Заключение

Мы окончили обзор новейших законов и законопроектов о найме труда. Он убедил нас, что прежний индифферентизм гражданского права к элементам трудового отношения, лежащим за пределами обмена труда на деньги, отходит в область истории. Современное правосознание не мирится дольше с несогласованностью общего и специальных законов, с той аномалией, что наиболее распространенные в жизни виды найма труда подлежат действию сингулярных норм, не имеющих по духу и содержанию никакой почвы в общегражданских законах. Описанное движение привело, в отступление от романистического учения, к сознательному или бессознательному, явному или скрытому дифференцированию в законе двух основных форм пользования чужим трудом, о которых мы говорили выше (с. 80). Договор, коим наниматель обеспечивает себе нужный ему для осуществления своих хозяйственных планов и для отправления организуемой им деятельности запас живых рабочих сил, а работник - возможность использовать свою рабочую силу для добывания необходимых ему средств к жизни, обособляется в самостоятельный тип с резко выраженными особенностями, с которыми нельзя не считаться как при его законодательной нормировке, так и при научном определении юридических принципов, на которых построены устанавливаемые этим договором отношения.

Юридическая формулировка понятия трудового договора и соответствующая условиям современной жизни нормировка трудового отношения еще далеко не разрешенная задача. Но законодательствами всех культурных государств сознаются настоятельная необходимость и огромное значение ее удовлетворительного разрешения. Мы уже знаем, что в настоящее время и в науке гражданского права вопрос о коренном пересмотре и новом построении учения о трудовых сделках поставлен на очередь и что в цивилистической литературе много внимания уделяется некоторым возникающим в связи с наймом труда вопросам, считавшимся до сих пор лежавшими вне области гражданского права.

Обстоятельными исследованиями Эндемана, Лотмара и других ученых в корне подорвана унаследованная от римского права связь между пользованием трудом и имуществом. Договорам о труде в системе права должно быть отведено самостоятельное место. Связующим их звеном должен быть признан общий их предмет - труд. Мы видели, однако, что этим только устраняется возможность слияния трудовых сделок с чисто имущественными, но еще не разрешается вопрос об их юридической природе, что "договоры о труде" не родовое понятие, а собирательное имя для обширной категории сделок, юридически и экономически неодинаковых. Следовательно, и правовая нормировка этих сделок не может быть единой.

Во второй главе мы познакомились с главнейшими попытками экономистов и социал-политиков провести демаркационную линию между основными типами трудовых отношений. В последнее время этот вопрос занимает также цивилистов, среди которых можно отметить три главных течения: первое - наиболее распространенное - создано учением Лотмара, которого мы уже коснулись (с. 28), второе - Густавом Рюмелином, третье наиболее подробно обосновано Левенфельдом и Гессом.

Лотмар стремится разрешить этот вопрос формально-логическим путем*(712). В законе, говорит он (I. С. 265), договоры о труде индивидуализируются или своим "именем" (Eigennamen), или профессией лиц, заключающих договор. Единственные общие признаки всех договоров о труде - это обещание работы и вознаграждения. Но ни один из этих признаков не может служить критерием для исчерпывающей классификации трудовых сделок. Значение и способы вознаграждения повсюду более или менее одинаковы. Свойство обещанной работы у большей части договоров о труде имеет свои специфические особенности, но для двух главнейших типов - для личного найма и подряда - оно безразлично. Последние, тем не менее, не могут рассматриваться по отношению к остальным, как родовые или генеральные (Oberarten), потому что есть специальные виды, как, напр., договоры морской перевозки, возмездной поклажи, маклерский и др., не составляющие разновидности ни личного найма, ни подряда. Лотмар поэтому приходит к заключению, что законные типы не поддаются единой классификации и что науке в этом вопросе приходится идти самостоятельным путем.

Правильное и исчерпывающее деление договоров о труде, по мнению Лотмара, может быть построено исключительно на "фактических составах", а не на различии правовых последствий. Раз ни один из существенных элементов в составе этих договоров, т.е. ни работа, ни вознаграждение, для этой цели не пригоден, остается только строить его на соотношении между ними. Между обоими элементами договора о труде, поясняет Лотмар, возможно двоякое отношение: "либо вознаграждение составляет возмещение за работу вместе с логически и реально соединенным с нею, сопровождающим или завершающим ее результатом (Erfolg)... либо оно составляет возмещение за работу безотносительно (буквально - за вычетом, unter Abzug) к логически или реально связанному с нею результату. Этот вычет, это совершаемое в самом договоре абстрагирование (относительно вознаграждения) от эффекта работы, от ее продукта (Arbeitsergebnis) может совершиться только таким путем, что вознаграждение обещается за работу в течение известного времени, т.е. известной продолжительности. В этих случаях вознаграждение обещается не за работу, а за период времени, более или менее заполняемый работой" (I. С. 330).

Сообразно с этим Лотмар различает две "основные формы" договора о труде: с вознаграждением по времени (Zeitlohnvertrag) и с аккордным вознаграждением (Akkord). Эта классификация, по его мнению, исчерпывающая, ибо нет договора о труде, в котором отношение между вознаграждением и работой не принимает ни одной из указанных форм, если только оно не представляет комбинации обеих. С каждой из них связываются особые "фундаментальные" правовые последствия. Эти последствия (в самых общих чертах) заключаются в следующем.

Когда вознаграждение назначено по времени, оно "соизмеряется с работой, как текущим, простирающимся по времени, явлением", другими словами - основанием для его исчисления служит время или определенные частицы времени, а результат работы определяющего значения не имеет. Отсюда два вывода: один отрицательный, другой - положительный.

