Глава IV. Положение трудового договора в современном праве

Внешние условия и идейные течения, под влиянием которых в XVIII и в начале XIX века составлялись гражданские кодексы, не благоприятствовали включению в эти кодексы норм о найме труда, согласованных с нуждами широких масс населения. Жизнь требовала компромисса между договорным началом, построенным на мысли о широкой свободе хозяйственного самоопределения, и исторически сложившимся началом хозяйского авторитета. Но компромиссы и приспособление правовых начал к реальным условиям жизни совершенно не соответствовали духу времени.

Над умами властвовала слепая вера в авторитет и безграничную силу разума. Только к его указаниям должен прислушиваться законодатель, только его требованиям должна подчиняться жизнь*(571). Аксиоматические обобщения естественного права, добытые путем отвлеченного мышления, претендовали на значение если не действующего права, то незыблемых вех, указывающих его пути и цели. Главнейшую задачу науки права видели в тщательной и тонкой разработке априористических построений и понятий, в логически безупречной их систематизации, в умении выводить разрешение любого конкретного вопроса из соответственного общего начала естественного права. В этой мысли и в граничащем с презрением равнодушии к практическим задачам права сходились, несмотря на различие методов и взглядов по отдельным вопросам, авторы обширных трактатов и бесчисленных кратких учебников "универсального" или естественного права, появлявшихся из года в год в течение всего XVIII столетия*(572).

При разрешении догматических вопросов ученые, однако, обыкновенно не шли дальше повторения положений римского права, как "наиболее соответствующих требованиям разума", и лишь в редких случаях они предпочитали им начала германского права*(573), вернее, правовые воззрения и обычаи, сохранившиеся от средних веков или сложившиеся в судебной практике. В области найма труда римский взгляд на этот договор как на меновую сделку, юридически не затрагивающую личности нанявшегося, наиболее соответствовал построениям естественного права 18-го века. Одним из его лозунгов - и в этом его бесспорная заслуга - было освобождение личности от бесчисленных пут, окутывавших ее духовно и телесно. "Естественное право восстало против крепостной и всякой другой личной зависимости, требовало снятия ограничений с частной земельной собственности, уничтожения безжизненного цехового строя и устранения бессмысленного стеснения свободной торговли, свободного проявления экономических сил, свободы передвижения и эмиграции"...*(574)

Всякая зависимость человека от человека, учит естественное право, противоречит status naturalis. С последним согласуются только обязанности, естественно вытекающие из самого факта общежития: officia hominum erga se invecem, quatenus extra societatem considerantur. Для выполнения этих обязанностей и для удовлетворения своих потребностей каждому человеку предоставляется возможность приобретать имущественные блага. Такими благами могут быть вещи или действия других лиц, но не личность человека. Однако "естественное состояние" иногда подвергается ограничениям вследствие добровольного вступления человека в "союзные отношения" (societates)*(575) к другим людям или возникновения таких отношений помимо его воли (societates necessariae, ex lege). Тогда создается условная связанность (status hypotheticus), противоположная естественному положению (praeternaturalis). Societates делятся на aequales и inaequales, смотря по тому, построены ли они на координации или субординации, и на простые и сложные (simplices и compositae). К первым принадлежат союзы семейный (soc. matrimonialis atque paterna) и господский (soc. herilis или domestica). Тот и другой вместе составляют familiam в самом широком смысле - один из видов societates compositae inaequales*(576).

В просторном здании естественного права, таким образом, нашлось также место для договора между господами и слугами, но место нейтральное, вне области имущественного оборота и, в частности, обязательственных отношений. Однако отнесение этого договора к jus sociale и механическое объединение господского союза с семейным в societas composita еще ничего не выясняло относительно его юридической природы и правовых последствий. Оно только вело к исключению найма слуг из числа оборотных сделок и вместе с тем из сферы, в которой доминировало римское право.

В настоящей главе мы постараемся определить, не вдаваясь в догматические подробности, постановку найма труда в современном праве, в частности, отношение законодательства к договорам о служебном труде или - что то же самое - к трудовому договору. Мы начнем свой обзор с прусского общеземского уложения, хотя оно в настоящее время уже не является действующим правом. Но оно в течение всего XIX века служило канвой для юридической науки и практики и оказало большое влияние на законодательства некоторых других государств.

На системе прусского уложения 1794 г. заметно отразилось влияние естественного права*(577), а на его содержании главным образом римское право. Фридрих Великий конституцией от 31 декабря 1746 года поручил канцлеру фон-Кокцеи "составить германское общеземское уложение, опирающееся только на разум и на основные законы (Landesverfassungen)"*(578). Проект*(579) не получил законодательной санкции, но он оказал существенное влияние на общеземское уложение, ставшее 45 лет спустя законом.

В последнем мы не находим категории договоров о труде. Ее место занимают "договоры о действиях" (Handlungen), точнее, "договоры, коими обещаются вещи в обмен на действия" (I. 11, 8). Термин Handlung то употребляется в уложении в более широком (нетехническом) смысле, в противоположность вещам*(580), то в более узком смысле деятельности, состоящей в facere, в противоположность действиям, направленным на dare. Во втором случае он обнимает также воздержание от деятельности (Unterlassung)*(581).

Категория "договоров о действиях" составляет результат компромисса между римской (так наз. институционной) системой деления частного права на три части (personae, res, actiones) и учением естественного права, по которому все право распадается на две части, соответственно двойственности отношения человека к внешнему миру: как индивида и как члена социальной группы. Первая обнимает все виды индивидуального обладания, из коих важнейшим является право собственности. Вторая имеет своим предметом положение человека в семье, сословии, корпорации, наконец, в государстве.

По первоначальному плану прусское уложение должно было состоять из трех частей сообразно с "tria objecta juris: лица, вещи и обязательства". Позднее (по проекту 1784 г.)*(582) предполагалось включить в 3-ю часть смешанные институты, "не относящиеся к одному личному или вещному праву, а к тому и другому вместе". Наконец, мысль о третьей части была совсем оставлена и сделки inter vivos и mortis causa были включены в учение о вещах, в качестве правооснований (tituli) к способам приобретения (modi aequirendi). Вместе с тем вещному праву, обнимающему более простые отношения индивидуального обладания, было отведено первое место, а личному, трактующему о более сложных отношениях, второе*(583). Ни обязательственного, ни наследственного права, как самостоятельных отделов, уложение не знает.

Усматривая в договоре "взаимное соглашение о приобретении или отчуждения прав" (1, 5. § 1), уложение отводит первое место договорам, которые могут служить титулом для приобретения права собственности. Они направлены либо на перемещение благ (dare), либо на их создание (facere). Последнюю группу составляют возмездные договоры о деятельности (Vertrage uber Handlungen).

Так как не всякая "деятельность" приводит прямо или косвенно к приобретению теми, кому она обещана, прав на имущество, то сюда нельзя было отнести всех видов трудовых сделок. К ним, напр., не причислены договоры о ведении чужих дел в качестве представителя и о сохранении имущества. По той же причине нельзя было отнести к "Vertrage uber Handlungen" найма слуг, подмастерьев, вообще договоров, устанавливающих отношение власти и подчинения, так как тут не обещаются конкретные имущественные блага и меновой элемент отступает на задний план. Для них нужно было найти другое место в системе уложения. Разрешая эту задачу, редакторы руководствовались одновременно господствовавшими воззрениями на природу этих договоров и указаниями естественного права. Взгляд последнего на семейный союз как на societas simplex inaequalis, рамки которого могут быть произвольно расширены и в состав которого входят все лица, подчиненные власти главы семейства, совпал с традиционным причислением слуг (Gesinde) к "домашнему союзу" (haussliche Gesellschaft). Этим объясняется изложение "прав и обязанностей господ и слуг" в отделе семейственного права (II. 5). Содержание этой главы построено на мысли о подчинении личности слуги хозяйской власти господина. Но так как отношения между ними все же формально основаны на договоре, а не на кровной связи, семья же рассматривается уложением как кровный союз*(584), составители уложения сочли нужным еще в двух местах упомянуть о найме слуг в виде кратких ссылок: в отделе, посвященном договорам о деятельности (I, II. § 894) и - под влиянием римского права - после изложения постановлений об аренде и найме имущества (I. 21. § 398).

Совершенно вне связи с частным правом, в отделе о правах отдельных сословий, излагаются затем постановления о найме ремесленных подмастерьев и учеников (II. 8. Отд. 3), о торговых учениках (там же. Отд. 11), к которому, впрочем, субсидиарно применяются положения о найме слуг (§ 1534). Уложение упоминает также о фабричных рабочих, называя их "фабрикантами"*(585). Они в отличие от подмастерьев и учеников не подлежат действию цехового статута, а нанимаются на общем основании (§ 423). Они только лишены права продавать, пока работают на фабрике, свои собственные изделия и не могут поступить на новое место без свидетельства о том, что они отпущены прежним хозяином.

Выделив, таким образом, все известные хозяйственному быту той эпохи договоры о служебном труде из общей категории Vertrage uber Handlungen (I, II), Уложение причисляет к последним договоры с простыми рабочими (Handarbeiter) и поденщиками, с ремесленниками и специалистами (Kunstler), договоры об исполнении условленного изделия (ein gedungenes Werk), в частности, о возведении постройки, о поставке (Lieferungsvertrage), издательский договор и публичное обещание награды. "Простой рабочий" обязан к личному исполнению работы "согласно уговору, под руководством и по указаниям нанимателя". Он отвечает только за грубую небрежность и, насколько он действовал согласно данному ему поручению, не он несет ответственность перед третьими лицами, а его хозяин (I, II. § 897). Договор может быть заключен на срок, на время исполнения определенной работы или бессрочно. В последнем случае каждая сторона может прекратить его по истечении любого рабочего дня. В этом последнем обстоятельстве, т.е. в отсутствии прочной и длительной связи с хозяйством нанимателя - существенная разница между положением таких работников и лиц, состоящих в услужении. От найма услуг специалистов этот договор отличается тем, что от них требуется знание своего дела и, насколько способ работы не предуказан, полная ответственность (§ 921).

Личному найму противополагается "исполнение известного изделия целиком (in Pausch und Bogen)", о котором уложение содержит весьма подробные постановления. Мы не будем их касаться и оставим также в стороне договоры поставки и издательский. Наметившееся в римском праве деление трудовых сделок на locatio conductio operarum и operis с внешней стороны в прусском уложении проведено ясно и определенно. Но чем, в сущности, наем "только для работы" (bloss zu einer Arbeit) отличается от принятия на себя "исполнения целого изделия" (ein ganzes Werk), закон не указывает. Допустив, далее, возмездное ведение чужого дела (1, 13. § 74 и сл.), возмездную поклажу (1, 4. § 76) и вознаграждение за труд не только денежное, но также натуральное, прусское уложение фактически уничтожило легко распознаваемые в римском праве границы между договором личного найма и этими сделками. Но наиболее яркое отступление от римского права состояло в указанном выше обособлении исторически сложившихся типов служебного найма не только от "договора о деятельности", но вообще от имущественных сделок.

На австрийском общегражданском уложении 1811 г.*(586) дух времени и, в частности, идеи естественного права отразились не менее, чем на прусском*(587). В его составлении принимали весьма деятельное участие видные представители этой науки, как Мартини и Цейллер. Но естественное право последней четверти XVIII века, углубленное и критически продуманное такими тонкими мыслителями, как Кант и Фихте, существенно отличается от естественного права Пуфендорфа и Вольфа. Оно уже не выступает с претензией заменить положительное право, обнять общие начала для разрешения всех встречающихся в жизни правовых вопросов. Оно только указывает или строит идеальные масштабы для проверки соответствия "эмпирического" права, т.е. положений, добытых из опыта жизни, высшим требованиям разума и принципам морали. Действительность этих положений, этого эмпирического правопорядка отнюдь не зависит от их совпадения с априористическими началами естественного права. Эмпирический правопорядок даже противополагается правовому идеалу. Он покоится на принуждении, на принудительном разграничении свободы отдельных лиц, осуществляемом законодателем сообразно с требованием государственной мудрости (Staatsklugheit).

Не остались также без влияния на кодификацию австрийского права политические условия конца XVIII века. Ввиду событий, происходивших во Франции, правительства остальных европейских государств не могли не остерегаться проникновения к ним деструктивных идей и тенденций и не проявлять крайней подозрительности и осторожности во всех вопросах, имевших социальную или политическую окраску.

Эти особенности эпохи составления уложения (в последней его стадии) имели решающее значение для его отношения к найму труда. Впрочем, уже первой кодификационной комиссии, основанной в 1753 году в царствование Марии Терезии, были даны более узкие полномочия и поставлены иные задачи, чем в Пруссии. Им было предписано "ограничиться исключительно частным правом, сохранить, елико возможно, действующие законы... пользоваться пандектным правом (gemeines Recht), лучшими его истолкователями и законами других государств, и для их исправления и пополнения постоянно обращаться к общему праву разума" (allgemeines Recht der Vernunft)*(588). Выработанный этой комиссией проект (т. наз. Codex Theresianus)*(589), никого не удовлетворил и законодательной санкции не получил. Найму слуг (Dienstleute) в нем отведен заключительный раздел I-й части "О правах лиц" (Personenrechte). Его постановления проникнуты всецело мыслью о патриархальной власти нанимателя, как главы "домашнего союза". В государственном совете, на заключение которого проект был передан, большинство высказалось за уничтожение особого раздела о найме Dienstleute на том основании, что совершение этого договора подлежит общим положениям о найме, а особенности отношений между господами и слугами, характер и предел власти первых и зависимости вторых составляют предмет "политического"*(590), а не гражданского законодательства.

