как консенсуальный договор, пользовался судебной защитой, какие стадии он проходил, образовались ли отдельные виды его (l. c. rei, operarum, operis) исторически из одного общего корня или же они возникали независимо один от другого и постепенно объединялись общим иском и общей формулой, эти трудных и спорных вопросов*(243) мы касаться не будем. Нас в настоящее время интересует практическое значение возмездного пользования трудом свободных лиц в Древнем Риме и правовое положение наемных работников.

У бытописателя II столетия до Р. Хр. Катона Старшего и в комедиях Плавта, а тем более у позднейших писателей Варрона, Колумеллы, Цицерона и др. о locatio conductio operarum и operis говорится как о вполне установившихся и очень распространенных сделках, в которые облекалось возмездное пользование как трудом чужих рабов, так и свободных лиц. Наиболее подробные сведения мы находим у Катона в его книге о сельском хозяйстве*(244). В его время выполнение текущих работ в хозяйстве лежало преимущественно на рабах, и потому Катон требует, прежде всего, чтобы в каждом благоустроенном имении (fundus instructus) находился тщательно подобранный "инвентарь" из несвободных рабочих под руководством опытного лица (villicus), специальная задача которого и состояла в выколачивании возможно большей пользы из этого живого капитала. Катон дает ряд указаний, как этого достигнуть. Необходимо, говорит он, занимать их работой во всякое время года*(245), во всякую погоду*(246), даже по праздникам*(247). Больным должна выдаваться уменьшенная порция пищи, а старых рабов нужно стараться сбывать вместе с другим, пришедшим в ветхость, инвентарем*(248). "Следует помнить, - говорит Катон, - что содержание рабов сопряжено с расходами и в то время, когда они бездельничают"*(249), а потому держать рабов, для которых нет в хозяйстве постоянных занятий, не следует. Однако в периоды усиленного спроса на рабочие руки рабы часто не справлялись с работой. Бывали также задачи, выполнение которых собственными хозяйственными средствами было затруднительно или непосильно. Во всех этих случаях должны были прибегать к посторонней помощи. Поэтому Катон советует при покупке имения обращать особенное внимание на то, есть ли в окрестностях имения "operariorum copia" (большое количество рабочих рук)*(250). По тем же соображениям Катон советует помещику относиться благожелательно к соседям и не озлоблять собственной челяди излишней жестокостью. Тогда, поясняет он, "легче будет сбывать продукты, отдавать работы, нанимать рабочих. При постройках можно тогда рассчитывать на их поддержку трудом, вьючным скотом и материалами, а в случае какого-нибудь бедствия на усердную защиту"*(251).

Из этих слов можно заключить, что во времена Катона, наряду с услугами, фактически оказывавшимися на почве добрососедских отношений, практиковались отдача работ с подряда и наем чужих рабочих. В имении среднего помещика вопрос о том, какие работы подлежат выполнению средствами собственного хозяйства и какие должны быть поручены другим лицам, по-видимому, играл весьма важную роль. Катон особливо подчеркивает необходимость для помещика при посещении имения лично отдавать распоряжения по этому предмету и притом непременно в письменной форме*(252). Но расход на оплату труда наемных рабочих и подрядчиков считался в ту эпоху очень обременительным для среднего хозяина. Только этим можно объяснить, что в числе обязанностей заведующего (villicus) специально упоминается, чтобы он не задерживал ни одного лишнего дня посторонних рабочих.

Гл. V. 4: "operarium, mercenarium, politorem, diutius eundem ne habeat die"*(253).

Кого, однако, Катон подразумевает под operarius и mercenarius*(254), только наемных рабов или также свободных лиц? Едва ли возможно допустить, что copia operariorum, нахождение которых в окрестностях признавалось особенным достоинством имения, состояла из одних только невольников. Откуда было им взяться в большом количестве вне городов? Если и признать, что уже в то время у отдельных богачей имелся излишек рабов, которые отдавались ими внаймы или вели с разрешения и за счет господина самостоятельный промысел, то едва ли они оставались на местах. Они или отправлялись в города, где могли рассчитывать на постоянный спрос, или странствовали из имения в имение, нанимаясь на время или исполняя определенные работы по своей специальности за условленное вознаграждение. Если же они были пригодны для сельских работ, то менее всего вероятно, чтобы их отпускали во время усиленного спроса на рабочие руки. Скорее можно согласиться с предположением Гуммеруса*(255), что Катон имел в виду проживавших вокруг имения мелких свободных хозяев - крестьян, нуждавшихся в дополнительном заработке. Тем более есть основание думать, что те, которым работы отдавались по договору подряда (redemptores), были преимущественно свободными ремесленниками или крестьянами*(256). На redemptor'ах, по Катону, обыкновенно лежала обязанность нанимать необходимое количество рабочих и с ними рассчитываться*(257), т.е. они выступали в обороте как полноправные контрагенты от своего имени. Как бы то ни было, описание Катона не оставляет сомнения, что в области сельского хозяйства, наряду с рабами, нанимались в услужение и на отдельные работы также свободные лица. Трудом собственных рабов и наемных лиц исполнялись работы, входившие в круг собственной хозяйственной деятельности работодателя. Остальные работы выделялись из круга этой деятельности и поручались самостоятельным лицам в виде определенного opus.

В последние века республики и в начале империи быстро развивается крупное сельское хозяйство. Оно стремится обходиться по возможности собственными средствами и иметь достаточный постоянный запас собственных рабочих сил*(258). Сообразно с этим возрастает пользование трудом невольников. Владельцы латифундий могут себе позволить роскошь держать рабов - специалистов по всем отраслям, особенно по всем ремеслам. Не следует, однако, забывать, что кроме латифундий, описанных в сочинениях Варрона и особенно Колумеллы, существовали также средние и мелкие поместья, которым такая роскошь была не по силам. Варрон сам на это указывает. Близость города, говорит он*(259), имеет для имения то преимущество, что избавляет от необходимости держать собственных врачей, валяльщиков сукна (fullones) и других мастеров и от безвыходного положения в случае внезапной смерти такого раба-специалиста. Можно вступать в соглашение с живущими по соседству специалистами, чтобы они ежегодно наезжали. Только latifundi divites, прибавляет Варрон, могут содержать без надобности постоянный штат собственных слуг (domesticae copiae).

Тот же писатель свидетельствует expressis verbis, что и в его время сельские работы отправлялись не одними только невольниками:

Гл. XVII. 2. "Omnes agri coluntur hominibus, servis aut liberis ant utrisque: liberis, aut cum ipsi colunt, ut plerique pauperculi cum sua progenie, aut mercenariis, cum conducticiis liberorum operis res majores, ut vindemias ac faenisicia administrant, iique quos obaerarios nostri vocitaverunt et etiam nunc sunt in Asia atque Aegypto et in Illyrico conplures".

Варрон различает три категории свободных рабочих: бедняков, работавших вместе с членами своей семьи, нанятых за вознаграждение для определенной работы, как, например, для сбора винограда или сенокоса; наконец, несостоятельных должников, отрабатывавших свой долг*(260). Тут же он своим читателям дает жестокий совет пользоваться при работах в опасных для здоровья местах преимущественно трудом свободных лиц, но, продолжает он, и в здоровых местах это иногда бывает более выгодно. Колумелла упоминает о свободных рабочих лишь мимоходом*(261). Но мы уже знаем, что его сочинение посвящено исключительно латифундиям; ведения хозяйства в более скромных размерах он совершенно не касается.

В городах торговля и промышленность были более развиты и потребности более многообразны. Соответственно с этим и область применения наемного труда была более широкая. Правда, богатые люди имели свою familia urbana и непроизводительное растрачивание труда - явление, неизменно сопровождающее развитое рабское хозяйство, - тут достигало еще больших размеров, чем в имениях*(262). "Римский дом, - говорит Моммзен, - был как бы машиной: хозяин его пользовался всеми умственными силами своих рабов и вольноотпущенников, и тот человек, который умел управлять этими силами, работал как бы с помощью бесчисленных умов"*(263). Специализация и разделение труда доходили до чудовищных размеров*(264). Но все же обширный штат несвободных слуг держали только лица особенно знатные или несметные богачи. Средний обыватель держал одного, двух рабов или же нанимал себе прислугу и рабочих на то время, пока он в них нуждался. За специальными услугами он обращался к лицам, промысел которых состоял в оказывании таковых за плату, например, к ремесленнику, повару, врачу, учителю и т.д.*(265)

Среди наемных слуг и рабочих, а также среди ремесленников и других лиц, обслуживавших публику по профессии, вероятно, преобладали рабы и вольноотпущенники, рабочей силой которых распоряжались их господа и патроны*(266). Но нет никакого сомнения, что и свободнорожденные римские граждане в значительном количестве исполняли те же функции. Об этом свидетельствуют уже те нарекания, которым они подвергались со стороны философов (см. ниже. С. 86). A priori невозможно допустить, что в Риме с его развитой торговлей и промышленностью*(267) весь громадный городской пролетариат состоял из одних тунеядцев и жил одними только подачками, добровольно уступая все трудовые доходы рабам.

В комедиях Плавта, ареной которых служила городская жизнь, договоры locatio conductio operarum и operis принадлежат к наиболее распространенным и употребительным сделкам; о них упоминается чаще всех остальных, за исключением только купли-продажи*(268). Наем труда заключается у Плавта как свободными, так и несвободными лицами и, как хозяйственная операция, совершенно определенно отличается от подряда (заказа)*(269). Последним договором conductor'у operis поручается за вознаграждение определенное дело, например, перевозка винограда (Asin. II. 4. 26), обучение раба ремеслу (Pseud. II. 2. 73) и т. под., исполняемое им своим иждивением и на свой риск*(270). При найме труда (l. c. operarum), наоборот, рабочая сила отдается на время для определенной цели во власть нанимателя*(271).

Сведения, которые мы находим у бытописателей последних веков республики, таким образом, не оставляют сомнений, что наем труда свободных лиц в то время уже составлял в римском быту нормальное явление. Но мы в источниках почти не встречаем особых норм, посвященных найму таких лиц. Можно ли отсюда заключить, что к найму труда рабов и свободных применялись одни и те же положения?

Для ответа на этот вопрос нам, прежде всего, необходимо выяснить экономическую природу рабского труда*(272) и отношение к нему римского гражданского права*(273).

В древнейшем римском хозяйстве выгоды, извлекаемые собственником из труда своей familia - rustica и urbana, - экономически и юридически ничем не отличались от выгод, получаемых им от другого имущества*(274). Рабочая сила раба рассматривалась как капитал, регулярный доход с которого составляли operae servi*(275), и римские юристы совершенно последовательно применяли к этому виду доходов положения о fructus.

Dig. VII. 7. 1. 4. "Fructus hominis in operis consistit, et retro in fructu hominis operae sunt. Et ut in ceteris rebus fructus deductis necessariis impensis intelligutur, ita et in operis servorum".

Собственник мог или сам пользоваться рабочей силой своего раба, или извлекать из нее выгоды, предоставляя ее за вознаграждение другому лицу; в таком случае свойство fructus переходило на получаемое им вознаграждение.

Ibid. 1. 3: I. 3: "In hominis usufructu operae sunt, et ob operas mercedes".

Dig. V. 3. 1. 29. "Mercedes plane a colonis acceptae loco sunt fructuum. Operae quoque servorum in eadem erunt causa qua sunt pensiones. Item vecturae navium et jumentorum".

Для собственника раба отдача его в вещное пользование и предоставление другому за вознаграждение личного права за его труд, были только различными формами извлечения из него дохода. Труд и выручаемая за него заработная плата имели для него одинаковую юридическую природу; оба составляли fructus servi*(276). В таком же положении, как собственник, находился всякий, кто в силу принадлежавшего ему вещного права на чужого раба имел возможность извлекать из его рабочей силы регулярный доход. Для них также operae были fructus hominis, a merces - fructuum loco.

Иначе обстояло дело, когда право на operae не имело своим источником вещное право над личностью раба. Для того лица, которому по договору или другой сделке предоставлялось личное право на operae определенного количества или качества в обмен на вознаграждение, эти operae были не доходом, а капиталом; доход же его состоял в том, что он, за вычетом расходов, приобретал ex operis servi. В источниках совершенно определенно различается operas dare (servire), как предмет обязательства и как предмет вещного обладания.

Dig. 40. 7. 1. 4. § 4. "Stichus, si Titio per triennium servierit, vel si illi centum operas dederit liber esto; constat, hoc modo libertatem utiliter dare posse; nam et alienus servus servire nobis potest, sicuti liber, et multo magis operas dare, nisi testator servitutis appellatione dominium magis, quam operam intellexit; ideoque, si prohibet heres Titio servire, pervenit ad libertatem".

Что operae имели характер то капитала, то дохода (fructus) в зависимости от отношения управомоченного лица к их источнику, в этом не заключалась какая-нибудь свойственная исключительно им особенность. С тем же явлением мы встречаемся при найме вещей и во многих других случаях*(277). Однако operae servi в одном пункте существенно отличались от других видов имущественных выгод: они мысленно отделялись от своего источника - от личности раба - и рассматривались как самостоятельный объект оборота, как особого рода ценность, составляющая отдельный предмет сделки. Чем же это можно объяснить?

Уподобление рабов вещам вообще не доводилось римлянами до абсурда. Оно не мешало им считаться с их естественными свойствами*(278), с фактической разницей между человеческой личностью и остальными объектами обладания и со значением этой разницы для народного хозяйства. Для того чтобы материальная вещь проявляла свою способность удовлетворять человеческим потребностям, свою полезность, необходимо то или другое внешнее на нее воздействие, которое может исходить от любого лица. Рабочей силой человека управляют только его собственная воля и разум; в них он проявляет свою духовную личность. Его труд играет в народном хозяйстве роль творческого фактора и самостоятельного источника благ.

Сообразно с этим отдача вещи в пользование мыслилась римлянами как предоставление возможности известного воздействия на нее со стороны нанимателя или как обещание такого воздействия со стороны самого наймодателя. Способность вещи к принесению ожидаемых выгод, например пригодность дома для жилья*(279), корабля для перевозки, земельного участка для обработки, застройки или пастьбы и т.д., ими никогда не отделялась от самой вещи и не возводилась в отдельный объект оборота, в отдельную ценность. Editio operarum, наоборот, совершалась рабом без непосредственного воздействия и участия как наймодателя (господина), так и нанимателя. Право на operae раба было правом на присущую ему, как человеку, производительную силу, представлявшую самостоятельную ценность, отличную от ценности капитала - раба.

Таким образом, естественная разница между человеком и вещью привела к дифференцированию в воззрениях римлян operae servi и самого раба. По отношению ко всем остальным имущественным выгодам для подобного разграничения не было почвы. Operae - единственный вид выгод, причисляемый римлянами к вещам (res)*(280) и игравший в обороте роль отдельного менового объекта. Правда, и opera физически не могли быть отделяемы от рабочей силы раба, так что их обещание фактически связывало самую личность раба. Этим можно объяснить, что в источниках иногда употребляется выражение servum, hominem, se locare, servus conductus и т. под.*(281) Но обыкновенно в тех случаях, когда предметом сделки является труд человека, юристы говорят о locatio operarum.

Представление о труде как особой ценности и самостоятельном объекте оборота пустило столь глубокие корни, с ним так свыклись, что труд раба даже мог быть предметом договора, заключенного с ним самим как органом своего господина или в пределах предоставленной ему имущественной самостоятельности (peculium). Раб мог отдавать свои собственные operae, и мог их приобретать*(282), "так же, как он брал взаймы деньги". Dig. XV. 1. 1. 37. § 3. "Nihil interest, operas suas conduxerit servus a fructuario, an pecuniam mutuam ab eo acceperit".

Предоставление рабу возможности ex operis suis se exhibere*(283), т.е. предоставление ему хозяйственной самостоятельности (за плату или в виде дара)*(284), как мы уже говорили, было в Риме обычным явлением. Такой раб сам нанимался в услужение (operas suas*(285) или se locabat)*(286), но все, что он приобретал, юридически принадлежало его господину*(287), если только уплачиваемые господину суммы или исполняемые по его поручению работы не должны были служить выкупом за обещанную рабу под таким условием свободу (statuliber)*(288).

Мы видим, таким образом, что, признавая operae по отношению к собственнику раба за fructus наравне со всякими другими доходами с капитала*(289), чуткие к воззрениям жизни римские юристы сумели и в условиях рабского хозяйства оттенить своеобразность труда как объекта оборота и как самостоятельного творческого фактора в народном хозяйстве. По отношению к рабам представление об отдаче в пользование их самих как вещи заменено более утонченным и близким к действительности представлением об отдаче их труда (locare operas), как отдельного источника благ*(290). Причисление рабов к составу имущества не помешало римскому праву проводить грань между извлечением выгод из чужой вещи и из чужого труда. Этим было положено начало отделению личного найма от имущественного и обособлению первого в самостоятельный договорный тип, развитие которого только не было доведено римским правом до конца.

Раз допускалась возможность отчуждения труда рабов отдельно от их личности, необходимо было точнее определить содержание и пределы понятия об operae. Участие рабов в хозяйственной и правовой жизни не исчерпывалось их трудом. Раб служил также органом своего господина, через которого тот приобретал права и в известных пределах мог обязываться. Через посредство своих рабов можно было наследовать, получать легаты, подарки или случайно обогащаться, напр., нахождением клада. Необходимо было, следовательно, установить границу между деятельностью, в которой проявлялись отданные по договору operae, и остальной деятельностью раба, так как результаты той и другой могли принадлежать разным лицам.

Римское право различало три способа приобретения через подвластных лиц: ex operis, ex re, extra eas causas. Все, что приобреталось ex re или ex aliis causis, принадлежало тому лицу, в чьей власти находился раб*(291). Когда власть над ним делилась между несколькими лицами так, что одному принадлежало право собственности, другому jus in re alian (сюда же относится также случай отдачи раба в приданое), то и для второго открывалась возможность пользоваться им как хозяйственным органом, и все, что приобреталось ex re eius, т.е. имущественными средствами, в имущественной сфере пользователя, доставалось ему*(292).

В какой мере приобретенное ex operis servi принадлежало вещному пользователю, это зависело от характера его вещного права на раба: оно принадлежало в пределах его личных хозяйственных потребностей*(293), узуфруктуарию полностью*(294). Все остальное принадлежало собственнику раба*(295).

Когда по договору или по завещанию кому-нибудь предоставлялось обязательственное право требовать operae servi, то этим для кредитора еще не создавалась возможность пользоваться рабом как органом для приобретения через него прав и обязанностей, ибо личность раба юридически оставалась вне обязательства. Поэтому не могли даже возникнуть сомнения, кому принадлежит приобретенное рабом ex re и ex aliis causis. Он оставался органом своего господина в силу положения non solet locatio dominium mutare. Тут, следовательно, только важно было определить, какая деятельность подразумевалась под operae и могла требоваться нанимателем, какая нет.

Этот вопрос подробно освещен римскими юристами, но не столько по поводу найма рабов, сколько в связи с учением об operae libertorum*(296).

По римским воззрениям, господин, отпуская своего раба на волю, приобретал тем самым право на вечную благодарность за дарованное ему grande beneficium libertatis*(297). Поэтому бывший раб нравственно обязан был к obsequium и officium, т.е. "он должен был вести себя так, как приличествует в каждом конкретном случае человеку, чувствующему себя нравственно обязанным служить другому"*(298). Однако для практических римлян представляла интерес не душевная привязанность либерта, а возможность безвозмездно пользоваться его трудом. Из officium вытекала обязанность служить патрону, работать на него*(299), но это был только нравственный долг либерта*(300), к исполнению которого его нельзя было принудить судебными мерами. Поэтому в практической жизни прибегали к более действительному способу. Чтобы обеспечить себе право на труд либерта, с него еще до отпущения на волю брали присягу, что он обязуется служить патрону или работать для него, когда сделается свободным. Потом обыкновенно при самой манумиссии это обещание повторялось в форме стипуляции. Неисполнение обещанного не только давало господину право искать возмещения убытков; он мог также прибегать к принудительным мерам (coercitio, interdictum de liberto exhibendo) и даже посредством accusatio ingrati добиваться уголовного наказания либерта вплоть до возвращения его в рабство. При таких условиях impositio operarum, хотя она и облекалась в форму стипуляции, нельзя считать договором в смысле свободного соглашения. Во всяком случае, она не имела ничего общего с договором личного найма, кроме того, что тут и там обещались operae. Мы поэтому остановимся только на выяснении того, что подразумевалось под operae libertorum, так как только это имеет значение для интересующей нас области найма труда.

Со времени своего освобождения либерт становился хозяином своего имущества и своей личности; во власти патрона оставались только его operae как самостоятельный и отдельный в его личности имущественный объект. Необходимо было поэтому точно определить их содержание и объем. В источниках мы находим по этому поводу два довольно лаконических общих положения:

Dig. 38. 1. 1. 1. "Operae sunt diurnum officium".

Dig. VII. 7. 1. 1. "Opera in actu consistit, nec ante in rerum natura est, quam si dies venit, quo praestanda est".

Представление об operae у римлян неразрывно связывалось с определенным периодом времени, каковым регулярно являлся рабочий день. В этом смысле operae обозначаются как diurnum officium. Раз в определенный день обязанное лицо не работало, труд этого дня пропадал безвозвратно (dari non potest)*(301), и требовать можно было только его денежного эквивалента. Обещать известное количество operae (напр., 100 operas) или все свои operae в течение известного срока, напр., месяца или года, значило обещать свой труд в течение определенного количества рабочих дней*(302), хотя бы вознаграждение по договору и было условлено не по времени, а сдельно (certam summam propter certas operas)*(303) или огулом*(304). Исполнение operae в этом смысле по естественным причинам не могло быть ни моментальным, ни беспрерывным. По выражению римских юристов, operae singulae edendae sunt, per singulos dies dantur и в то же время они natura sui necessariam habent temporis divisionem, inesse enim videtur tempus operarum praestationi*(305). Труд каждого рабочего дня составлял определенную неделимую единицу, отдельную потенциальную имущественную ценность. До наступления этого дня operae не могли быть потребованы*(306), ибо их, как действия, подлежащего исполнению, еще не было in natura rerum. Их реальное существование обусловливалось тем, чтобы они в назначенный день проявлялись в известных действиях (eduntur). Но раз это не было исполнено, operae praeteritae уже можно было только требовать в виде имущественного эквивалента непроявленного труда, наравне с неуплаченным долгом (pecunia credita)*(307).

Конкретное содержание operae, их характер и размеры могли конечно, в каждом отдельном случае устанавливаться и фактически нередко устанавливались соглашением сторон. Однако в условиях рабского хозяйства существенным должно было казаться только соглашение о количестве рабочих дней, в течение которых труд работника принадлежал нанимателю. Способ пользования всецело предоставлялся его усмотрению, лишь бы при этом не уменьшалась капитальная ценность раба и не нарушались права его собственника. От злоупотреблений хозяйской властью нанимателя раба удерживала тяготевшая над ним ответственность за повреждение или гибель чужого имущества. Не так обстояло дело по отношению к либертам. Для обуздания патронов потребовался ряд специальных законодательных мер, направленных на обеспечение вольноотпущенникам дарованной им свободы и на охрану их личности. (Эти меры в то же время дают нам некоторое представление о минимуме неотъемлемых прав личности, с которыми в Риме должен был считаться всякий, пользовавшийся трудом свободного человека.) Так, на патрона налагалась обязанность давать эксплуатируемому им либерту средства к жизни или возможность их зарабатывать (Dig. 38. 1. 1. 18 и 1. 50. § 1), оставлять ему досуг, необходимый для ухода за своим телом (1. 22. § 2), требовать от него только работы jure licitae (1. 7. § 3), honestae et sine periculo vitae (1. 16) и соответствовавшей его возрасту, силам, профессии, общественному и имущественному положению (1. 17 и 50). Патрону, наконец, запрещалось mercedem capere, выговаривать себе вознаграждение за отпущение на волю в форме возложенного на либерта денежного выкупа (Dig. XL. 9. 1. 32. § 1), или в виде права отдавать его труд в возмездное пользование вместо того, чтобы им лично пользоваться (1. 25)*(308).