Отрицательный состоит в том, что результат работы непосредственного влияния на вознаграждение не оказывает. Это не значит, что он не имеет никакого значения; качественная неудовлетворительность работы может быть показателем недобросовестного исполнения договора, и тогда она служит основанием для требования возмещения убытков, поводом к расторжению договора и т.д. Принципиально же обязанность к уплате вознаграждения существует независимо от результата работы. Поэтому практически вознаграждение по времени может иметь применение только там, где мерами контроля, личными качествами работника или другими обстоятельствами достаточно обеспечивается надлежащее исполнение работы.

Положительный вывод заключается в том, что количество уплачиваемого вознаграждения соизмеряется со временем, потраченным на работу, так что при досрочном прекращении и при сверхурочной работе оно соответственно уменьшается и увеличивается.

К аккорду применяются аналогичные положения, но в обратном направлении. Так как тут вознаграждение соизмеряется с результатом работы, то удлинение или сокращение рабочего времени непосредственного влияния на размер вознаграждения не оказывает; вознаграждение увеличивается и сокращается пропорционально количеству и качеству сработанного.

Лотмар в догматической части своего труда весьма подробно останавливается на отдельных случаях досрочного прекращения и качественного или количественного недочета работы при обеих основных нормах (Т. II. С. 117-397, 613-751). При этом, однако, оказывается, что принципы, раньше выведенные автором логическим путем из природы основных форм, отчасти, по собственному его признанию, не соответствуют ни положительному праву, ни справедливости, ни воззрениям оборота. Так, напр., при невозможности исполнения вследствие обстоятельства, за которое ни одна из сторон не отвечает, правило о вознаграждении pro rata temporis весьма часто должно вести к возложению предпринимательского риска на экономически слабого рабочего. Лотмар сам указывает, что это было бы несправедливым уже потому, что работодатель при досрочном прекращении работы большей частью никаких имущественных потерь не несет, ибо сберегает соответственную часть заработной платы, рабочий же, когда он не работает, терпит убыток, ибо он при этом ничего не сберегает. Что касается сверхурочной работы, то и тут вознаграждение по соразмерности находится в противоречии с требованиями жизни и в некоторых областях труда - с законом. Работа сверх нормы считается, по общему правилу, более трудной и изнурительной, ибо лишает рабочего необходимого отдыха, и потому обыкновенно должна оплачиваться дороже.

То же мы видим при аккордном вознаграждении: зависимость вознаграждения исключительно от результата и соразмерное его увеличение или уменьшение ведет нередко к неприемлемым, с законодательной точки зрения, результатам, в частности, к взваливанию на плечи экономически слабого рабочего предпринимательского риска, сопряженного со случайной качественной или количественной неудовлетворительностью достигнутого им результата. Предположение, что обещавший работу за аккордное вознаграждение всегда молчаливо соглашается принять на себя этот риск, далеко не соответствует действительности, относительно же промышленных рабочих обратное предположение гораздо ближе к истине. При поштучном вознаграждении качественный результат обыкновенно не оказывает влияния на размер вознаграждения и количественные недочеты, если они не произошли по вине рабочего, часто не лишают его права на заработную плату. С другой стороны, в тех случаях, когда вознаграждение обещано за оконченную работу, частичный результат может не представлять для работодателя никакого интереса и вознаграждение за него не уплачивается по соразмерности, а лишь в пределах неосновательного обогащения.

Таким образом, при практическом проведении начал, вытекающих, по учению Лотмара, из природы основных форм, несомненно, требовалось бы очень большое количество поправок и отступлений. Но трудность их проведения еще усугубляется двумя обстоятельствами: 1) в практической жизни нередко вознаграждение по времени комбинируется с вознаграждением по аккорду. При сдельном вознаграждении, напр., устанавливается повременная минимальная плата, и наоборот - при вознаграждении по времени рабочему обещается премия в зависимости от результата. Иногда даже допускается смена обеих форм вознаграждения в одном и том же договоре (явление нередкое при найме сельскохозяйственных рабочих). Очень часты также случаи, когда нанявшийся за вознаграждение по времени обязуется к достижению определенного результата и, наоборот, работающий по аккорду не несет ответственности за результат работы. 2) Некоторые законные типы - в особенности личный наем - не согласуются с основными формами и, обнимая договоры того и другого характера, связывают с ними одинаковые юридические последствия.

Автор, в пространной главе, разбирает комбинации основных форм и преподает ряд технических правил для разрешения этих случаев. Мы на них останавливаться не будем. Для устранения второго затруднения Лотмару приходится определить отношение "основных форм" к законным типам трудового договора, известным германскому праву. Выполнению этой задачи посвящен последний отдел его сочинения, причем автор ограничивается выяснением их отношения к личному найму и подряду. Все остальные типы, говорит он (Т. II. С. 821) или исчерпывающим образом нормированы в законе, или - при отсутствии специальных норм - должны подчиняться положениям гражданского уложения о личном найме и подряде. Доказательств этого спорного положения он не представляет. Лотмар приходит к заключению, что по общему правилу договоры, по которым вознаграждение обещано по времени, подлежат правилам о личном найме, договоры же с аккордным вознаграждением - правилам о подряде. Но это общее положение терпит одно существенное исключение: "аккорды, заключаемые работодателем в производимом им деле (in seinem Geschaftsbetriebe), обсуждаются по началам о личном найме, всякий другой аккорд - по началам о подряде" (Т. II. С. 903). Этот критерий в законе expressis verbis не указан, но автор выводит его из некоторых постановлений специального германского законодательства о труде.