Мы уже указывали, что составляемое уложение не должно было касаться вопросов административного права. Кодификацию последнего или, как тогда выражались, составление особого "политического кодекса" с самого начала предполагалось возложить на другое учреждение. Над сочинением такого кодекса в Австрии трудились в течение 60 лет параллельно с работами над гражданским уложением, но вне всякой связи с ним*(591). Никаких практических результатов достигнуто не было, но самое разделение кодификационного плана служило формальным поводом и оправданием для изъятия из гражданского уложения всякого рода общих положений о правах граждан и т. под., а также всех вопросов, относившихся, по воззрениям того времени, к ведению полиции. К ним принадлежал также наем слуг.

Однако когда после ряда промежуточных работ в 1794 году был составлен новый проект*(592), главным редактором которого был венский профессор естественного права Мартини, в отделе о правах лиц все же имелась глава "О правах и обязанностях между господами и слугами (Dienstpersonen)". В ней был воспроизведен с некоторыми изменениями опубликованный незадолго перед тем устав о слугах*(593). К Dienstpersonen тут были причислены все лица, принадлежащие к домочадцам (Haushalt) в широком смысле слова, даже воспитатели, хирурги (Wundarzte), секретари, управляющие. Все они одинаково подчинены хозяйской и дисциплинарной власти "господина" (Herrschaft). Что касается возмездного обещания услуг и работ "безотносительно к домашнему союзу" (§ 264), то постановления о нем были отделены от найма вещей и присоединены к договорам о "займе под рост" (Zunsbare Anleihensvertrage). В основании этой системы лежало противопоставление незаменимых и заменимых вещей, как объектов возмездного пользования. Одним из видов заменимых вещей авторы проекта считали "Dienstleistungen und Arbeiten".

Проект получил силу закона только в Галиции, введение же его в остальных частях империи встретило энергичный протест главным образом со стороны так наз. директории, высшего органа администрации. Хотя законодательная комиссия и изъявила готовность, во избежание проволочек, "совершенно опустить столь ненавистные по обстоятельствам времени слова о гражданской свободе и о равенстве прав"*(594), проект все-таки был передан в новую комиссию, в которой руководство работами скоро перешло к преемнику Мартини по кафедре естественного права Францу Цейллеру. Это был философ новой школы, кантианец и государственный человек, готовый идти на компромисс там, где это требовалось обстоятельствами*(595). Задавшись целью посильно приблизить закон к идеям естественного права, он в то же время избегал всего, что могло вызывать раздражение и тормозить успех кодификации. Сперва в своем учебнике естественного права*(596) и потом в своих речах при обсуждении проекта*(597) Цейллер решительно высказывался за исключение из гражданского кодекса как чисто моральных сентенций, так и постановлений, составляющих предмет других отделов законодательства, и, в частности, постановлений "политических". Последние не могут удовлетворять обязательному для норм гражданского права требованию равенства (Gleichformigkeit), ибо они, так же как те обстоятельства, от которых они зависят, случайны и изменчивы. Будучи вызваны именно различием сословий и занятий, они не могут устанавливать равных прав и обязанностей*(598). Последнее соображение имело решающее значение для постановки трудового договора в уложении. Когда при обсуждении отдела о правах лиц очередь дошла до "прав и обязанностей господ и слуг", Цейллер сперва предложил отнести этот вопрос к "имущественному праву" (Sachenrecht), и обсудить его в связи с договором о найме труда (Dingungsvertrag). "Право лиц (Personenrecht), - говорил он*(599), - возникает из личных качеств и личных отношений и направлено на такие личные действия, которые не могут рассматриваться, как имеющие цену, как предмет оборота, следовательно, не являются вещью... Отношения между господами и слугами не такого рода. Между ними нет также товарищества (союза? Gesellschaft) в смысле объединения сил для общей цели, ибо у них цели разные: господин имеет в виду услуги, слуга - вознаграждение. Действие служащего (einer Dienstperson), его каузальность*(600), оценивается на деньги и, следовательно, составляет предмет имущественного права (Sachenrecht), менового договора и, в частности, договора о найме труда. Исполняются ли услуги короткое или более продолжительное время, в доме или вне дома, это юридически безразлично. Правовые начала в том и другом случае одни и те же, только их применение перетерпевает некоторые модификации. В интересах домашнего порядка и безопасности, тесно связанных с общей безопасностью, длительная общность членов домашнего союза, бесспорно, требует особых постановлений. Но таковые составляют предмет не гражданского права, а политического (административного) устава о слугах".

При обсуждении положений о Dingungsvertrag*(601) комиссия, прежде всего, отделила его от займа в особый раздел под заглавием: "Возмездные договоры об услугах" (Dienstleistungen). Этот раздел содержал нормы, касающиеся четырех договорных типов: обещания работы за денежное вознаграждение (Lohnvertrag), договора между господином (Dienstherr) и слугами (Gesinde), издательского договора и обещания действия (Handlung) или вещи в обмен на исполнение известного действия. Разница между Lohnvertrag и Gesindemiete, по объяснению самого Цейллера, заключается в том, что "первым устанавливается преходящее, вторым длительное (bleibend) отношение"*(602). Однако когда очередь дошла до найма слуг, комиссия, по предложению Цейллера, единогласно решила совсем изъять постановления о нем из гражданского кодекса и предоставить его нормировку специальному законодательству, а в уложении ограничиться ссылкой на последнее. Основанием для такого решения послужило то, что 1) отношение законодательства к этому виду найма в значительной мере определяется политическими соображениями и потому не может быть везде и для всех одинаковым, напр., в условиях городской и сельской жизни, в больших и малых городах и т.д. и 2) что споры между господами и слугами не могут быть предметом "медленной судебной процедуры", а должны разбираться более быстрым "политическим" (административным) путем.

Наем труда, не сопряженный с длительным служебным отношением, был соединен вместе с возмездным обещанием "изделия" (Werk) под ничего не говорящим названием "договор о вознаграждении" (Lohnvertrag). Составители видели тут один, а не два договорных типа, хотя отдельные постановления этой главы и относятся только к тому или другому случаю, т.е. к найму или подряду. Возмездный мандат (ст. 1004) и возмездная поклажа (ст. 969) к Lohnvertrage не причислены, но Цейллер в своем комментарии оговаривается, что к этим договорам применяются также "постановления о возмездном исполнении услуг (entgeltliche Dienstleistungen)"*(603).

Что Lohnvertrag по мысли редакторов, обнимает только наем услуг без установления служебного отношения, явствует как из слияния найма с подрядом, так и из того, что при постатейном обсуждении термины, указывавшие на длительное подчинение, как gedungene Person, Dienstperson и т.п., тщательно вытравлялись и заменялись терминами Besteller (заказчик) и Bestellte (заказанный, заказополучатель). Правда в ст. 1160 говорится о "работниках, нанятых (bestellt) на определенное время или до окончания определенного изделия": запрещается досрочное расторжение заключенного с ними договора. В ст. 1155 за "нанятым лицом" (bestellte Person) признается право на соответственное вознаграждение в том случае, когда оно "было готово исполнить дело (bereit war das Geschaft zu verrichten), но по вине заказчика или вследствие обстоятельства, случившегося в лице последнего, "было лишено этой возможности". Но то и другое постановление применимо также к найму самостоятельных услуг. Представление о работнике, как органе чужой деятельности, и о хозяине, несущем весь риск случайной неуспешности этой деятельности, австрийскому уложению совершенно чуждо. Оно знает только возмездное обещание работы или "изделия" и вытекающие отсюда чисто обязательственные отношения. Все другие элементы отношения, не имеющие своим непосредственным источником соглашение сторон, сознательно изъяты из сферы компетенции гражданских законов.

Индивидуалистический взгляд на договоры вообще и на договоры о труде в частности получил наиболее яркое выражение в кодексе Наполеона. В отличие от прусского и австрийского уложений найму слуг в этом кодексе отведено место в отделе о договорах и не указывается никакой другой источник, откуда должны быть черпаемы нормы, регулирующие отношения между хозяином и слугой и рабочим. В разделе, посвященном contrat de louage, мы находим специальную главу, озаглавленную louage d'ouvrage et d'industrie. Первая статья этой главы (art. 1779) поясняет, что "существует три главные роды найма услуг: 1) наем рабочих людей, которые нанимаются к кому-либо в услужение; 2) наем возчиков для перевозки людей или товаров, как сухим путем, так и водой; 3) наем подрядчика для производства работ по сметным или оптовым ценам".

Кого закон называет "рабочими людьми" (gens de travail), явствует из заглавия первой секции: du louage des domestiques et ouvriers. В ней первоначально содержались две статьи. Первая (art. 1780) направлена против пожизненной службы: "нельзя поступить в услужение иначе, как на срок или для определенного предприятия". Вторая (1781), ныне отмененная, гласила, что "показаниям хозяина дается вера: относительно количества жалования; относительно уплаты оного за истекший год; относительно выдач жалования в счет текущего года".

Этими постановлениями исчерпывается содержание кодекса по вопросу о найме слуг и рабочих. Нетрудно видеть, что ими взаимные права и обязанности сторон даже не затрагиваются. "Лаконизм" и "немота" (le mutisme) закона по этому вопросу сделались крылатыми словами во французской литературе. "Наем труда, - говорит Планиоль*(604), - составляет один из самых недостаточных отделов в нашем гражданском законодательстве; тут в кодексе настоящая "дыра"... большой и достойный сожаления пробел" (un veritable "trou", une grande et regrettable lacune). Это мнение разделяют все французские цивилисты.

Проследить, как мы это сделали по отношению к прусскому и австрийскому законодательству, движение законодательной мысли и постановку найма слуг в различных стадиях кодификационной работы было бы бесцельным, так как, начиная с первого проекта, представленного 9 августа 1793 года Камасересом, и до окончательной редакции кодекса Наполеона*(605) отношение к этому вопросу не изменилось. Ни разу в законодательных комиссиях и собраниях или в многочисленных заключениях судебных и других учреждений не указывалось на необходимость более обстоятельной нормировки*(606) найма слуг и работников, хотя этот договор уже в то время в практической жизни имел весьма немаловажное значение*(607). Докладчики в законодательных учреждениях даже не считали нужным подробно останавливаться на объяснении этой особенности кодекса, так как, по-видимому, ни они сами, ни лица, перед которыми они говорили, не видели в умолчании закона об отношениях, вытекающих из найма труда, чего-нибудь ненормального. Они или отделывались общими фразами о договорной свободе, или указывали на возможность субсидиарного применения к найму слуг общих положений, содержащихся в главе о найме вещей*(608).

Чем же можно объяснить такое отношение? Нет сомнения, что дух времени и господствовавшие философские воззрения и тут сыграли большую роль*(609). Хотя кодекс составлялся в то время, когда страсти уже улеглись и жизнь государства вошла в норму, хотя его авторами были люди-практики, опытные судьи и государственные деятели, относившиеся отрицательно к увлечениям и крайностям пережитой революции, все же восторжествовавшие над остатками средневековья идеи просвещенного века не могли не отразиться на этом величайшем законодательном памятнике той эпохи. Догматы естественного права, что законодатель только выражает то, что требуется разумом*(610), и что свобода индивидуального самоопределения может подвергаться ограничению лишь настолько, насколько это вытекает из прав других лиц, нашли себе выражение не только в декларации прав человека и гражданина и в конституции*(611), но также в гражданском кодексе. Культ индивидуализма, составляющий одну из его характерных черт*(612), проявился с особенной силой в обязательственном праве и, в частности, в провозглашении и широком признании принципа автономии воли (art. 6, 1134, 1156 и др.) и усвоении построенных на нем положений римского права*(613).

Там, где круг взаимных прав и обязанностей фактически не определялся соглашением сторон, где последним устанавливалось только подчинение чужой воле и власти, гражданский закон, оставаясь на почве принципа автономии воли, мог только санкционировать его и указывать предел, дальше которого подчинение не могло идти без нарушения неотъемлемых прав личности. Трибун Жобер в своей речи перед Corps Legislatif так именно и определяет отношение проекта к этому договору: "A l'egard des gens de travail' le projet rapelle des principes qui concilient le respect du aux conventions et a la liberte individuelle". Этим исчерпывалась задача, какую себе могли поставить редакторы кодекса, не выходя из границ ограждения свободы хозяйственного самоопределения.