Уже проведение последнего запрета, при громадном экономическом значении труда либертов, по-видимому, встретило сильное сопротивление. По крайней мере, из дошедших до нас фрагментов видно явное стремление юристов смягчить его. Они старались, - хотя и с очевидной натяжкой, - доказать, что отдача внаймы таких operae liberti, для которых патрон не имел применения в собственном хозяйстве, не должна рассматриваться как "mercedem ab eo capere".

Dig. XXXVIII. 1. 1. 25 (Ulpianus). "Patronus, qui operas liberti sui locat, non statim intelligendus est mercedem ab eo capere, sed hoc ex genere operarum, ex persona patroni atque liberti colligi debet". § 1. "Nam si quis pantomimum vel archimimum libertum habeat, et eius mediocris patrimonii sit, ut non aliter operis eius uti possit, quam locaverit eas, exigere magis operas, quam mercedem capere existimandus est". § 2. "Item plerumque medici servos eusdem artis libertos perducunt, quorum operis perpetuo uti non aliter possunt, quam ut eas locent. Ea et in ceteris artificibus dici possunt". § 3. "Sed qui operis liberti sui uti potest, et locando pretium earum consequi mallet is existimandus est mercedum ex operis liberti sui capere". § 4. "Nonnunquam autem ipsis libertis postulantibus patroni operas locant, quo facto pretium magis operarum, quam mercedem capere existimandi sunt".

Но и этого льготного толкования оказалось недостаточно. Необходимо было найти для патронов средство участвовать в выгодах, извлекаемых либертом из самостоятельно отправляемого им ремесла. Возможно, что раньше таким средством служило принудительное товарищество между патроном и либертом, но впоследствии societates libertatis causa factae были объявлены недействительными*(309). Тогда с раба-ремесленника стали брать обещание, что им будут выполняться определенные работы по его специальности в пользу патрона или, по его указанию, для других лиц. Такие работы назывались operae fabriles. Не только экономически, но и по своей юридической природе эти operae существенно отличались от остальных, носивших название operae officiales. Разница между теми и другими состояла 1) в том, что operae officiales подлежали исполнению по указанию и ex commodo патрона, т.е. когда он их потребует (1. 22), fabriles же были заранее конкретно определенная certa species operarum. Если не был условлен определенный срок, либерт должен был приступить к их исполнению ex die interpositae stipulationis (1. 24). 2) Operae officiales имели строго индивидуальный характер: proprietas earum et in edentis persona et in eius, cui eduntur, consistit. Поэтому они по общему правилу не могли оказываться другому лицу, кроме патрона. Исключение отсюда составлял только труд специалистов (operae artificiales), насколько он превышал потребность в нем самого патрона. Operae fabriles, наоборот, имели чисто имущественный и притом заменимый характер, т.е. не были связаны с личностью патрона или либерта. Они quasi in pecuniae praestatione consistunt, переходят по наследству (1.6) и a quocunque cuicunque solvi possunt. Наконец, 3) к operae fabriles либерт не обязан naturaliter; поэтому он, исполнив их indebite, мог кондицировать их стоимость*(310).

Римские юристы подробно выясняют эти различия, но не дают определения самых понятий operae officiales и fabriles. По-видимому, смысл этих бытовых терминов у их современников не возбуждал сомнений. В настоящее время мнения ученых об их смысле и значении расходятся*(311). Их разграничение особенно затрудняется тем, что и operae officiales, когда они состояли в услугах специалиста (in artificio sunt), могли по приказанию патрона оказываться третьим лицам и, следовательно, также не имели строго индивидуального характера (1. 9. § 2; XII. 6. 1. 26. § 12). Чем же такие operae officiales отличались от operae fabriles?

Fabri*(312) назывались лица, занимавшиеся определенным ремеслом (главным образом работой над твердыми веществами, как дерево, металл и пр.). Это были большей частью свободные лица, исполнявшие у себя в мастерской или у заказчика на дому определенные работы по договору подряда. Но название faber иногда применялось также к рабам - ремесленникам, входившим в состав familia*(313). Только в очень крупном хозяйстве можно было иметь постоянные занятия для таких рабов, и потому их, вероятно, обыкновенно отпускали на заработки. Faber - тип самостоятельного ремесленника; operae fabriles - наиболее типичный пример занятий ремеслом в виде профессии, но не единственный вид таких занятий. Это явствует из того, что юристы, говоря о ремесленном труде, называют его fabriles ceteraeque (1. 6), fabriles aliaeve (1. 9. § 1), fabriles vel pictoriae, vel aliae (XII. 6. 1. § 12) и т.д. Речь, следовательно, идет не об одной определенной категории мастеров, а о мастерах вообще.

Когда промысел fabri или тому подобная специальность отправлялась рабом, наложение на него при манумиссии обязанностей рабочего или служащего в хозяйстве патрона имело бы последствием отвлечение его от своего дела и расстройство этого дела. Назначить денежный выкуп закон не позволял. Осталась только одна возможность: обязывать такого либерта к исполнению определенных работ, относящихся к его промыслу, для патрона или для кого он укажет. Это и были operae fabriles или pictoriae или другие, смотря по профессии либерта. Юристы же в своих рассуждениях упоминают только о fabriles как наиболее общем и обыкновенном типе самостоятельной профессиональной деятельности. Характерно для operae fabriles именно то, что они исполнялись либертом в сфере своего промысла, как предпринимателем, в то время, как operae officiales состояли в помощи, оказываемой либертом патрону по мере надобности в его хозяйственной деятельности. Патрон мог, конечно, оставлять у себя на службе раба, изучившего ту или другую специальность (artifex), и в таком случае, как мы видели, ему позволялось в виде исключения предоставлять пользование его трудом, насколько он сам в нем не нуждался, другим лицам за плату или бесплатно. Это, поясняет Юлиан, должно рассматриваться как exigere operas, а не как mercedem capere и получаемое патроном вознаграждение - как pretium operarum (он как бы продавал их самому либерту), а не как merces libertatis, другими словами, это было только формой пользования обещанными патрону operae. Таким образом, operae officiales - это работа в сфере личной или хозяйственной деятельности патрона (служебный труд), operae fabriles - конкретно определенные работы, выполняемые ремесленником в области самостоятельно отправляемой им профессии в пользу патрона по заказу его самого или третьих лиц (предпринимательские услуги). С таким определением вполне согласуется все, что в источниках говорится о разнице между operae officiales и fabriles: только первые имеют индивидуальный характер, исполняются по указанию и ex commodo патрона; только они как личная помощь патрону, natura debentur.

Мы могли убедиться, что труд рабов и либертов составлял в Риме самостоятельный объект оборота, самостоятельную ценность, обособившуюся в представлении римлян от капитала - раба, что под operae подразумевалась работа в течение рабочего дня и притом работа, составляющая часть хозяйственной деятельности нанимателя. Этим "operae" отличались от работ, целиком вверяемых определенному работнику и исполняемых им самостоятельно, от "opus". С той же разницей между трудом, состоявшим в содействии чужой хозяйственной деятельности, и работам, самостоятельно исполняемыми для других лиц в пределах собственного промысла, мы встретились в учении об operae libertis impositae.

Нет основания думать, что operae, как предмет договора между свободными лицами, имели другой смысл или другое значение, чем operae libertatis causa impositae. Когда обещанный труд не был точно определен соглашением сторон, locator operarum имел право требовать от нанявшегося работы по своему усмотрению в течение определенного количества рабочих дней. Operae и тут составляли потенциальную имущественную ценность и самостоятельный предмет сделки, отдельный от личности нанявшегося. Сообразно с этим римские юристы говорят о труде свободного человека так же, как об объекте, который может быть пущен в оборот, отчужден или отдан в возмездное пользование как самим работником, так и другими лицами.

Dig. XXXIII. 2. 1. 3. "Hominis quoque liberi operae legari possunt, sicut locari, et in stipulationem deduci".

Dig. XLV. 2. 1. 5. "Nemo est, qui nesciat, alienas operas promitti posse, et fideiussorem adhiberi in ea obligatione".

Все, что мы говорили выше о понятии operae, следовательно, относится к договору личного найма, независимо от того, составляет ли его предмет труд раба или свободного работника. Однако римское право сузило область этого договора в двух отношениях; 1) не всякий труд мог быть обещан свободнорожденным человеком за вознаграждение; 2) не всегда обещание труда за деньги квалифицировалось как loc. cond. operarum. Рассмотрим каждое из этих ограничений отдельно.

Античному миру свойственно было воззрение*(314), что труд для других по найму и вообще за плату ставит работника в зависимое положение. Способности свободного человека к творческой деятельности, его дарования, делающие его полезным и ценным членом общества, не могли успешно проявляться по чужой указке и отдаваться как предмет, имеющий рыночную ценность, за соответственное вознаграждение; они имели другое, более высокое назначение. Только раб, все способности которого составляли чужое достояние, и назначение которого исчерпывалось выгодами, извлекаемыми из него его господином, должен был отправлять за плату любую посильную ему деятельность в качестве слуги или рабочего. И у свободного человека, конечно, есть мускульная энергия и знания, доступные всякому без особенной подготовки и могущие оцениваться и оплачиваться деньгами. Ими он может промышлять; ему это не возбранялось законом или обычаем. Однако не в такой деятельности, находящейся вне связи с духовной личностью человека, и не в извлечении доходов из своих способностей состояло, по мнению древних философов, назначение свободного человека. Он этим низводил себя на низшую социальную ступень, добровольно исполнял функции раба или вольноотпущенника и уже не мог требовать к себе того уважения, с которым общество относилось к лицам, бескорыстно и добровольно отдававшим свои духовные силы государству и согражданам*(315).

Разделяло ли все римское общество этот взгляд, или это было только аристократическим предрассудком верхних слоев его, как утверждает Нейрат, и в какой мере такое воззрение могло устоять при развивавшемся капиталистическом хозяйстве - сказать трудно. Во всяком случае, оно не было чуждо римской жизни и заметно отразилось на постановке найма труда в гражданском праве. Специальные знания (artes), составляющие результат продолжительного обучения или личных дарований, римскими юристами противополагались обыкновенным operae. Раб, научившийся какому-нибудь artificium, в силу этого как бы менял свою природу, переходил в другую категорию вещей (см. с. 77 прим. 264). Пока вопрос шел о рабе, это практически означало только изменение характера выгод, извлекаемых его владельцем; до его обучения это были "простые услуги" (vacuum ministerium), теперь же можно было пользоваться его ars и peritia*(316). Услуги раба всегда были "несвободны" (illiberales), так как самая личность его была несвободна; ministerium и artes, как предметы договора, ничем не отличались одно от другого, кроме их ценности. Оба были operae servi, объекты оборота и источник дохода, оба оказывались из страха и покорности.

Другое дело - деятельность свободнорожденных граждан, тесно связанная с духовной личностью работника, с ее назначением и свободным самоопределением (artes liberales). Она не укладывалась в такие правовые формы, при которых рабочая сила как бы на время отчуждалась за деньги и ее проявление заранее ставилось в зависимость от чужой воли и власти. Artes liberales, по-видимому, бытовой термин, не имевший специально юридического характера; его значение было понятно всякому. Юристы, по крайней мере, не указывают нам общего критерия для разграничения artes liberales от artes или operae illiberales. Ульпиан в Dig. L. 13. 1. 1, ссылаясь на пример греков, различает особую категорию studia liberalia, но не поясняя, в чем они состояли, ограничивается приведением ряда примеров: rhetores, grammatici, geometrae. Относительно возможности причисления некоторых профессий к либеральным мнения юристов расходятся и, по-видимому, господствовавшие на этот счет в обществе воззрения также не отличались устойчивостью. Так, напр., Павел в Dig. X. 1. 1. 4. § 1 говорит об "agrimensor conductus", а по мнению Ульпиана (Dig. XI. 6. 1. 1), ссылающегося на древние традиции (crediderunt veteres), против землемера иск ex locato недопустим, а возможен только acto in factum*(317). Варрон (см. с. 77 прим. 261) ставит медиков в один ряд с fullones и другими специалистами, услуги которых можно "нанимать", а Ульпиан (L. 13. 1. 1. § 1) относит их профессию к либеральным.

Под давлением потребностей хозяйственной жизни artes liberales постепенно были введены в гражданский оборот. Уже очень рано безвозмездное обещание этого рода услуг стало рассматриваться как юридическое обязательство. Хотя они оказывались ex officio et amicitia и вообще по нравственным мотивам, но это не препятствовало облечению такое обещания в юридическую форму mandatum. Однако правовые нормы бессильны предписывать людям мотивы их поступков. Лица, оказывавшие подобные услуги, фактически жертвовали своим трудом и временем. То, что первоначально добровольно уплачивалось им в возмещение за эти жертвы или remunerandi gratia, или на содержание во время работы, хотя и не должно было быть эквивалентом услуг и не носило названия merces, постепенно делалось для них целью сделки и экономически стало играть роль обыкновенного вознаграждения. В обороте на обещание такого honorarium, salarium и т.д. смотрели как на юридически релевантное обязательство. Тем не менее сделка не признавалась наймом (locatio cond. operarum). Уплаты "гонорара" можно было искать только в экстраординарном порядке, а о возможности иска об убытках за неисполненные услуги в источниках ни разу не упоминается. Что же еще мешало подведению таких сделок под locatio conductio, раз требование об уплате гонорара пользовалось судебной защитой?

Господствующее мнение объясняет это тем, что под artes liberales или operae locari non solitae подразумевалась такая деятельность свободного человека, свойство и назначение которой исключали возможность денежной оценки*(318). Едва ли, однако, с этим объяснением можно согласиться. Прежде всего деление на operae locari solitae и non solitae римским юристам совершенно неизвестно. Всякие operae могли быть предметом найма; artes liberales свободного человека вовсе не принадлежали к operae, а наоборот, им противопоставлялись*(319). В изречении Павла*(320), на которое обыкновенно ссылаются, различаются "factum, quod locari solet", и "factum, quod locari non potest". Как пример первого приводится tabulam pingere, как пример второго - manumissio servi. Ни то, ни другое не может быть названо operae в техническом смысле, ибо нарисование картины есть opus, а отпущение раба вообще не работа; это - действие, которого нельзя отдавать внаем (locare), потому что никто, кроме самого раба, из него выгод извлекать не может. Других доказательств существования юридической категории operae, quae locari non possunt, и их отождествления с artes liberales мы нигде не видим.

Неверно также то, что artes liberales потому не могли быть предметом найма, что не поддавались денежной оценке. Правда, Ульпиан говорит, что знание гражданского права как "res sanctissima не должно оцениваться на деньги, не должно подвергаться опозорению" и потому даже обещанного за обучение этой науки honorarium нельзя взыскивать по суду*(321). Преподавание философии также называется им res religiosa. Требование вознаграждения со стороны философа идет вразрез с тем мировоззрением, которое он должен преподавать своим ученикам*(322). Эти два предмета, таким образом, приравниваются Ульпианом к "религиозным", т.е. к вещам, связанным особым назначением и потому находившимся вне оборота. В этом, а не в объективной невозможности оценивать преподавание этих наук на деньги Ульпиан видит причину их непригодности быть предметом возмездной сделки. Все остальные artes liberales отнюдь не опозоривались обещанием возмездия или благодарности в форме денежной платы. Хотя плата, быть может, и не считалась в этих случаях эквивалентом услуг, но все же она фактически несомненно соизмерялась с их обычной или индивидуальной оценкой. По крайней мере, относительно адвокатских гонораров императоры неоднократно предписывали при определении их размера считаться с суммой тяжбы, с понесенным трудом и судебными обычаями и не выходить за пределы установленного максимума*(323). Как известно, либеральными профессиями в Риме занимались не только свободнорожденные, но также либерты и рабы. Она могли быть предметом operae libertatis causa impositae*(324) и operae servi и в этих случаях, конечно, оценивались на деньги*(325). Нельзя поэтому утверждать, что artes liberales по своим объективным свойствам исключали возможность денежной оценки.

Высказывается также мнение, что общественное положение свободнорожденных лиц, отправлявших в Риме свободные профессии, было несовместимо с наймом услуг за деньги так же, как в настоящее время услуги avocats во Франции и barristers в Англии. Но постановления римских источников об адвокатских гонорарах скорее производят впечатление ограждения публики от обирания, чем защиты достоинства адвокатской профессии. Среди приведенных в источниках примеров лиц, услуги которых не могли быть предметом найма, упоминаются nutrices, notarii, tabularii, proxenetae и др. Едва ли есть основание думать, что охранение престижа этих и подобных профессий входило в задачи права и требовалось общественным мнением.

Причина, почему artes liberales свободнорожденных лиц не могли быть предметом loc. cond. operarum, кроется в непримиримом противоречии между характером отношений, устанавливаемых этим договором, и природой деятельности, квалифицируемой как ars liberalis. Основания такой квалификации нам не всегда указываются. Врачи радеют о salus hominis, на преподавателях studiorum liberalium лежит забота об образовании (1. 1. § 1), кормилица получает вознаграждение ob alimoniam infantium, землемер предоставляет свой труд magis beneficii loco. Без объяснения причины Ульпианом отнесены сюда преподаватели игр, librarii, notarii, calculatores и адвокаты (но только те из них, qui causis agendis quoquo studio operantur). Перечень Ульпиана нельзя признать исчерпывающим*(326). Он, по-видимому, излагает только сложившиеся в обществе и судебной практике воззрения по данному вопросу и высказывает свои предположения об основаниях некоторых из них. Он, например, не упоминает во фрагменте, вошедшем в главу, посвященную extraordinariis cognitionibus - о землемерах и маклерах, услуги которых он сам причисляет в других местах к тем, quae locari non possunt.

Мы видели, что operae, как предмет locatio conductio, мыслились как ценность, состоявшая в свойственной работнику способности к труду, которой наниматель мог располагать в своей хозяйственной деятельности. Однако не всякая работа свободного человека могла быть низведена на степень простого орудия. Деятельность рабов и либертов, руководимая чувством покорности, страха, обязательной благодарности, еще можно было подвести под понятие об operae, не обращая внимания на характер услуг. Но когда свободному человеку вверялись жизнь и здоровье, обучение наукам, ведение дел на суде и тому под., когда от него требовалась деятельность, тесно связанная с его духовной личностью, с его внутренним миром, нельзя было исходить из представления, что этим создается возможность в течение известного времени располагать чужим трудом, чужой рабочей силой для своих целей.

На такие услуги и нельзя было смотреть как на объективированную и отделенную от личности работника потенциальную ценность, составляющую только эквивалент обещанного за нее вознаграждения. Работник тут жертвовал, наделял других благами из своего духовного мира, делал добро (beneficium)*(327). И он делал это, как можно было предположить, из чувства благоволения и дружбы, а не покоряясь по обязанности требованию нанимателя, не как faciendi necessitas в расчете на обещанное вознаграждение или из опасения имущественной ответственности. Locatio operarum и artes liberales были, по римским воззрениям, два логически несовместимых понятия.

Более существенно второе ограничение области применения locatio conductio operarum. Оно касалось не только найма труда свободнорожденных лиц, но также рабов и либертов. Выше мы указывали, что в римском быту сложились две по своей экономической природе противоположные системы пользования чужим трудом. Одна была направлена на увеличение числа рабочих рук*(328), коими наниматель располагал для своей хозяйственной деятельности, вторая на сокращение собственной хозяйственной деятельности посредством переложения определенной работы (opus) по договору на другое лицо. Правовой формой для первой служила loc. сond. operarum, для второй loc. cond. operis. В первом случае рабочая сила нанявшегося за условленную плату перемещалась в чужую хозяйственную сферу, где она и проявлялась в деятельности, нужной нанимателю. Во втором - обещанная работа изымалась из круга деятельности того, кому она нужна, и вверялась другому лицу для выполнения ее целиком вплоть до заранее определенного предела или результата и притом обыкновенно своими хозяйственными средствами и на свой риск. Невзирая на вытекавшую отсюда разницу в структуре отношений и в содержании сделки, римское право объединяло эти договоры вместе с наймом вещей под одним названием, одними исками и однородной формулой*(329). Значит ли это, что положения, высказанные в источниках по поводу locatio conductio operis, относятся также к locatio conductio operarum, что, следовательно, в римском быту отдача работником своего труда и включение им в круг своей хозяйственной деятельности определенной работы для другого порождали одинаковые правоотношения?

Общность названия иска и формулы не исключали возможности коренных различий в материально-правовых последствиях договора. В ранние эпохи правовой жизни юридические институты не группируются по внутренним признакам - по цели или содержанию, - а по видимым способам их проявления во внешнем мире. В Риме образование нового договорного типа выражалось в том, что при наличности известных фактических и юридических предположений заинтересованным лицам стали давать определенного типа и названия actio. Под actio римляне подразумевали возможность - материально-правовую и процессуальную - осуществления при помощи суда всех притязаний, могущих возникнуть из определенного основания (causa)*(330). Как мы убедились на примере смешанных договоров (с. 62), римляне не связывали actio со строго очерченным кругом прав и обязанностей. Не только типичные для данного правоотношения притязания, но все вообще, что конкретно могло вытекать без нарушения закона и требований логики из того основания, при наличности которого давалась данная actio, все это осуществлялось и защищалось при ее помощи.

Одним из таких оснований было соглашение об обещании друг другу известных выгод в связи с перемещением чего-либо для определенной цели из одной хозяйственной сферы в другую (ср. выше. С. 74). Предмет, цель и последствия такого соглашения не были строго определены; в этом отношении сторонам был предоставлен некоторый простор. Предметом договора locatio conductio могли быть res, operae и opus, ее целью utendum dare или faciendum dare и сообразно с этим права и обязанности, лежавшие на locator'е, могли существенно меняться. Только название договора и структура исковой формулы оставались без изменения. Раз имелись налицо те условия, при которых, по убеждению магистрата, могли иметь место actio locati или conducti, этими исками защищались все притязания сторон, в чем бы они ни заключались, и договор признавался за locatio conductio.

Из сказанного явствует, что в римском праве к отдельным договорам могли применяться неодинаковые правовые начала, невзирая на общность их названия и иска. Последняя не служила препятствием к образованию в недрах такого, индивидуализируемого названием и иском, договорного типа нескольких видов, характеризуемых особенностями цели или предмета сделки или специфическими правовыми последствиями. Такими подразделениями общего типа являются locatio conductio operarum и operis, отличающиеся один от другого по предмету, цели и последствиям. Для их формального обособления в Риме не было столь веских оснований, как в современной жизни. Разница между положением нанятого работника и мелкого подрядчика там была менее заметна и значительна. Особенно когда первому предоставлялась некоторая самостоятельность или поручались определенные работы за сдельное вознаграждение или когда второй должен был подчиняться указаниям работодателя, разница между ними с внешней стороны становилась едва уловимой. Было бы, однако, ошибочным отсюда заключить, что все, что в источниках говорится о loc. cond. operis, относится также к loc. cond. operarum, и что разница между ними для римского права не имела значения. Римские юристы проводили настолько определенную грань между отдачей работником своего труда (locatio operarum) и обещанием исполнить заданную работу (conductio operis), что положения, высказанные ими по поводу последнего, отнюдь не могут быть отнесены к найму труда, если противное не вытекает из их смысла и цели.