Лотмаром, таким образом, найден выход из несогласованности "основных форм" с самым обширным и важным из законных типов, с личным наймом, обнимающим договоры как с вознаграждением по времени, так и с аккордным вознаграждением. Но предложенное им разрешение вопроса не может не вызывать недоумения. Если к обеим основным формам при наличности известных обстоятельств (работы в предприятии нанимателя) применяются одни и те же правовые нормы, то, очевидно, либо для данного круга отношений "фундаментальные" различия между ними, о которых говорит автор, не имеют существенного значения, либо их подведение под один и тот же договорный тип в практической жизни должно было бы ощущаться как аномалия и насилие. Последнего автор не утверждает. Он считает, наоборот, изъятие аккордных рабочих, занятых в "Geschaftsbetrieb", от действия положений о подряде и подчинение их нормам о личном найме явлением нормальным и желательным. Этим путем, говорит он, "устанавливается та область, в которой факты хозяйственной жизни ставят законодательству особые задачи" (с. 911).

Но если это так, то предпринятого Лотмаром выяснения юридической природы "основных форм" договоров о труде еще нельзя считать законченным. Оно нуждается в продолжении и дополнении. Доказанная им "фундаментальная разница" между Zeitlohnvertrag и Akkord имеет значение для положительного права только вне работы в "Geschaftsbetrieb" работодателя, т.е. вне хозяйственного организма, поглощающего всю или большую часть деятельности работника как хозяйствующего субъекта. Но когда по договору обещается длительное приложение труда нанявшегося к такому хозяйственному организму, тогда решающее значение приобретают другие элементы фактического состава, при наличности которых правовое положение лиц, получающих вознаграждение по времени и по аккорду (за исключением последствий, специально связанных со способом вознаграждения), уравнивается. Необходимо, следовательно, точнее определить эти элементы, их сущность и значение для юридической структуры отношений.

Лотмар, правда, объявляет все элементы договора о труде, кроме работы и вознаграждения "несущественными", но он тут же оговаривается, что это "применимо только к Arbeitsvertrag вообще, как родовому понятию, а не к отдельному экземпляру, или отдельному законному типу" (I. С. 217). В частности - в составе договоров, коими нанявшийся обязуется к приложению своей рабочей силы к Geschaftsbetrieb нанимателя, как видно из приведенных рассуждений Лотмара, бесспорно, есть "существенные" элементы, кроме обещания работы и вознаграждения.

Выше (с. 28) мы объяснили, почему лотмаровский "Arbeitsvertrag" не может считаться родовым понятием. Вместе с тем для нас отпадает вытекающий из этого взгляда тезис Лотмара о необходимости выкраивать основные типы непременно из элементов этого абстрактного понятия или их взаимоотношения. Основными или родовыми мы считаем договорные типы, содержащие общие признаки, коими по указанию опыта и по воззрениям хозяйственной жизни действительно определяются юридическая структура и природа всех разновидностей данного договора. Если под Geschaftsbetrieb понимать всякое хозяйство, пользующееся для отправления своих постоянных функций наемными рабочими силами, то договоры, прочно связывающие эти силы с данным хозяйством и подчиняющие их на время его целям и режиму, обнимают приблизительно тот круг явлений, который, как мы убедились, в хозяйственном быту составляет одну из основных форм пользования трудом и противополагается пользованию самостоятельным (предпринимательским) трудом, другими словами, совпадают с областью трудового договора. При каждом из основных типов возможно аккордное вознаграждение и вознаграждение безотносительно к результату. Это различие, значение которого с таким мастерством выяснено Лотмаром, бесспорно оказывает влияние на последствия договора, но влияние далеко не одинаковое при трудовом договоре и при остальных договорах о труде. Юридическая природа первого, как единого основного договорного типа, не зависит от формы вознаграждения и не ею определяется.

Густав Рюмелин*(713), в противоположность Лотмару, не отправляется от отвлеченного общего понятия об Arbeitsvertrag, а от законных типов личного найма и подряда. Определения этих двух договоров в ст. 611 и 631 герм. гражд. улож. его не удовлетворяют. Они не указывают с достаточной ясностью, в чем состоит разница между ними. Рюмелина не удовлетворяет также ни один из критериев, на котором построено разграничение этих двух договоров в литературе. Господствующее учение, различающее "деятельность как таковую" от "результата" (Erfolg), не разрешает вопроса в тех случаях, когда стороны мысленно не разграничивают этих двух моментов при заключении договора. Не годится также, как критерий, признак "самостоятельности" работника ни в том смысле, как ее понимает Розин*(714), ни в смысле, какой придает ей Лифман*(715), потому что одни и те же договоры могут заключаться самостоятельными и несамостоятельными лицами (с. 31 и сл.). Единственный пункт, в котором личный наем и подряд действительно расходятся коренным образом, это несение риска случайного неисполнения обещанной работы: при подряде его несет работник, при личном найме наниматель. Отсюда следует, что для подряда (Werkvertrag) в отличие от личного найма характерно, что вознаграждение не платится, если результат случайно не достигнут.

Установив это положение, Рюмелин, однако, признает: 1) что между указанным критерием и отдельными постановлениями закона о найме и подряде нет никакой логической связи, 2) что несение риска может произвольно устанавливаться соглашением сторон и 3) что очень часто вопрос о несении риска при заключении договора о труде вовсе не возникает, ибо не имеет никакого практического значения. Но эти обстоятельства, по его мнению, не колеблют его учения.

Вопрос, на ком лежит риск при молчании договора, должен быть решен в случае надобности согласно с волей сторон по совокупности всех обстоятельств конкретного случая. Рюмелин утверждает, что возложение риска всегда - явно или скрыто - должно входить в состав договора и не может рассматриваться только как одно из его последствий. Ему, как необходимому элементу фактического состава, принадлежит решающее значение при разграничении найма от подряда.