Ссылка на индивидуализм, однако, не объясняет нам, почему ни в законе, ни в законодательных материалах мы не находим указаний на источник тех норм, коими должны были регулироваться отношения между хозяином и работником. Glasson*(614) и другие ученые видят главную причину этого умолчания в том, что рабочего в современном смысле, как обширной социальной категории, тогда не существовало. До революции отношения подчинялись цеховому режиму и административным регламентам, а о том, каковы будут эти отношения после отмены цехов при новом строе, авторы кодекса себе не отдавали ясного отчета. Но этому утверждению противоречат как исторические данные о положении и роли рабочего класса во Франции в этот период*(615), так и законодательные материалы. При обсуждении статьи 1781 кодекса, напр., возник вопрос, применимо ли положение, что показанию хозяина следует дать предпочтительную веру, одинаково ко всем рабочим (ouvriers). На это последовало разъяснение, что в ст. 1781 речь идет только об отношениях между "entrepreneur et l'ouvrier, qu'il emploie" и между хозяином и прислугой; относительно этих лиц такое постановление необходимо, потому что без него рабочие смогут выступать друг за друга свидетелями против господина*(616). Таким образом, представление о лицах, находившихся в служебном отношении, и разница между ними и самостоятельным работником не были чужды редакторам проекта.

В настоящее время, когда имеются обстоятельные исследования истории рабочего законодательства эпохи революции*(617), едва ли можно еще сомневаться, что составители кодекса в этом случае, как и во многих других, остались на почве правовых воззрений прошлого, что они сознательно не отступились и не желали отступиться от них. Легенда о демократическом духе кодекса или его широком новаторстве - по крайней мере, относительно найма труда - радикально и, надо думать, окончательно поколеблена*(618). О равенстве в то время говорилось и писалось очень много, но никогда серьезно не было речи о том, чтобы уничтожить социальные различия между господами и слугами, между хозяевами и работниками и о создании реального противовеса хозяйской власти. "Следует всегда помнить, - говорит Hubert-Valleroux (с. 20), - что люди, начавшие революцию и составлявшие первые законодательные собрания, были bourgeois, т.е. принадлежали к среднему классу и считали рабочий класс ниже себя стоящими. Они думали о своем уравнении с дворянством и духовенством, но никогда бы не допустили, чтобы к ним приравняли рабочих и крестьян".

Правда, среди брошенных в самом разгаре революции громких фраз встречается также мысль об уничтожении служебного отношения (domesticite)*(619), но она исчезла бесследно и без всякого отзвука. Как далеко тогдашнее общество было от практического осуществления подобной мысли, видно уже из беглого обзора специального рабочего законодательства той эпохи. В 1791 г., несколько недель спустя после отмены цехов и корпораций, был опубликован закон Ле Шапелье, запретивший, во имя принципа индивидуальной свободы, под угрозой наказания всякие коалиции и коллективные выступления. За ним последовали довольно суровая регламентация положения рабочих на бумажных фабриках, определение максимальных цен на некоторые предметы первой необходимости и максимальной заработной платы, восстановление путем административного разъяснения силы всех законов и декретов, специально не отмененных конституцией, наконец, издание закона 12 апреля 1803 года "О мануфактурах, фабриках и мастерских", действующего отчасти до сих пор*(620). Этим законом подтверждается наказуемость стачек и коалиций, запрещается наем без рабочей книжки, определяется максимальный срок найма в один год и возлагается на полицию разбирательство споров между хозяевами и рабочими.

Таким образом, воззрение, что нормировка отношений между слугами, рабочими и их хозяевами, насколько она требуется интересами государства, составляет задачу публичного, а не гражданского права, пережило революцию. Составители кодекса позаимствовали его у дореволюционных юристов - преимущественно у Domat и Pothier - вместе с "мютизмом" гражданского права по вопросам о найме труда. По взглядам этих ученых и их современников, все происходящее между хозяином и слугами составляет дело домашнего режима, внутренней дисциплины предприятия и, насколько им затрагивались общие интересы, дело полиции*(621), но не гражданских законов. В правильности такого взгляда, по-видимому, в начале 19-го века еще не возникало никаких сомнений. Вся уступка, сделанная редакторами духу времени, состояла в том, что в самом кодексе не упоминается о существовании обширной области, где договорная свобода подвергалась существенным ограничениям*(622). Но законодатель, конечно, не мог не знать о ее существовании.

Обзор трех крупнейших кодексов, действовавших в течение XIX века на Западе, убедил нас, что их составители признавали наем труда предметом гражданского, и, в частности, обязательственного права лишь настолько, насколько его предметом было обещание работы и вознаграждения. Все лежавшее за этими пределами не укладывалось в представлении о договоре как свободном соглашении равноправных лиц. Но это вовсе не значит, что законодательство считало подчинение работника хозяйской власти аномалией, боролось с ним или совершенно отказалось от нормировки трудовых отношений, построенных на хозяйском авторитете. Эти отношения составляли предмет отчасти семейственного, отчасти публичного права, отчасти специальных узаконений, содержавших нормы частного и публичного права. Они регулировались законом без системы, не на основании общих однообразных положений, вне гражданских законов, но они нигде не отождествлялись во всем объеме с наймом труда, о котором говорится в кодексах.

Остальные законодательства XIX века большей частью примыкают к одному из перечисленных образцов, преимущественно к французскому, хотя и вносят в него более или менее существенные изменения*(623). Исключение, насколько речь идет о постановке трудового договора, составляет наш свод гражданских законов, на котором философские учения 18-го века и романистическая юриспруденция оказали гораздо меньше влияния, чем на западные законодательства.

Свод гражданских законов, как известно, был издан уже после крушения попытки Сперанского ввести и к нам в несколько сокращенном и измененном виде кодекс Наполеона. Но он, по мысли Сперанского, все же должен был служить только пособием и фундаментом для будущего уложения. По его словам, "уложение без свода есть умозрение без практики; уложения не изобретаются, но слагаются из прежних законов с дополнением и исправлением их сообразно нравам и обычаям и действительной потребности государства". Уже отсюда можно заключить, что Сперанский в этой стадии своей деятельности стоял ближе к воззрениям исторической школы, чем к естественному праву и философии XVIII века, и что он задался чисто практическими задачами. "Во всех государствах, - так начинается составленная им записка*(624), - законы образовались постепенно и возникали большей частью не из начал умозрительных, но из дел, из случаев и частных решений, коим власть законодательная сообщала общую обязательную силу".

Сперанскому и его сотрудникам, однако, было только поручено привести в порядок и систему, и действующее право, "составить Свод законов без всяких изменений"*(625). Формально, следовательно, пополнение и исправление действовавших законов не входило в их компетенцию. В литературе высказывается мнение и приведено немало доказательств, что при составлении Свода гражданских законов фактически эти границы не всегда соблюдались и что в Своде есть значительное количество новых положений, позаимствованных редакторами из иностранного права или из других источников. По отношению к договору найма труда это утверждение лишено оснований. Постановления о нем действительно по духу и содержанию большей частью лишь воспроизводят или обобщают положения, взятые из приведенных редакторами источников или сложившиеся в судебной практике.

Уже размещение и классификация договоров о труде в ч. I т. Х весьма мало похожи на систему западных кодексов. Четвертая книга этой части Свода, по плану Сперанского, должна была заключать в себе постановления "об имуществах долговых или обязательствах", т.е. все обязательственное право, но в ней по невыясненным соображениям изложены только обязательства из договоров*(626). Отдельные виды этих обязательств соединены в две неравные по количеству группы: "обязательства по договорам на имущества в особенности" и "обязательства личные по договорам в особенности". Договор подряда отнесен к первой группе и соединен с договором поставки. Вторая группа состоит из договоров личного найма и доверенности. Хотя прямых указаний на критерий для разграничения этих двух групп мы не имеем, но уже из смысла употребленных слов видно, что тут договоры, устанавливающие чисто имущественные отношения, противополагаются договорам, порождающим "личные обязательства", в смысле отношений, связывающих самую личность контрагентов. Правда, это противопоставление плохо вяжется с рассуждением Сперанского, что "союз гражданский есть или семейственный или союз по имуществам", ибо для личных обязательств как будто тут не остается места. Но имущественный элемент имеется, конечно, также в личном найме и в договоре доверенности, только не им определяется природа вытекающих из него отношений. Редакторы Свода могли на этом основании причислить их к "союзам по имуществам".

Определения договора личного найма мы в Своде не находим. Оно заменено пояснением, что "наем может быть 1) для домашних услуг, 2) для отправления земледельческих, ремесленных и заводских работ, торговых и прочих промыслов, 3) вообще для отправления всякого рода работ и должностей, не воспрещенных законами" (ст. 1396)*(627). Но отдельные постановления этой главы по обнимаемому ими кругу явлений не соответствуют такой классификации*(628). Они распадаются на три части: одни относятся к найму в услужение, т.е. соединенному с подчинением нанявшегося хозяйской власти нанимателя, другие к обещанию лицами, отправляющими самостоятельный промысел (преимущественно цеховыми мастерами) определенной работы за вознаграждение, третьи содержат общие положения, применимые одинаково ко всякому возмездному обещанию труда. Хозяйская власть понимается не в узком смысле власти, принадлежащей главе дома над проживающими у него лицами, а распространяется на всех лиц, отправляющих в хозяйстве или предприятии нанимателя определенные функции, как, напр., на подмастерьев, приказчиков и т.п., хотя и живущих отдельно от нанимателя. Но, по-видимому, в то время еще могли возникнуть сомнения, не обязан ли он давать нанявшемуся жилище и содержание и тогда, когда на этот счет никакого уговора между ними не было. Составители Свода сочли нужным в особой статье (1414) разрешить этот вопрос в отрицательном смысле, вероятно, согласно установившимся в практике воззрениям*(629).

Большинство положений принадлежат к первой группе, т.е. касаются найма слуг и рабочих. Тут мы, прежде всего, встречаемся с отзвуками той борьбы, которую вело Уложение 1649 года против прикрепления бедняков путем долгосрочного найма, их закабаления на почве отработки долга*(630), против самовольного ухода и сманивания наемных работников и т.д. В Своде сохранены и обобщены положения о недействительности найма на срок более 5 лет и дольше того срока, на который нанявшийся "отпущен по паспорту", запрещение "держать его в услужении под условием зажива занятых денег и процентов дольше этих сроков", "отходить от хозяина" и "отсылать нанявшегося" до истечения срока договора*(631).

Для найма слуг и рабочих закон не требует ни письменной формы, ни участия маклера; он может быть заключен путем вручения хозяину "вида на свободное проживание" (ст. 1416). Из самого факта поступления в услужение или "в работу" для хозяина вытекает обязанность "обходиться с нанявшимся справедливо и кротко, содержать его исправно", не выходить из пределов договора, а для последнего "быть верным, послушным и почтительным", блюсти хозяйские интересы, воздерживаться от отправления "чужой работы" и "отслуживать" убытки, причиненные его "небрежением" (ст. 1419-1423), а в случае заболевания возвращать или отслуживать взятые вперед деньги (ст. 1428).

Определив отношения сторон в столь общих выражениях, составители Свода не могли не сознавать, что они, в сущности, только санкционируют хозяйскую власть над нанявшимся, насколько ее проявление не противоречит договору и публичному праву, но не определяют взаимных прав и обязанностей сторон. Впрочем, там, где хозяйская власть сталкивалась с родительской, мужниной или помещичьей, она должна была уступить: наем несовершеннолетних без согласия родителей, жен, без разрешения мужей и крепостных без паспорта от помещика признавался недействительным (ст. 1397). Другие ограничения хозяйской власти вытекали из норм публичного права, установленных в ограждение христиан от опасности сожительства с хозяевами-иноверцами, или в целях полицейских (паспортные правила, надзор за ремесленными заведениями и фабриками и т. под.), наконец, из уголовных законов. Но содержания и пределов хозяйской власти закон не указывает. Установив обязанность нанявшегося к верности и послушанию, к исполнению "той работы, для которой наем учинен", он не определяет ни степени подчинения нанявшегося, ни ответственности за нарушение хозяином своих обязанностей. Едва ли можно сомневаться, что, по воззрениям составителей Свода, все эти пробелы должны восполняться хозяйским усмотрением, что наймом слуг и рабочих в отличие от ремесленного заказа и вообще от найма отдельных услуг, устанавливается отношение власти и подчинения.

Постановления об обещании определенных работ или исполнении определенных поручений лицами, не состоящими в служебном отношении к работодателю, имеют в нашем Своде казуистический характер. Они касаются непосредственно только ремесленного труда, а потому частью впоследствии были исключены из Х тома и перенесены в Устав о промышленности. Все их содержание, в сущности, сводится к указанию, что при отсутствии ясного соглашения между сторонами о размере вознаграждения (1411), сроке исполнения (1408) или качестве работы (ст. 1425) споры разрешаются ремесленной управой и другими учреждениями, имевшими надзор за цеховыми мастерами. Форма договора ремесленная, заказа - словесная (1417).

Немногочисленные положения, относящиеся ко всем видам найма, имеют столь общий характер, что могли бы быть отнесены к любому договору. Так, по ст. 1418 (теперь 2228) "договор личного найма исполняется соблюдением договаривающимися сторонами постановленных в оном условий". По ст. 1409 (2218) "при заключении найма договаривающиеся стороны обязаны определить цену оного". По ст. 1423 слуга отвечает за ущерб, причиненный его небрежением хозяйскому имуществу. Самое помещение в Своде этих вполне очевидных по нашим современным понятиям положений доказывает, что в области найма слуг состоявшемуся соглашению в то время не всегда придавалось обязательное значение*(632) и еще могло подлежать сомнению, определяется ли размер вознаграждения соглашением или односторонним усмотрением хозяина, отвечают ли слуги и работники за свою небрежность на общем основании или нет*(633).