Мы сейчас не будем входить в разбор и оценку критериев, выдвинутых в пандектной литературе для разграничения этих двух договоров. Римские юристы не дали нам теоретической формулы для определения различия между locare opus и operas conducerе. Можно думать, что значение этих весьма употребительных бытовых терминов*(331) никаких сомнений в судебной практике не возбуждало. Из отдельных же положений с некоторой вероятностью может быть выведено заключение, что область этих договоров совпала с указанными выше двумя различными системами пользования чужим трудом.

Ульпиан в Dig. VII. 8. 1. 12. § 6 разбирает вопрос, в каких пределах узуарий может пользоваться отказанным ему по завещанию трудом рабов. По мнению Лабеона и Октавена, к которому Ульпиан присоединяется, узуарий не имеет права отдавать отказанные ему operae внаймы, так как его пользование не может выходить за пределы его собственных хозяйственных нужд*(332). Он должен ipse uti. Но пользоваться таким рабом для обработки нанятого участка или для выполнения взятого им подряда ему не возбраняется, потому что opus perficiendum относится к его хозяйственной деятельности и, следовательно, лежит в пределах "ipse uti": sibi enim facere videtur, qui opus, quod conduxit, expediit.

К тому же выводу приводит Dig. XIX. 2. 1. 51. § 1: Conductor operis отвечает за недостатки работы независимо от того, обещано ли ему вознаграждение поденное, сдельное или огулом, если только на нем лежит universitas consummationis, т.е. работа во всей ее совокупности, как целое. Ответственность за недостатки с него снимается лишь в том случае, если вознаграждение назначено за отдельные operae и в то же время работа должна производиться по указанию заказчика (arbitrio domini). Но и тогда, по мнению Яволена, договор не утрачивает характера loc. cond. operis. На это указывают употребленные им выражения opus efficere, bonitas operis, conductor, dominus*(333). То, что работы должны быть произведены arbitro domini, лишь модифицирует последствия договора в пункте ответственности подрядчика за недостатки*(334), но не меняет природы договора. Тот характерный для подряда факт, что на работнике лежит universitas consummationis, что им принято на себя исполнение чужого opus целиком в своей хозяйственной сфере, остается в силе и имеет решающее значение.

Таким же модифицирующим только моментом в составе договора является способ вознаграждения, ибо характер договора и им отнюдь не определяется*(335). Правда, природе operae, как работе в течение определенного периода времени (рабочего дня), больше соответствовало вознаграждение по времени, а природе opus, как выполняемой работником конкретной задаче, аккордное вознаграждение. Однако и при личном найме все же можно было обещать сдельное вознаграждение, а за исполнение opus поденную и поштучную*(336) плату. Обещание opus, как единого и целого предмета обязательства было вполне совместимо со всякими способами вознаграждения. Поэтому критерием для разграничения обоих договоров способ вознаграждения служить не мог. Таковым могло служить только то обстоятельство, что universitas consummationis ad conductorem pertinet.

Opus, как предмет договора, в отличие от operis*(337) означало конкретно определенную работу, исполняемую работником для заказчика, отдельно от деятельности последнего. От исполняющего не требовалось непременно личной работы или личного руководства*(338), но он отвечал за своих помощников как за собственные свои действия, если им не были приняты надлежащие меры предосторожности*(339). Когда же он, в свою очередь, работу препоручал другому в целом, в виде opus, он по отношению к нему становился заказчиком*(340), так как работа тогда уходила из сферы его собственной деятельности. Выбор средств и способов исполнения вообще был делом подрядчика, и лишь в том случае, когда по содержанию и характеру договора значение придавалось именно личному исполнению или личному руководству, оно для него было обязательным*(341).

Результаты работы, исполненной подрядчиком, принадлежали заказчику, так же как результаты труда наемных рабочих нанимателю. Но нельзя сказать, как утверждает господствующее мнение, что при loc. cond. operis всегда обещался результат работы, а при loc. cond. operarum всегда самая деятельность. При подряде также обещался труд, только труд, заранее конкретизированный намеченным результатом. Это, как мы видели, не исключало возможности для подрядчика работать по указаниям заказчика (arbitrio domini), так же как наемный работник иногда исполнял certae operae за сдельное вознаграждение. Первый так же, как и второй, обещал работу; в этом отношении между ними не было никакой разницы.

Римские юристы это особенно подчеркивали. Они в факте обещания работы со стороны подрядчика усматривали критерий для разграничения locatio conductio и emptio venditio в тех случаях, когда предмет договора составляло изготовление вещи, напр. annulos facere, insulam aedificare и т. под.

В источниках не раз указывается, что отличительными признаками locatio conductio служит то, что aliquid faciendum datur и что вознаграждение обещано pro opera (см., например, Inst. III. 24. Dig. XIX. 2. 1. 2 и 1. 22. § 1). В последнем из приведенных мест у юриста Павла своеобразно переплетаются представления о conductor operis, взявшемся выстроить дом и передать его заказчику, и об artifex, qui operam suam locat. Если не предположить интерполяции, то слова: locat enim artifex operam suam, id est faciendi necessitatem могут иметь только тот смысл, что характерным признаком locatio operis является обещание работать. Но эти слова юриста Павла отнюдь не следует понимать как юридическую конструкцию, при которой conductor operis в то же время может рассматриваться как locator своих operae*(342).

Выделив artes liberales и opus, мы можем теперь точнее определить область найма труда свободных лиц. Сюда входят только operae, состоящие в содействии нанимателю при отправлении им собственной деятельности. С этим ограничением operae hominis liberi, как предмет договора, совершенно тождественны с operae servi и libertatis causa impositae; тут и там происходит предоставление рабочей силы в течение рабочего дня в распоряжение нанимателя.

Нормальным типом locatio conductio operarum в Риме был наем слуг и рабочих*(343). Однако римские юристы не были склонны слишком узко понимать "собственную" хозяйственную деятельность нанимателя. Вопреки мнению Бринца*(344) они не придерживались ригорозно того взгляда, что в понятие operae входят "только работы, исполняемые под властью (Herrschaft) или руководством (Anordnung) работодателя, при которых исполняющий, следовательно, находился в служебном отношении к нанимателю, а не любая деятельность (nicht beliebiges Thun)".

Dig. XVI. 3. 1. 1. § 9. "Si quis servum custodiendum coniecerit forte in pistrinum, si quidem merces intervenit custodiae, puto esse actionem adversus pistrinarium ex conducto, si vero mercedem accipiebam ego pro hoc servo, quem in pistrinum accipiebat, ex locato me agere posse".

Dig. XIX. 3. 1. 1. "...Fuit enim magis dubitatum, quum res aestimata vendenda datur, utrum ex vendito sit actio propter aestimationem, an ex locato, quasi rem vendendam locasse videatur, an ex conducto, quasi operas conduxissem, an mandati".

Оба фрагмента взяты из комментария Ульпиана ad edictum и, по-видимому, содержат школьные примеры. В первом разбирается случай помещения раба на мельнице лицом, которому он отдан на хранение за плату. Если мельнику не было предоставлено право пользоваться трудом раба, он отвечает за целость вверенного ему раба ex conducto, как нанятое лицо, если же такое право ему предоставлено за соответствующее вознаграждение, он отвечает как наниматель, ex locato.

Во втором месте Ульпиан говорит о затруднениях, испытываемых юристами при определении характера сделки "cum res aestimata vendendum datur". Пока не был создан особый иск для этого случая (actio aestimatoria), сделку, говорит он, можно было рассматривать или как куплю-продажу, или как подряд, или как личный наем; последнее, если исходить из того, что тут "как бы нанимается чужой труд".

В обоих приведенных примерах допускается конструкция loc. cond. operarum, несмотря на явное отсутствие служебного отношения как у мельника, взявшегося хранить чужого раба, так и у лица, взявшегося продавать чужую вещь. Ни тот, ни другой не обещали operae в техническом смысле. Хотя рассуждения юристов в данном случае имеют, по-видимому, теоретический характер, но все же они доказывают, что служебное отношение, обыкновенно устанавливаемое loc. cond. operarum, не было безусловно необходимым его элементом. Конструкцию личного найма in casu, на наш взгляд, можно объяснить только тем, что юристы и тут исходили из предположения об осуществлении нанимателем собственной деятельности через посредство других лиц, деятельности, состоявшей в первом случае в хранении раба, во втором - в продаже вещи. Отправление деятельности через наемных лиц, составлявшее область loc. cond. operarum, не исключало возможности экономической самостоятельности нанятого лица и не предполагало непременно совершения работы "под властью и руководством нанимателя", лишь бы обещанные operae можно было рассматривать как деятельность нанимателя. Таким образом, понятие об operae, сложившееся в сфере рабского труда, при применении его к свободным лицам, с одной стороны потерпело некоторое ограничение (artes liberales), с другой - было распространено, при указанном выше условии, на содействие, не выражавшееся в предоставлении своего рабочего дня, а в исполнении определенных услуг, имевших характер содействия нанимателю и замены в его собственной деятельности.

Свое представление об operae как предмете договора римское право перенесло из сферы рабского труда в область найма свободного труда. Но отсюда, конечно, еще не следует, что ко всем отношениям, вытекавшим из этого договора, применялись положения о рабском труде. При найме рабов эти отношения, как мы видели, построены были на мысли о разграничении имущественной сферы лица, приобретшего право на operae servi, и того, кому принадлежал самый раб. Наниматель, выходя из пределов предоставленных ему прав, нарушал чужие имущественные интересы, посягал на не принадлежавшее ему имущество. Патроны при пользовании operae libertorum также были поставлены в известные рамки, установленные нормами публичного права в защиту вольноотпущенников от фактического сведения к нулю дарованной им свободы.

Все это было совершенно неприменимо к найму свободных лиц. Тут за пределами отчужденных operae не находилось "чужое имущество", каковым являлся раб, и не возникал вопрос об ограждении свободного состояния работника. Последнему договор личного найма теоретически угрожать не мог, как бы тяжелы не были его условия, ибо принцип неотчуждаемости и неоценимости свободы*(345) устранял возможность самопродажи и лишал всякие сделки, формально подрывающие свободное состояние, юридической силы*(346).

Однако норм, регулирующих отношения между нанимателем и свободным работником или определяющих пределы власти первого над вторым, мы в источниках также не находим, за исключением двух положений*(347), предусматривающих наем труда, независимо от состояния работника.

Dig. XIX. 2. 1. 26. (Ulpianus). "In operis duobus simul locatis convenit priori conductori ante satisfieri".

Ibid. 1. 38. (Paulus). "Qui operas suas locavit, totius temporis mercedem accipere debet, si per eum non stetit, quominus operas praestet".

Ульпиан разрешает вопрос о коллизии прав двух нанимателей в том смысле, что преимущество должно быть отдано старшему по времени нанимателю. Принудить свободного работника или чужого раба поступить к нему ни первый, ни второй наниматель не имели возможности; они только могли требовать стоимости не полученных ими operae (praeteritae)*(348). Но когда позднейшему нанимателю было известно, что работник уже нанят другим, он и этого требовать не мог; работник обязан был предоставить свои operae старшему нанимателю. Мысль о том, что их можно одновременно оказывать двум лицам, юристу в голову не приходит. Operae свободного человека, так же как раба, в его глазах представляли единую нераздельную величину, а именно весь труд, который может быть добыт от данного лица, хотя, как мы видели, отсюда допускались отступления.

Во втором фрагменте содержится положение, что нанявшийся не лишается права на вознаграждение, если с его стороны была фактическая готовность работать, но наниматель почему-либо работы не требовал или не оказывал необходимого для ее исполнения содействия. Из вознаграждения в таком случае вычитывалось лишь то, что за это время работник получил от других лиц за свой труд. Такое положение высказывается в источниках не только по поводу найма труда*(349) и вообще неисполнения возмездных услуг*(350), но также относительно найма имущества*(351) и купли-продажи*(352). При двусторонних договорах случайное неосуществление выгод, на которые та или другая сторона могла рассчитывать, по общему правилу, только в том случае освобождало ее от лежавших на ней обязанностей, когда эти выгоды были обещаны или гарантированы другой стороной, и их доставление, следовательно, входило в юридический состав сделки. Нанимаясь, работник обещал нанимателю предоставление той потенциальной ценности, какую представляли собой его operae, но не обещал никаких определенных выгод. Раз он это исполнил, для него было юридически безразлично, воспользовался ли наниматель его operae или нет, если только per eum non stetit, quominns operas praestet*(353).

Изложенный фрагмент, таким образом, содержит только частный случай общего правила о значении при взаимных договорах случайной невозможности для сторон пользоваться предоставленными им выгодами. Правда, если бы, как полагает господствующее мнение, римляне представляли себе locatio conductio operarum, как договор о возмездном пользовании чужим трудом, если бы вознаграждение рассматривалось как "эквивалент обещанного нанимателю пользования", указанное решение было бы ничем не объяснимым отступлением от упомянутого общего принципа. ибо не получивший обещанной ему выгоды наниматель должен был бы все же исполнить то, что он обещал. Решение, следовательно, подтверждает высказанное нами выше предположение о неправильности такого взгляда.

Разобранными двумя положениями исчерпывается все, что мы находим в источниках о правах и обязанностях сторон при найме свободного труда. С понятием operae, кто бы их ни обещал, у римлян связывалось представление о работе, совершаемой в течение рабочего дня, безотносительно к ее свойству и характеру. Отсюда само собой вытекало, что, обещав их приложение к чужому хозяйству и проявление согласно с указаниями и потребностями нанимателя, работник в течение договорного срока должен был в известной мере подчинять свою рабочую силу и свою личность, насколько она с нею неразрывно связана, воле и власти нанимателя. Тем более удивительно на первый взгляд, что мы в римском гражданском праве не находим никаких постановлений о содержании и пределах этой власти. Мы видели, как определялись ее пределы при найме рабов и в отношениях между патроном и вольноотпущенником, и убедились, что относящиеся сюда постановления неприменимы к свободным работникам. То, что в источниках говорится об отношениях, вытекающих из договора locatio cond. operis, также отнюдь не может быть распространено на отношения из найма труда, ибо подрядчик по общему правилу не подчиняет своей рабочей силы власти заказчика. Остается, следовательно, только предположить, что указанное обычное последствие найма труда - подчинение работника хозяйской власти нанимателя - составляло в Риме чисто бытовое явление, не относившееся к области гражданского права и вообще не подлежащее правовой нормировке. И это заключение подтверждается всем, что нам известно о характере римского дома и об отношении государства и общества к экономически несостоятельным классам.

Нанимавшийся на работы или в услужение обыкновенно на время поступал в дом нанимателя и фактически входил в состав его домашней челяди, его familia в самом широком смысле этого слова*(354). Римский дом*(355) представлял собой замкнутый мир и монархически организованный социальный союз, внутренняя жизнь которого не нормировалась формальными законами, а управлялась освященной религией и нравами властью домовладыки под контролем общественного мнения. В эту сакраментальную область судебная власть вторгалась лишь в исключительных случаях, когда это настоятельно требовалось интересами государства. Отношения между домочадцами, их права и обязанности, вообще весь уклад жизни в подвластной ему сфере определялись домовладыкой. Им же, в качестве domesticus magistratus, разрешались споры между ними*(356) и карались мелкие провинности, как, напр., домашние кражи*(357).

На свободных mercenarii юридически не распространялась власть paterfamilias; он не имел над ними ни potestas, ни dominium. Но они фактически, наравне с его familia, должны были испытывать на себе его власть, как автономного главы хозяйства. Это положение не санкционировано ни публичным, ни гражданским правом, но источники дают нам несомненные доказательства того, что гражданское право с ним считалось. Когда, напр., домовладыке отказывалось вещное пользование домом (usus), то жить в нем, по указанию Ульпиана*(358), ему позволялось cum familia quoque sua, и в том числе cum his, quos loco servorum in operis habet, licet liberi sint, aut servi alieni. И это касалось не одного только usus. Всякий сервитут можно было осуществить через свободного наемника, предотвращая этим путем его утрату вследствие nonusus.

Dig. VIII. 6. 1. 20. "Usu retinetur servitus, cum ipse, cui debetur, utitur, quive in possessione eius est, aut mercenarius..."

Еще более ярко подчеркивается фактическая принадлежность свободного наемника к челяди в Dig. XLVIII. 19. 1. 11. § 1: "Furta domestica, si viliora sunt, publice vindicanda non sunt; nec admittenda est huiusmodi accusatio, quum servus a domino, vel libertus a patrono, in cuius domo moratur, vel mercenarius ab eo, cui operas suas locaverat, offeratur quaestioni; nam domestica furta vocantur, quae servi dominis, vel liberti patronis, vel mercenarii apud quos degunt surripiunt".

Кража, совершенная рабом, либертом или свободным наемником у хозяина, если она была не особенно значительна, не каралась публичным судом, а относилась к области домашней юрисдикции.

Фактическое подпадение свободного наемника под хозяйскую власть, таким образом, не осталось незамеченным, но никаких формальных гарантий против злоупотребления ею римское право не создавало. Весьма вероятно, что требования, признанные законом несовместимыми со свободным состоянием вольноотпущенника, не могли также предъявляться работодателем к свободным работникам, и что неотъемлемые права либертов, о которых мы говорили выше, фактически принадлежали также свободным мерценариям. В виде общего положения это в источниках нигде не выражено, но относительно одной из самых существенных обязанностей работодателя - прокормления работника и оставления ему времени для телесного ухода - имеется довольно определенное указание:

Dig. XXXVIII. 1. 1. 50. § 1. "Non solum autem libertum, sed etiam alium quemlibet operas edentem alendum aut satis temporis ad quaestum alimentorum relinquendum, et in omnibus tempora ad curam corporis necessariam relinquenda".

Требования закона, чтобы работа была honesta, sine periculo и т.д., римские юристы также не распространяли expressis verbis на свободных работников, но эти ограничения, в сущности, сами собой вытекали из общих положений о недопустимости безнравственных договоров*(359). Отсутствие соответственных указаний в источниках можно объяснить еще тем, что свободный работник фактически мог просто не исполнять слишком обременительных или позорных требований. Едва ли тем лицам, которые нанимались в услужение, была особенно страшна имущественная ответственность, если бы она им и угрожала. Во всяком случае, мы никаких следов тяжб между нанимателями и рабочими, вызванных непомерными требованиями первых, в источниках не встречаем.

Правда, в Риме, как и в современной жизни, нужда заставляла работника мириться с тяжелыми для него условиями договора даже тогда, когда он юридически имел возможность уклониться от их исполнения. Это обстоятельство в настоящее время служит оправданием вмешательства законодателя в отношения между рабочими и работодателями и ограничений договорной свободы в области найма труда. Римское законодательство также не относилось безразлично к экономической беспомощности свободного пролетариата, но от вмешательства в договорные отношения оно воздержалось. Общество, привыкшее к зрелищу безжалостной эксплуатации труда рабов и вольноотпущенников, считавшее исполнение свободнорожденным гражданином за плату низших обязанностей в чужом хозяйстве явлением нежелательным и не заслуживавшим поощрения, такое общество не могло проявить особенной чуткости к участи лиц, добровольно променявших свое независимое положение на положение слуг или рабочих. Юрист Павел в своих сентенциях облек это равнодушие в юридический тезис: homo liber, qui statum suum in potestate habet, et pejorem eum et meliorem facere petest, atque ideo operas suas diurnas nocturnasque locat. Зависимое положение мерценария должно было казаться римскому обществу и римским юристам нормальным и неизбежным последствием самоунижения свободнорожденного до состояния, достойного только раба или либерта. Поэтому римское социальное законодательство не стремилось уменьшить эту зависимость, смягчить ее последствия, оно только боролось с материальной нуждой, заставлявшей этих лиц отдавать свои operae ради заработка.

Мы не будем входить в подробный разбор мер, направленных против пауперизма*(360). Ассигнация земельных участков и устройство колоний для уменьшения городского пролетариата не могли помешать его постоянному росту, особенно в городе Риме. Тогда прибегали к удешевлению и даже к даровой раздаче хлеба и других предметов первой необходимости, к ограничению размера процентов по займам и периодическому сложению накопившихся недоимок по частным долгам (novae tabulae). Позднее*(361) делались - правда, неудачные - попытки таксировки цен на предметы первой необходимости. Наиболее известная из них - edictum de pretiis rerum venalium императора Диоклетиана*(362), - даже касалась размеров заработной платы. При христианских императорах развиваются и расширяют свою деятельность благотворительные учреждения и оказывается некоторое покровительство коллегиям малоимущих лиц, преследовавших цели взаимопомощи (collegia tenuiorum, funeraticia и др.)*(363). Но в то же время всякие попытки объединения лиц, занятых ремесленным трудом, в союзы встречали отпор со стороны государственной власти и сурово подавлялись ею*(364).

Из перечисленных мер ни одна не была непосредственно направлена на улучшение условий наемного труда. Вообще мысль о законодательной охране трудящихся, как особой социальной категории лиц, была чужда римскому праву. Если бы оно задалось этой целью, то первым шагом должно было быть сокращение конкуренции рабского труда, с которой свободный рабочий встречался на каждом шагу. Но подобного требования сами рабочие, насколько можно судить, никогда не предъявляли. "Никогда, - говорит Сальвиоли, - в Риме не раздавался призыв к борьбе с купленными массами, обесценивавшими физический труд и отнимавшими хлеб у рабочих; никогда римский пролетариат не требовал изгнания невольников. Свободный рабочий не жаловался на трудность добывания работы, а на то, что он принужден работать, что он не так богат, как правящие классы, не имеет клочка земли". Римский пролетариат как бы не замечал своего "наследственного врага" (Erbfeind), каковым, по словам Иеринга, являлся для него раб.

Таким образом, несовместимость характера римского дома и хозяйской власти с вмешательством законодателя во внутреннюю жизнь семьи и равнодушие общества к фактическим последствиям добровольного закабаления свободного человека - вот главнейшие причины отсутствия в римском гражданском праве норм об обязанностях нанимателя по отношению к личности нанявшегося и о пределах его власти над ней. Условия рабского хозяйства не помешали римскому гению выработать почерпнутое из практики жизни ясное и определенное понятие о труде как о самостоятельном объекте оборота, отдельном от личности работника, и отчетливо провести границу между operae и остальными выгодами, отчуждаемыми без mutatio dominii, т.е. без их источника. Не чужда была римскому праву также разница между наймом operae как способом увеличения средств для собственной хозяйственной деятельности работодателя (loc. cond. operarum) и отдачей определенных работ в чужие руки перенесением их в круг хозяйственной деятельности работника (loc. cond. peris). Но вопросом об определении пределов хозяйской власти и выработкой соответственных юридических принципов, на которых должна быть построена эта сторона найма труда, римские юристы не задавались и не могли задаваться, пока в лице рабов труд и капитал сливались в одно нераздельное целое. Римское гражданское право формально никогда не распространяло на свободных наемников potestas dominica, но и не препятствовало ее фактическому существованию. Оно ограничивалось теми гарантиями, которые представляли принцип неотчуждаемости и неотъемлемости свободы посредством юридических сделок, фактический контроль общественного мнения и собственный интерес работодателя. Только по отношению к operae libertis impositae оно, как мы видели, принимало более действительные меры.