Что касается последствий возмездного обещания работы, не находящихся в логической связи с несением риска, то, по мнению Рюмелина, относящиеся к ним положения закона имеют характер самостоятельных общих норм, а не постановлений, касающихся отдельного договорного типа. С определенной фактической предпосылкой, говорит он, тут связываются определенные правовые последствия. Анализируя относящиеся сюда постановления германского уложения, Рюмелин утверждает, что все они, при наличности указанных в них предпосылок, одинаково применимы к найму и подряду, т.е., по его учению, к договорам, коими риск возлагается на работодателя, и к тем, где его несет работник. Между ними нет никакой внутренней связи и к данному договору они никакого отношения не имеют. Они помещены в главе о личном найме или подряде исключительно потому, что фактическое предположение, из которого исходит закон, тут чаще встречается. Но из того, что то или другое положение высказывается по поводу одного из этих договоров, отнюдь еще нельзя заключить per argumentum a contrario, что оно к другому неприменимо.

Таким образом, личный наем и подряд, по учению Рюмелина, образуют, в сущности, единый договор о труде (Arbeitsvertrag), допускающий многочисленные осложнения фактического состава, влекущие за собой соответственные осложнения правовых последствий. В одном только пункте между ними существует коренное и принципиальное различие: по вопросу о несении риска. Для разграничения этих двух договоров необходимо, следовательно, точнее определить, когда его несет работник, когда работодатель.

Этому вопросу Рюмелин посвящает несколько глав, в которых подробно разбирает все виды риска и правила его возложения и разложения. Мы не будем останавливаться на их содержании. Укажем только основные и исходные положения Рюмелина, гласящие, что каждый отвечает за события, относящиеся к подвластной ему сфере, и что риск по возможности должен быть возложен на того, кто в состоянии его нести ("auf tragfahige Schultern")*(716). С этой точки зрения он различает "Gefahrenkreis" (сферу несения риска) главы предприятия и работника. Когда в силу этих принципов риск несет работодатель, договор должен быть признан подрядом, когда его несет работник - личным наймом. Последовательно применяя это правило, автор приходит к заключению, что, напр., актер, гастролирующий один или несколько раз, заключает договор подряда, а постоянный член труппы - договор найма, архитектор, взявшийся выстроить дом, должен считаться подрядчиком, а обязавшийся только руководить постройкой, наоборот, состоит в наемных отношениях и т.д. Аккордного рабочего Рюмелин считает подрядчиком, хотя и признает, что к нему должна применяться большая часть положений закона о личном найме (с. 309).

Теория Рюмелина приводит к уничтожению не только законных типов личного найма и подряда, но вообще всяких типов в области договоров о труде. Он расчленяет их на большое количество отдельных фактических элементов, осложняющих состав единого "договора о труде". Такой прием находится в полном противоречии с явлениями практической жизни. В представлении лиц, заключающих договор, последний рисуется как единый сложный состав, с которым связан типичный комплекс правовых последствий, а не как механическое сочетание предусмотренных соглашением разрозненных фактических и юридических предпосылок. Очень часто одно название сделки или несколько слов, иногда знак или движение вызывают определенное представление о заключенном договоре, порождающем целый ряд сложных правоотношений. Законодательство и наука не могут не считаться со сложившимися в хозяйственном быту типами отношений и отказаться от их нормировки только потому, что в жизни нередко встречаются случаи произвольного сочетания элементов, относящихся к различным типам сделок (смешанные договоры). Усвоение законодательством такой системы решительно шло бы вразрез с интересами и воззрениями хозяйственной жизни.

Не может подлежать спору, что и в обширной области договоров о труде существует целый ряд вполне определившихся и усвоенных хозяйственной жизнью типов, подразделяющихся, в свою очередь, на множество разновидностей. Общие нормы, восполняющие постановления об отдельных разновидностях, по господствующим воззрениям, содержатся в главах о личном найме и подряде. Рюмелин оспаривает правильность этого воззрения, но и он не отрицает необходимости таких общих норм и признает, что они не могут быть едиными и однородными для всей области "договоров о труде". Они, по его мнению, должны видоизменяться в зависимости от того, кто несет риск, а разложение риска, в свою очередь, должно определяться законом на основании известных цивильно-политических соображений.

Этим исчерпывается положительная часть учения Рюмелина, представляющая не более как зародыш новой классификации договоров о труде. При последовательном развитии его мысли необходимо задаться вопросом: какими признаками определяется и характеризуется область договоров о труде, в которой риск лежит на работодателе, и тех трудовых сделок, коими риск возлагается на работника? Если применить сюда установленные Рюмелином принципы, что по общему правилу всякий несет риск в подвластной ему сфере и что при сомнении он должен ложиться на экономически более выносливую сторону, то мы едва ли не придем к тем же двум основным формам пользования чужим трудом: к найму служебного и предпринимательского труда. Необходимо только отрешиться от противоречащего опыту жизни мнения, будто лица, предоставляющие на время свою рабочую силу определенному работодателю за аккордное или сдельное вознаграждение, тем самым соглашаются участвовать в риске обслуживаемого ими предприятия. За ними, как мы увидим впоследствии, в судебной практике и иногда в законе признается право на известный нормальный заработок во всех случаях, когда недостаточность результата не произошла по их вине или по причинам, относящимся к их личной сфере. Следовательно, аккордные рабочие, вопреки мнению Рюмелина, по воззрениям жизни отнюдь не принимают на себя в полном объеме риска случайной неудовлетворительности результата работы, не несут предпринимательского риска. Если же при разрешении вопроса, на кого, по намерениям сторон, должен ложиться риск в области договоров о труде, руководствоваться данными практической жизни и воззрениями, установившимися в обороте, мы придем к заключению, что в тех случаях, когда по договору рабочая сила нанявшегося на время становится служебным звеном чужого предприятия или хозяйства, т.е. при трудовом договоре, работник по общему правилу несет только риск, касающийся его личности; в риске же предприятия он участвует своим заработком лишь настолько, насколько это особо уговорено сторонами или вытекает из обстоятельств данного случая. Наоборот, работающий "по собственному плану", обещавший работу по договору в качестве "предпринимателя", по общему правилу несет, насколько противное не условлено, все последствия ее случайной неудовлетворительности.