Особняком в нашем Своде стоит постановление ст. 1414, требующее изложения "договора о личном найме и об отдаче в обучение" на гербовой бумаге и его внесения в маклерскую книгу*(634). О каком личном найме тут идет речь? Слуги и рабочие нанимаются "по одним видам на жительство", "цеховым мастерам, принимающим на себя работу", дозволено договариваться словесно. Остаются, следовательно, все остальные случаи найма услуг, о которых наши гражданские законы, кроме указанной статьи, никаких особых норм не содержат.

Постановка договора личного найма в Своде существенно иная, чем в западных кодексах. В то время как там, так же как в римском праве, этот договор объединен с чисто имущественными сделками в группу, определенную более общими признаками (в прусском Vertrage uber Handlungen, в австрийском - Vertrage uber Dienstleistungen, во французском - contrast de louage) и нормируется гражданскими законами только как оборотная сделка, как обмен услуг на деньги, личный наем у нас стоит в стороне от "договоров по имуществу". Он составляет вместе с доверенностью группу "личных обязательств" и обнимает, наряду с наймом отдельных услуг, договор о поступлении в услужение или в работу. По отношению к последнему наш закон, оставшись всецело на исторической почве, стоит ближе к средневековому взгляду, чем к римскому. Но составители Свода, признав наем в услужение институтом гражданского права и посвятив ему ряд статей, не задавались и не могли по условиям времени задаться целью создать другие коррективы к одностороннему хозяйскому усмотрению, кроме надзора административных органов, уголовной ответственности и общей обязанности хозяина к "кроткому обхождению" и "исправному содержанию". В наших гражданских законах есть трудовой договор, но нет правовых начал, регулирующих вытекающие из него взаимные отношения сторон, есть санкция хозяйской власти, но нет точного указания ее пределов и точного определения хозяйских обязанностей и ответственности.

После издания рассмотренных нами кодификаций законодательное творчество в области гражданского права надолго приостановилось. В течение целого столетия они - в особенности французский кодекс*(635) - наряду с так наз. "общим правом (gemeines Recht)", т.е. с римским правом новой формации, служили правовой основой гражданского оборота в большинстве культурных государств Европы и Америки. Во второй половине XIX века почти одновременно появились две новые и более самостоятельные кодификации: Саксонское гражданское уложение и Свод гражданских узаконений губерний Прибалтийских. В них добросовестно подведены итоги работе юристов исторической школы в течение первой половины XIX века в области римского и германского права. Но изменившиеся за истекшие полвека экономические и социальные условия на них очень мало отразились. В обоих уложениях договор личного найма стоит рядом с наймом вещей и с подрядом*(636), но составляет особый договорный тип. Сущность его заключается в обещании одной стороной услуг (Dienste)*(637) и другой - вознаграждения. В отличие от римского права допускается обещание artes и вознаграждение может состоять не только в деньгах, но также в вещах. Во всем остальном повторяется римское учение в том виде, в каком оно обыкновенно излагается в учебниках той эпохи. Оба уложения оговаривают, что специальные узаконения о найме труда остаются в силе и что по отношению к ним постановления о личном найме имеют субсидиарный характер*(638). Остзейский свод посвящает одному из этих специальных видов, а именно найму слуг (Gesindevertrag), особую главу (ст. 4192-4225). Этим договором " одна из договаривающихся сторон, - слуга (Dienst-bote), - подчиняется (unterwirft sich) другой, - господину или хозяину (Dienst-oder Brodherrschaft), - для продолжительного, т.е. не поденного исполнения домашних и хозяйственных услуг с получением за то, сверх платы, квартиры и стола" (ст. 4192)*(639). Дальнейшее содержание этой главы состоит, кроме некоторых постановлений, позаимствованных из имперского права (напр., ст. 4194), из обычных для западных Gesindeordnungen положений, построенных на представлении о домашней власти господина, сопряженной с обязанностью иметь попечение о слугах, содержать их, отчасти нести ответственность за них перед третьими лицами и т.д. Область применения этих норм строго ограниченная: она касается только лиц, исполняющих низшие должности и проживающих в доме хозяина.

Этим исчерпывается деятельность общегражданского законодательства в области найма труда. В течение всего XIX века гражданское право оставалось немым и безучастным свидетелем быстрого роста хозяйственной и политической жизни и совершавшегося социального переворота. Отмена крепостного права и всех видов вещно-зависимых отношений, небывалый подъем промышленности в связи с завоеваниями науки и техники, коренное улучшение способов и путей сообщения, развитие городской жизни и разные другие причины сильно подняли значение наемного труда и трудящихся классов. Покоящееся на договоре трудовое отношение сделалось правовым основанием материального существования для громадного большинства населения, в особенности для малоимущего. Начиная со второй четверти XIX века оно беспрерывно занимает законодательство и все более и более привлекает к себе внимание общества и научных исследователей, но не как предмет гражданского права и не как проблема цивилистической науки. Растет и развивается преимущественно специальное законодательство, касающееся определенных категорий лиц или определенных отраслей хозяйственной жизни. Специальные узаконения содержат немало цивилистических положений, касающихся заключения договора, отношений сторон и пр. Но эти положения не имеют характера общих начал, а скорее отступлений от них для регулируемой законом области. Принципы и содержание гражданских кодексов ими ни формально, ни по существу не затрагиваются. Правда, судебная практика во всех случаях, не предусмотренных этими узаконениями, пытается обосновывать свои решения на общегражданских законах и на указаниях науки. В цивилистической литературе все более определенно подчеркивается самостоятельность отдельных видов locatio conductio и, в особенности, найма вещей и труда. В то же время делаются бесчисленные, хотя и малоуспешные, попытки разграничения личного найма, подряда и возмездного мандата на почве романистических учений. Наконец, под давлением изменившихся правовоззрений и требований хозяйственной жизни вокруг скудных постановлений гражданских законов о личном найме создаются правовые положения и проводятся различия, которые из смысла и содержания писаного закона непосредственно не вытекают. Они выводятся отчасти из общего*(640) или даже естественного*(641) права, отчасти из воззрений оборота*(642), наконец, из цивилистического содержания специальных законов*(643). Но эти попытки примирить действующий закон с требованиями современной жизни, оставаясь на почве господствующих учений, не могли вылиться в законченное и сознательное построение трудового договора, отличного от возмездного обещания предпринимательских услуг, в синтез и систематическое изложение юридических принципов, соответствующих природе этого договора. Даже монографическая литература XIX века о личном найме*(644) продолжает смотреть на вытекающую из этого договора личную связанность работника как на чисто социальное явление, представляющее интерес для публичного права, для социальной или экономической политики, но не для гражданского права*(645).

Только в конце века этот пробел начинает восполняться. В исследованиях, посвященных отдельным видам трудового договора, начинают уделять больше внимания цивилистическим вопросам. Потом трудовой договор, как синтез всех этих разновидностей (contrat de travail) подвергается (особенно во французской литературе) более тщательному всестороннему анализу. Наконец, как мы указали (с. 26 и сл.) и еще увидим ниже, делаются попытки научного построения общего понятия договора о труде и новой классификации трудовых сделок как самостоятельной юридической категории. Но гораздо сильнее и ярче, чем в литературе, тенденция к обособлению трудового договора от найма самостоятельных услуг проявилась в законодательстве конца XIX и начала ХХ века, где она уже начала приносить реальные плоды.

Первый общий закон, в котором мы находим прямое указание на трудовой договор, с внешней стороны относится к области не материального права, а процесса. Это - германский закон 21 июня 1869 года об аресте заработной платы и жалования*(646), созданный рейхстагом Северогерманского союза и получивший потом применение во всей империи. Согласно § 1 этого закона аресту не подлежит "вознаграждение за работы и услуги, исполненные на основании трудового или служебного отношения (Arbeits-oder Dienstverhaltniss), насколько этим отношением всецело или большей частью поглощается хозяйственная деятельность (Erwerbstatigkeit) лица, получающего вознаграждение". Тут из области найма услуг выделяется определенный круг отношений, для которого устанавливается, - в отступление от общих начал материального права, - принцип неприкосновенности трудового вознаграждения в той части, в какой ему присущ алиментарный характер.

При обсуждении проекта этого закона в литературе*(647) и в рейхстаге*(648) много говорилось о несоответствии такой постановки понятиям и положениям материального гражданского права. В ответ на них депутат Ласкер указал на необходимость в этом вопросе не следовать за юриспруденцией, а заставить ее изменить свое направление. "Мы все согласны, - говорил он, - что допущение секвестрации труда не удовлетворяет практической жизни, следовательно, мы должны издать новый закон. Мы должны провозгласить новое право и юриспруденция последует за нами шаг за шагом... Не будем откладывать издания этого закона до упорядочения общей системы права, а составим его так, чтобы общая система права была вынуждена развиваться и расти в его духе. Тогда это будет юриспруденцией новой эпохи"...*(649)

Слова оратора оказались пророческими. Законодательство в области найма труда сошло с традиционных путей, по которым двигалась цивилистическая наука XIX века, и увлекло за собой юриспруденцию. Не везде и не в одинаковой степени, но вполне определенно проявляется стремление выделить и обособить в законе "трудовое отношение, поглощающее всю или большую часть хозяйственной деятельности работника", превращающее его на время в орган чужой деятельности. Это стремление пока еще не получило точной юридической формулировки и не дало больших практических результатов. Оно - за немногими исключениями - даже не поколебало традиционного соединения в законе найма служебного труда и обещания самостоятельных услуг в один нераздельный договорный тип. Но оно привело к тому, что в большинстве культурных государств необходимость пересмотра или дополнения этой части законодательства ясно сознается и вопрос о ее реформе поставлен на очередь. Мы ограничимся беглым обзором того, что уже сделано законодательством в этом направлении, и постановки вопроса в новейших проектах гражданских уложений*(650).

Реформа найма труда ведется в двух различных направлениях. В одних государствах - преимущественно романистических - она идет по пути обобщения и развития гражданско-правовых начал, сложившихся в области специального законодательства, регулирующего отдельные виды служебного труда, особенно наем промышленных рабочих, и в судебной практике. Исходя из мысли, что трудовые договоры, совершаемые в определенной отрасли хозяйственной жизни или определенной категорией лиц, при наличности известных признаков составляют самостоятельный договорный тип, не предусмотренный общегражданскими нормами, законодатель задается целью - для восполнения этого пробела в кодексе, но отдельно от него в виде самостоятельного закона - дать систематическую и по возможности исчерпывающую нормировку этого договорного типа как института частного права*(651). По форме это, следовательно, не общий, а специальный закон. Но, по существу, речь идет о гражданско-правовой нормировке самостоятельного договорного типа. Другая группа законодательств ставит вопрос шире. Вырабатываемые положения должны составить содержание главы о личном найме в гражданском уложении. Реформа заключается в приспособлении общегражданских законов к природе трудовых отношений и к условиям современной хозяйственной жизни.

Из первой категории только один проект пока получил силу закона, и то в очень ограниченной области. Это бельгийский закон 10 марта 1900 года о рабочем договоре (Loi sur le contrat de travail)*(652). По первоначальному проекту, выработанному в 1891 году по инициативе правительства, предполагалось всесторонне регулировать наем рабочих и слуг (ouvriers et domestiques), как предмет гражданского права*(653), чтобы, таким образом, заполнить пустое место в гражданском кодексе, озаглавленное du louage des domestiques et ouvriers*(654).

Проект первоначально уделил главное внимание вопросу об ответственности хозяев за несчастные случаи, которому из 110 статей были посвящены 93, но впоследствии этот вопрос был отделен и сделан предметом особого закона. Первая статья проекта содержала определение найма рабочих и слуг. Этим договором они "обязываются к исполнению работы или службы под властью, руководством и надзором главы предприятия или хозяина или домовладыки за уплачиваемое этими лицами вознаграждение"*(655). По объяснению докладчика комиссии Дежаса, "существенным пунктом в этом определении является то, что работа или служба должны исполняться под властью, руководством и надзором хозяина (d'un chef)"*(656).

Однако уже составители первого проекта не предполагали распространить действие закона на высших служащих (employes), т.е. на лиц, не отправляющих физического или механического труда, на учеников и на рабочих, занятых на дому (ouvriers a domicile). Впоследствии были выделены также домашние слуги (domestiques), так что остались одни только ouvriers как определенная социальная категория*(657). Тогда и редакция первой статьи закона была соответственным образом изменена, но сущность ее осталась без изменения*(658). В ней только было указано, что закон распространяется на всех "рабочих", независимо от того, исчисляется ли их вознаграждение по времени или каким-нибудь иным способом. Такое ограничение области действия закона, однако, отнюдь не было вызвано тем соображением, что договор найма "рабочих" по своей юридической природе отличается от найма других категорий лиц, "работающих под властью, руководством и надзором". Оно мотивируется исключительно особенностями социального положения каждой из этих групп. "С точки зрения чисто юридической концепции, - говорил докладчик парламентской комиссии, - между различными видами найма труда рабочих людей (gens de travail) можно установить весьма большое сходство, но дело обстоит иначе, если посмотреть на них с социальной точки зрения... В то время как отношения между рабочими и предпринимателями часто далеки от того, чтобы иметь семейный (familial) характер, слуга, наоборот, обыкновенно живет бок о бок с тем, кого он обслуживает, нередко под одной крышей и в близких с ним отношениях. Риск, которому последний подвергается, также совершенно не тот, которому подвергаются промышленные рабочие".