При христианских императорах эти гарантии начинают постепенно утрачивать свое практическое значение. Резкая грань между свободным и несвободным состоянием мало-помалу затемняется вследствие того, что некоторые категории свободных лиц по соображениям финансовой и аграрной политики прикрепляются к определенной корпорации, к известной местности или к обрабатываемой ими земле*(365). Не вдаваясь в подробный разбор причин этого последнего явления, можно с уверенностью сказать, что их следует искать, главным образом, в изменившихся условиях хозяйственной жизни и в особенности в усилившемся спросе на труд свободных лиц. Восстание рабов и прекращение завоевательных войн значительно уменьшили количество несвободных работников, естественный прирост которых, при малой распространенности у них моногамических браков, также был сравнительно незначителен. По-видимому, уже при императорах Августе и Тиберии в сельском хозяйстве стал ощущаться острый недостаток в рабочих руках*(366). Об этом свидетельствует сообщение Светона, что названным императорам пришлось в целях борьбы с ловлей людей на больших дорогах и насильственным удержанием их в рабочих казармах (ergastula) устраивать периодические ревизии этих казарм. Дешевый хлеб, привозимый из провинций, заставлял италийских землевладельцев постепенно переходить к иным формам хозяйства, в которых групповой труд рабов под присмотром надзирателей не мог иметь широкого применения. Дорожа интенсивностью работы и личной заинтересованностью работника в успехе хозяйства, крупные помещики стали особенно усердно применять практиковавшуюся уже раньше отдачу земельных участков в аренду как своим либертам и рабам*(367), так и свободным арендаторам, стремясь при этом возможно прочнее прикрепить их к земле.

Правда, договором срочной аренды, при его чисто обязательственном характере и расторжимости в любой момент, еще не создавалась неразрывная связь с землей. Но его недочеты в этом отношении восполняла экономическая необеспеченность арендаторов*(368). Она заставляла свободных арендаторов так дорожить отведенным им участком и прочностью отношений к помещику, что они в конечном итоге оказывались не менее зависимыми*(369), чем либерты и даже рабы. Силой вещей социальные различия между теми и другими стали сглаживаться. С внешней стороны это проявлялось в том, что тех и других стали обозначать общим термином "coloni" в смысле лиц, обрабатывавших в зависимом положении чужой участок земли*(370).

Со второй половины III века законодательство начинает усваивать взгляд на колонов как на лиц, прикрепленных к земле (glebae adscripti). Но о колонате как постоянном явлении хозяйственной жизни - особенно в провинциях - упоминается гораздо раньше как у бытописателей, так и у юристов*(371). Колумелла (писатель второй половины I века после Р. Х.) говорит о колонах как об одном из элементов, входящих в состав любого крупного имения*(372), и советует относиться к ним снисходительно, больше настаивать на исполнении ими своей работы (opus), чем на платеже аренды*(373), и не быть слишком придирчивым относительно соблюдения ими сроков платежа и исполнения прочих добавочных обязательств (ceterae parvae accessiones). Наиболее полезны*(374) в хозяйстве, как показывает опыт (Колумелла ссылается на мнение других лиц), колоны, родившиеся в том же имении и с раннего детства с ним связанные*(375).

Вебер*(376) видит в словах "opus avarius exigere" (см. выше. С. 99 прим. 373) доказательство того, что уже во времена Колумеллы колоны должны были, помимо обработки отведенного им участка, нести барщину в виде работ в пользу помещика. Это предположение, по его мнению, подтверждается словами того же Колумеллы, в гл. II. 9. 17: multis regionibus cibariis eorum coloni sustinentur. Из них Вебер заключает, что колоны временами работали в усадьбе помещика и тогда получали от него пищу. Но такое толкование приведенных слов, как выяснено Пернисом*(377), есть плод недоразумения. Предположение, что уже в эпоху Колумеллы с добровольным колонатом связывались принудительные работы, вообще маловероятно. Если бы это было так и parvae accessiones, о которых говорит Колумелла, имели сколько-нибудь существенное бытовое значение, юристы той эпохи не могли бы не упомянуть об этой яркой особенности в положении колона по сравнению с обыкновенным арендатором*(378). Трудно было бы также понять, почему еще кодекс Феодосия предупреждает земледельцев, что от варваров, находившихся на положении колонов (jure colonatus), нельзя требовать принудительной работы в усадьбе*(379).

Когда, каким образом, под влиянием каких обстоятельств сложился колонат, как зависимое отношение с характерным для него прикреплением лично свободных земледельцев к арендованному или отведенному им участку, едва ли может быть определено с точностью. Это длительный процесс, совершавшийся постепенно и незаметно в недрах сельскохозяйственной жизни. Мы не будем останавливаться на высказанных по этому поводу предположениях*(380). С формальным признанием крепостной связанности колона и подробной законодательной нормировкой колоната мы впервые встречаемся в кодексах Феодосия и Юстиниана*(381). Но они уже говорят о нем как о давно сложившемся институте. Как мы видели, есть и другие бесспорные данные, свидетельствующие о том, что колонат в хозяйственной жизни сложился много раньше и отнюдь не является творением законодательства. Со времени Диоклетиана римская государственная политика благоприятствовала насильственному прикреплению подданных к определенной сфере жизни и определенной деятельности в целях фискальных, народно-хозяйственных или по иным соображениям. Дух эпохи отразился также на колонате*(382), где условия для этого были особенно благоприятны. На почве общего бесправия, налогового гнета, хронической задолженности мелких хозяев, столь же хронического недостатка в сельскохозяйственных рабочих и ряда других обстоятельств, содействовавших росту и усилению крупного землевладения за счет мелкого, постепенно совершалось превращение свободных колонов-арендаторов в membra terrae*(383), servi terrae*(384) и т. под. "Образовалось, - говорит профессор Ростовцев (Handw. d. Stw. 3-е изд. V. С. 919), - новое сословие, занимавшее в хозяйственном отношении середину между арендаторами и рабами, между государственными крестьянами и крепостными. Его положение нуждалось в юридической фиксации, так как оно представляло новое, дотоле неслыханное явление. По необходимости должно было возникнуть законодательство, отчасти воспроизводившее обычное право и задавшееся целью определить социальное и правовое положение этого нового сословия. Пришедшая в упадок римская юриспруденция была бессильна продумать и теоретически формулировать нарождающиеся отношения. Нормы о колонате не были, подобно положениям о гражданах или о рабах (Burger-oder Sklavenrecht) приведены в стройную систему. Они так и остались рядом разрозненных предписаний, разрешавших по мере надобности то, что возбуждало споры или сомнения. И эта задача также была нелегкая. Пока дело шло о прикреплении колонов к участку, еще можно было пользоваться как образцом некоторыми мерами, принятыми в греческих провинциях (standen mehrere hellenistische Massregeln derselben Art zu Gebote), но определение гражданско-правовой структуры этих промежуточных (hybride) формаций представляло чрезвычайные трудности... Основная тенденция этого законодательства остается повсюду одной и той же: подчеркивается, что колон свободен и в то же время нормы о колонах - чем дальше, тем больше - приближаются к положениям о рабах".

Двойственность и неясность правового положения колонов не могла не отразиться на касавшихся их законодательных постановлениях. По кодексу Юстиниана лица, по соглашению или фактически пользовавшиеся чужим участком земли в течение ряда лет в качестве колонов, а также потомки этих лиц признавались неразрывно связанными с землей. Самовольный уход такого колона давал помещику право истребовать его от третьих лиц (даже когда те не знали о том, что он колон), а по возвращении поступить с ним как с беглым рабом, т.е. заковать его в кандалы*(385). С другой стороны, и собственнику не позволялось произвольно отделять колона от земли, отчуждать его без участка или участок без него*(386). Допускалось только в виде исключения перемещение колонов с одного участка на другой в целях равномерного распределения cultores.

Юридически колоны никогда не переставали принадлежать к разряду liberi et ingenui. Как таковые, они привлекались к военной службе, могли вступать в брак, наследовать, оставлять наследство, заключать сделки, владеть имуществом, даже землей, заниматься торговлей, пользоваться судебной защитой и т.д. Однако их социальное положение очень мало отличалось от положения рабов. Уже Гораций называет их pauperi ruris coloni (Carm. I. 35. 5), inopes coloni (II. 14. 12) и в подобных же выражениях говорят о них другие писатели. Неудивительно, что и в законе они нередко противополагаются свободным лицам, их имущество называется peculium и их положение servilis conditio*(387) и т.д.

Наиболее действительным средством для того, чтобы держать колонов в подчинении, по-видимому, служила их задолженность собственнику участка, от которой они, по свидетельству Плиния*(388), сами не надеялись когда-нибудь избавиться. Постепенно урезывание прав колонов распространилось на их частноправовую сферу. Так, для отчуждения колоном своего имущества стали требовать согласия господина, имущества же, отчужденного без его согласия, господин мог требовать обратно, как растраченное. Более существенно то, что по рескрипту императоров Аркадия и Гонория*(389) судебная защита против господина давалась колону только в случаях совершения против них уголовного преступления или самовольного повышения арендной платы. Не подлежит также сомнению, что принадлежавшее господину по отношению ко всем adscriptitii право телесного наказания касалось также колонов*(390).

Ко времени Юстиниана положение колонов настолько ухудшилось, что вполне серьезно ставится вопрос, quae peior fortuna sit, utrumne adscriptitia vel servilis? Положение рабов под влиянием изменившихся хозяйственных условий и христианской церкви значительно улучшилось и наделение их участками земли в качестве "квазиколонов" стало очень распространенным явлением. Разница между ними и свободным колоном была скорее формально-юридической, чем фактической. Она заключалась в том, что колоны рассматривались как servi terrae ipsius, как составная часть земли, связь с которой не могла быть ими порвана; раб же составлял непосредственную собственность своего господина.

При таком зависимом положении колонов нет ничего удивительного в том, что землевладельцам удавалось пользоваться ими не только как cultores на отведенном участке, но вообще как подневольной рабочей силой. В законе мы прямых указаний на это не встречаем*(391). Но если утверждение Вебера, что уже в первые века империи на колоне лежало исполнение обязательной работы в виде барщины, и нельзя считать доказанным, то относительно последующих веков на этот счет - по крайней мере в провинции - имеются вполне определенные данные. Так, напр., в приведенной выше жалобе колонов, сидевших на saltus Buritanus указывается, что согласно инструкции императора Адриана (lex Hadriana) арендаторы казенных земель (conductores) имели право требовать от каждого из сидевших на ней колонов по два дня operae aratoriae, sartoriae и messoriae, а также juga, т.е. поставку пары рабочих волов. Колоны в своей жалобе не возражают против возложения на них этих повинностей, а только жалуются, что conductores требуют от них лишнего и за ослушание подвергают их наказанию. Вероятно, принудительные работы сперва устанавливались императорами в своих землях, в которых граница между частно- и публично-правовой зависимостью раньше и легче стушевывалась ввиду особенно авторитетного положения conductores*(392). Оттуда этот обычай был перенесен на частные земли, имея своим источником не правовые нормы, а право сильного. Таким образом, сельскохозяйственные работы, отправлявшиеся колонами и членами их семей первоначально по соглашению, благодаря их зависимости и на почве общей обязанности к послушанию (obsequium), со временем превратились в принудительные. Установилось положение, среднее между свободным и несвободным трудом, напоминающее "принудительную службу" (Gesindezwang) средних веков. И законодательство это молчаливо санкционировало. По крайней мере в кодексе Феодосия указывается только на недопустимость возложения на колонов других работ, кроме сельскохозяйственных, а именно обременения их urbanis obsequiis*(393).

На постановку найма труда в римском праве колонат заметного влияния не оказал, ибо римские юристы видели в нем разновидность арендного договора, а не личного найма. Арендатор мог обещать и нередко обещал, кроме арендной платы, определенные работы (opus). Это были те parvae accessiones, о которых упоминает Колумелла, но не ими определялась юридическая природа отношений. Для характерной особенности позднейшего колоната, для прикрепления арендатора к земле, резко противоречившего обязательственному характеру римской аренды, юриспруденция, как выше было указано, никакой особой цивилистической формы не выработала. Между колонатом и наймом труда теоретически не было никаких точек соприкосновения. Но практически он значительно сузил область найма, являясь его хозяйственным суррогатом и в то же время составляя посредствующее звено и переходную ступень к дальнейшим фазисам в развитии этого договора. На закате Римской империи происходит коренное изменение правовых воззрений, касающихся характера и форм пользования трудом свободных лиц, приближающее их к мировоззрению и духу средних веков. Экономически бессильные элементы свободного сельского населения ради сохранения связи с землей, ради материального обеспечения и защиты от бесправия мирятся с ограничением свободы передвижения и со все возраставшей личной зависимостью, принимавшей постепенно наследственный характер. Между свободным и несвободным состоянием, столь ясно и определенно разграниченным римским правом, вырастает промежуточное состояние крепостничества, занимавшее середину между арендным отношением и властью над чужой личностью. В хозяйственном быту и в правосознании общества подготовляется переход к идее и форме господского союза, с характерным для него смешением публично-правовых и частноправовых элементов, и в то же время совершается переход от античных форм рабства к разнообразным формам и ступеням вещной и служебной зависимости, в которых уже кроются зародыши новой сословной и общественной группировки.

История найма труда в средние века может быть разделена на два периода. Только во втором периоде, начинающемся приблизительно с середины XIII века, он приобретает характер определенного договорного типа, составляющего предмет специальной законодательной нормировки и играющего заметную роль в правовой жизни. Упоминания о свободных лицах, поселившихся на чужой земле или поступивших в чужой дом в качестве слуг или работников, встречаются очень рано. По-видимому, это уже в VII веке - по крайней мере у некоторых племен - не было особенно редким явлением*(394). Мы попытаемся, насколько это возможно в рамках нашего краткого исторического очерка, выяснить, как удовлетворялась потребность в чужом труде в этот более ранний период средних веков и какой характер тогда имели отношения между работодателем и работником?

В эпоху передвижения народов и в первые века их оседлой жизни потребность в чужом труде была очень незначительна*(395). Хозяйственная деятельность отдельной семьи обыкновенно не выходила за пределы удовлетворения собственных нужд. Излишек для обмена в этот период производили только немногие крупные землевладельцы, получавшие в виде чинша и барщины или от труда своих невольников доход, превышавший их личные потребности. Все остальные, - если даже верить рассказу Тацита*(396), что у древних германцев мужчины, способные носить оружие, в свободное от войн время сами не работали, а предавались безделью, обходились трудом своих домашних. Лишь более знатные имели невольников, литов и вольноотпущенных. Последние две категории не только мало отличались одна от другой*(397), но, по свидетельству Тацита*(398), фактически занимали немногим высшее положение, чем невольники. Как последние, они находились в полной зависимости от своего господина и обыкновенно были лишены свободы передвижения. Однако юридически разница между теми и другими имела существенное значение. Невольники были совершенно бесправны. Источники причисляют их к движимому имуществу, наравне со скотом и неодушевленными предметами*(399). Власть господина над ними была формально не ограничена. Они не могли без его согласия ни вступать в брак, ни приобретать имущества, ни вообще заключать каких бы то ни было сделок. За убийство, увечье или похищение раба виновный отвечал как за повреждение вещи*(400). За вред, причиненный рабом третьему лицу, ответственность нес его господин, а в случае обвинения раба в каком-нибудь преступлении не он допускался к очистительной присяге, а его господин*(401). При таких условиях вообще трудно говорить о каком-нибудь правовом положении невольников; их состояние точнее определяется отрицательным признаком: полным их бесправием*(402).

Однако их фактическое положение было далеко не так безотрадно. По воззрениям средних веков власть над людьми никогда не отождествлялась с господством над вещью; между ними всегда проводилась заметная грань. "История, - говорит Вайц*(403), - свидетельствует, что германцы по отношению к своим несвободным слугам не проявляли ни произвола, ни жестокости, а жили с ними так, что широкая пропасть, отделявшая их по началам права, в жизни меньше замечалась". Тацит рассказывает, что дети невольников росли и воспитывались вместе с барскими детьми*(404) и что убийство и телесное наказание раба хотя и не наказывались, но случались редко и скорее в припадке гнева, чем в виде наказания*(405). Несмотря на приравнение невольников в источниках к скоту и прочему движимому имуществу, власть над ними в средние века имела скорее семейный, чем вещный характер. Этимологически слова, коими обозначались несвободные слуги, были тождественны или происходили от общего корня с обозначениями членов семьи. А в судебных решениях, в Правдах отдельных племен и в других дошедших до нас памятниках постоянно проводится взгляд на господина как на защитника своих слуг и ответственное за них лицо*(406).

Самая неблагоприятная сторона в положении невольников была неопределенность лежавших на них обязанностей, ибо она давала господам возможность непомерно обременять их работой*(407). Но и в этом отношении жизнь постепенно создавала свои коррективы. Уже Тацит*(408) сообщает нам, что наряду со слугами, исполнявшими работы в доме и хозяйстве господина, существовала другая категория невольников, живших отдельным хозяйством и обрабатывавших отведенный им участок подобно колонам, в обмен на доставляемое ими определенное количество продуктов или исполняемые ими повинности. Эти servi casati или mansionarii (mansuarii) фактически были менее зависимы. По-видимому, за ними даже по отношению к приобретенному ими имуществу (conquestus) признавалось некоторое подобие права собственности, ибо в актах нередко упоминаются facultates mansuariae, peculium servile*(409) и т. под. Их положение, таким образом, фактически было весьма похоже на положение полусвободных литов*(410) и вольноотпущенников*(411), наделенных землей и прикрепленных к ней. Последние, в сущности, пользовались только одним действительно ценным преимуществом перед невольниками: размер и количество лежавших на них повинностей и работ были точно определены. Все, что они сверх того вырабатывали, принадлежало им, так что они могли при благоприятных условиях достигнуть некоторого благосостояния. Однако и это преимущество фактически распространялось также на невольников в случае наделения их участком земли и переходом в разряд mansionarii.

Сравнительно благоприятному положению невольников в средние века, наряду с другими причинами, способствовала легкость добровольного и недобровольного перехода свободных лиц в несвободное состояние. Драматический рассказ Тацита*(412) о том, как увлеченные азартной игрой германские юноши проигрывали свою свободу и тут же отдавались в рабство, подтверждается тем бесспорным фактом, что германское право, в противоположность позднейшему римскому, допускало не только продажу домовладыкой подвластных ему свободных лиц, но и самопродажу. Последняя, вероятно, подобно римскому mancipium и нашему закупничеству, служила на первых порах суррогатом личного найма. Впоследствии, как мы увидим, добровольный переход свободных лиц в крепостное и рабское состояние принимает более широкие размеры и другие формы.

Невольники, литы и вольноотпущенники*(413) составляли главный контингент зависимых рабочих в несложном хозяйстве начала средних веков. И они на первых порах были так немногочисленны, что не могли оказать сколько-нибудь заметного влияния на социальный и политический строй*(414). Свободные лица обыкновенно участвовали только в хозяйственном труде собственной семьи. Служба и гражданская самостоятельность считались несовместимыми. Только никому не подвластный признавался полноправным членом общины (Volksgenosse) со всеми вытекавшими отсюда правами и обязанностями*(415). Подвластные же и зависимые лица, хотя и сохраняли свое свободное состояние, к народу, как политическому союзу, не принадлежали. Их правовая личность поглощалась более тесным семейным, - точнее, господским, - союзом, в состав которого они входили. Носителем и представителем этого союза был его глава*(416). На противопоставлении свободных и зависимых или подвластных лиц зиждется весь внутренний строй тогдашней жизни.

Дальнейшая история хозяйственного быта средних веков представляет картину постепенного изменения этого положения вещей. Резкая грань между свободными и зависимыми элементами населения стушевывается. С развитием крупного землевладения власть помещика распространяется на все население принадлежащей ему земли и проникается публично-правовыми элементами. Превращение мелких аллодиальных собственников в зависимых людей принимает широкие размеры. В недрах обоих классов - свободного и несвободного - происходит постепенное расслоение. Уравнение экономического и социального положения некоторых слоев несвободного и соответственных групп свободного населения приводит к их сближению и даже слиянию. Свободное состояние перестает быть не только единственным, но даже главным обстоятельством, определяющим политический и социальный вес в глазах общины, а служебное и зависимое положение - признаком и причиной социального принижения. Мы остановимся только на двух моментах этого длительного исторического процесса, имеющих непосредственное отношение к истории найма свободного труда: на усиленном переходе свободных в зависимое положение и на дифференцировании и улучшении правового положения несвободных и зависимых лиц.

Усиление королевской власти при Меровингах значительно укрепило и возвысило положение вельмож, окружавших короля и исполнявших по его поручению те или иные государственные функции*(417). Служба королю и знатным вельможам постепенно становится источником власти и богатства не только для благородных слуг, но также для литов, вольноотпущенников и даже рабов. С другой стороны, суровая система композиций, свойственная раннему средневековому праву личная ответственность за долги, частые походы, тяжесть военных и других повинностей, чиновничий произвол и неправосудие, нашествия неприятеля и другие бедствия - ложились на мелкого свободного землевладельца гораздо более тяжким бременем, чем на крупного*(418). Как только представлялась необходимость прибегать к займам, над ним нависала угроза рабства. Разделаться с землей посредством продажи в условиях натурального хозяйства было очень трудно, да и безземельный, при отсутствии торговли и промышленности, имел только выбор: или поступить на службу, жертвуя своей независимостью, или же предаться бродяжничеству. При таких условиях очень многие предпочитали отдаваться добровольно во власть господина, становиться под его защиту, обещав ему верность и повиновение с тем, чтобы получить от него в обработку участок земли, в качестве зависимого от него лица (Horiger), или нести ту или иную личную службу. Это избавляло их от военной службы, от заботы о вооружении, от поставки коня и проч., ибо до Карла Великого только свободные лица, владевшие землей, обязаны были участвовать в защите родины; безземельные же если и принимали участие в походах, то только в качестве дружинников.

Чем выше было положение господина, тем больше было основания искать его защиты, и тем более действительными средствами он располагал для привлечения к себе на службу свободных лиц. В этом отношении в особенно благоприятном положении находилась церковь. Она не только была богатейшим землевладельцем, но действовала также на религиозное чувство, проповедуя, что лица, отрекающиеся в ее пользу от своего имения и своей свободы, совершают богоугодное дело*(419), отдают себя под власть и защиту Святого, которому церковь посвящена. Сложилось даже представление, что не данная церковь или монастырь являются контрагентами жертвователя и субъектом приобретенных прав, а Святой*(420). Другие сильные мира прибегали для той же цели к иным доступным им способам. Что они также не были особенно разборчивыми в средствах, об этом свидетельствуют многочисленные капитулярии Карла Великого и его преемников, направленные против притеснения мелких свободных землевладельцев, с целью заставить их превратиться в зависимых чиншевиков и несвободных слуг*(421).

Зависимость свободных лиц могла быть двоякой: вещной, т.е. в силу связанности с полученной ими из рук господина земли, или личной. Первоначально, как мы видели, та и другая сопровождалась лишением свободы, но уже очень рано лица, добровольно предавшиеся господину, могли сохранить свой status libertatis*(422). Старейшим видом личной службы у частных лиц, совместимой со свободным состоянием, вероятно, была дружина*(423). Так называлась не только военная рать, но вообще окружавшая господина домашняя челядь, на которой лежала личная его охрана. Уже название дружинников*(424) показывает, что они рассматривались как члены семьи и власть над ними как семейная власть. Они при поступлении давали присягу на верность*(425), жили в доме господина и в тесном общении с ним, но также в полной зависимости от него, так что даже могли подвергаться телесному наказанию.

Мы уже говорили, что servi casati или mansionarii, т.е. невольники, наделенные на известных условиях землей, постепенно стали приобретать некоторую имущественную правоспособность, так что даже могли иметь собственных рабов*(426). Когда вошло в обычай добровольное вступление мелких свободных землевладельцев в вещную зависимость, они постепенно сливались с ними в одну общую категорию (Hurige)*(427), в класс зависимых крестьян.

В то же время среди несвободных слуг, не наделенных землей, также некоторые группы стали выделяться по своему социальному положению. Вполне понятно, что высшие личные слуги, пользовавшиеся доверием своего господина, призванные исполнять важнейшие функции в хозяйстве, руководить им и повелевать остальными слугами, занимали и в глазах общества более высокое положение. Особенно ясно можно проследить постепенное возвышение министериалов*(428). Когда древний обычай, запретивший вооружение невольников, перестал соблюдаться и необходимость заставляла сеньоров вверять свою защиту несвободным слугам, разница между ними и свободными дружинниками также сгладилась*(429). Наконец, и низшие хозяйственные слуги в социальном отношении не составляли единой группы и не считались равноценными.