Предложенный Рюмелином критерий несения риска, таким образом, на наш взгляд, приводит к тому же противопоставлению служебного и предпринимательского труда. Но он практически непригоден служить основанием для классификации договоров о труде уже потому, что наиболее характерные признаки сложившихся в жизни типов трудовых отношений не находятся ни в какой логической связи с распределением риска.

Нам остается сказать несколько слов о третьей попытке классифицировать трудовые сделки. Она исходит от мысли, что юридическая природа этих сделок определяется тем, составляет ли их предмет обещание высшего или низшего труда*(717). В современной жизни, так же как в античном мире, неодинаковая оценка обещанной деятельности должна побудить законодателя различать правовое положение работника, имеющего в виду одну только наживу, один только обмен своего труда на деньги, и лиц, для которых вознаграждение составляет скорее подспорье или материальное обеспечение, дающее им возможность проявлять свои способности и знания на пользу других. Направляющим и руководящим моментом деятельности последних не является стремление к наживе; следовательно, к ней неприложима мерка простого товарообмена. Поэтому отношения сторон, характер их взаимных прав и обязанностей должны быть иными, чем при обещании "низшего" (физического, простого и т. под.) труда.

Уже Левенфельд*(718) в своей критике первого проекта германского уложения отстаивал необходимость сохранения приноравливаемого к современным условиям римского деления на artes liberales и operae. При обещании первых отношения между сторонами не могут быть построены на расчете "давать возможно меньше за возможно большую плату" и в вознаграждении нельзя видеть только эквивалент работы. Услуги адвоката, врача, учителя, чиновника и т. под. лиц содержат элемент этического долга, исключающего возможность их качественного соизмерения с получаемым вознаграждением. Гражданское уложение, установив правило, что "предметом личного найма могут быть всякого рода услуги"*(719), превратило этот договор, по мнению Левенфельда, в совершенно бесцветное понятие, о котором законодатель, кроме некоторых положений самого общего характера, ничего сказать не может, не рискуя впасть в противоречие с требованиями жизни. Так, напр., даже постановление, что работа исполняется по указаниям нанимателя, к врачу, адвокату, вообще к лицам, обещавшим "высший труд", большей частью неприменимо.

Левенфельд, настаивая на нецелесообразности уравнения высшего и низшего труда как предметов договора, однако, не указывает точного критерия для их разграничения и не останавливается на вопросе, насколько положение, что лица, обещающие высший и низший труд, преследуют различные цели и что вознаграждение тут и там исполняет неодинаковые функции, составляет общее правило и согласуется с опытом хозяйственной жизни.

Независимо от традиций римского права ту же мысль более обстоятельно развивает Гесс*(720). Он задается целью выяснить социально-политические основания, коими законодатель должен руководствоваться при классификации и нормировке трудовых сделок. Добывание благ, необходимых для удовлетворения наших потребностей, учит он, совершается либо посредством собственного труда, либо посредством труда других лиц. Договоры, имеющие своим предметом возмездное обещание труда, направлены или "на переход владения какими-нибудь благами за вознаграждение от предпринимателя к другому лицу (entgeltlicher Besitzwechselverkehr mit Unternehmern)" или на установление трудового отношения (Arbeitsverhaltnis). Под последним подразумевается "соединение двух лиц в такую социальную форму, при которой одно из них определяет цель и содержание работы, а другое исполняет ее согласно с полученными указаниями" (с. 15). Характерно для трудового отношения то, что "оно представляет собой отношение господства одного человека над другим". Его отличительный признак по сравнению с обещанием предпринимательского труда состоит "в обслуживании и подчинении воле определенного индивида" (с. 22). Юридически обе категории трудовых сделок сливаются в общем понятии договора о труде (Arbeitsvertrag в смысле учения Лотмара), но законодательству приходится различать основные типы личного найма и подряда и целый ряд специальный видов. Германское уложение сознательно отвергло разницу между высшим и низшим трудом, как юридический критерий для их разграничения, и, по мнению Гесса, в этом заключается главная причина того, что отдельные положения закона, насколько ими преследуются социально-политические цели, не охватывают того круга лиц и правоотношений, на который они фактически рассчитаны. Гесс пытается затем определить термины "высший" и "низший" труд. Под первым он подразумевает "труд, предполагающий большую профессиональную подготовку (grossere Fachkenntnisse) или осуществляемый при помощи собственного капитала". Всякий другой труд он предлагает называть "простым", дабы не вызывать представления, что он заслуживает меньше уважения или ставится ниже первого. Автор далее старается доказать, что социально-политические соображения, оправдывающие законодательную охрану труда, применимы только к низшему труду и что, следовательно, нормировка найма труда не может быть одинаковой по отношению к "высшему" и "простому" труду.

Мы уже указывали, что понятия "высший и низший" труд по своей неопределенности и многозначимости исключают всякую возможность пользоваться ими как юридическим критерием. Гесс этой неопределенности не устранил, так как граница между "большей и меньшей профессиональной подготовкой" не может быть сколько-нибудь точно проведена. "Осуществление работы при помощи собственного капитала" характерно для предпринимателя, но отнюдь не для обещания высшего труда. И "простой труд" очень часто обещается лицами, отправляющими самостоятельный промысел и затрачивающими собственный капитал.