Бельгийское законодательство, таким образом, отказалось от общей нормировки трудового договора исключительно по практическим соображениям. И это становится понятным, если ознакомиться с ожесточенными нападками, которым законопроект подвергался в парламенте*(659) как со стороны лиц, вообще отрицательно относящихся к попытке нормировать хозяйскую власть и определять в законе хозяйские обязанности, так и со стороны социалистов, для которых всякий закон, стоящий на почве капиталистического строя, есть "une loi de facade"*(660). При таких условиях шансы на приятие закона должны были увеличиваться по мере того, как суживался круг охватываемых им отношений и, следовательно, затронутых им интересов. Кроме того, необходимо принять во внимание отсутствие в Бельгии специальных кодексов*(661), систематически регулирующих правовое положение определенных социальных категорий трудящихся подобно германским и австрийским Gewerbe и Gesindeordnungen. В законе 1900 г. мы находим, наряду с общими положениями, применимыми ко всем видам трудового договора, некоторые специальные нормы, относящиеся только к промышленным рабочим. При существовании особого промышленного устава в них не было бы надобности. Любопытно то, что некоторым постановлениям, содержащим весьма существенные отступления от общих начал гражданского права, а именно признанию за замужней женщиной и за несовершеннолетними права наниматься и свободно располагать своими трудовыми доходами при отсутствии протеста со стороны мужа или родителей, и подчинению этого протеста судебному контролю - в законе 10 марта придается значение общих норм, применимых ко всем случаям "engagement du travail personel и remuneration due par un tiers du chef de son travail personel"*(662).

Из сказанного видно, что для природы договора, составляющего предмет бельгийского закона, то обстоятельство, что речь в нем идет только о "рабочих" в смысле социальной группы, совершенно безразлично. Для нее характерно и существенно то, что нанявшийся при исполнении своих обязанностей должен подчиняться указаниям и считаться с инструкциями хозяина, что он становится подвластным органом чужой деятельности и исполнителем чужих планов. Для хозяина же силой закона из частного подчинения его власти личности нанявшегося вытекает законная обязанность к посильному ее ограждению от опасности и ущерба. Законом 10 марта, несмотря на ограниченную область его применения, санкционируется самостоятельный договорный тип, отличный от найма отдельных услуг по своей структуре и по последствиям, и составляющий в области официального гражданского права совершенно новое явление.

Той же системы построения трудового договора с ограниченной сферой применения придерживается целый ряд законопроектов, в рассмотрение которых мы входить не будем. Круг регулируемых ими отношений и критерии для разграничения трудового договора от найма самостоятельных услуг определяются ими далеко не одинаково*(663). Наиболее широкие рамки установлены во французском проекте 1906 года*(664). Он различает лиц, обслуживающих определенного работодателя (employes), и лиц, предлагающих свои услуги публике. Положения о трудовом договоре предполагается применять только к первым.

Вторая группа законодательств пытается либо в отдельных постановлениях общегражданских законов о личном найме, либо в самом определении этого понятия оттенить особенности тех случаев, когда договором более интенсивно захватывается личность нанявшегося. Некоторые намеки в этом направлении мы находим уже в швейцарском законе 1881 г. об обязательствах - первой кодификации, на которой заметно отразилась коммерциализация гражданского права. Личный наем (Dienstvertrag)*(665) определяется в ст. 338 очень широко как "договор, коим работник обязуется к исполнению личных услуг и работодатель к уплате вознаграждения". Но затем в ст. 341 говорится особо о том случае, когда договор заключен "на продолжительное время" (auf langere Dauer). Тут кратковременная неспособность нанявшегося к исполнению своих обязанностей не лишает его права на вознаграждение, а когда он живет в доме нанимателя, он в случае болезни имеет право на лечение и уход за его счет. Последствия невиновной неспособности работника к труду, таким образом, в отступление от общих правил, переносятся на нанимателя. По ст. 344 при найме подмастерьев и домашней прислуги каждая сторона может в течение первых двух недель отступиться от договора, предупредив другую за три дня. Наем пожизненный может быть прекращен нанявшимся во всякое время под условием отказа за 6 месяцев (ст. 345). Дальнейшие исключения из общих норм при наличности "служебного отношения (Dienstverhaltnis)", установлены в ст. 114 ч. 2, 153 п. 4 и в ст. 427.

В швейцарской литературе и судебной практике из этих постановлений, предусматривающих случаи более продолжительной или более интенсивной связанности нанявшегося, сделали тот вывод, что закон различает два вида найма труда. Фогт*(666) так определяет разницу между ними. Первый обнимает обещание отдельных работ; тут наем отличается от подряда только тем, что при подряде принимается во внимание результат обещанных работ, а не самый процесс работы; индивидуальность работника тут и там по общему правилу значения не имеют (abstraktes Dienstverhaltnis). Второй касается "прислуги, подмастерьев, учеников, занимающих постоянную должность (in bleibender Anstellung) приказчиков, рабочих, конторщиков, домашних учителей и т.д. вообще всех лично связанных согласно 341 ст. на продолжительное время" (konkretes Dienstverhaltnis). Иначе определяет эту разницу Тальберг*(667). По его мнению, следует различать Dienstvertrag и Dienstverhaltnis*(668). Второе отличается от первого тем, что оно поглощает всю хозяйствующую личность нанявшегося. "Содержание договора тут не может быть определено положительно как исполнение известных личных услуг, а таковым является, если можно так выразиться, бланкетное обязательство содействовать осуществлению известной экономической цели" (с. 104). Тальберг подробнее разбирает правовые особенности "служебного отношения" по сравнению с "наймом услуг", причем приводит много доказательств того, что судебная практика с этими особенностями считается.

Швейцарский закон еще в другом отношении положил начало обособлению найма отдельных услуг от трудового договора. Он отказался от критерия безвозмездности для отмежевания мандата от личного найма и в то же время порвал с традиционным соединением договора поручения с представительством и полномочием*(669). Этот договор (Auftrag) по ст. 392 обнимает всякое обещание "исполнить порученное дело (Geschaft) согласно с волей поручившего". "Дело" может иметь (в отличие от прусского права) фактический и юридический характер, может (в отличие от римского и французского права) исполняться безвозмездно или за вознаграждение. Последнее платится тогда, когда оно особо условлено или обычно полагается за подобные услуги. Но чем же, спрашивается, возмездное исполнение "дела" отличается от личного найма? После некоторых колебаний доктрина*(670) и судебная практика*(671) остановились на том, что при личном найме ударение лежит на личной связанности нанявшегося, на "возможности располагать чужой рабочей силой"*(672), при поручении - на исполнении определенного дела с тем, чтобы результат соответствовал "воле поручившего". Нетрудно видеть, что под такое понятие о поручении может быть подведено исполнение любой конкретно определенной работы, если ее обещанием не устанавливается длительная личная связь между сторонами и оно не укладывается ни в один из остальных законных типов трудовых сделок.

Германское гражданское уложение 1896 года, так же как швейцарский закон, формально осталось на почве единого понятия договора найма услуг (Dienstvertrag), которым "обещавший услуги обязывается к исполнению условленных услуг, а другая сторона к уплате обещанного вознаграждения" (§ 611). Первоначальный проект, кроме этого определения, содержал всего 7 статей, посвященных личному найму. Они были построены на мысли, что отношения между сторонами исчерпываются, с точки зрения гражданских законов, предоставлением пользования трудом за обещанное вознаграждение и что к ним по аналогии могут применяться положения о найме вещей*(673). Единственное ограничение договорной свободы состояло в том, что при найме более чем на 10 лет нанявшийся мог расторгнуть договор, предупредив нанимателя за шесть месяцев.

Постановка найма труда в проекте подверглась довольно единодушному осуждению*(674). "Гражданское уложение, - говорит в своей критике проекта Гирке*(675), - ничего не знает о том, что связанное с отношением найма (Dienstverhaltnis) поступление в домашний союз, в промысел, в торговый или промышленный организм, вообще поступление в одну из тех, имеющих в действительности характер современных господских союзов, связей (Zusammenhange), которыми изобилует хозяйствующее общество, должно породить своеобразные взаимные обязательства морального и социального свойства".

Вторая комиссия*(676) дополнила первый проект целым рядом новых постановлений. Ими в связи с теми или другими особенностями состава договора существенно видоизменяются его последствия или возлагаются на нанимателя определенные обязанности, независимо от соглашения сторон. Комиссия рейхстага увеличила число этих постановлений*(677). Но предусмотренные ими модифицирующие факторы неоднородны. Мы тут встречаем позаимствованное из закона 1869 г. об аресте заработной платы "поглощение всей или главной части хозяйственной деятельности" (§ 622 и 623) и "dauernde Dienstverhaltnisse" швейцарского закона 1881 г. (§ 617, 627, 229 и 630), и получение постоянного оклада (feste Bezuge. Ст. 622), и услуги, исполняемые "по указаниям и под руководством" (§ 618. Ч. I), и "поступление в дом нанимателя" (§ 618. Ч. 2), и "услуги высшего разряда (Dienste hoherer Art)" (§ 622 и 627), наконец, способ исчисления вознаграждения - по времени (§ 621) или на ином основании (§ 623). Есть и такие положения, которые по самому смыслу своему неприменимы к случаям обещания отдельных конкретных услуг за вознаграждение. Таковы, напр., § 616, постановляющий, что обязанный к Diensleistung не лишается права на вознаграждение в случае сравнительно кратковременной неспособности к исполнению без собственной вины, § 618 ч. 1, обязывающий работодателя содержать помещения и орудия в безопасном для жизни и здоровья работника состоянии, § 624, ограничивающий продолжительность договора пятилетним сроком, § 626, допускающий одностороннее досрочное расторжение договорного отношения при наличности серьезного повода (wichtiger Grund) и др. В результате значительное большинство отдельных положений закона не совпадает по объему с легальным определением § 611, но не связаны также между собой ни единством признаков регулируемых отношений, ни однородностью содержащихся в них норм. Правда, они объединены общей тенденцией к охране интересов нанявшегося в тех случаях, когда договором устанавливается длительная, интенсивная личная связанность, но эта мысль не выражена в виде общего положения и не получила принципиального признания. Формально все эти "нормы социальной справедливости" (Billigkeitsnormen), как их нередко называют, имеют сингулярный характер, ибо составляют отступления от правовых начал, на которых построен личный наем как оборотная сделка и как индивидуальное правоотношение. Однако их таковыми не считают ни в науке*(678), ни в судебной практике и едва ли редакторы уложения так на них смотрели. Они не решились порвать с традиционным определением договора личного найма, обнимающим все виды возмездного обещания услуг, не составляющего предмета подряда или специального закона. Но каждая почти статья уложения свидетельствует о том, какое значение они придавали разнице между службой (в самом широком смысле этого слова) и обещанием самостоятельных услуг для природы договорного отношения.

По вопросу о разграничении договоров личного найма и поручения, предмет которого составляет безмездное или возмездное "ведение дел" (Geschaftsbesorgung), редакторы сперва уклонились от прямого ответа. "Вопрос о разграничении договора поручения от личного найма, - говорится в мотивах (с. 526), - дело науки, которой его разрешение может быть предоставлено без опасений". С этим, однако, не согласились как раз представители науки*(679). Они указывали, что в жизни между обещанием фактических и юридических услуг нет существенной разницы и что возмездный мандат ничем не отличается от личного найма. Тогда, не видя другого исхода, редакторы германского проекта вернулись к признаку безмездности. Но, изложив постановления о безмездном ведении чужих дел, они в заключительной статье (§ 675) уничтожают всякое практическое значение этого признака тем, что подчиняют "наем и подряд, имеющие своим предметом Geschaftsbesorgung" положениям о поручении (см. выше. С. 20). Фактически этим открывается возможность если не квалифицировать (как по швейц. закону) наем отдельных услуг как договор поручения, то применять к нему постановления об этом договоре.

При обсуждении главы о найме услуг в рейхстаге депутат Штадтгаген, автор распространенной в Германии книги "Das Arbeiterrecht", горячо отстаивал предложение заменить название Dienstvertrag термином Arbeitsvertrag и формулировать его определение так, чтобы под него могли быть подведены трудовые договоры, заключаемые большинством населения, независимо от того, составляют ли они предмет специального законодательства или нет. Сообразно с этим должны быть также изменены и дополнены отдельные постановления закона. Предложенное им определение гласило*(680): "Трудовым договором (Arbeitsvertrag) называется договор, коим работник (Arbeitsnehmer) обязуется за условленное вознаграждение употреблять (verwenden) часть своей рабочей силы для домашнего союза (hausliche Gemeinschaft), хозяйства или промышленного предприятия работодателя. Работником признается также лицо, занятое изготовлением промышленных продуктов для определенного предпринимателя вне его заведения, даже когда он сам поставляет сырой и вспомогательный материал". Мысль Штадтгагена не встретила в рейхстаге принципиальных возражений. Докладчик комиссии указал только на то, что под предложенное определение не подойдут многие договоры о найме услуг, в особенности деятельность высших или так наз. либеральных профессий, и что гражданское право не может обойтись без противопоставления обещания деятельности как таковой (личного найма) обещанию результата работы (подряду). Никаких доказательств этого положения он не приводил. Тем не менее предложение было отвергнуто. Комиссия рейхстага ограничилась платоническим пожеланием, чтобы правительство по возможности безотлагательно приступило к однообразной нормировке договоров, о которых говорил Штадтгаген, так как "в указанной им области вполне возможно однородное регулирование найма труда для всей империи"*(681). Но и в настоящем своем виде глава германского уложения о Dienstvertrag уделяет гораздо больше внимания гражданско-правовым особенностям договоров найма, в которых преобладает элемент личной связанности работника, чем обмену конкретных услуг на деньги. Гахенбург*(682) правильно указывает, что суть вопроса ("der springende Punkt") теперь лежит уже не там, где прежде. Но он, несомненно, преувеличивает, утверждая, что "наем услуг в BGB. превратился в трудовой договор (Arbeitsvertrag)". Как самостоятельный договорный тип, отличный от найма отдельных услуг, мы его в германском уложении еще не находим.