Дольше других сохранили следы личного рабства простые необученные работники, на которых лежала черная работа в сельском хозяйстве и в доме (mancipia domestica). О них источники говорят, что они несут "ежедневную службу" (servitium cotidianum, diurnum, иногда proprium). Их положение характеризуется как cotidiania servitus или obsequium cotidianum, а обычное название для них "поденные слуги" (dageschalken, dagewerchten*(430) и т. под.). Этим выражается (как в римском diurnum officium), что их труд измерялся только количественно, что их рабочий день принадлежал всецело господину. Обыкновенно такие слуги не жили отдельным домом и не вели отдельного хозяйства. Неограниченность лежавших на них обязанностей, постоянный изнурительный труд и отсутствие надежды на улучшение экономического и социального положения не остались без влияния на их духовный и моральный уровень. Жалобы на их разнузданность не прекращались, и капитуляции неоднократно увещевают господ держать их построже и почаще их наказывать*(431). Несмотря, однако, на столь неблагоприятные условия, и их положение постепенно улучшается, их правовая личность начинает признаваться и пользоваться защитой закона*(432).

Гораздо больше дорожили обученными работниками, особенно лицами, знавшими какое-нибудь нужное в хозяйстве ремесло. Это были servi meliores. В целях поощрения и чтобы удержать их от бегства, нередко наделяли их землей или переводили в разряд слуг, исполнявших количественно и качественно определенные работы, так что остаток своего труда они могли обращать в свою пользу. В источниках упоминается о ремесленниках, отправлявших с разрешения господина самостоятельный промысел*(433). Среди них были также свободные лица*(434).

Социальное расслоение несвободных слуг и сближение некоторых из них с соответственными группами свободных лиц заметно отразились на их правовом положении. Характер власти господина и степень зависимости подвластного стали определяться уже не столько принадлежностью последнего к классу свободных или несвободных лиц, сколько исполняемыми им функциями и занимаемым им служебным положением. Лампрехт (с. 1167) различает "три фермента разветвлений понятия о службе: дом, территориальное владение крупного землевладельца и военное предводительство". В каждой из этих сфер мы наряду с несвободными встречаем также свободных лиц, добровольно подчинившихся господской власти. Значение и социальное положение отдельной личности ни в одной из них не определяется, как прежде, ее свободным состоянием в смысле неимения над собой господина. Слова, сказанные Тацитом о дружине: "nec rubor inter comites adspici", в конце эпохи Меровингов можно было применить ко всем свободным лицам, поступившим в услужение.

Посмотрим теперь, в какие правовые формы облекалось в первый период средних веков поступление на службу и какова была юридическая природа вытекавших из него отношений? Источники еще не различают особого класса хозяйственных слуг и не указывают особого договора для найма их труда, но они не дают также достаточных оснований утверждать, как это делает Рот*(435), что до IX столетия случаи поступления свободнорожденных членов общины в лично-зависимые отношения к частному лицу с сохранением свободы не встречались вовсе. Предположение, что все liberi in obsequio, о которых говорится в народных Правдах (Rechtsbucher) и других источниках, были вольноотпущенниками или чужеземцами (advenae, hospites), ни на чем не основано*(436). Однако очень вероятно, что поступление свободных лиц на низшие хозяйственные должности без лишения свободы в ту эпоху составляло не особенно частое явление. Лица, не владевшие землей, были недостаточно сильны, чтобы сохранить свободу и едва ли дорожили ею больше, чем материальной обеспеченностью и покровительством влиятельного господина.

В одном из дошедших до нас частных сборников формуляров для совершения наиболее употребительных актов и сделок (Formulae Turonenses или, как их раньше называли, Sirmondicae), составленном, по мнению одних*(437), в конце VI, по мнению других*(438), в середине VIII века, мы находим, между прочим, образец договора о поступлении свободного человека в услужение*(439). Уже самый факт его включения в сборник, предназначенный для практической жизни, доказывает, что подобные сделки фактически совершались; иначе не было бы надобности в формуляре. В данном случае речь идет о пожизненной службе ingenuili ordine, но она также могла быть срочной. Это косвенно подтверждается словами "tempore vitae meae potestatem non habeam distrahendi", которые были бы лишними, если бы подобный договор всегда устанавливал пожизненную службу.

Из содержания формулы видно, что ordo ingenuilis признавался совместимым с servitium et obsequium, вытекавшим из "se in mundoburdum tradere vel commendare". В том же сборнике мы находим ряд формуляров*(440) для поступления in servitium, сопряженного с лишением свободы, а именно путем самопродажи или в виде наказания, или вследствие несостоятельности. Тут уже не говорится о mundoburdum, а власть господина определяется как libera et firmissima potestas и в тому подобных выражениях*(441).

Mundium (Munt, mundeburdum)*(442) называлась власть над личностью в противоположность к господству над вещами, к которым принадлежали также рабы. Она фактически имела различный характер и неодинаковое содержание в зависимости от социального положения подвластного лица и от того, в какой бытовой сфере - частно- или публично-правовой, семейной, хозяйственной и т.д. - проявлялась господская власть. Некоторые ученые на этом основании отрицают, что mundium имело характер единого юридического института. "Оно, - говорит Риве*(443), - ничто иное как общее название для попечения и представительства вообще... без определенного содержания". Этот взгляд не разделяется новейшими исследователями, но и они, в свою очередь, расходятся между собой при определении признаков и сущности этого института.

Мы не имеем надобности ближе касаться этих разногласий. Означало ли mundium главнейшим образом обязанность к защите подвластного и к попечению о нем*(444) или же это было господство над определенной сферой, соединенное с правом быть ее представителем вовне*(445), или же то и другое вместе*(446) - оно, во всяком случае, обнимало право на послушание и служение (obsequium et servitium) и, следовательно, право располагать в большей или меньшей степени чужой личностью. Им, по выражению Гирке, создавалось "общение в силу господской власти" (Gemeinschaft kraft herrschaftlicher Gewalt)*(447). Во внутренних отношениях оно проявлялось во взаимной связанности господина и подвластных. Вовне частичное поглощение личности подвластного той правовой сферой, носителем которой был господин, выражалось в признании его в области публичного и отчасти также гражданского права законным представителем и попечителем подвластных его мундиуму лиц*(448). Степень поглощения при этом была неодинакова и зависела от основания и цели подчинения.

В чем и в какой мере должны были проявляться obsequium и servitium, это или вытекало в каждом отдельном случае из содержания и цели сделки, или определялось обычаем. Лица, предававшиеся вместе с землей, обыкновенно принимали на себя точно определенные повинности. Поступавшие в личное услужение, наоборот, обязывались вообще к послушанию, т.е. к исполнению всех требований господина, не идущих вразрез с существовавшими на этот счет правовоззрениями или нормами. В самую раннюю эпоху при этом не проводилась разница между хозяйственным и другим трудом и не было строгого разделения на высшие и низшие функции. Свободные слуги исполняли те же работы, как и несвободные. Это доказывается уже тем, что впоследствии к высшим категориям свободных слуг применялись те же названия, какими раньше обозначались несвободные, исполнявшие в доме и хозяйстве служебные обязанности, как schalk*(449), vassi*(450), ministeriales*(451) и др.

Одним из оснований возникновения мундиума было соглашение сторон. Но им непосредственно устанавливалось только отношение власти и подчинения, из которого затем уже возникали взаимные права и обязанности сторон, и вытекала, по выражению Гирке*(452), "ответственность в силу подчинения власти (Haftung kraft Gewaltunterworfenheit)". Своеобразное расчленение средневекового понятия об обязательстве на элементы долга (Schuld) и ответственности (Haftung)*(453) привело к тому, что на лицах, наделенных властью, могли лежать известные обязанности, к исполнению которых их нельзя было принудить, но которые, тем не менее, имели юридический характер*(454). Обязанности, лежавшие на носителе мундиальной власти, также первоначально не обладали свойством вынуждаемости. Лишь постепенно, по мере усиления государственной власти, укрепляется мысль об ответственности за их нарушение.

В какие формы облекалось такое соглашение в ранний период средних веков, с достоверностью сказать невозможно. Во всяком случае, консенсуальный договор найма труда в современном смысле этой эпохе еще чужд. Весьма возможно, что и тут, так же, как в Риме и в древнем русском праве, вначале прибегали к суррогатам, а именно условной или срочной продаже подвластных членов семьи, самопродаже, реальной или фиктивной отработке долга, погашение которого возвращало должнику-наймиту полную свободу, и т.п.*(455). Позднее, по-видимому, поступление в услужение свободных лиц облекалось в форму коммендации, хотя утверждать, что она была обычной формой, с достоверностью нельзя. Коммендацией назывался торжественный акт, состоявший в том, что лицо, поступавшееся своей независимостью, вкладывало свои руки в руки господина, который при этом, в виде возмездия, передавал ему, в свою очередь, какую-нибудь реальную или символическую ценность (Gabe)*(456). В форме коммендации устанавливались вассальные, бенефициальные и вообще всякие отношения, при которых зависимость не сопровождалась переходом в разряд несвободных лиц. Есть основание думать, что она применялась также при поступлении бедняков (pauperes, minores) в услужение к частным лицам*(457). На это указывает приведенный выше формуляр (с. 109 прим. 439), содержащий образец акта о коммендации на пожизненную службу к частному лицу с сохранением свободного состояния. От коммендации вассалов, зависимость которых впоследствии приняла публично-правовой характер, она, по-видимому, отличалась только тем, что вассалы еще приносили присягу на верность (Huldigung, fidelitatis promissio), которая от слуги не требовалась*(458).

Коммендация по своей юридической природе была договором, коим одна сторона поступалась в известных пределах своим правом свободно располагать собой, за что обыкновенно тут же получала фактическое или символическое возмездие, а другая принимала на себя власть над подчинившимся и становилась его защитником. Из состояния зависимости сама собой уже вытекала обязанность к послушанию и верности. Поэтому в формуляре о такой обязанности особо не говорится; им устанавливается только факт подчинения: ut me in vestrum mundoburdum tradere vel commendare deberem. С другой стороны, из принятия другого лица на службу для господина также сама собой возникала обязанность содержать его, т.е. снабжать всем необходимым для жизни, дабы тем самым дать ему возможность посвятить ему свой труд (eo videlicet modo, ut me tam de victu, quam et de vestimento, juxta quod vobis servire et promereri potuero, adjuvare vel consolare debeas).

Эренберг, автор наиболее обстоятельного исследования о коммендации, определяет ее как реальный взаимный договор, устанавливающий обязательственные отношения с абсолютным характером, т.е. защищаемые против всякого третьего лица (с. 49). Передача "рук", по мнению Эренберга, выражало символически предоставление рабочей силы, а "возмездие" (Gabe) со стороны господина покупную цену за "руки". Первая по существу означала обещание услуг в неопределенном количестве (unge messene Dienste), принятие рук - обещание защиты, а символическая Gabe - обещание вознаграждения. Между сторонами, таким образом, в силу соглашения завязывались обязательственные отношения. Никакой власти над личностью договор не создавал и создавать не мог, ибо посредством traditio устанавливались только вещные права (собственность, узуфрукт) и потому предметом ее не мог быть свободный человек. При коммендации же каждая сторона приобретала известные требования, неисполнение которых могло служить поводом для судебного иска. О традиции собственной личности, говорит Эренберг, уже потому не может быть речи, что традент, утративший власть над своей личностью, уже не мог бы быть субъектом каких-либо прав по отношению к своему господину. Между тем из коммендации, как взаимного договора, вытекали и для поступившего в услужение не только обязанности, но также права.

Взгляд Эренберга на природу коммендации едва ли может быть признан правильным. С внешней стороны она представляла собой обряд передачи, облеченный в торжественную форму. Что предметом договора была именно личность поступающего под чужую власть, доказывается уже выражениями se tradere, se commendare. Утверждение, что "руки" являлись символом рабочей силы и что вообще последняя, по воззрениям той эпохи, рассматривалась как самостоятельный объект сделки, отдельный от личности работника, голословно. Рука - символ власти. Вложение своих рук в руки другого лица символически выражало отказ от самостоятельности, от самоопределения и признания над собой чужой власти*(459). Эренберг приписывает средневековому праву римское представление об operae, так же как его рассуждения о том, что traditio, как акт, устанавливавший вещное обладание, не мог применяться к свободному человеку, навеяно романистическим учением. По средневековым воззрениям, не только господство над вещью (Gewere), но и господство над свободным человеком (mundium) устанавливались посредством передачи. В последнем случае она только не считалась способом приобретения права собственности или другого вещного права, а именно власти над свободной личностью (mundium, potestas, patrocinium), принятие которой, в свою очередь, порождало известные обязательства для принимавшего. Вряд ли также вместе с Эренбергом в коммендации можно видеть обязательственный договор в современном смысле. Порождаемые ею отношения имели скорее семейно-правовой характер, т.е. были сходны с властью, принадлежавшей домовладыке над членами семьи. С договорным обязательством у нас соединяется представление об определенном круге обещанных действий, исчерпывающем предмет требования. Отношение между господином и слугой построено, наоборот, на представлении о власти над чужой личностью, конкретное содержание которой не предуказано договором или обычаями. Она только не должна выходить из пределов, установленных нормами права или соглашением сторон и сопряжена с известными обязанностями для носителя власти.

Возможно, однако, что уже в ту эпоху, наряду с представлением об обязанностях господина как о коррелате и пределе предоставленной ему власти, в обществе начинает смутно пробиваться другое воззрение, оказавшее, как мы сейчас увидим, впоследствии существенное влияние на положительное право, - воззрение, что из договора и для господина непосредственно вытекает некоторая ответственность. Косвенным указанием на это могут служить упоминания в формуляре о выдаче друг другу письменных актов одинакового содержания и о взаимной неустойке. Не следует, однако, как это делает Эренберг, преувеличивать их значение для данного периода.

Письменные акты имели в то время двоякое значение*(460). Иногда передача документа, содержавшего изложение сделки (traditio cartae), была формой заключения договора (Geschaftsurkunde), иногда же письменный акт имел назначение служить доказательством состоявшейся сделки (schlichte Beweisurkunde). В данном случае мы имеем дело с документом второй категории, т.е. с обыкновенным доказательством. Это явствует из того, что его составление следует за уже совершенной коммендацией (...traden vel commendere deberem, quod ita et feci). При коммендации обе стороны имели особенное основание дорожить таким письменным доказательством: господин для защиты своих прав против притязаний третьих лиц, а поступающий в зависимое отношение - в обеспечение себя от полного порабощения.

Относительно неустойки на случай отступления от договора Heussler высказывает вполне основательное сомнение, чтобы господа в то время часто соглашались на подобные стеснительные условия, дававшие слуге повод и возможность искать с них в общенародном суде (Volksgericht). В контексте формулы, не содержавшей никаких прямых обещаний со стороны господина, под словами "se emutare de convenentiis" нельзя понимать нарушения им отдельных обязательств, а только разрыв всего отношения. Но тем не менее самое помещение такого условия в формуляре сделки весьма показательно.

По мере развития хозяйственной жизни и исчезновения невольничества растет значение труда свободных лиц. Сообразно с этим должны были упроститься правовые формы, в которые облекалось пользование им, и усилиться стремление слуг придавать договору характер взаимнообязательственного отношения. Этот процесс совершается в периоде между IX и XIII столетиями, но проследить его нет возможности. Судить о нем приходится - по крайней мере относительно континентального права*(461) - почти исключительно по источникам XIII и следующих веков. Эпоха между IX и XIII веками очень бедна нормами писаного права*(462). В это время происходит характерное для средних веков дробление правовой жизни на отдельные круги и создаются соответствующие им обособленные комплексы правовых норм*(463). Одним из таких кругов и был "господский двор", сфера патримониальной власти землевладельца, и одним из этих комплексов - дворовое право (Hofrecht). Оно резко отделяется от ленного и служилого права (Lehus und Dienstrecht), регулировавшего публично-правовые феодальные отношения. Предмет дворового права составляли взаимные отношения соподчиненных обывателей двора и их права и обязанности по отношению к господину.

Хотя в этой области личному усмотрению и было отведено главное место, но оно не было беспредельным и осуществлялось в формах и границах, установленных обычным правом. Хранителем норм обычного права и фактическим противовесом односторонней господской власти служили та образовавшаяся силой вещей сплоченная организация, тот естественный коллектив, какие представляли собой все подчиненные элементы двора*(464).

Начиная с XIII века опять в значительном количестве начинают появляться писаные источники права официального и неофициального происхождения. Они большей частью издаются для ограниченной сферы или для определенного места, но некоторые из них фактически применяются также в других местах или с незначительными изменениями повторяются в других сборниках. По своему содержанию они главным образом воспроизводят сложившиеся в народной жизни и в судебной практике правовые обычаи. В противоположность источникам первого периода они уделяют договору найма свободных слуг и работников для хозяйственных целей много внимания и вполне определенно отмежевывают его от вассальных и бенефициальных отношений с одной и принудительной работы крепостных с другой стороны. Но свободные лица, отдававшие свой труд на основании договора, по-прежнему не смешиваются с несвободными слугами; их правовое положение неодинаково*(465). В то же время слугам и работникам, поступающим на время службы в дом нанимателя и подчиняющимся его господской власти, противополагаются работники, нанятые для исполнения определенных работ, без установления общности домашней жизни*(466). В этот период обязательственный элемент договора, т.е. значение данных друг другу сторонами обещаний, уже более ясно выступает. Но все-таки из договора или, точнее, из сопровождавшего его поступления в сферу домашней автономии нанимателя по-прежнему возникает отношение власти и подчинения, нормировавшееся не соглашением сторон, а усмотрением хозяина. Вся дальнейшая история найма труда в средние века и вплоть до XIX века представляет картину беспрерывной борьбы этих двух начал: свободного соглашения и хозяйского авторитета. В силу первого взаимные права и обязанности должны непосредственно устанавливаться договором и стороны, как контрагенты, должны признаваться равноправными. В силу второго во внутренних отношениях между ними односторонне властвует воля работодателя. Первоначально эта власть принадлежала ему как главе патриархального дома (господская), позднее - как лицу, призванному устанавливать и поддерживать в организуемой им хозяйственной сфере порядок, необходимый для успеха его деятельности (хозяйская).

Двойственностью положения наемных слуг, проходящей красной нитью через средневековое право и право последующих веков, объясняются существующие в литературе разногласия по вопросу о юридической природе договора (Gesindevertrag) в рассматриваемый нами период*(467). Одни считают его "чисто обязательственной" сделкой*(468), сущность которой заключалась в обещании одной стороной работы и другой вознаграждения. Другие*(469) указывают, что сущность и эффект договора состояли в подчинении рабочей силы нанявшегося господской (мундиальной) власти*(470) нанимателя. Однако это разногласие чисто теоретическое, ибо все почти исследователи признают, что подчинение слуги хозяйской власти нанимателя составляло существенный и необходимый элемент отношения и что с ним, независимо от соглашения сторон, связывались самостоятельные правовые последствия*(471).

Мы уже указывали, что источники различают поступление в услужение от обещания определенной работы*(472). Правда, при найме домашних слуг нередко также заранее определялся характер исполняемых ими функций или их должности или указывались пределы их деятельности, как, напр., при найме пастуха, конюха и т.п. Но это, вопреки мнению Амиры (II. С. 773), вовсе не означало, что такие слуги обещали качественно и количественно определенную работу. Если они принадлежали к Gesinde, то они, наравне с остальными, находились в полной зависимости от господина. Источники даже иногда expressis verbis запрещают им отказываться от порученной работы под тем предлогом, что они для нее не наняты*(473).

Борьба указанных двух начал естественно сосредоточивалась вокруг тех пунктов, где наиболее остро и часто сталкивались материальные интересы и правовые воззрения сторон. Лица, вынужденные жить своим трудом, добивались главным образом возможности свободно располагать своей рабочей силой, т.е. свободы при заключении договора и при оставлении службы. Хозяева, наоборот, с целью обеспечить себе необходимый контингент рабочих рук настаивали на обязательности поступления к ним в услужение некоторых категорий лиц, на известной минимальной продолжительности службы и на принятии карательных мер против досрочного ухода нанятых ими лиц. Убеждения, что внутренние отношения между сторонами, их взаимные права и обязанности должны нормироваться исключительно соглашением сторон, мы в этот период еще нигде не встречаем. В городах ремесленные подмастерья начиная с XIV века пытаются посредством коллективных выступлений побудить хозяев считаться с их желаниями при определении условий труда, особенно при определении размера заработной платы, способов его уплаты, количества рабочих дней, размера штрафов за самовольный уход и за другие нарушения*(474). Но самое существование известной дискреционной власти хозяина над проживавшими у него слугами и рабочими, известного личного подчинения и зависимости от господской воли признавалось ими вполне нормальным явлением и не возбуждало сомнений.

Разрешение вопроса, поступить или не поступать на предложенных нанимателем условиях в услужение по общему правилу зависело от доброй воли нанимающегося. Но спрос на рабочие руки в течение всего этого периода постоянно возрастал. Благодаря расширению рынков и отливу рабочих в города в сельском хозяйстве, по-видимому, испытывался хронический недостаток в работниках, принимавший временами под влиянием различных событий особенно острый характер. Вполне понятно, что при таких обстоятельствах землевладельцы очень неохотно отпускали от себя трудоспособных лиц, проживавших на их земле. В конце средних веков законодательство приходит им на помощь. Создается институт принудительной службы, с которым мы встречаемся в большинстве государств Западной Европы и последние остатки которого были уничтожены только в XIX веке*(475). Меры принуждения принимались как по отношению к детям подвластных лиц (Untertanenkinder), так и вообще по отношению к безработным, уклонявшимся от найма. Первые либо должны были в течение известного срока нести службу у землевладельца, либо за землевладельцами признавалось преимущественное право на их труд в том случае, если те вообще желали наниматься в услужение.

С той же целью издавались постановления о минимальной продолжительности службы*(476), напр., не менее полугода. При отсутствии соглашения нормальным считался годовой срок. Позднее некоторые законы вменяют сторонам в обязанность предупредить контрагента, с соблюдением известного срока, о намерении прекратить договор. В противном случае договор признавался молчаливо продолженным на прежних условиях*(477). Запрещалось наниматься на неопределенный срок*(478). С другой стороны, постепенно укоренился взгляд, что пожизненный наем недопустим, ибо он, по словам глоссы к Саксонскому Зерцалу (II. 33) "делал бы свободу бесполезной". Окончательно установившимся, впрочем, этот взгляд можно считать не ранее XVI века.

Размер вознаграждения, вероятно, в этом периоде зависел всецело от усмотрения господина. В источниках часто упоминается о службе "uf genade" (на милость). Саксонское Зерцало (I. 22) постановляет, что нанявшийся "на милость" должен в случае смерти господина довольствоваться тем, что ему дают наследники*(479). То же положение повторяется в ряде других источников, но оно не пользовалось общим признанием и не касалось жилища, пищи и прочего необходимого натурального содержания. Оно вообще не имело того смысла, что нанявшийся, если хозяину угодно, должен служить безвозмездно, а означало только, что размер неусловленного вознаграждения за прослуженное время определялся нанимателем в силу господской власти. Впрочем, по мере того, как в употребление стала входить денежная плата, воззрения на этот счет стали меняться. Размер вознаграждения при отсутствии соглашения уже не зависел всецело от усмотрения господина, а должен был соответствовать обычной норме, которая в случае разногласия определялась судьей*(480).