Гесс, так же как Левенфельд, Штейнбах и другие последователи изложенной теории, смешивает классификацию трудовых сделок по их юридической природе с определением области применения отдельных законодательных положений, преследующих особые социально-политические цели. Разница между механическим трудом, не требующим по общему правилу никакой школы, а только практической выучки, и трудом, исполнение которого доступно только лицам, получившим специальную подготовку, должна быть учена законодателем и, как мы видели, фактически учитывается при нормировке некоторых вопросов, напр., при определении сроков предварения об отказе, обязанности работника руководствоваться при исполнении порученной работы указаниями работодателя и др. Но юридическая природа договора от социальной оценки обещанной работы не зависит. Ученый специалист, так же как простой рабочий, способный только к механическому труду, предоставив на время свою рабочую силу в распоряжение определенного работодателя, становится служебным звеном его предприятия или хозяйства, словом, заключает трудовой договор. С другой стороны, лицо неимущее, не обладающее никакими специальными знаниями, может обещать конкретно определенную услугу, исполнением которой отношения между ним и работодателем исчерпываются, т.е. труд предпринимательский. Простой рабочий, бесспорно, в гораздо большей степени нуждается в законодательной охране, чем специалист, ибо по общему правилу находится в большей экономической зависимости от работодателя. Насколько этой потребности не удовлетворяют специальные узаконения, гражданские законы могут и должны считаться с особенностями социально-экономического положения различных категорий трудящихся. Мы видели, что все новейшие гражданские законы о найме труда, наряду с общими положениями, содержат положения, применимые только к определенной социальной группе трудящихся, напр., к прислуге, к промышленным рабочим, приказчикам, или только при наличности определенных экономических признаков, напр., когда заработная плата не превышает известного размера и т.п. Но социальное положение нанимающегося и социальный характер труда не могут быть возведены в юридический признак определенного договорного типа (и тем более основного или родового типа), потому что опыт хозяйственной жизни доказывает полную возможность для всякого человека, отдающего свой труд по договору, совершенно независимо от свойства работы облечь свое обещание либо в форму трудового договора, либо в один из договоров о предпринимательском труде.

Гесс, в сущности, и не настаивает на юридико-техническом значении выдвигаемого им критерия. Он сам, как мы видели, различает, с одной стороны, "договоры с предпринимателем о переходе владения добываемыми трудом благами" и с другой - трудовое отношение, признавая отличительным признаком последнего господство над личностью работника. В конечном итоге и он, таким образом, приходит к заключению о необходимости выделить в особый основной договорный тип те категории трудовых сделок, для которых характерно интенсивное поглощение личности работника на время исполнения им своих договорных обязательств.

Мы ограничимся рассмотренными примерами новой классификации договоров о труде в литературе последнего десятилетия. Они свидетельствуют о том, что научная мысль, так же как законодательная, не мирится дольше с традиционным противопоставлением обещания "деятельности" обещанию "результата работы" и подобными формально-логическими критериями. Она силится положить конец несогласованности общих и специальных норм о найме труда, найти общую цивилистическую почву для тех и других. Поиски пока еще ведутся ощупью и неуверенно. В них, однако, с достаточной ясностью определилась тенденция к признанию самостоятельности и к обособлению от прочих договоров о труде такого основного типа трудовой сделки, который мог бы служить правовым фундаментом для договоров, объединяющих в одно социальное целое главу и организатора хозяйства или предприятия с лицами, осуществляющими его планы и деятельность. Сущность этого договорного типа - мы его, по примеру французского contrat de travail, назвали трудовым договором - заключается в том, что одно лицо поступает в услужение или на работу к другому, отдает ему всю или большую часть своей хозяйственной деятельности и получает от него весь или большую часть своего заработка. Его рабочая сила на время становится звеном и средством чужого хозяйственного плана, а обещанное ему вознаграждение, насколько он живет трудовым доходом, основой его материального существования. Трудовым договором устанавливается не только обязательственное отношение в обычном смысле права на исполнение определенных действий, но своего рода бланкетное обязательство, конкретное содержание которого определяется уже впоследствии односторонней волей работодателя или потребностями и интересами обслуживаемого дела. Им создается не только связанность воли контрагентов, как при всяком обязательстве, но - для одной стороны - связанность самой личности, другими словами, отношение власти и подчинения. Тем самым для науки и законодательства создается необходимость определить содержание и пределы этой власти.

До последнего времени гражданское право относилось безразлично к вопросу, как и чем фактически определяется содержание трудового договора, не предусмотренное сторонами. Мы видели, что это безразличие имеет свои исторические корни в условиях античного хозяйства и что в средние века личное подчинение нанявшегося в услужение свободного человека вытекало непосредственно из социального расслоения общества на господ и слуг. В настоящее время от античных и средневековых воззрений сохранились одни только пережитки. Не только на Западе, но также у нас совершается и отчасти уже совершился тот movement from status to contract, которым, по словам Мэна, характеризуется правовая эволюция в области трудовых отношений. Может ли наука гражданского права, не изменяя своему назначению служить светочем для правовой жизни, отказаться от пересмотра и посильного построения правовых принципов и начал, нормирующих эту обширную и важную область человеческих отношений?