Этот последний шаг был сделан десять лет спустя голландским законодательством. Новелла 13 июля 1907 г.*(683) к голландскому гражданскому кодексу составляет эпоху в истории найма труда и означает решительный поворот в сторону новой законодательной классификации трудовых сделок. В голландском гражданском кодексе 1838 года, так же, как в его французском образце, глава о найме слуг и рабочих (huur von dienstboden en werklieden) представляла пустое место. В 1890 году правительство устроило обширную анкету о правовом положении трудящихся, обнаружившую явную потребность в законодательной нормировке частноправовых отношений между работодателем и работником, соответствующей преобладающему в жизни типу этих отношений. В следующем году лейденскому профессору Друкеру было предложено составить проект закона о трудовом договоре (arbeidsovereenkomst), что им и было исполнено. Переработанный им впоследствии проект с подробной объяснительной запиской был в 1898 году представлен правительству и лег в основание законопроекта, внесенного в 1901 г. в законодательную палату. Вследствие перемены министерства он был взят обратно, снова пересмотрен в особой комиссии и в измененном виде опять внесен в 1904 г. В таком виде он был одобрен подавляющим большинством обеих палат и стал законом.

Уже автор первого проекта предложил отделить трудовой договор от "обещания одной или некоторых услуг" и оба вместе от подряда, буквально - от "принятия на себя дела" (aaneming van werk). "Найму отдельных услуг, - говорится в объяснительной записке, - при издании нового Уложения следовало бы отвести особый отдел. Но сейчас еще тут нет такой острой надобности в реформе, как относительно трудового договора" (Bles. I. С. 310). Сущность последнего договора, по определению Друкера, состоит в том, что "работник за вознаграждение предоставляет на время в распоряжение работодателя целиком или отчасти свою рабочую силу". Во втором проекте это определение было несколько изменено: "Трудовым договором называется договор, коим одна сторона, работник, обязуется, находясь в услужении у другой, работодателя, исполнять за обещанное ему вознаграждение в течение определенного или неопределенного времени работу". Это изменение объясняется в мотивах тем, что "рабочая сила неотделима от самого работника. Она ничто иное как способность к исполнению работы. Один только работник может ею распоряжаться. Отделить рабочую силу от своей личности и предоставить ее в распоряжение другого также невозможно, как отделение и отдача своих глаз" (Bles. I. С. 317). В таком виде это определение с небольшими редакционными изменениями вошло в третий проект и в закон (§ 1637а).

Последний начинается с общей классификации договоров о труде:

Ст. 1637: "Кроме договоров об исполнении отдельных услуг, которые регулируются соответствующими постановлениями закона и соглашением сторон, а - при отсутствии таковых - обычаем, существует еще два вида договоров, которыми одна сторона обязуется к исполнению работы для другой: трудовой договор и подряд".

Затем следует определение этих двух договоров и обнимаемого им круга отношений.

Ст. 1637а: "Трудовым договором (arbeidsovereenkomst) называется договор, коим одна сторона, работник, обязуется, находясь в услужении (in dienst) у другой стороны, работодателя, исполнять за вознаграждение в течение известного времени работу".

Ст. 1637в: "Подряд (de aaneming van werk) - это договор, коим одна сторона, подрядчик, обязуется соорудить для другой - заказчика, за определенную цену определенное дело (werk)".

Ст. 1637с: "Когда договор имеет признаки трудового договора и в то же время признаки других сделок, к нему применяются как постановления, относящиеся к трудовому договору, так и постановления, касающиеся этих сделок. Но в случае коллизии применяются нормы о трудовом договоре.

Когда за подрядом ("принятием дела") следует ряд таких же договоров, хотя и с промежутками, или когда при самом заключении договора видно намерение сторон заключить несколько однородных договоров, которые все вместе могут рассматриваться как трудовой договор, тогда к каждому из них в отдельности и ко всем им вместе должны применяться постановления о трудовом договоре, а применение постановлений шестого отдела этого титула (трактующего о подряде), исключается. Но когда в таком случае первый договор имеет характер пробы (испытания), он рассматривается как подряд и к нему применяются постановления шестой главы".

Из изложенного видно, что голландский закон делит все трудовые сделки на три категории: обещание отдельных услуг (enkele diensten), обещание определенного дела (werk) и трудовой договор. Нормы о первом остались без изменения. Они содержатся, по мнению редакторов проекта, отчасти в гражданском кодексе, отчасти в других законах, отчасти в обычном праве.

В главу кодекса о подряде внесено несколько новых положений, касающихся главным образом того случая, когда предприниматель сам поставляет материал для изготовляемого им по договору изделия. Совершенно новым творением являются постановления о трудовом договоре, разбитые на четыре отдела: 1) о трудовом договоре вообще, 2) об обязанностях работодателя, 3) об обязанностях работника и 4) о различных способах, коими прекращается "служебное отношение" (dienstbetrekking), возникающее из трудового договора.

Изложение содержания голландской новеллы лежит вне рамок нашей задачи. Она пытается объединить тот круг трудовых сделок, которыми личность работника более или менее поглощается и прочно связывается. В легальном определении этот круг отношений определяется признаком "in dienst" (состоя в услужении). По словам объяснительной записки, "характерная особенность трудового договора, отличающая его от подряда ("принятия дела") заключается в том, что в первом работа исполняется "в услужении у работодателя", во втором нет. Отношение подчинения и элемент власти, выступающие в первом договоре на передний план, совершенно отпадают во втором" (Bles. I. С. 320). Мы, однако, видели, как широко закон понимает слова "в услужении". Сюда подходит также обещание периодически повторяющейся однородной работы, ряд следующих один за другим подрядов или вообще услуг, если по обстоятельствам данного случая намерение сторон направлено на установление длительного трудового отношения.

Гражданско-правовые отношения, вытекающие из трудового договора, построены в законе 13 июля на четырех основных началах*(684): 1) право на использование своей рабочей силы в форме найма должно быть по возможности предоставлено всякому лицу, способному к труду. Отсюда ряд отступлений от общих норм гражданского кодекса, касающихся дееспособности замужних женщин и несовершеннолетних; 2) личность работника и материальное существование нанявшегося не должны терпеть ущерба от созданного договором длительного подчинения хозяйской власти, особенно при наличности экономического и социального неравенства сторон. Отсюда множество ограничений договорной свободы и возлагаемых законом на работодателя положительных обязанностей касательно вознаграждения (его формы, выплаты, неприкосновенности), охраны здоровья, нравственности и религии работника, условий, при которых ему приходится жить и работать, выдачи ему аттестата и проч.; 3) конкретное содержание обязанностей нанявшегося в пределах закона, договора и воззрений оборота определяется работодателем. Отсюда обязанность нанявшегося считаться во всем, что касается работы и внутреннего распорядка, с предписаниями работодателя, насколько ими не нарушаются закон, договор или правила внутреннего распорядка, вести себя как "добропорядочный работник", "работать по мере сил и разумения" и т.д. Впрочем, характер и объем исполняемых функций в случае спора определяются согласно обычаю; 4) длительное трудовое отношение вообще не может быть внезапно прекращено одной стороной, но при коллизии договорных обязанностей с существенными жизненными или материальными интересами допускается его досрочное расторжение. Сюда относятся постановления о сроках предварительного отказа, о законных поводах для одностороннего расторжения, применимых как при вознаграждении по времени, так и при сдельной и аккордной плате и т.д.

Положения закона, говорится в объяснительной записке, должны одинаково применяться "ко всем, кто за вознаграждение, состоя в услужении у другого, исполняет в течение известного времени работу, независимо от того, как обозначаются и к какой социальной категории относятся в обороте стороны такого трудового отношения". При обсуждении проекта в законодательных учреждениях, однако, высказывались сомнения в целесообразности такой однородной нормировки. Некоторые ораторы утверждали, что "мертвящее однообразие" (doedende uniformiteit) закона кроет в себе опасность равного отношения к фактически неравному и создания общих норм, непригодных для некоторых категорий наемных работников. Но это мнение не встретило сочувствия. Громадное большинство стояло за необходимость нормировать трудовые отношения так, чтобы все лица, отдающие свою рабочую силу, пользовались защитой права, а не только отдельные категории*(685). При этом, однако, допускалась и предвиделась необходимость издания специальных узаконений для более тесного круга трудовых отношений. Более того - в самом законе 13 июля для отдельных законоположений указывается более ограниченная область применения. Некоторые из них применяются только к работникам, доход которых составляет менее четырех гульденов в день, другие только к лицам, принятым в дом работодателя, третьи только к несовершеннолетним. Кроме того, закон устанавливает еще один чрезвычайно существенный корректив: судье предоставляется широкий простор как при восполнении пробелов соглашения, так и при применении норм принудительного характера. В случае молчания договора судья определяет род и количество обещанной работы, размер вознаграждения, срок, в течение которого рабочий сохраняет право на вознаграждение при невозможности работать, сроки расплаты и предварительного отказа, основательность повода для срочного расторжения договора и мн. др. Когда нарушением договора другой стороне причинен ущерб, не поддающийся денежной оценке, судья определяет размер уплачиваемого вознаграждения "по справедливости" (1367). Ему же в известных случаях предоставляется право смягчения штрафов и неустоек, возлагаемых законом на работодателя.

Голландский закон 1907 г. - не последнее по времени слово в области найма труда. С 1912 г. в Швейцарии действует новое гражданское уложение, существенно изменившее и дополнившее главу закона 1881 года о личном найме*(686). Вместо 12 статей эта глава теперь содержит 44. На ней при пересмотре и обновлении обязательственного права преимущественно сосредоточивались внимание общества и законодательных учреждений и борьба партий. Она из всех частей закона 1881 г. подверглась наибольшим изменениям.

На несоответствие действовавшего права о найме труда требованиям современной жизни указывалось давно теоретиками и практиками. Съезд швейцарских юристов в 1900 году, а потом вторично в 1902 г., на основании обстоятельных докладов Лотмара и де Вейса, единодушно высказался за коренную реформу этого отдела гражданских законов*(687) и того же требовали многочисленные общественные организации. В 1904 году редактору швейцарского уложения проф. Губеру (Huber) было поручено составление проекта реформы обязательственного права. Этот проект затем подвергся обсуждению в комиссии из видных юристов и членов законодательных учреждений и был опубликован 3 марта 1905 года вместе с краткой объяснительной запиской (Botschaft). В нем сохранено название Dienstvertrag, но коренным образом изменено определение этого понятия. "Всякий договор, - говорится в ст. 1369, - которым кто-либо обязуется в качестве рабочего, служащего или ученика исполнять за вознаграждение в течение определенного или неопределенного времени услуги для хозяина (Dienstherr) или работодателя, признается договором личного найма (Dienstvertrag)". Природа договора не меняется от того, что вознаграждение обещано не по времени, а сдельно, если только работник обслуживает (angestellt ist) одного и того же работодателя в течение определенного или неопределенного времени. "Лица, не обслуживающие определенного работодателя (wer nicht angestellt ist), только тогда подлежат постановлениям о личном найме, когда работа ими исполняется по времени". В объяснительной записке указывается, что для отграничения личного найма от подряда и поручения "решающее значение имеет вопрос, предоставляет ли работник свою рабочую силу работодателю на определенное или неопределенное время или же обещает ему определенное действие или изделие, не связывая себя на известное время, т.е. так, что исполнением действия или изготовлением изделия правоотношение исчерпывается. В последнем случае не может быть речи о "Dienstvertrag". Наоборот, "когда работник, исполнив данное ему поручение, напр., порученную ему вышивку, остается работником своего хозяина (Dienstherr), тогда должны применяться правила о личном найме"*(688). Далее объясняется, что правовое положение ученика тоже определяется главным образом тем, что он на продолжительное время обязуется к работе, правда, в целях обучения, которое в известной мере заменяет ему вознаграждение за его труд. Поэтому и ученический договор подлежит нормам о личном найме.