Возрастание спроса на наемных рабочих влекло за собой повышение заработной платы, что, по господствовавшим тогда воззрениям, признавалось вредным для народного хозяйства. Государство поэтому считало нужным прийти на помощь работодателям. В конце средних веков и в следующие века не прекращаются попытки регулировать цены на труд (натуральное и денежное вознаграждение) установлением максимальных тарифов, от которых обеим сторонам запрещалось отступаться в сторону повышения под угрозой подчас довольно суровых кар*(481).

Форма заключения договора найма также коренным образом изменилась. Решающее значение приобрело символическое действие, состоявшее в выдаче нанявшемуся небольшой суммы, носящей в источниках различные названия (Mietgeld, arrha, Gottesgeld, denier de Dien и др.)*(482). Юридическая природа и исторические корни этого своеобразного "задатка" не выяснены*(483). В нем видят то способ обеспечения договора, то реальную форму его совершения, то средство присоединить к обыкновенному долгу (Schuld) ответственность (Haftung) лица, получившего задаток, или обеих сторон. С принятием задатка при найме связывалось представление о бесповоротности состоявшегося соглашения для нанявшегося в силу того общего начала средневекового права, по которому принятие исполнения (реального, частичного или символического) порождало для получившего юридическое обязательство. В источниках нередко возможность уклоняться от поступления или принятия на службу ставится в прямую зависимость от того, был ли дан задаток или нет*(484). Иногда слуге еще давался срок на размышление (обыкновенно сутки), в течение которого он мог возвратить полученное и отказаться от заключения договора. Тогда уже только по истечении этого срока договор признавался состоявшимся*(485).

После рецепции римского права и под его влиянием мысль о необходимости для перфекции договора выдачи нанявшемуся "задатка" в указанном смысле постепенно была вытеснена в некоторых областях найма представлением, что для обязательности договора достаточно неформальное соглашение. Но для найма низших слуг и работников "задаток" еще долго сохранял свое прежнее значение, несмотря на то, что начиная с XVI века законодательства во многих местах относились к нему отрицательно и пытались определить его максимальный размер. Вообще наем низших слуг и работников (Gesinde-, Gesellenvertrag) и в этом периоде продолжает рассматриваться как соглашение о поступлении нанявшегося под хозяйскую власть нанимателя, и нередко встречающееся в источниках выражение "отдает себя внаймы" (vormytet sich selber, se loue, норвежское seljask a leigo), вопреки мнению Амиры*(486) и др., не было простым пережитком прежних эпох. Это представление лежит в основании постановлений как об ответственности нанятых слуг за непоступление и досрочный уход, так и вообще о взаимных отношениях сторон.

Особенное внимание источники уделяют самовольному уклонению нанявшегося от службы*(487). Работодатели упорно отстаивали то положение, что такое уклонение не есть простое нарушение обязательства, влекущее за собой только имущественные невыгоды для слуг, а наказуемое посягательство на права, предоставленные господину на личность нанявшегося. И, по-видимому, такой взгляд соответствовал господствовавшим правовым воззрениям. В источниках непоступление после принятия задатка так же, как досрочный уход со службы без законной причины, сплошь да рядом квалифицируется как наказуемое "своеволие" (Mutwillen). В эпоху Саксонского Зерцала оно влекло за собой законную неустойку в пользу хозяина, обыкновенно в размере условленного вознаграждения. Но эта угроза, вероятно, оказалась малодействительной. Скоро, наряду с неустойкой или вместо нее, стали применяться публичные кары в виде штрафов, лишения права наниматься в услужение, изгнания, даже тюремного заключения. Позднее стали прибегать к насильственному возвращению слуг полицейскими мерами. Самовольный уход по общему правилу наказывался более строго, чем непоступление, особенно в том случае, когда ушедший, получив вперед плату, срока своего не выслужил.

Совершенно иначе источники относятся к однородному поступку нанимателя, т.е. к непринятию нанявшегося на службу или досрочному отказу со стороны господина. Эти действия по общему правилу вообще не признавались правонарушениями. От усмотрения нанимателя зависело, пользоваться ли трудом нанявшегося, принять ли его в дом и держать в услужении или же отказаться от его услуг. Если он обязался платить вознаграждение, то от исполнения этой обязанности непринятие услуг его не освобождало. Но никаких других последствий обыкновенно уклонение от договора для него не имело. Иногда, впрочем, за неплатеж обещанного или обычного вознаграждения, а также за дурное обращение, вынудившее слугу к досрочному уходу, хозяева еще подвергались денежным штрафам.

Права господина охранялись не только против слуги, но также против третьих лиц. Средневековое право запрещало и карало наем лиц, не выслуживших своего срока у прежнего господина, даже наем лиц, еще не поступивших в услужение, но уже связанных договором (Abspannen, Abdringen). Заведомое принятие такого слуги рассматривалось как подстрекательство к нарушению договора и влекло за собой денежные штрафы для нанимателя и недействительность заключенного ими договора, а иногда также наказание нанявшегося. Кара усиливалась, когда условия второго найма были более благоприятны для работника, чем условия нарушенного договора. О возможности одновременной службы у двух лиц источники не упоминают. По-видимому, она была несовместима с самим понятием о "службе" в смысле зависимого отношения. На одновременное обслуживание несколько лиц в источниках иногда прямо указывается как на признак экономической самостоятельности работника*(488).

О вытекающих из договора правах и обязанностях мы в источниках не находим почти никаких постановлений. Они большей частью не предусматривались договором и не определялись нормами права*(489). Договором найма слуг устанавливалась общая обязанность последних следовать во всем указаниям господина, не противоречащим требованиям закона и соглашению сторон. Им, другими словами, создавалась, хозяйская власть. Но эта власть не была безграничной и ею отношения сторон не исчерпывались.

Средневековое воззрение, что власть обязывает, что она неразрывно связана с известными обязательствами по отношению к подвластным, еще осталась в полной силе. Хозяйской власти ставились также известные пределы там, где она сталкивалась с компетенцией государства или с интересами третьих лиц. Задача положительного права и заключалась в определении этих пределов и обязанностей.

Источники неоднократно напоминают господам о том, что они имеют дело со свободными слугами и не должны требовать того, что не входит в круг их деятельности*(490). С другой стороны, слугам иногда предоставляется право отказываться от дальнейшей службы, если господин не может или не хочет им давать содержания и обещанного вознаграждения*(491) или если он при осуществлении своей карательной власти выходит из поставленных ему обычаем и законом границ.

Правда, эти границы определялись далеко не одинаково. Источники, указывая, какие последствия для господина имеет злоупотребление карательной властью, расходятся в вопросе о том, что считать злоупотреблением. Одни карают только убийство и изувечение слуг, другие запрещают употребление при наказании оружия и устанавливают максимальную толщину палки. Лишь немногие (как, напр., Швабское Зерцало и Kaiserrecht) совершенно запретили господам бить своих слуг. Но пока господин держался в этих границах, его действия не подлежали контролю суда; принятие и выбор мер воздействия на строптивых и неисполнительных слуг зависели всецело от его усмотрения*(492).

Господствовавшее в первый период средних веков убеждение, что господин является законным представителем своих слуг на суде и что он несет за них ответственность перед третьими лицами, еще лежит в основании многочисленных постановлений*(493). За господином признавалось право на то, чтобы обо всех обвинениях и исках, предъявленных к его слугам, доводилось до его сведения и чтобы его допускали к ответу за них. Только если он этим правом не желал воспользоваться, дело разбиралось без его участия. Он мог также выступать в качестве жалобщика и истца за своих слуг. Иногда ему при этом предоставлялись все права стороны в процессе, даже право присяги, и только исполнение приговора обращалось против слуги лично. Иногда он только выступал в качестве пособника и защитника; тогда и сам обвиняемый должен был быть налицо. Некоторые средневековые источники, впрочем, уже отрицают право господина на судебное представительство.

Когда слуга совершал какое-нибудь недозволенное действие, которым нарушались права третьих лиц, тогда при определении кары интересы правосудия могли сталкиваться с хозяйским интересом. Эта коллизия разрешается в источниках различно*(494). В общем еще преобладает взгляд, что господин должен постоять за лиц, живущих в его доме, нести за них ответственность или же не удерживать их у себя. Ответственность за слугу по общему правилу имела место только тогда, если, узнав о совершенном слугой деликте, господин не удалял его из своего дома. Некоторые источники, впрочем, возлагают ответственность на господина лишь в том случае, если он уже по истечении срока договора еще продолжал держать провинившегося слугу у себя в доме. За преступные деяния, совершенные слугой по приказанию господина или для него, с его ведома или по его недосмотру, конечно, отвечал последний. В частности, убытки, причиненные пожаром, возникшим по неосторожности слуги, он должен был возместить. Это один из практических выводов из взгляда на нанятых слуг и работников как на подвластных лиц и орудие чужой деятельности.

Тот же взгляд лежит в основании положений источников о гражданско-правовых сделках лиц, состоявших в услужении*(495). Вступавшие в сделку с ними должны были считаться с их хозяйственной несостоятельностью, с тем, что вещами, находившимися у них на руках, они владели не для себя, а для господина, как орудие его воли. Поэтому правило Hand wahre Hand не применялось к добросовестному приобретению хозяйских вещей от слуги. Только сохранившийся в нескольких местах обычай требовать от господина незначительного выкупа в пользу приобретателя указывает на то, что прежде он, как лицо, ответственное за своих слуг, вероятно, должен был возместить введенному в заблуждение приобретателю вещи уплаченную им покупную цену. По сделкам, заключенным слугой за счет своего господина, последний отвечал только тогда, если он их явно или молчаливо одобрил. Поэтому проданную от его имени, но без его разрешения вещь он мог требовать обратно*(496).

По сделкам, заключенным слугами от своего имени, господин в этот период не отвечал. Но уже то обстоятельство, что оно особенно подчеркивается в источниках, доказывает, что это шло вразрез с раньше господствовавшими воззрениями. Многие средневековые источники ограничивают сделкоспособность подвластных членов семьи известной суммой, равной стоимости их одежды, получаемого вознаграждения и вообще личного их достояния. Насколько обязательство превышало эту сумму, оно признавалось недействительным. Эти положения распространялись также на проживавших у хозяина слуг и работников.

То же представление о наемных слугах как о лицах несамостоятельных, состоявших под властью главы дома, проглядывает в очень распространенных в средние века ограничениях, касавшихся их допущения в качестве свидетелей*(497). Эти ограничения особенно характерны, если сопоставить их с общим процессуальным правилом той эпохи, что лица, принадлежавшие к одному дому (Hansgenossen), не могли быть свидетелями ни друг против друга, ни друг за друга. Иногда и господин признавался неспособным быть свидетелем по делам своих слуг. С другой стороны, и слугам иногда предоставлялось право уклоняться от свидетельства по делам господина.

Связанная с господской властью обязанность к защите подвластных и к попечению о них приняла несколько иной характер, сообразно с изменившимися бытовыми условиями. Поступая в услужение, наемные работники теперь уже не имели в виду покровительства сильных и убежища, а искали только материальных выгод от приложения своей рабочей силы, а именно средств к существованию в виде жилища, пищи и вообще вознаграждения. Обязанность господина к доставлению средств к жизни лицам, находившимся у него в услужении, подразумевалась сама собой, хотя бы она и не была выговорена. Она составляла такой же коррелат хозяйской власти, как в старину попечение о личной безопасности слуг, и ее неисполнение также могло служить поводом к расторжению договора.

Вознаграждение - натуральное и денежное - однако, и в этом периоде не рассматривалось только как плата за исполненные услуги или работы, а как эквивалент всех жертв, связанных для слуги с его службой. Поэтому личный и имущественный ущерб, понесенный нанятым лицом на службе без вины господина, ему особо не возмещался. Потерпевший или его наследники могли только претендовать на уплату вознаграждения за весь срок, на который он был нанят*(498). Требование вознаграждения (lidlohn) в известных пределах и в течение известного срока пользовалось преимущественным удовлетворением, потому что, как выражаются некоторые источники, "оно добыто их потом и кровью" и "слуги жили и трудились вместе с должником"*(499).

Из изложенного с достаточной ясностью вытекает, что и во второй период средних веков меновой элемент, т.е. взаимное обещание работы и вознаграждения для найма в услужение, также мало характерен, как в предшествующую эпоху. Договор еще всецело построен на идее мундиальной власти*(500), неразрывно связанной с известными обязанностями по отношению к слугам и некоторой ответственностью за них. Соглашение сторон имеет своим содержанием подчинение нанимающегося в известных пределах и на известных условиях власти нанимателя. С обещанием определенных услуг за вознаграждение без установления хозяйской власти договор найма слуг и работников ничего общего не имеет. Такой его характер стоит в теснейшей связи с патриархальным строем средневековой семьи. В этом отношении не было существенной разницы между домашним слугой, сельским работником, подмастерьем, торговым служащим и пр. Раз они жили в доме хозяина или вообще находились под его хозяйской властью, они должны были ему подчиняться, соблюдать по отношению к нему и к его семье верность и почтительность, он же должен был защищать их от нужды и насилия.

В конце средних веков авторитет семейной власти заметно падает и утрачивает свой моральный вес. Этот процесс раньше и более интенсивно совершается в городах. Там подмастерья мирились с освященной обычаем домашней властью хозяина, пока такое положение было переходным состоянием и они могли питать уверенность, что со временем сами станут хозяевами. Объединенные борьбой, которую ремесленники вели с родовой знатью за свою политическую независимость и цеховую автономию, хозяева и подмастерья по возможности избегали внутренних трений и розни. Но это очень скоро изменилось, когда цель была достигнута и мастера больше не нуждались в поддержке младших членов сословия. Тогда отвоеванная при их помощи цеховая автономия была обращена в орудие против них же. В подмастерье начали видеть будущего конкурента, которому старались всячески затруднять доступ к мастерству. В XIV веке, - а в некоторых отраслях промышленности еще раньше - совершается их обособление от мастеров в отдельную социальную группу, в которой крепнет сознание солидарности интересов и потребность в организации для борьбы с односторонней хозяйской властью. Народившийся тип пожизненного семейного подмастерья, жившего отдельным домом, уже не укладывался в представлении о покорном младшем члене семьи хозяина. Семейный характер отношений в области промышленности постепенно превратился в фикцию*(501).

Вне городов отношения не так скоро и не в такой мере обострились, но и там участились жалобы на непризнание хозяйского авторитета, на непокорность и строптивость слуг. Все чаще и настойчивее хозяева пользуясь своим влиянием на законодательство и управление, обращаются к государственной власти за помощью. И эта помощь обыкновенно оказывалась им с большой готовностью и односторонностью. Бесчисленные полицейские регламенты, уставы и отдельные законодательные акты, повсеместно издававшиеся по настоянию и нередко при участии господ в период между 15-м и 18-м столетиями*(502), в громадном большинстве преследовали совершенно определенную цель: обеспечение дешевых рабочих рук и посильное поддержание хозяйской власти над слугами и работниками. В сельском и домашнем быту и при установившейся системе всесторонней полицейской регламентации хозяйственной жизни личная близость работника к господину и традиции семейной власти еще сохраняются в известной мере и продолжают оказывать некоторое влияние на характер отношений. В промышленности и торговле, где требуется более сосредоточенная организация, более стройный и однообразный внутренний порядок, семейный авторитет нанимателя, как "главы дома", оказался недостаточным. Искусственно поддерживаемая государством власть хозяина в этой области принимает характер как бы делегации публичной власти, призванной в пределах закона устанавливать и поддерживать порядок в предприятии и реагировать на его нарушение. По отношению к корабельному экипажу этот характер еще более резко выступает. Тут привходит элемент военной дисциплины, приближающий капитана даже на частном корабле во время плавания к военачальнику. Словом, в каждой отрасли хозяйский авторитет получает особый оттенок. Однако везде, где договором устанавливается служебное отношение, оно понимается как отношение власти и подчинения.

Общих для всех видов личного найма законодательных норм мы и в эту эпоху не встречаем. Они распыляются на множество сингулярных постановлений, действовавших в строго ограниченной отрасли, без внутренней и внешней связи между собой. Под прикрытием этих специальных норм, проникнутых мыслью об опеке над хозяйственной деятельностью, принцип хозяйского авторитета, несмотря на то, что патриархальный строй семьи и идея господского союза отошли в область истории, сохранился до наших дней.

Мы не будем излагать истории найма труда в период времени между XVI и XIX столетиями. Вращаясь между крайностями римского взгляда на него как на чисто обязательственное меновое отношение, и средневековыми воззрениями, построенными на представлении о власти над личностью нанявшегося, законодательства не сумели примирить их между собой. Извлеченные из Corpus juris положения и начала по духу и содержанию совершенно не соответствовали исторически сложившимся формам пользования служебным трудом и не могли удовлетворять запросам жизни. Силой вещей эти отношения оказались вытесненными из области гражданского права и сделались предметом специальной разрозненной нормировки, лишенной общего цивилистического основания.

Их примирение не удалось также юридической науке той эпохи. Весьма характерно уже то обстоятельство, что юристы не могли прийти к соглашению, отнести ли наем слуг к гражданскому или полицейскому праву*(503), и - в первом случае - изложить ли его в семейственном или в обязательственном праве. Относительно найма работников, занятых в промышленности, торговле и мореходстве, уже тогда склонялись к тому взгляду, что к ним общие нормы гражданского права могут иметь только субсидиарное применение. О них поэтому трактовалось преимущественно в монографических исследованиях или в сочинениях, посвященных промышленному, торговому или морскому праву. Иначе обстояло дело с наймом слуг и хозяйственных рабочих. Это было явление слишком распространенное, слишком крупное по своему социальному значению, чтобы подчинить его исключительно специальным нормам, рассчитанным на определенную отрасль хозяйственной жизни.

Для юристов, воспитанных на римском праве и признававших одни только римские правовые понятия, юридическая квалификация форм личного найма, преобладавших в практической жизни, и, в частности, института хозяйской власти была неразрешимой задачей. В комментариях и ученых трактатах при изложении договора найма обыкновенно вопросы, не вытекавшие из относящихся к нему фрагментов Сorpus juris, просто не затрагивались. Но совершенно вычеркнуть из правовой жизни существовавшие формы личной зависимости и правовые последствия подчинения слуг и работников хозяйской власти, юристы, конечно, не могли и не хотели. Обойденный ими в учении о найме вопрос о юридической природе зависимых отношений сам собой возникал и разрешался ими в другом месте системы в связи с вопросом: сохранили ли римские положения о рабах и либертах, об operae servorum и libertorum силу и значение действовавшего права*(504). Принципиально все почти юристы были согласны в том, что эти положения не утратили значения действующего права, что они mutatis mutandis могли и должны были применяться к современным правоотношениям. Еще в XVIII веке не раз высказывается мнение, что рабство - институт естественного права, свойственный всем народам и эпохам, и обрушиваются с большой страстностью на вольнодумцев, утверждавших, что рабство - нецелесообразное и противоестественное учреждение. С другой стороны, на применение всех положений о рабах к наемным слугам и работникам (servi conducticii, famuli), конечно, не настаивал ни один из более известных комментаторов римского права. Dominica potestas могла существовать только по отношению к крепостным и то с большими ограничениями.

При таком состоянии юридической литературы о найме труда до XIX века*(505) она для нашей цели существенного интереса представлять не может. Только для иллюстрации разброда и беспомощности юридической мысли и равнодушия романистической юриспруденции к исторически сложившимся видам трудовых сделок, не укладывавшихся в римские трафареты, мы остановимся на некоторых наиболее часто цитируемых специальных трактатах по этому вопросу и на изложении этого учения в двух наиболее распространенных комментариях.

В исследованиях, посвященных специально вопросу о найме слуг, конечно, нельзя было не считаться с нормами, действовавшими в жизни, или отделываться одними общими замечаниями. Они поэтому дают более ясную картину глубокого разлада между представлениями, властвовавшими над умами ученых-юристов, и реальными явлениями жизни в области найма труда. Из них особенно две работы выгодно отличаются от остальных глубиной юридического анализа и некоторой самостоятельностью по отношению к римскому праву, - трактат итальянца Бонакоссы*(506), написанный в конце XVI столетия, и исследование Иогана Фолькмара Бехмана*(507), относящееся к XVII веку.

Первый уже по выбранной автором форме исключает возможность обстоятельных рассуждений. Он состоит из 268 казуистических вопросов и кратких ответов на них, подкрепляемых ссылками на судебные решения и на литературу. В этих ответах скорее воспроизведены воззрения, господствовавшие в жизни, и положения, позаимствованные из местных источников, чем римское право. Уже самое слово servus употребляется автором не в римском смысле: servus est homo liber, qui propter indigentiam non est per se sufficiens ad bene vivendum, quem oportet alii famulari et servire. Разновидность этой обширной категории servi, т.е. зависимых свободных лиц, составляют наемные слуги (famuli conducti)*(508). На целый ряд вопросов, касающихся положения этих лиц, Бонакосса дает ответы, не согласные с римским правом. Он, напр., признает свободных famuli неспособными быть свидетелями, "quia vilis est persona" (qu. 240), освобождает господина от обязанности к уплате уже заработанного вознаграждения в случае непокорности слуги (qu. 273), устанавливает законные предположения, что длящиеся деликты совершены слугой с ведома и по поручению господина (qu. 63) и что человек небогатый, поступающий в услужение без договора, делает это с намерением получить пропитание и плату за свою работу (qu. 79). Последнее он основывает на началах естественного права: "Et hoc est de jure naturali, quia tenetur alere illum, cuius opera alitur". В прямом противоречии с римским правом автор допускает возможность наниматься in perpetuum, прибавляя: id est communis oppinio (qu. 85). Той же ссылкой на господствующее мнение мотивируется решение, что в случае продолжительной болезни слуга получает вознаграждение только за время, пока он фактически служил. Но это решение, шедшее вразрез с семейно-правовым характером отношений, представляется автору "valde dubium" и, по-видимому, несогласным с требованиями справедливости*(509). Совершенно не в духе римского права, наконец, поставленные автором вопросы: "an dominus poterit castigare famulum" и "an Christianus posse esse famulus Iudaei?" Ответ на первый вопрос гласит: "quod sic, moderate, quia familiaris inimicus pestis est in domu", а на второй: "quod non".