Мы могли убедиться, что путь, по которому должны идти законодательства и наука в этой области, властно предуказан фактами хозяйственной жизни и историей. Они все решительнее уклоняются от романистического учения о личном найме, построенного на представлении о возмездном обещании деятельности безотносительно к тому, в какое положение ставится договором личность работника как хозяйствующего субъекта. Научные догматы и законодательные нормы, остающиеся на почве традиционного учения и не считающиеся с тем, что наем труда обнимает весьма различные по своей природе отношения, сознательно или бессознательно обходят наиболее жгучие и существенные вопросы, выдвигаемые жизнью, предоставляя их разрешение либо сингулярным нормам специального законодательства, либо свободной игре неравных экономических и социальных сил. Для сознательного анализа и целесообразного построения правовых начал, определяющих трудовые отношения, необходимо отрешиться от созданного условиями античной и средневековой жизни взгляда, будто присущий этим отношениям личный элемент не является предметом гражданско-правовой нормировки. Необходимо, наконец, считаться с тем фактом, что, наряду с договорами о возмездном исполнении отдельных конкретно определенных услуг, ежегодно заключаются миллионы трудовых сделок, завязываются миллионы трудовых отношений, юридическая сущность которых не определяется и не исчерпывается тем, что стороны друг другу обещают те или иные действия. Явно или молчаливо ими оставляется значительный простор для подчинения рабочей силы нанявшегося будущим указаниям работодателя или для ее проявления сообразно с потребностями обслуживаемого предприятия. Эта сторона отношений в не меньшей мере нуждается в правовой нормировке и заслуживает внимания исследователя, чем обещание работы и вознаграждения.

Трудовой договор силой вещей превратился в самостоятельный правовой институт, который не может быть втиснут в рамки личного найма или обойден гражданскими законами. Остается выяснить, насколько он и, в особенности, устанавливаемое им отношение власти и подчинения укладываются в господствующее представление об обязательственном договоре, и точнее определить и формулировать соответствующие его природе юридические принципы и правовые нормы.

Таль Л.С.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Ср.: Гримм Д.Д. в Журн. Мин. юст. 1907. Кн. 8: К вопросу о соотношении институтов гражданского права с хозяйственным бытом народа.

*(2) См. рассуждения прусского короля Фридриха II (Oeuvres. T. IX. C. 11 и сл.) об опасности замены законов, с которыми люди, как animaux de coutume, свыклись, другими хотя бы лучшими законами.

*(3) Ср.: Kohler. Das Recht als Kulturerscheinung. 1887 (русский пер. А. Э. Вормса. 1896).

*(4) Ihering. Geist des rom. Rechts. I. C. 340.

*(5) Ср.: Stein Ludw. Die soziale Frage im Lichte der Philosophie. Лекция 38 (2-е изд. 1905. Есть русский пер.).

*(6) Нередко "отношение власти" (Gewaltverhaltnis) противопоставляется правовому отношению (Rechtsverhaltnis), как нечто отличное от него. Напр., Флеш в Soziale Praxis Jahrg. XIX. N 2. Sp. 31 так формулирует задачу реформы законодательства о труде: "Die Verwandlung des Arteitsverhaltnisses aus einem Machtverhaltnis in ein Rechtsverhaltnis herbeizufuhren" Ср. также объяснения Вормса А.Э. по поводу доклада П.П. Астрова в Московском Юридическом Обществе (Вопросы права. 1911. Кн. V. С. 199 и сл.) и Bierling Zur Kritik des juristischen Grundbegriffe (1877). С. 46 и сл. Между тем отношение личной подчиненности или власти над чужой личностью, насколько оно санкционируется положительным правом или ему не противоречит, и в настоящее время может быть содержанием обязательства и субъективного права. Вопрос только в том, в каких пределах это допустимо по современным правовоззрениям. Ср.: Windscheid. Pandekten. Bd. I. § 39: Bei hoherer Steigerung der Willensmacht spricht man von einem Gewaltsrechte. Kohler у Holtzendorf Encykl. der Rechtsw. 6-е изд. I. С. 570. Ниже мы подробно остановимся на этом вопросе.

*(7) См., напр.: Weiske. Rechtslexicon. Bd. VII. S. 807. Windscheid. II. § 399: "Die Miete ist gerichtet ...auf den Gebrauch einer Sache oder den Gebrauch einer Arbeitskraft". Dernburg. Pand. § 110: "Die Mietsvertrage stellen uns Sachen oder Arbeitskrafte... zu Diensten. Es giebt drei Hauptarten"...

*(8) Напр., Cod. civ. Art. 1708 и сл. Cod. ital. Art. 1528 и сл. Турецкое гражд. улож. (Nicolaides. Appendice a la legislation Ottomane. T. VII. C. 421 сл. и др.

*(9) Schollmeyer. Das Recht des einzelnen Schuldverh. im BGB. Berlin, 1907.

*(10) Гуляев. Наем услуг. Юрьев, 1893.

*(11) Planiol. Traite elem. de droit civil. T. II. § 1826 и сл.; см. также Grand Encyclopedie. T. XXII s. v. louage.

*(12) Lotmar. Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des deutschen Reiches. Leipzig, 1902. Bd. I. C. 8.

*(13) Римские юристы не придавали словам uti и frui значения технических терминов, а употребляли их в том широком и разнообразном смысле, какой они имели в общежитии. По Forcellini (Totius Latinitatis Lexicon) слово uti употребляется: 1) de omnibus rebus, quarum usum aliquem habemus, и 2) означает consuetudinem habere, familiarem esse. В этих пределах он перечисляет 12 различных оттенков, в этом числе некоторые неизвестные новым языкам, как, напр., uti = применять (hoc jure utimur), общаться с кем-нибудь (familiariter uti) и др. О значении термина uti у римских юристов см. подробнее: Scheurl. Bemerkungen zur Lehre von den Servituten в Ztschr. f. Geschichtswiss. Bd. XV (1850). С. 23 и сл. Bechmann. Ueber Inhalt und Umfang der Personalservitus des usus nach rom. Recht. (Nurnb., 1861). C. 12 и сл.

*(14) Ср. также прусское Allg. L. R I. 8. § 9: zum volle Eigentum gehort das Recht die Sache zu besitzen, zu gebrauchen und sich derselben zu begeben.