В проекте, таким образом, довершается и вполне определенно проводится начавшееся еще в законе 1881 г. обособление трудового договора от найма отдельных услуг и сообразно с этим введен целый ряд новых начал и даже новых институтов, как, напр., тарифный договор и составляемые кантональными учреждениями "нормальные контракты". Тем не менее постановка найма труда в проекте встретила отрицательную критику*(689). Относительно определения понятия Dienstvertrag указывалось, что перечень в ст. 1369 ("рабочие, служащие и ученики") не исчерпывающий, ибо этот договор могут заключать лица, не принадлежащие ни к одной из перечисленных категорий, и что граница между Dienstvertrag с одной, Auftrag и Werkvertrag с другой стороны не проведена достаточно отчетливо. Поэтому область применения отдельных положений часто сомнительна и неясна. Необходимо более определенно выделить те договоры, в силу которых труд становится составной частью производимого работодателем предприятия" (Grutlianer). Выражения "angestellt" и "Anstellung", наоборот, признаны были слишком общими (Лотмар). Относительно отдельных положений проекта высказывались самые разноречивые суждения. Одни находили, что ими не в достаточной мере ограждаются интересы трудящихся, другие, наоборот, видели в них непосильное для мелких хозяев обременение и угрозу для отечественной промышленности.

Ввиду таких разногласий проект был передан на рассмотрение комиссии экспертов из представителей "всех заинтересованных социальных и политических групп". В этой комиссии он был тщательно переработан и дополнен, а затем снова внесен в законодательные учреждения (Botschaft. 1909). В обновленном проекте редакции статьи 1369 (теперь 319) изменена: "По договору личного найма (Dienstvertrag) нанявшийся (der Dienstpflichtige) обязуется к исполнению услуг в течение определенного или неопределенного времени, а хозяин (Dienstherr) к уплате вознаграждения". Договор не меняет своего характера при сдельном и аккордном вознаграждении, "если только нанявшийся приставлен к делу или к занятиям (angestellt oder beschaftigt wird) на определенное или неопределенное время. Постановления о найме применяются также к договору с учеником".

Докладчики комиссии в национальном Совете объяснили, что последняя видит характерный признак личного найма, по выражению французского докладчика Ритти, в "renouvellement des services, leur continuite", а по выражению немецкого - Губера, в "Zusammenwirke von Arbeitsgeber und Arbeitsnehmer". Последний подробно развил перед Национальным Советом взгляд комиссии:*(690) "Двумя указанными моментами (исполнением работы в течение известного времени и обещанием вознаграждения) договор личного найма еще недостаточно характеризуется. Он... не только обмен работы и вознаграждения, в нем есть еще элемент совместной деятельности работодателя и работника для создания известных правовых благ (Rechtsguter). Работодатель и работник имеют общие интересы и отсюда рождается более или менее интенсивное личное отношение господства (Herrschaftsverhaltnis), правда, совершенно частноправового характера... Мы поэтому и имеем возможность распространить установившиеся в обороте термины: Dienstherr или Dienstherrschaft и Dienstpflichtige на всю область этого договора и только в известных случаях употребляем другие выражения, имеющие более узкий смысл".

Комиссия, однако, не могла не заметить, что при такой постановке многочисленные случаи обещания самостоятельных услуг, причислявшиеся до тех пор к личному найму, остаются вне закона. Комиссия решила все эти договоры исключить из главы о Dienstvertrag и отнести к "договору поручения". Определение последнего в новой редакции (ст. 394. Ср. выше С. 161) обнимает теперь не только обещание "дел" (Geschafte), но также "услуг" (Dienste). Кроме того, оно дополнено следующим постановлением: "Договоры об исполнении работы (Arbeitsleistung), не принадлежащие к какой-либо особой, предусмотренной настоящим законом, категории, подчиняются нормам о поручении. Вознаграждение платится в тех случаях, когда оно обещано или полагается по обычаю". Рамки договора поручения, таким образом, сознательно расширены с целью заполнения пробела, образовавшегося после превращения личного найма в трудовой договор. "В систематизации договоров, - говорил по этому поводу докладчик*(691), - произведено изменение: поручение, мандат, согласно указаниям вашей комиссии и комиссии экспертов вполне определенно (ausdrucklich) объявлен субсидиарным правом для всех договоров о труде"... "Поручение не есть полномочие, - как полагает французская теория, - ни абсолютно безмездное исполнение работы, каковым оно является по германскому гражданскому уложению, а поручение обнимает исполнение всякого рода работ, которому не присущи ни признаки личного найма (Dienstvertrag), ни подряда. Оно может соединиться с полномочием или не соединяться с ним, может быть возмездным или безмездным, хотя последнее при сомнении предполагается. Такой характер поручения дает возможность видеть в нем субсидиарную нормировку тех трудовых отношений, которые в законе особо не нормируются".

Союзный совет, дополнив проект комиссии некоторыми существенными постановлениями, касающимися запрещения конкуренции и расторжения договора, 30 марта 1911 года единогласно одобрил всю новеллу и она получила силу закона. Мы в настоящее время не будем входить в рассмотрение отдельных постановлений глав о личном найме*(692). Так же как голландский закон, швейцарская новелла не отменяет и не исключает специальных узаконений о найме труда, а, напротив, сама содержит ряд постановлений, относящихся только к определенной социальной категории. Но под личным наймом она подразумевает договор, сущность которого не исчерпывается исполнением конкретного поручения за вознаграждение, а определяется элементом длительной личной связи, хотя в законодательном определении это и не получило достаточно ясного выражения. Значительным шагом вперед по сравнению с голландским правом является признание договора поручения одним из основных типов договоров о труде, наряду с личным наймом (в смысле трудового договора) и с подрядом. В голландской новелле, как мы видели, "обещание отдельных услуг" также отличается от трудового договора и подряда, но там этот вид найма не получил надлежащей законодательной нормировки.

Приведенными данными исчерпываются результаты законодательного движения в пользу возведения трудового договора в самостоятельный тип в области действующего закона. Это движение не могло, конечно, не отразиться на вырабатываемых в настоящее время новых гражданских уложениях и новеллах к уже существующим. Мы остановимся вкратце на постановке этого вопроса в венгерском, австрийском и в нашем проекте гражданского уложения.

Первый составлен комиссией из венгерских юристов, образованной при министерстве юстиции, и опубликован в 1901 году на венгерском и немецком языках*(693) с целью "дать лицам, не вошедшим в комиссию, возможность высказать свое мнение о нем в литературе или иным способом". Проекту посвящен ряд статей, появившихся на страницах Zeitschrift fur ungarisches offentliches und Privatrecht и в других журналах, но дальнейшего движения он, насколько нам известно, не получил. В XII титуле под общим заглавием Arbeitsvertrage соединены личный наем, подряд, маклерский договор и публичное обещание награды, а в тит. XIII - под заглавием Geschaftsfuhrung - договор поручения и ведение чужих дел без поручения. "По договору личного найма (Dienstvertrag), - гласит § 1600, - одна сторона (Dienstnehmer) обязуется к работе (zu einem Dienste), исполняемой в домашнем или другом хозяйстве или в круге дел (Gechaftskreise) другого, а другая сторона (Dienstgeber) к уплате условленного вознаграждения за работу (Dienstlohn)". Большинство отдельных положений касается "лиц, нанятых на продолжительное время (dauernd angestellte Dienstnehmer)". В заключительном параграфе прямо указывается, что "к обещанию исполнения услуг, отличных от обозначенных в § 1600, постановления настоящей главы применяются только в том случае, когда речь идет о длительном служебном отношении (wenn ein Verhaltnis dauernder Austellung in Rede steht)". Венгерский проект также раздвигает рамки договора поручения, хотя формально исключает его, как мы видели, из числа договоров о труде. Согласно § 1659 проекта "предметом поручения может быть не только ведение дела, касающегося имущества (eine Vermogensangelegenheit), но также всякая другая деятельность (irgend eine andere Verrichtung). Безвозмездное исполнение поручения при отсутствии уговора предполагается только тогда, когда это вытекает из обстоятельств данного дела; в противном случае размер вознаграждения определяется по местному обычаю. Редакторы проекта в мотивах объясняют по этому поводу, что договор поручения является по отношению к Dienstvertrag субсидиарным типом и противополагается последнему как договору, устанавливающему "служебное отношение" (Anstellungsverhaltnis).

Австрийский проект "закона об изменении и дополнении некоторых положений общегражданского уложения (новеллы к ABGB.)", согласно с мыслью, поданной Унгером*(694) и другими австрийскими юристами, не имеет целью полный пересмотр и коренную реформу действующего Уложения, а только внесение в него "отдельных поправок (Einzelkorrekturen)"*(695). В этих пределах редакторы первого проекта новеллы, внесенного правительством в 1907 г. в законодательные учреждения*(696), хотели также остаться по вопросу о найме труда. Исходя из того, что Lohnvertrag обнимает как личный наем, так и подряд, что содержащиеся в нем постановления "не устарели и не негодны, а только недостаточны и неполны", они решили дополнить этот отдел рядом постановлений, более подробно и точно определяющих отношения, вытекающие из личного найма, и таким путем привести действующий закон в некоторое соответствие "с экономическим значением правоотношений, служащих для большей части населения почвой для приобретения средств к существованию" (с. 141). Проект, прежде всего, точнее определяет договор личного найма. Им "нанимающийся (Dienstnehmer) обязуется к исполнению обещанных услуг, а наниматель (Dienstgeber) к уплате вознаграждения, если не условлена безвозмездность услуг" (§ 156). Затем следует ряд отдельных постановлений, большей частью близко примыкающих к германскому гражданскому уложению. Они, по словам объяснительной записки, применяются "как к обещанию отдельных, так и длительных услуг, как к отношениям, предмет которых составляет исполнение отдельных действий, так и к тем, которыми поглощается вся трудоспособность или по крайней мере вся или главная часть способности нанявшегося к хозяйственной деятельности" (ст. 142).

Критики проекта, специально остановившиеся на договоре личного найма*(697), указывали, что вводимые в дополнение и развитие действующего закона положения по духу и содержанию совершенно расходятся с последним и что это только ослабит их силу и значение и создаст затруднения для практики. На ту же точку зрения стала комиссия Палаты Господ, на рассмотрение которой проект был передан*(698). "Недостаточность положений действующего уложения, - говорится в докладе комиссии, - заключается главным образом в том, что при их создании совершенно не думали о широкой массе трудовых отношений, стоящих в настоящее время на первом плане... Речь идет не столько об изменении отдельных предписаний гражданского уложения, сколько о восполнении обширного пробела в этих предписаниях по отношению к целой категории трудовых сделок... Развитие в этой области не может быть дольше предоставлено одному специальному законодательству... Рядом с ним и над ним должны стоять, как единое целое, постановления гражданского уложения, образующие его основу и содержащие вместе с тем общую директиву для социальной нормировки всех видов трудовых отношений. Они как "общее право" (gemeines Recht) должны применяться субсидиарно ко всем типам этих отношений. Редактирование такого права - вот задача новеллы" (с. 203-204).

Далее редакторы ставят вопросы: что характерно для личного найма в отличие от подряда и как определить разницу между ними в законе? На первый вопрос они дают такой ответ: "Характерна противоположность хозяйственных условий и целей. При личном найме - длительность отношения, работа под руководством и средствами работодателя, личное исполнение, ответственность за нерадение, но с отнесением как успешного, так и неуспешного результата на счет работодателя, словом - личное и хозяйственное подчинение работника организму предприятия работодателя. При подряде - обещание одного действия, исполняемого по собственному плану, собственными средствами, нередко через помощников и заместителей, ответственность не только за нерадение, но также за недостатки работы и несение работником риска неудачи, словом - сделка (das Geschaft) самостоятельного предпринимателя".

По второму вопросу они пришли к заключению, что для обозначения в законе указанных особенностей личного найма достаточно включить в определение фактического состава договора слова: "когда кто-либо обязуется на известное время к Dienstleistung*(699) для другого". Этими словами "указывается на поступление в личное служебное отношение (s'engager au service de quelqu'un c. c. art. 1779), в противоположность к обещанию отдельных услуг (Dienste zusagen)". Слова "на известное время" означают (относительную) продолжительность, но не в смысле срока, а в том смысле, что "цель обязательственного отношения не исчерпывается определенным действием, а состоит в более или менее длительном существовании (Bestand) отношения".

Сообразно с этим Lohnvertrag, о котором говорится в ст. 1151 действующего гражд. улож., заменяется двумя договорами: Dienst-und Werkvertrag и каждому из них посвящается отдельная глава. Первый возникает, "когда кто-либо обязуется на известное время к Dienstleistung для другого", второй, "когда кто-либо обязуется к изготовлению изделия (Herstellung eines Werks) за вознаграждение". Но так как под Dienstleistung авторы проекта понимали длительное трудовое отношение, то должен был возникнуть вопрос, куда же отнести обещание отдельных услуг, не имеющих характера Dienstleistung? Редакторы новеллы причисляют его к "Werkvertrag", расширив это понятие до пределов римской loc. cond. operis. "Употребление слова Werk, - поясняют они, - в смысле не только физического произведения, но любого другого определенного результата (Erfolg), в такой мере и так давно укоренилось в нашем языке, в связи с римским термином locatio conductio operis, что его можно было сохранить в законодательном определении". Они при этом упускают из виду, что обещание определенной услуги и определенного результата не одно и то же, что юридически и экономически возможно обещать работы или услуги безотносительно к их результату и в то же время без установления длительного трудового отношения. Австрийский проект, создавая трудовой договор, идет навстречу требованиям жизни, но он не доводит реформы до конца, оставляя главу о договоре поручения (Bevollmachtigungsvertrag) без изменения.