В противоположность к трактату Бонакоссы исследование Бехмана имеет строго систематический характер. Во введении он указывает на двойственность правового положения наемных слуг: с одной стороны, они свободные люди и в этом отношении равны господину; с другой - к ним, по общепризнанному мнению, в известных пределах могут применяться постановления о рабах*(510). Этим определяется задача автора: исследовать, в какой мере положение современных слуг регулируется нормами римского права. Речь идет только о домашних слугах, о "ministri familiares ad operas domesticas in certum tempus conducti; germanice vocantur Dienstboten" (§ 4). Поэтому не только officia, quae domestica non sunt, как, напр., услуги адвоката (§ 7), но также работники, нанятые на короткий срок (mercenarii, operarii), хотя бы они в течение этого времени жили и кормились у хозяина, оставляются им в стороне. Отличительный признак найма слуг Бехман (§ 10) усматривает в том, что они нанимались не просто на определенный или неопределенный срок, а на более или менее длительный и значительный период времени (quadantenus prolixa notabilisque temporis perioda). Современные слуги (servi hodierni seculi) противополагаются римским рабам (servi proprie dicti или Romani), которыми господин мог пользоваться наравне с вещью. Относительно первых автор различает их состояние, как граждан (status absolutus), и то положение, в котором они находились по отношению к своему господину (status relatus). Последнее он определяет таким образом: слуга сам по себе свободен, но он на время под известными условиями добровольно отрекается от осуществления своей свободы, насколько дело идет об исполняемых для господина работах, и ради ожидаемых им от этого выгод подчиняет свою личность и свои действия указаниям и власти домовладыки*(511). Мысль о противопоставлении заключения договора (actus primus) его исполнению (actus secundus) проходит затем красной нитью через все сочинение Бехмана. Первое зависит всецело от свободного соглашения сторон и подлежит общим началам гражданского права. При втором слуга рассматривается как лицо, добровольно поступившееся свободой самоопределения и потому обязанное творить волю хозяина, насколько она не противоречит договору (§ 17 и 55). Это же разграничение положено Бехманом в основание определения сферы применения римского права. Все вопросы, связанные с заключением договора, он разрешает согласно с началами последнего, не стесняясь их несоответствием с воззрениями жизни и с традициями средневекового права. Для перфекции договора достаточно неформальное соглашение сторон, задаток же (arrha), по мнению Бехмана, дается лишь pro firmiore certitudine celebrati contractus и всегда в счет вознаграждения. Он, далее, высказывается за применение римских положений о relocatio tacita, но оговаривается, что по обычаю прекращению договора должен предшествовать предварительный отказ с соблюдением определенного срока (§ 23). Он настаивает на соблюдении римского правила: merces nounisi in pecunia numerata consistere potest, хотя тут же приводит opinio doctorum, по которому merces et in aliare consumptibili constitui possit (§ 29). Все дополнительные соглашения о содержании, одежде и пр. квалифицируются им, как pacta adjecta, а договор, которым обещается одно только натуральное вознаграждение, как contractus innominatus (§ 30). Словом, соглашение сторон и все, непосредственно вытекающие из него последствия, по мнению автора, подлежат нормам римского права, с одним, впрочем, отступлением: требование вознаграждения пользуется преимущественным удовлетворением перед всеми остальными требованиями частных лиц. Основанием этой привилегии автор считает aequitas, statuta et mores speciales*(512) (§ 36-39). Кроме того, слуге в обеспечение его требования предоставлено своеобразное "jus retentionis": он может не уходить со службы, пока не будет удовлетворен жалованием.

Совершенно иначе Бехман относится к вопросу об обязанностях слуги, источником которых является его подчинение чужой власти и, "quoad operas praestandas", частичное отречение от свободного самоопределения. Тут автор лишь изредка прибегает к римскому праву, заимствуя оттуда, напр., общие начала о степенях вины, о последствиях случайного неисполнения и т.п. Он различает пассивные и активные обязанности слуги. Первые состоят в том, что он должен "переносить и терпеть" хозяйскую власть и осуществление господином вытекающих из нее прав*(513). Но хозяйская власть не беспредельна. Она не обнимает права над жизнью слуг, права подвергать их "суровому" телесному наказанию*(514), права суда над ними по уголовным делам. Активные обязанности заключаются вообще в obsequium, и в частности, в исполнении требуемых господином работ. Когда в договоре определено, для каких работ слуга нанят, он должен исполнять другие, кроме условленных, лишь "насколько ему велят скромность, благодарность или крайняя необходимость". Необязательно для слуги требование работ, не соответствующих его возрасту и силам*(515). Но в этих пределах он обязан исполнять все, "quod modo quolibet profuturum et complaciturum domino".

Дальнейшее изложение учения об обязанностях слуги, о последствиях их неисполнения и, в особенности, об одностороннем расторжении договора представляет пеструю смесь германских и римских начал. Где только есть возможность, автор обосновывает свои положения ссылками на Сorpus juris. Но исходной точкой и руководящей нитью служит взгляд на наем слуги, как на добровольное отречение от свободного самоопределения - взгляд, чуждый римскому праву.

Несмотря на относительную независимость Бехмана от римского права, его учение, по собственному его признанию, не раз идет вразрез с установившимися в жизни воззрениями. По некоторым вопросам он, ввиду такого разлада, уклоняется от прямого ответа, как, напр., по практически очень важному для той эпохи вопросу: an liber homo se obligare queat ad perpetuam operarum exhibitionem? (§ 96). Пожизненный наем, говорит он, во всяком случае не превращает наемника в раба, но "я боюсь утверждать, что подобное pactum ministerii perpetui (по действующему праву) не имеют силы".

Попытки согласования господствовавшей в жизни формы трудового отношения с положительным правом, подобные работе Бехмана, составляли в юридической литературе XVI и XVII веков исключительное явление. Вопрос о найме труда, обыкновенно, как мы уже говорили, рассматривался только в тех границах, в каких он затрагивается в Corpus juris, и под углом зрения римских юристов. На воззрения и нужды современной жизни не обращали никакого внимания или о них упоминали лишь мимоходом. Примерами могут служить популярные в свое время комментарии Донелла и Воэта, между появлением которых лежит промежуток более чем в 100 лет.

Первый начинает главу о locatio conductio*(516) обычным указанием на его сходство с emptio venditio. Вся разница, по мнению Донелла, заключается в том, что при купле pecunia datur pro re, а при найме - pro usu rei aut operae (factorum). Между usus rerum и factorum существует двоякая разница: 1) не все facta могут быть предметом locatio conductio; есть facta locari non solita; 2) при l. c. rei locator'ом всегда называется лицо, обещавшее предоставление вещи в пользование и ему всегда принадлежит actio locati; при l. c. factorum иногда и тот, кто платит деньги, называется locator'ом и имеет actio locati. Перестановку названий и исков при l. c. operarum и operis Донелл объясняет тем, что работник иногда исполняет порученную ему работу своим иждивением (sua impensa), иногда нет. В первом случае, замечает он, есть полное основание говорить про лицо, поручившее другому исполнение работы в целом, что оно "opus faciendum locat", а про принявшего на себя поручение, что он "faciendum conducit". Первый "quodammodo pecunia sua emere videtur, ut sibi tradatur opus faciendum". Но Донелл этому различию не придает значения*(517). Существенны для понятия locatio conductio, по его мнению, только три момента: предмет пользования, вознаграждение и соглашение о том и другом*(518). Последствия договора в общем одни и те же, обещана ли вещь или деятельность, но во втором случае возникает несколько специальных вопросов, в особенности вопрос об ответственности работника в случае гибели изготовленной им для заказчика вещи до и после approbatio. О разнице между l. c. operis и operarum Донелл более не упоминает, хотя сам в другом месте*(519) повторяет римское определение operae, как diurnum officium, исключающее возможность их отождествления с opus. Особенностей найма слуг и работников в современной жизни Донелл совершенно не касается.

Голландец Воэт*(520) выгодно отличается от других романистов своей эпохи тем, что не уделяет много внимания институтам, утратившим практическое значение, и не настаивает на применении римских положений там, где это явно противоречит сложившимся в жизни правовым воззрениям. Он уже в заглавии обещает изложить в своем комментарии, кроме Romani juris principia ac controversias illustriores, jus etiam hodiernum et praecipue fori quaestiones.

Однако в главе о locatio conductio Воэт излагает пространно только римское учение, упоминая лишь вскользь о сложившихся в хозяйственном быту разновидностях этого договора. Locatio conductio он определяет как "contractus bonae fidei consensu constans de usu vel opera cum mercede commutanda". Usus и operae (tam liberorum hominum, quam servorum) Воэт признает "главными предметами" (praecipua objecta) договора. Наряду с ними таковым может также быть "opus"*(521). Однако при дальнейшем изложении он подробно останавливается только на locatio conductio operis. Договору же loc. cond. operarum, как отдельному виду, он посвящает всего два-три замечания. Operae в его глазах только разновидность res, и потому все, что им говорится о locatio conductio rei, относится также к найму труда. С другой стороны, он и разнице между l. c. operarum и operis придает только формальное значение. Она сводится к тому, что при loc. cond. operis conductor mercedem accipit, locator dat, а при loc. cond. operarum наоборот. Воэт приводит также важнейшие специальные постановления действовавшего права, касавшиеся famulos et ancillas. Они не имеют собственного domicilium, а считаются домицилированными в доме своего господина, ибо "хотя они не принадлежат к составу семьи, но, как показывает опыт, они большей частью, уходя из места жительства, больше уже не рассчитывают туда вернуться*(522). Ответственность господ за деликты слуг*(523) и по сделкам, совершенным от их имени слугами*(524), построена на совершенно других началах, чем в римском праве. В отступление от нормы nemo cogitur ad faciendum ученик, который в последний год выучки самовольно уходит от мастера, может быть возвращен силой. То же самое, прибавляет Воэт, установлено обычаем относительно слуг, уходящих до срока, если только поводом для этого не служило вступление в брак*(525). В заключение Воэт упоминает о существовании различных специальных узаконений (varia edicta), касающихся договоров со шкипером и корабельными служащими, перевозки товаров найма рыбаков и др., но не излагает их содержания. У него нет никакого сомнения, что все эти сделки насколько для них не установлено специальных норм, должны обсуждаться по римским началам о locatio conductio. Хотя изложение Воэта и не так далеко от жизни, как Донелла и большинства других комментаторов, но и он обходит почти полным молчанием все вопросы, связанные с типичным для этой эпохи подчинением слуг и работников хозяйской власти нанимателя.

Нам остается бросить беглый взгляд на историю найма труда в нашем отечестве. Мы можем не вдаваться в подробное изложение и обсуждение многочисленных разногласий по относящимся сюда вопросам, так как они подробно освещены в специальной литературе. Мы же ограничимся лишь общей характеристикой главнейших правовых институтов, при помощи которых у нас удовлетворялась потребность в служебном труде.

Так же как на Западе, у нас на первых порах поступление в услужение было равносильно отречению от свободного состояния и самая мысль о совместимости службы с личной свободой прививалась лишь постепенно.

По Русской Правде наем в услужение только тогда не вел к холопству для нанимающегося, когда это именно было выговорено в договоре.

"А се третье холопьство, тивуньство без ряду или привяжет ключ к собе без ряду; с рядом ли, то како ся будет рядил, на том же и стоит"*(526).

Фактическое поступление на службу без ряда влекло за собой полное холопство, но путем оговорки (ряд) можно было сохранить свою свободу. В соглашении, коим сопровождался добровольный переход в холопство, заключались зачатки консенсуального договора личного найма. Но время для его полного развития еще не настало. По-видимому, наем с рядом практиковался нечасто. По крайней мере Русская Правда только намекает на него, и то в связи с должностью тивуна или ключника, занимавшего первое место в домашнем хозяйстве*(527).

Правовой формой для отдачи свободным человеком своего труда в эпоху Русской Правды было закупничество. В литературе спорят*(528), был ли закуп "заложившимся за долг человеком, рассчитывавшимся со своим кредитором службой" или же "наймитом", получившим вперед известную сумму. Из относящихся сюда постановлений Русской Правды можно только заключить, что это было лицо, лишенное прав отходить от своего хозяина, пока он долга своего не заплатил или не отработал. За самовольный уход, кроме определенных случаев, ему грозило обращение в полное холопство (обель). Экономическая сущность закупничества, независимо от того, было ли оно юридически ближе к займу или к найму труда, могла заключаться в предоставлении закупом своей рабочей силы лицу, выдавшему ему вперед известную сумму. Им, несомненно, устанавливалась условная и срочная зависимость работника от лица, пользовавшегося его трудом. Русская Правда (Кар. ст. 73) называет закупа "наймитом", но смысл этого термина не совсем ясен. Нельзя с уверенностью сказать, что он означал в данном случае то же, что "наемное лицо".

Закуп был лично свободным, хотя и прикрепленным ко двору своего верителя человеком. Иногда ему отводился участок земли для обработки и для этой цели господин ссужал ему необходимые на обзаведение деньги или инвентарь. Иногда он получал вознаграждение (копоу, купу)*(529). У него могло быть и собственное имущество, а у работника - землепашца ("ролейнаго" закупа от слова "ролья" - пашня) также собственные орудия и своя лошадь ("свойский конь").

Кар. сн. ст. 73: "Оже господин приобидить закоупа, оуведет враждоу и оувередить ценоу, а введеть вкоупоу (в друг. списк.: купу, копу, копну) его или отарицоу, то емоу все воротити, а за обиду емоу платити 60 коун; аще ли приимет на нем кун, то опять емоу воротити куны, что боудет принял, а за обидоу емоу платити три гривны продажи; продаст ли господин закоупа обель то и наймиту слобода в всех коунах, а господину платити за обидоу 12 гривен продажи; аще ли господин бьет закоупа про дело, то без вины есть; бьет ли не смысля пиян, без вены, то яко же свободномоу платити, тако в и закоупе".

Согласно этой статье на закупа возлагалась имущественная ответственность за убытки, причиненные хозяину умышленно или по небрежности. Уже это доказывает, что он обладал правоспособностью свободного человека. Как таковой он мог вступать в сделки от своего имени, напр., занимать деньги*(530), обращаться в суд с исками и жалобами даже на своего господина*(531). Но долговые обязательства закупа могли служить для третьих лиц источником прав на его личность и таким образом вести к коллизиям с хозяйской властью. Русская Правда предусматривает этот случай только относительно ответственности за деликты. За совершенное закупом недозволенное действие имущественную ответственность несет его господин, которому за то предоставлялось право обратить провинившегося закупа в полного холопа. Если же он не желал платить за закупа и в то же время не хотел терять выданных ему вперед денег, он мог его продать в холопство и, уплатив следуемую сумму, "прок взяти себе"*(532).

Сохранив свою свободу и правоспособность, закуп все же в силу заключенного им договора подвергался некоторому умалению своих прав. Хозяин мог его наказывать без суда "про дело"*(533). Свидетельство закупа на суде принималось только по незначительным делам*(534). А главное: закуп до отработки долга или его уплаты не мог оставлять службы. За бегство, как мы уже говорили, ему грозило обращение в полное холопство, кроме только случая, когда он открыто отлучался для займа денег или для принесения жалобы на своего господина*(535).

Таким образом, закупничество, несомненно, сопряжено было с подчинением закупа власти хозяина-кредитора. Русская Правда, однако, ставит этой власти известные пределы. Так, должник-работник во всякое время мог освободиться от службы уплатой полученной вперед суммы, хотя бы срок еще не истек. Такой досрочный уход не рассматривался как бегство и не влек за собой обращения в холопство.

Тр. 105: "Вда (А в дачь) цену не холоп, ни по хлебе роботять, ни по придатеце; но оже не доходеть года*(536), то ворочати емоу милость, отходить ли, то не виновать есть".

Кар. 122. "Вдачь не холоп, а инии по хлебе робять, ни по придатце; но оже не ходять год, то ворочати емоу милость, отходить ли, но не виноват есть".

Право господина наказывать закупа "про дело" не освобождало его от ответственности за обиду действием, нанесенную им "без вины"*(537), или за нарушение им своих договорных обязанностей. Он, далее, не имел права распоряжаться имуществом или личностью закупа и - в частности - не мог возлагать на него безвозмездно отработку своих долгов ("приняти на закупе кун"), а тем более продать его в полное холопство. В первом случае с хозяина, кроме штрафа, взыскивалась в пользу закупа вся отработанная им для господина сумма, во втором - "наймиту" давалась "слобода во всех кунах", другими словами, он освобождался от обязанности отслуживать свой долг (Кар. 73).

Со всеми этими ограничениями власть хозяина над закупом была очень широкая и фактическое положение последнего едва ли существенно отличалось от положения несвободной челяди. Надо думать, что, по воззрениям той эпохи, центр тяжести при договоре с закупом лежал именно во временном подчинении им своей рабочей силы власти господина, что он был, прежде всего, зависимым работником*(538), а выдача вперед известной суммы была очень часто лишь формой заключения договора, прикрывавшей ее истинную цель. К этой форме прибегали потому, что она, ввиду тяготевшей над должником угрозы обращения в холопство, служила надежным средством для предотвращения его самовольного ухода. С другой стороны, она и работнику давала возможность сохранить свою свободу и путем уплаты избавиться от ограничений, связанных со службой. Эта форма и наиболее соответствовала духу Русской Правды, являвшейся, по выражению Ключевского*(539), "по преимуществу уложением о капитале". "Имущество человека, - говорит этот ученый (с. 299), - в Правде ценится не дешевле, а даже дороже самого человека, его здоровья, личной безопасности. Произведение труда для закона важнее живого орудия труда - рабочей силы человека... имущественная безопасность, целость капитала, неприкосновенность собственности обеспечиваются в законе личностью человека..."

Слова "закуп, закупень, закупный человек" встречаются в актах и памятниках - особенно западнорусского права - до конца XVI века*(540). Но они употребляются не всегда в одном и том же смысле, и нельзя с уверенностью сказать, что они сохранили то значение, какое имели в Русской Правде. Во всяком случае, обещание службы в виде отработки долга не выходит из употребления, а принимает более определенные и стеснительные для работника формы, при которых не только фактически, но и юридически почти стушевывается разница между наемным работником и несвободным холопом.

До последней четверти прошлого столетия большинство исследователей сходились в том, что закупничество в удельной Руси продолжало существовать под названием закладничества*(541), а в Московском государстве получило свое полное развитие в институте служилой кабалы*(542). В правильности этого мнения в последнее время, однако, высказываются серьезные сомнения.

Институту закладничества посвящен ряд содержательных исследований покойного Павлова-Сильванского*(543), в которых он развивает и подробно обосновывает мысль, уже раньше высказанную вскользь Соловьевым, Беляевым и другими историками, что закладничество в техническом смысле вовсе не означало займа, обеспеченного самозакладом должника. "Глагол "закладываться" в древности, как кажется, никогда не употреблялся в приписываемом ему теперь смысле; во всяком случае, обыкновенно - и особенно в сочетании: "заложиться за кого-нибудь", - он имел значение: закрываться, защищаться, сохраняя первоначальный смысл слова "закладывать" = класть за, откуда - закрывать" (с. 9)*(544). "Закладни удельного периода, это не люди, заложившие себя за долги, а люди, предавшиеся на чью-либо защиту, отдавшиеся под чье-либо покровительство - клиенты, поручившие себя защите патрона" (Соч. I. С. 332). К этому их побуждало стремление уйти от тягла и повинностей и оградить себя при помощи сильных и богатых от бесправия и нужды. В XVI веке начинается борьба правительства с самовольным уходом от тягла. Она велась, между прочим, также против закладничества - патроната, но не против самозалога в обеспечение денежной сделки, практиковавшегося беспрепятственно в очень широких размерах.

Критический разбор теории г. Павлова-Сильванского не входит в нашу задачу*(545). Этот ученый доказывает, что закладничество служило способом установления зависимых отношений для свободных лиц, формой поступления под господскую власть. Его теория, следовательно, только подтверждает предположение, что оно служило суррогатом найма труда. Этому отнюдь не противоречит утверждение его и проф. Удинцева, что закладничество ни с закупничеством, ни с самозалогом ничего общего не имело. Весьма вероятно, что зависимые отношения с целью временного подчинения рабочей силы одного человека господской власти другого у нас устанавливались не одним, а разными способами.

Начиная с XVI века таким способом была служилая кабала*(546). В ней господствующее мнение видит заемное обязательство, соединенное с обещанием должника служить заимодавцу, но уже не в отработку капитального долга, а "за рост", следовательно, отдельно от обязательства к уплате капитального долга. Эти условия были очень тяжелыми. Если, тем не менее, законодательство в Московском периоде содействовало развитию в хозяйственной жизни отдаче труда в форме служилой кабалы, то в этом нельзя не видеть той же тенденции к обеспечению хозяевам зависимого, стесненного в свободном передвижении контингента рабочих, какую мы наблюдали на Западе*(547). Неимущий работник, обязанный отдавать кредитору весь свой труд за рост, фактически не имел возможности расплатиться с ним. Он мог только заключить новый заем, т.е. переменить господина. Первоначально обязательство не прекращалось ни смертью кредитора, ни смертью должника, а переходило к их наследникам, как всякое имущественное отношение. Но в жизни на эту сделку все же не смотрели как на настоящий заем, и работодатель в громадном большинстве случаев вовсе не рассчитывал на возвращение капитальной суммы. Поэтому вошло в обычай в духовных завещаниях прощать кабальным их долг и "отпускать их на волю"*(548). Но формально это было актом милосердия, всецело зависевшим от доброй воли господина.

Ученые, по мнению которых сущность закупничества состояла в займе, соединенном с самозакладом должника, вполне последовательно усматривают в служилой кабале лишь видоизменение этого института. Но для тех, кто в закупе видит наемного работника (наймита), а в кабальном - бессрочного (позднее пожизненного) должника, отрабатывавшего проценты на занятый капитал, возникает вопрос, когда и в силу каких бытовых оснований зародилось это новое явление в правовой жизни? Сергеевич*(549), относя его к концу XIII века, говорит, что оно "возникло в силу житейской практики", но он не останавливается на подробностях этой практики. Ключевский*(550) высказывает предположение о произошедшем в хозяйственной жизни перевороте, заставившем многих самостоятельных хозяев "входить в долговые обязательства, устанавливавшие неволю временную и условную", т.е. поступать в зависимые (служебные) отношения. Но и он не объясняет, чем был вызван и в чем заключался этот экономический переворот. Павлов-Сильванский*(551) видит причину появления в начале XVI века кабального холопства с правом должника откупиться от него уплатой долга в отливе населения из центральной области на окраины и в уменьшении значения плена как источника рабства*(552). Вызванный этими причинами недостаток в рабочих руках и побуждал, по его мнению, хозяев, принимавших к себе в дом, в качестве слуг и рабочих, неимущих людей или банкротов, соглашаться на более льготные условия, чем полное холопство, а именно на предоставление им права выкупа на волю. Юридически такие работники не становились холопами (хотя иногда в актах еще обозначаются этим термином), а заемщиками ("серебренниками"), т.е. свободными лицами, обязанными "по кабалам за рост служити", пока они сами или кто-нибудь другой за них не заплатит указанной в кабале суммы, но фактически их положение ничем, кроме права на выкуп, не отличалось от положения добровольных холопов*(553).

Развитие хозяйственной жизни и отлив населения на окраины*(554), естественно, должен был породить стремление к более интенсивному прикреплению работника. Оно и привело к тому, что вместо службы для отработки капитального долга стали прибегать к обещанию службы "за рост", при котором работник на неопределенное время попадал в такую зависимость от хозяина, от которой он фактически мог освободиться только путем выкупа со стороны другого работодателя*(555). Сущность и цель сделки и тут заключались в найме труда, т.е. в предоставлении права располагать чужой рабочей силой в обмен на определенные имущественные выгоды. С таким характером служилой кабалы и законодательство, конечно, должно было считаться и фактически считалось. Все относящиеся сюда постановления проникнуты мыслью о необходимости ставить предел стремлению господ к чрезмерному расширению своей хозяйской власти, вообще к злоупотреблению своим положением фиктивного или действительного кредитора. Для этой цели уже первый закон, коснувшийся служилой кабалы (Царский Судебник 1550 г.) установил максимальный размер долга в 15 рублей.

Ст. 78. "А которые люди вольные учнут бити челом князем и бояром, и детем боярским, и всяким людем, а станут на собя давати кабалы за рост служити: и боле пятинадцати рублев на серебреника кабалы не имати".

Если бы по существу отношения из служилой кабалы имели характер займа, то такая законодательная фиксация суммы долга была бы совершенно немыслимым стеснением оборота*(556). Взгляд составителей Царского Судебника еще более ясно выступает при сопоставлении этой статьи со статьей 82:

"А кто займет сколко денег в рост, и тем людем у них не служити ни у кого, жити им о себе; а на денги им рост давати. А кто даст денег в заем в рост, да того человека станет держати у собя, и сбежит от него тот человек покрадчи, и что снесет, то у него пропало, а по кабале денег лишен".