Наш проект Гражданского уложения во всех пройденных им до сих пор стадиях, начиная с предварительного проекта (П.Л. Гедримовича) и до последней опубликованной редакции, исходил из той мысли, что договор личного найма обнимает возмездное пользование чужим трудом, не имеющее свойства подряда и не предусмотренное специальными узаконениями. Сообразно с этим посвященная ему глава Уложения должна содержать "общие правила, относящиеся ко всем видам личного найма, насколько каждое правило в отдельности не отменяется постановлением специального закона, относящегося до того или другого вида найма"*(700). При такой постановке редакторы, прежде всего, должны были отдать себе отчет, что считать личным наймом, что подрядом и где граница между ними. После обзора законодательств и литературы вопроса они пришли к выводу, что оба эти договора следует разграничить по их предмету. "Предметом личного найма проект предполагает услуги, труд, работу как таковые. Предметом подряда и заказа - результат услуг, труда, работы. По личному найму, согласно со взглядом проекта, центр тяжести договора лежит в услугах, труде нанявшегося; результат работы стоит на втором плане, не им определяются юридические начала договора: для нанимателя важно, чтобы ему был доставлен труд известного рода и качества; последствия же этого труда падают, так сказать, на его страх; договоры же подряда и заказа направлены на результат труда; услуги, сами по себе, в них первой роли не играют; а промежуточные стадии достижения этой цели - услуги, для того необходимые, составляют предмет договора лишь настолько, насколько они воплощаются в окончательном результате, производстве какой-либо материальной ценности"*(701).

В другом месте*(702) редакторы, возвращаясь к тому же вопросу в связи с определением договора подряда, выдвигают другой критерий для его отграничения от найма*(703). "Представляя собой экономическую ценность, труд, однако, не может быть отделен от человеческой личности, а существует лишь как неотделимая, органически связанная с человеком его способность. Такая своеобразная природа труда создает для него и особенное юридическое положение. Личный труд не может быть продан или подарен, а может быть лишь нанят: отчуждению подлежит лишь производимая трудом польза, созданная им ценность. Одно лишь пользование трудом или услугами лица может быть предметом гражданского оборота. Сделки о пользовании, за вознаграждение, чужим трудом составляют содержание договоров найма личных услуг.

В общем понятии юридического отношения по найму услуг теория гражданского права, а равно положительные законодательства устанавливают два главных, различных по своей юридической конструкции, типа: личный наем (locatio conductio operarum, louage d'ouvrage personel, Dienstvertrag, Dienstmiete) и подряд (locatio conductio operis, louage d'ouvrage par suite de devis ou marches, Werkvertrag, Verdingungsvertrag).

По договору личного найма (ст. 393) нанявшийся исполняет принятую на себя обязанность независимо от окончания той или другой отдельной работы. Предметом личного найма служит сама личная деятельность работника, направляемая для достижения определенной экономической цели. При личном найме нанявшийся работает вообще не самостоятельно, а по указаниям и под надзором хозяина. Отсюда вытекает известная подчиненность работника хозяину.

Предметом договора подряда является не труд сам по себе, но работа в смысле результата труда (Werk). Подряд оканчивается не определенным моментом времени, а исполнением предприятия, произведением вещи или получением желаемого результата. Деятельность подрядчика более свободная и самостоятельная. Работая по условиям договора и в интересе подрядившего, подрядчик исполняет договор по своему усмотрению, на свой страх, не подвергаясь надзору и контролю со стороны подрядившего".

Мы привели эти рассуждения in extenso, потому что в них содержатся, наряду с традиционным противопоставлением обещания деятельности как таковой обещанию ее результата, новые и весьма ценные мысли, близкие к тем, которые позднее были высказаны Лотмаром и др. и легли в основание новейших западных законодательств о найме труда. Тут, прежде всего, вполне определенно выясняется особенность труда как предмета оборота: он не отчуждаем, не допускает mutatio dominii. Отчуждаемы только "результаты труда". Сообразно с этим договоры о труде ("общее понятие юридического отношения по найму услуг") делятся на обещание личной деятельности, направляемой нанимателем, и обещание конкретного результата (материального или нематериального), самостоятельно осуществляемого работником. Для первого договора характерна "известная подчиненность работника хозяину", при втором он работает "по своему усмотрению и на свой страх", не подвергаясь контролю.

В этих рассуждениях уже смутно намечается противопоставление служебного труда предпринимательскому, трудового договора обещанию самостоятельных услуг, при котором не создается длительной личной связанности работника, а только возлагается на него ответственность за исполнение конкретно определенной работы. К сожалению, эта мысль не получила достаточно ясного выражения в легальных определениях личного найма и подряда.

Ст. 1929*(704): "По договору личного найма нанявшийся обязуется за вознаграждение (рядную плату, жалованье) предоставить свой труд в пользу нанимателя".

Ст. 1930: "Предметом личного найма может быть не только физический труд, но и иного рода деятельность, требующая от нанявшегося особых знаний или искусства".

Ст. 1971: "По договору подряда подрядчик обязуется за вознаграждение исполнить для подрядившего определенную работу.

Предметом подряда могут быть работы всякого рода, как-то: постройка, починка, переделка и снос зданий или иных сооружений, устройство и исправление дорог, производство земляных работ, изготовление, переделка и починка движимых вещей и т.п.".

При личном найме работник "обязуется предоставить свой труд", при подряде "исполнить определенную работу". Предметом найма может быть "всякая деятельность", предметом подряда - "всякого рода работы". Разница в предмете обоих договоров при такой формулировке неуловима. Но смысл и значение этих противопоставлений становятся понятными в связи с объяснительной запиской. Если труд, в смысле личной деятельности, неотчуждаем и неотделим от личности работника, то его "предоставление" создает частичное подчинение последнего воле и власти нанимателя, а обмен имущественных благ тут отступает на второй план. Если "предметом подряда является не труд сам по себе, но работа в смысле результата труда", т.е. создаваемые работником блага, то возмездное "исполнение определенной работы" означает доставление посредством работы конкретного имущественного блага в обмен на уплачиваемое вознаграждение. На первом плате тут, следовательно, стоит меновой элемент, а элемент личный ("предоставление труда") решающего значения для природы отношения не имеет.

Однако авторы проекта упустили из виду, что личная связанность работника только тогда приобретает специфический характер, если она продолжительна и интенсивна, ибо только тогда она лишает работника возможности располагать собой как хозяйствующей личностью. Между тем указание на длительную связанность как на признак личного найма мы в проекте не находим. Формально определение этого договора обнимает всякое "предоставление труда", которое не может быть квалифицировано как обещание "результата" или "определенной работы", независимо от того, устанавливается ли им продолжительная или преходящая связь, поглощается ли им хозяйственная деятельность работника всецело или в ничтожной мере.

Объединение в одном определении обещания службы, в смысле предоставления своей рабочей силы, и обещания отдельных услуг, не устанавливающего служебного отношения, привело к тому, что отдельные постановления главы о личном найме большей частью не укладываются без остатка в легальном определении этого понятия*(705). Они или охватывают более узкий круг явлений, или же по своему содержанию неприменимы ко всем случаям личного найма. В ст. 1934, напр., сказано, что "за отсутствием иного соглашения, нанявшийся обязан исполнить договор лично и не вправе, без согласия нанимателя, заменить себя другим лицом". Практическая жизнь подтверждает правильность такого положения только относительно служебного найма, когда в хозяйственное распоряжение нанимателя отдается рабочая сила, и для него чрезвычайно существенно, чего он от нее может ожидать и каковы ее индивидуальные свойства. При найме же самостоятельных услуг предположение это верно лишь в тех исключительных случаях, когда наниматель рассчитывал именно на личные способности нанявшегося, т.е. там, где есть элемент личного доверия. В хозяйственной жизни услуги, обещаемые лицами, отправляющими самостоятельный промысел, напр. ремесленником, полотером, трубочистом и т. под., сплошь да рядом отправляются не ими лично, а их помощниками (рабочими).

Статья 1936*(706) говорит о так называемом праве дирекции, т.е. о праве нанимателя определять порядок и способ исполнения работ, входящих в круг обязанностей нанявшегося. При служебном найме нанимателю, несомненно, принадлежит это право, за исключением той сферы, в которой нанявшийся является специалистом. При найме же самостоятельных услуг, наоборот, нанявшийся, в громадном большинстве случаев, будет руководствоваться обычными для данной деятельности приемами и только при особом о том уговоре указаниями нанимателя. Можно, напр., приказывать кучеру ехать быстрее или медленнее, но для извозчика приказания седока обязательны лишь настолько, насколько нет обычных правил езды.

Статья 1938 говорит о "нанявшемся на службу в торговом предприятии" и уже по буквальному смыслу своему не может иметь применения к найму отдельных услуг.

Статья 1939*(707) также содержит положение, почерпнутое исключительно из области служебного труда. Лица, обслуживающие публику, если оказание услуг составляет предмет их промысла, обыкновенно пользуются собственными инструментами, а не ждут их от нанимателя, раз об этом не состоялось особого соглашения.

Статья 1943 предусматривает те случаи, когда наниматель "руководит работой, доставляет орудия и устраивает приспособления для работы", а ст. 1944 говорит только о лицах, пользующихся жилищем и содержанием в доме нанимателя.

Статья 1947 регулирует "наем, заключенный на сравнительно долгий срок", а ст. 1950 - на срок свыше пяти лет. По своему смыслу неприменима к служебному найму ст. 1941*(708), так как вознаграждение рабочим и служащим обыкновенно платится периодически, а ст. 1945, 1955 и 1956*(709), наоборот, применимы только к служебному найму, но не к лицам, обещавшим отдельные услуги.

Мы не будем вдаваться в дальнейшие подробности, так как критический разбор отдельных постановлений проекта сейчас не входит в нашу задачу. Приведенными примерами доказывается, что проект нашего Уложения, так же как швейцарский закон 1881 г. и герм. уложение, охватив в определении договора личного найма слишком обширный круг разнородных по своей экономической и юридической природе отношений, вынужден в отдельных постановлениях суживать и точнее определять область их применения, обособляя служебный наем от обещания предпринимательских услуг. А в ряде случаев, когда это не сделано, практика будет испытывать большие затруднения. Их можно было бы избегнуть, если, согласно с мыслью, высказанной в объяснительной записке, обещание "личной деятельности, направляемой работником, находящимся в известной подчиненности, по указаниям хозяина", составляло бы в законе, так же как в жизни, самостоятельный договорный тип, обособленный не только от обещания результата труда, но также от обещания отдельных конкретных услуг. Ошибка редакторов проекта заключается в том, 1) что они под "предоставлением своего труда", в противоречии с собственными объяснениями, подразумевают не только превращение нанявшегося на время в несамостоятельного исполнителя чужой деятельности и чужих планов, в орган хозяйства или предприятия, во главе которого стоит наниматель, но также обещание отдельных услуг, исполнением которых за вознаграждение исчерпываются отношения между сторонами; 2) что обещание таких услуг ("определенных работ") они отождествляют с принятием на себя ответственности за достижение известного конкретного результата, между тем как в жизни очень часто обещаются конкретные работы без ответственности за их результат. Для таких договоров не оказывается в системе проекта другого места, кроме главы о личном найме.

Путь, на который вступили некоторые западные законодательства, путь создания, наряду с личным наймом и подрядом, третьего общего типа трудовой сделки - договора поручения, - для нашего проекта в настоящем его виде закрыт. Проект остался на почве соединения поручения с полномочием или доверенностью и видит отличительный признак этого договора в том, что его предметом является совершение "юридических действий" для другого*(710). "По договору доверенности или поручения, - гласит ст. 2035, - доверитель уполномочивает действовать от его имени и за его счет другое лицо (поверенного), которое принимает исполнение возлагаемого на него поручения безвозмездно или за вознаграждение". По словам объяснительной записки (Т. III. С. 5), "доверенность поверенного отличается тем, что он на основании данного ему полномочия вправе совершать юридические действия и вообще вступать в сношения с третьими лицами от имени своего доверителя, так что действия, совершенные поверенным, как таковым, т.е. от имени доверителя, признаются обязательными для последнего". Однако полномочие и представительство устанавливаются не только договором поручения, но очень часто присоединяются также к другим договорам. Напр., служащий по личному найму*(711) подрядчик, перевозчик, издатель могут в силу договора совершать те или иные сделки от имени своих контрагентов. Такая же обязанность может лежать на товарище, даже на продавце, принявшем на себя доставку проданной вещи третьим лицам. (В статьях 2045 и 2048 предусматриваются такие случаи). При такой постановке граница между договором доверенности и указанными сделками становится практически неуловимой.

Постановления о личном найме, по мысли редакторов, должны содержать общие положения, применимые только к случаям, не предусмотренным специальными узаконениями. Но в проекте мы находим также ряд постановлений, имеющих ограниченную область применения. Статья 1937, напр., говорит о "нанявшихся на службу в торговом предприятии", ст. 1958-1970 о "найме домашней прислуги". Отличительное свойство последнего состоит в подчинении нанявшегося хозяйской власти нанимателя, осложненной и усиленной властью, принадлежащей ему, как главе семейства, над лицами, проживающими у него в доме. Наем домашней прислуги объявляется проектом (ст. 1957) разновидностью личного найма, но в действительности он представляет собой разновидность трудового договора и к нему отнюдь не применимы все положения о личном найме.