Допустив службу по кабале, Судебник в то же время запрещает кредитору-заимодавцу, под угрозой лишиться своего требования, держать у себя в услужении своего должника. Если в служилой кабале видеть обыкновенный договор займа, получается непримиримое противоречие. Проф. Сергеевич, желая его устранить, высказывает предположение, что ст. 82 имеет в виду кумулятивное обещание должником и роста и службы, но он не приводит никаких данных, из которых можно было бы заключить, что подобные сделки в жизни практиковались. Кажущееся противоречие устраняется само собой, если допустить предположение, что, по воззрениям того времени, обещание службы с действительной выдачей или фиктивным обозначением в кабале известной суммы, по существу, не рассматривалось как заемное обязательство, что цель его заключалась в установлении не столько отношений по займу, сколько служебного трудового отношения. К последнему ст. 82 применения не имела, ибо его, по существу, нельзя было признать кредитной сделкой.

Последующими узаконениями были установлены некоторые ограничения, касавшиеся круга лиц, могущих выдавать и принимать служебные кабалы*(557). Эти узаконения также не имели никакого отношения к присущему им моменту займа, а явно исходили из представления о личной власти над кабальным.

Кабальный первоначально, как сказано выше, освобождался из-под власти господина по уплате им самим или другим лицом указанной в кабале суммы. В периоды усиленного спроса на рабочие руки последнее, вероятно, случалось нередко. Такое положение вещей имело свои невыгоды как для той, так и для другой стороны: хозяин мог в любой момент лишиться нужного ему работника, а над наймитом тяготела угроза бессрочной службы. Указами 1586 и 1597 гг., из коих только второй дошел до нас*(558), эти невыгоды служилой кабалы были устранены и в то же время форма долгового обязательства превратилась в явную фикцию. Право кабального на выкуп при жизни господина было отменено и постановлено, что со смертью господина кабала сама собой прекращается. Его наследникам запрещалось удерживать кабального без его согласия. С этого времени стали появляться кабалы, в которых только говорилось о челобитье на службу, но не упоминалось вовсе о займе. Уложение 1649 года предписывает для исчисления пошлины "писати служилые кабалы на одного человека в трех рублях, а больши и меньши не писати" (ХХ. 19). Плату кабальному оно называет "жалованьем" (ХХ. 78).

Таким образом, сущность постепенно одерживала верх над формой. Указ 1597 года уничтожил право выкупа и санкционировал зависимость работника как непосредственное последствие выдачи им на себя кабалы на службу*(559), с оговоркой, что она не может продолжаться дольше, чем до смерти господина. С тех пор форма долгового обязательства превратилась в лишенный практического значения исторический пережиток. Служилая кабала, по существу, сблизилась с временным поступлением в холопство, прототипом которого было "холопство по ключу" в Русской Правде. Что касается последнего, то по Судебнику Иоанна III (ст. 66) уже только принятие сельского ключа вело к рабству, а по Царскому Судебнику (ст. 76) требовалось еще укрепление докладной грамотой. В 1597 году было постановлено, что фактическая служба в течение более шести месяцев дает господину право требовать выдачи ему служилой кабалы независимо от согласия работника. Состояние под хозяйской властью в течение столь продолжительного периода рассматривалось как молчаливое согласие работника на закабаление данному хозяину до его смерти. Уложение 1649 года сократило этот срок до трех месяцев. Но как фактическая служба в течение указанного срока без договора, так и челобитье в холопство по Уложению (ХХ. 16 и 7) уже вели только к кабальному, а не к полному холопству.

Наем в услужение на условиях отработки заранее выданной или условленной суммы или ссуды вещами, уплатой которой работник освобождался от службы, не исчез из нашего хозяйственного быта и после указа 1597 года. Такие сделки облекались в форму жилой или житейской записи. Условия и содержание этой записи отличались большим разнообразием*(560). Некоторые разновидности этой записи, по существу, несомненно, были направлены на установление трудового отношения, хотя они и имели форму займа. Наиболее типичная из них - так наз. заживная жилая запись, по которой работник, получив вперед рядную плату, обязывался работать определенное время на господина "в зажив". Размер выданной вперед по записи суммы или ссуды вещами зависел от соглашения сторон. Он поэтому мог быть столь значительным, что наймит фактически оказывался закабаленным на очень долгий срок. Записи нередко выдавались также прямо на службу, без займа. Работник тогда обязывался отрабатывать то, что он получал или должен был получать впоследствии на прокорм и одежду или в виде денежной платы (наемные отживные записи)*(561).

Для всех разновидностей жилой записи характерно то, что 1) их выдача и принятие подлежали меньшим ограничениям, чем служилая кабала*(562), и 2) все они служили средством для временного прикрепления работника и подчинения его хозяйской власти без лишения свободы. Работник обязан был до отработки занятой им или обещанной ему суммы жить во дворе господина и, как обыкновенно выражались, "всякую работу работать, господина, жену и детей его слушать и почитать"*(563).

Наряду с договором, построенным на мысли о поступлении работника в качестве должника в служебную зависимость от кредитора, в русском праве всегда существовал также наем без этих последствий, но законодательство ему до XVIII века уделяло очень мало внимания. Русская Правда, как мы видели, ограничилась признанием возможности для свободных лиц поступить в тиуны или ключники "с рядом", т.е. на условиях, установленных свободным соглашением сторон. В практической жизни уже в ту эпоху существовал также наем определенных услуг (заказ) без установления служебного отношения*(564). Более обстоятельные об этом предмете постановления мы находим в Псковской судной грамоте*(565). В условиях городской жизни с ее более развитой промышленностью, наряду со слугой, рабочим и учеником, обычным явлением был самостоятельный работник - предприниматель ("мастер"), нанимавшийся для определенной работы за заранее условленное вознаграждение ("наем"). Сообразно с этим Псковская судная грамота различает "наймита дворного" и мастера*(566). Тот и другой могут наниматься без всяких формальностей и искать заработанного ими вознаграждения "в заклич", т.е. путем объявления о своем требовании без представления документов, наравне с исками, возникавшими из кражи, и с вещными исками.

Ст. 39: "А которой мастер плотник, или наймит отстоит свой оурок, и плотник или наймит... свое дело отделает... на государех и в закличь сочит своего найма".

В основании этого иска, по-видимому, лежал самый факт службы в течение известного времени ("отстоявши свой урок") или исполнения известной работы ("отделавший свое дело").

Разница между дворным наймитом и мастером обнаруживалась главным образом в случае неисполнения договора. Тогда дворный наймит, ушедший по истечении срока, мог искать вознаграждения "по счету", т.е. pro rato temporis, но только за последний год, хотя бы он прослужил несколько лет.

Ст. 40: "А которой наймит дворной пойдет прочь от государя, не достояв своего оурока, ино ему найму взяти по счету, а сочит ему найма своего за год, чтобы 5 годов или 10 год стоявши, и всех тых ему год (стоявши) найма сочити, как отыде за год сочити, толко будет найма не имал оу государя; а толко пойдет болши года, ино им не сочити на государех".

От уплаты же мастеру, не окончившему обещанного "дела", хозяин освобождался, присягнув, что мастер работы не исполнил. Плата мастеру, по-видимому, производилась не по времени (погодично), как дворному наймиту, а по окончании обещанной работы.

Ст. 41: "А которой наймит плотник, а почнет сочити найма своего на государи, а дела его не отделает, а пойдет прочь, а ркучи так государю: оу тебе есми отделал дело свое все; и государь молвит: не отделал еси всего дела своего; ино государю оу креста положыти чего сочить, или государь сам поцелует, аже оу них записи не будет".

Кроме этих положений мы в Псковской судной грамоте встречаем специальные постановления о некоторых видах услуг, как, напр., о возмездном обучении мастерству (ст. 102). Обещание работы нередко соединялось с наймом земельных участков (изорники, огородники) или пространства воды для рыбной ловли (кочетники)*(567). Но это не были вольные наймиты в указанном выше смысле, а лица, связавшие себя получением вперед ссуды или платы и, следовательно, более близкие к типу закупа Русской Правды*(568).

Меньше, чем Псковская судная грамота, на вопросе о вольном найме останавливаются Судебники. Судебник Иоанна III содержит только одно относящееся сюда постановление: досрочный уход наймита лишает его права на наемную плату.

Ст. 54: "А наймит не дослужит своего урока, а пойдет прочь, и он найму лишен".

Царский Судебник, повторяя это правило, прибавляет, что и хозяин, несправедливо уклонившийся от уплаты следуемого вознаграждения, несет ответственность: с него взыскивается "вдвое" (ст. 83). Отсюда видно, что соглашение об обещании одной стороной работы в течение известного срока, а другой - вознаграждения признавалось обязательным. Неисполнение его влекло за собой невыгодные последствия для обеих сторон, но только имущественные. Нельзя было принудить такого наймита остаться до конца срока, или, в случае ухода, возвращать его как беглого, но нельзя было также заставить хозяина держать его против своего желания.

О правовом положении такого наемника, его правах и обязанностях Судебники никаких постановлений не содержат. Едва ли оно, пока он жил во дворе хозяина, чем-нибудь отличалось от положения зависимых слуг и работников, кроме более легкой расторжимости отношений.

Уложение 1649 года подвело итоги всему предшествовавшему развитию и в еще большей степени проявляет одностороннюю тенденцию законодательства той эпохи к поддержанию интересов и власти хозяев-нанимателей, насколько они не сталкивались с интересами государства.

Мы уже видели, что служилая кабала приняла характер службы, заканчивавшейся только смертью господина или отпуском. Эти положения перешли в Уложение (ХХ. 9, 12, 16). Кабала уже не сопряжена с займом*(569) и фактически сливается с добровольным поступлением в холопы. В Улож. (ХХ. 39) упоминается также о кабалах и записях прежнего типа (за рост служити), но, по-видимому, речь идет о кабалах, раньше выданных. Заключению подобных сделок после 1649 года препятствовали как указ 1597 г., так и общий запрет взимания роста. Уложение даже устанавливает способ принудительного расчета по заключенным раньше записям этого рода (ХХ. 40). Практически, говорит проф. Удинцев (с. 184), "отношения по служилой кабале передвинулись от займа в сторону личного найма, насколько вообще возможна столь точная квалификация в высшей степени сложных зависимых отношений XVI и XVII в. Служба сближала кабалу с личным наймом, как сближала она наем с положением закладных людей. Служба же делала столь легко переходимой грань между всеми этими и подобными им отношениями - с одной стороны и холопством - с другой".

Существовал значительный контингент лиц, для которых форма кабалы была недоступна. Одни не могли держать вольных людей по кабалам, другим не разрешалось поступать в вольное холопство. Кроме того, нередко поступавшие в услужение не хотели себя закабалить на слишком продолжительное время. Поэтому должны были существовать другие формы найма слуг и работников. Таковыми являются по Уложению выдача на себя записи, совершаемой установленным порядком, и поступление в услужение без записи на определенный срок. Последнее разрешалось крестьянам и бобылям.

"А будет чьи крестьяне и бобыли учнут у кого и наймоватися в работу, и тем крестьяном и бобылем у всяких чинов людей наймоватися в работу по записям и без записей поволно. А тем людем, у кого они в работу наймутся, жилых и ссудных записей и служилых кабал на них не имать и ни чим их себе не крепити, и как от них те наймиты отработаются, и им отпущать их от себя безо всякого задержания" (XI. 32. Ср. также XI. 23).

По записи поступали в услужение либо отдельные лица, либо целые семьи, а иногда мужья и отцы отдавали своих жен и детей в работу. Последнее практиковалось преимущественно в голодное время и облекалось в форму отработки долга.

"А будет кто в голодное время сам себя с женой, или сына, или дочь отдаст кому в работу за прокорм, и запись на себя в том даст, или в записи напишет на себя и на детей своих заемные деньги: и по той записи жити им у того, кому они в работу дадутся до тех мест, пока места они окупятся, или отработаются. А за работу того долга зачитати им по указу, как о том писано выше сего" (ХХ. 43).

Во избежание превращения такой службы в пожизненную закон определяет минимальный размер ежегодных вычетов из долга за работу (ХХ. 40). Кроме того, тяглым людям запрещалось выдавать нетяглым житейские записи более чем на пять лет (ХХ. 116). Других ограничений относительно срока и содержания этого рода записей мы в Уложении не находим. Взаимные отношения исчерпывались "отдачей в работу" себя или других. Власть хозяина, установленная надлежащим порядком, ограничивалась только тогда, когда она сталкивалась с интересами государства.

Уложение проявляет, так же как западные законодательства конца средних веков и следующей эпохи, особенное внимание к вопросу о самовольном досрочном уходе слуг и работников. Такой уход, иногда сопровождавшийся сносом или кражей, составлял нередкое явление. Ушедшего в случае его поимки водворяли у господина и заставляли "доживать по записям урочные годы", причем он, конечно, отвечал за совершенное преступление. Но надежда поймать его и получить с него возмещение убытков, по-видимому, была не очень велика. Поэтому прибегали к мерам обеспечения, к поручительству и неустойке. Ручались чаще родители и мужья за отданных ими в работу лиц, но нередко также посторонние лица (ХХ. 45 и 91). Иногда поручительство распространялось и на убытки, причиненные небрежностью наемника, напр., небрежностью лица, взявшегося стеречь чужое имущество, если ее последствием была покража (Х. 274).

Преступления слуг против личности господина принадлежали к квалифицированным деяниям и наказывались очень строго. Так, напр., покушение на убийство господина каралось отсечением рук (XXII. 8). За убытки же, причиненные третьим лицам преступными деяниями слуг, имущественную ответственность несли те, кому они служили.

"А которые языки говорят на чьих-нибудь людей, и доведется на них взяти выти: и за тех людей класти выти на тех людей, кому кто служит" (XXI. 66).

При этом, однако, проводилась разница между людьми, жившими во дворе господина, и "задворными людьми". За воровство, учиненное последними, господин не отвечал (XXI. 68). За преступления, совершенные слугой "по научению" господина, последний отвечал наравне с непосредственным виновником (XXI. 12).

Совершенно особняком от найма в услужение стоят договоры с "мастеровым человеком", "портным мастером", вообще с самостоятельным ремесленником. В отличие от Псковской судной грамоты Уложение имеет в виду не ремесленника, нанявшегося для определенной работы во дворе хозяина, а самостоятельное лицо, которому вверяется чужой материал для починки или изготовления новой вещи. В случае порчи он должен был возместить заказчику стоимость испорченной вещи по оценке, а самая вещь доставалась ему (Х. 272, 273).

Изложенные постановления не оставляют сомнения, что в эпоху Уложения нормальным последствием поступления в услужение было подчинение работника хозяйской власти нанимателя. В этом отношении не было существенной разницы между службой по кабале, по записи или на основании неформальной отдачи себя или других в работу. Круг обязанностей слуги во всех этих случаях определялся, насколько между сторонами не состоялось об этом особого соглашения, односторонней волей хозяина. Нанявшийся должен был всякую работу работать, повиноваться во всем господину, не отлучаться до истечения урочного времени и т.д. Обязанности хозяина отчасти сами собой вытекали из факта принятия в услужение. Он должен был содержать не только тех, кто нанимался "за прокорм" (ХХ. 43), но, несомненно, всех живших в его доме и лишенных возможности содержать себя. Денежное вознаграждение не предполагалось само собой и едва ли его обещание было обычным явлением. Иначе трудно объяснить, почему Уложение не говорит о такой обязанности, а при службе по записи квалифицирует взятую вперед сумму по-прежнему как "заемные деньги" (ХХ. 43). Никаких пределов хозяйской власти, кроме запрещения насильственно задерживать свободных "наймитов", отработавших свой срок (ХХ. 32), да ответственности на общем основании за наказуемые деяния по отношению к слугам, уложение также не указывает.

После Уложения 1649 года появляются многочисленные законодательные акты о личном найме, но все они - за весьма немногими исключениями - касаются отдельных отраслей труда или отдельных категорий лиц*(570). Достаточно самого поверхностного ознакомления с ними, чтобы убедиться, в какой мере они проникнуты той же мыслью об установлении договором найма хозяйской власти над нанявшимся. Не говоря уже о корабельных служащих и офицерских слугах, подчиненных дисциплинарной власти нанимателей, фабричные рабочие, ремесленные подмастерья и даже приказчики, промысел которых состоял, по определению Уст. цехов, "в том, чтобы делами купцов и фабрикантов управлять" - все они, "как в услужении у хозяина своего находящиеся", обязаны ему "во всем повиноваться". Тот же Уст. цехов 1799 г. (II. С. 19187) содержит общее положение, что "каждый мастер имеет в доме своем права хозяина как над подмастерьями своими, так и над учениками и работниками". Во многих законодательных актах, особенно по поводу найма фабричных рабочих и прислуги, явственно сказывается стремление законодательства к поддержанию хозяйского авторитета. Нигде служебный трудовой договор не смешивается с наймом самостоятельных услуг. Тенденция романистической юриспруденции к подчинению всех видов возмездного пользования трудом одинаковым правовым нормам, к подчеркиванию менового элемента и сближению с наймом вещей, подрядом и даже с куплей-продажей на нашем праве до издания Свода Законов не оказала сколько-нибудь заметного влияния.

Попытаемся теперь в немногих словах подвести итоги нашему историческому очерку. Наследие, полученное современной жизнью и наукой от прошлых веков в области найма труда, состоит из двух несогласованных и едва ли примиримых исторических наслоений. Римское и средневековое право радикально расходятся во взглядах на значение того обстоятельства, направлен ли договор найма труда на установление служебного отношения (отношения власти и подчинения) или нет. В связи с этим не только классификация трудовых сделок, но также самое понятие и природа найма труда и наиболее существенные касающиеся его положения в том и другом праве совершенно различны. Эта коренная разница не утратила своего значения и в следующие века.

В условиях римского рабского хозяйства сложилось понятие о труде как потенциальной ценности, мысленно обособляемой при заключении договора от личности работника и обмениваемой на деньги. Это представление было потом распространено на наем свободных работников. Но логическому обособлению не соответствовало реальное отделение рабочей силы от личности ее обладателя. В тех случаях, когда работник поступал в услужение, когда он обязывался употреблять весь свой рабочий день согласно с указаниями или нуждами нанимателя, он фактически связывал свою личность, подчинял ее чужой воле. Римское право относилось к этому обстоятельству совершенно равнодушно, пока оно не угрожало свободному состоянию работника. В принципе неотчуждаемости свободной личности, как таковой, римские юристы видели достаточную гарантию от злоупотребления нанимателем хозяйской властью. Насколько последней не нарушались нормы публичного права или права третьих лиц или самого нанявшегося, она составляла юридически иррелевантное обстоятельство. Личность свободного человека юридически не могла быть предметом договора, но таковым могла быть свойственная ему способность к труду, как нечто отдельное и отличное от него самого.

Труд, в специфическом смысле проявляемой работником трудоспособности (operae), как объект оборота противополагался, с одной стороны, проявлению духовной личности свободного человека (artes), с другой - выполнению работником по договору определенной работы, а другого - в сфере его собственной деятельности (opus). Трудового (служебного) договора, как разновидности наемного труда, римское право не знало. Artes в Риме не признавались нормальным объектом меновой сделки. Обещание opus экономически не совпадало с обещанием opus и с наймом вещей ни по предмету, ни по цели, ни по характеру порождаемых правоотношений. Однако между этими договорами, как категориями оборотных сделок, существовало, по римским воззрениям, сходство внешней структуры и, вероятно, у них были общие исторические корни. Во всех трех сделках стороны связывали с переращением благ в чужую имущественную сферу взаимообещание определенных выгод, причем выгода, обещанная одной из сторон, непременно должна была состоять в денежной плате. Это оказалось достаточным для того, чтобы их объединить общим иском и общим названием. Отсюда еще не вытекает, что к ним должны были применяться одни и те же правовые нормы. Положения, которые мы находим в Corpus juris, очень часть относятся только к тому виду locatio conductio, о котором в данном случае идет речь, и на остальные распространяемы быть не могут. Но объединение этих трех экономически разнородных договоров было возможно только при полном игнорировании личного элемента, т.е. потенциального подчинения личности работника воле и власти нанимателя.

В средние века мысль о возможности поступления в услужение с сохранением свободы прививалась очень медленно. Но и после того, как она вошла в правосознание общества, предоставление рабочей силы в форме обещания службы продолжало рассматриваться как частичное отречение от свободного самоопределения и как добровольное подчинение нанявшегося господской власти. Резкая грань между свободным и несвободным состоянием сгладилась и между ними образовались промежуточные ступени в виде вещно-зависимых и лично-зависимых отношений. Они и составляли правовую форму для пользования трудом свободных лиц. Правда, в основании лично-зависимого или служебного положения свободного человека, по общему правилу, лежал договор. Но соглашением сторон тут обыкновенно устанавливался только самый факт поступления в услужение и определялся общий характер исполняемых функций. Патриархальный строй средневековой семьи, тенденция к образованию сплоченных союзов, построенных на мысли о господстве главы союза над его членами, их защите и представительстве, существование обособленных правовых сфер, автономно регулирующих свои внутренние отношения, наконец, общие экономические, политические и культурные условия способствовали сохранению и укреплению идеи хозяйского авторитета и оттеснению договорного элемента. Тем самым служебное трудовое отношение получило совершенно другой характер, чем пользование чужим трудом без поступления в услужение и задача законодательства по отношению к нему оказались иной. Она не заключалась в точном нормировании взаимных прав и обязанностей сторон, а только в санкции хозяйской власти и в разрешении коллизий между нею и интересами государства или правами третьих лиц. Хозяйская власть в средние века никогда не признавалась юридически безразличным бытовым явлением; обычай и закон, независимо от соглашения сторон, ставили ее в известные правовые рамки и неизменно связывали с нею определенные хозяйские обязанности. Но внутри этих рамок конкретное содержание договора, права и обязанности нанявшегося определялись односторонней волей хозяина, как главы дома. Когда отношения утратили свой семейный характер, хозяйская власть в интересах порядка и по соображениям экономической политики энергично поддерживалась государством во всех областях наемного труда, регулируемого специальным законодательством. Средневековому праву взгляд на трудовой (служебный) договор как на чисто меновую сделку был также чужд, как слияние его в одну юридическую категорию с обещанием работы без установления служебного отношения и с наймом вещей.

Романистической юриспруденции не удалось найти или выработать юридическую форму для сложившегося в жизни трудового отношения, построенного на представлении о частичном подчинении нанявшегося власти нанимателя. Зависимые отношения она или игнорировала, или втискивала в рамки римского учения о рабах. Договоры, направленные на установление власти над свободной личностью, были несовместимы с римским индивидуалистическим понятием об обязательстве. Поэтому цель договора и характер порождаемых им отношений просто оставлялись без внимания. В возмездном пользовании чужим трудом, в каких бы формах оно ни происходило и какими последствиями оно ни сопровождалось, видели только меновую сделку, т.е. возмездное обещание услуг. Таким образом, практически важнейший вопрос о пределах хозяйской власти и связанных с ней обязанностях оказался вытесненным из области гражданского права. Но юристы этой эпохи не отрицали, подобно римским, юридической силы и значения зависимых отношений. Их нормировка признавалась только функцией государственного управления и, следовательно, предметом административного, а не гражданского права. Такое решение вопроса вполне соответствовало духу полицейского государства, но оно не соответствует ни воззрениям современного общества, ни требованиям современной жизни.

Невзирая на изменившиеся экономические и политические условия, для науки и законодательства далеко не бесполезны познание и развитие как истинного смысла римского учения, что предметом оборота юридически может быть только труд, но не личность свободного человека, так и жизнеспособного цивилистического ядра, содержащегося в пережитках средневекового права. Это ядро состоит в господствовавшем также в нашем праве представлении о трудовом отношении как об отношении власти и подчинения, устанавливаемом путем соглашения, но власти не беспредельной, а связанной для ее носителя с известными обязанностями и поставленной объективным правом в ненарушимые пределы, соответствовавшие культурным задачам общества и интересам государства.