*(15) В ст. 536 Св. гр. зак. указывается, что при полном пользовании "содержателю" принадлежат "все произведения имущества и доходы с оного", при неполном - некоторые из них. Отсюда можно заключить, что под пользованием вещью в нашем законе разумеется всякое держание ("содержание"), сопряженное с возможностью извлечения из него выгод.

*(16) См., напр., ст. 100: Nutzungen sind.... Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewahrt.

*(17) См., напр., определение Gebrauchsleihe в Ст. 305 Закона об обязат. от 30 марта 1911 г.

*(18) Ср.: Шершеневич. Гражд. право. 8-е изд. С. 247.

*(19) Ср.: Thon Rechtsnorm и Subjectives Recht (Weimar, 1878. Гл. VI). Он указывает, что пользование (Genuss) охраняемыми правом благами не может считаться содержанием какого-нибудь определенного субъективного права, ибо между пользованием вещью со стороны собственника, узуфруктуария, нанимателя качественно нет никакой разницы. Оно поэтому никоим образом не может служить "для характеристики того, что каждому из этих лиц позволено" (с. 304).

*(20) В литературе иногда делаются попытки конструировать особую категорию "прав пользования". Так, Affolter. Das intertemporale Recht. I. С. 152 определяет Genussrechte как rechtliche Herrschaft uber die Nutzungen des obligatorischen Rechtsverhaltnisses (юридическое господство над выгодами обязательственного правоотношения). В другом сочинении (Der Fruchtgenuss в Fischer's Abhandlungen. 21. I. С. 84 и сл.) тот же автор отказывается от ограничения "прав пользования" областью обязательственных отношений. Настаивая на существовании Genussrechte как отдельной категории субъективных прав, он указывает, что по германскому уложению они встречаются не только при ссуде, найме, аренде, но также при всех видах вещных прав (§ 33), при общности прав (Gemeinschaft), совладении, сособственности, сонаследовании, имущественной общности между супругами, между родителями и детьми. И даже этот длинный перечень едва ли можно признать исчерпывающим; в нем, напр., не упоминается об авторских и других индивидуальных правах, которыми также устанавливается право на извлечение выгод. Какое же значение для науки и практики может иметь такое общее понятие "Genussrecht", независимо от характера извлекаемых выгод и от основания и способа их извлечения? В таком общем смысле, впрочем, о праве пользования говорится иногда также в законах. См., напр., ст. 545. Св. гражд. узак. губ. Приб.

*(21) Для римского права это вытекает из Dig. L. 16. 1. 115... possessio ergo usus, ager proprietas loci est...

*(22) Ср.: Шершеневич. Учебник. С. 382.

*(23) Напр. usus, habitatio, operae servorum и отдельные виды реальных сервитутов.

*(24) Напр., ususfructus и usus. См. сочинения, указанные выше. С. 13. Прим. 13.

*(25) На способе пользования построено деление сервитутов на положительные и отрицательные. Первые дают управомоченному право непосредственного воздействия на обремененный предмет, вторые - право на воздержание (non facere) со стороны его собственника.

*(26) Ограничение "salva rei substantia" отнюдь не входит само собой ни в римское понятие uti, ни в смысл слова "пользование" на современных языках. Поэтому в приведенном выше определении узуфрукта оно особо оговаривается. Римские юристы, впрочем, нередко применяли выражение uti к res fungibiles. См., напр.: Dig. VII. 1. 12: uti ligno; III. 6. 1. 2 pecuniam utendam dare.

*(27) В Dig. XIII. 6. 1. 5. § 15. Ульпиан специально подтверждает возможность совместного пользования (neque enim minus me uti, quod et alius uteretur), указывая при этом, что оно в одних случаях приводит к коллизии прав, в других нет.

*(28) Dig. VII. 1. 1. 12. пар. 2: Usufructuarius vel ipse frui ea re, vel alii fruendam concedere, vel locare, vel vendere potest; nam et qui locat, utitur, et qui vendit, utitur. Sed et si alii precario concedat, vel donet, puto eum uti, atque ideo retineri usumfructum. Ср.: Ibid. 1. 38.

*(29) Dig. III. 6. 1. 2 : ...si gratuita pecunia utenda data sit.

*(30) Проф. Гуляев в своем Обзоре русского гражд. права (3-е изд. С. 131) определяет пользование по нашему закону как "осуществление экономического назначения имущества в своих интересах без притязания лица рассматривать это имущество, как свое". Это определение, по мнению автора, вытекает из "сопоставления статей закона, говорящих об эксплуатации имуществ, не составляющих предмета права собственности лица, эксплуатирующего экономическое назначение имущества" (следует указание этих статей). Ср. также: Наем услуг. С. 4, 98 и passim.

*(31) Ср.: Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse. С. 57: Gegenstand der rechtlichen Herrschaft des Inhabers eines jus in re ist nur eben dieses unkorperliche sachliche Gut der bestimmten Brauchlichkeit der fremden Sache oder, - romisch gesprochen, - das bestimmte Gebrauchen oder Benutzendurfen der fremden Sache. Нейнер противопоставляет "полезность" (Brauchlichkeit), составляющую предмет jura in re aliena, самой вещи, как объекту права собственности. Ср. с. 108, 132.

*(32) Логически и залоговое право совместимо с правом пользования, которое может принадлежать залоговому кредитору на основании особого соглашения или по закону (antichresis).

*(33) Ср.: Windscheid. Pand. II. § 219: Der Emphyteuta hat das Recht der vollstandigen Nutzung des fremden Grundstuckes.

*(34) Windscheid. Pand. II. § 223: So hat auch er (суперфциарий), wie der Emptyteuta, ein unbeschranktes Benutzungsrecht.

*(35) Ср.: Cosak. Lehrb. des deutschen burg. Rechts (5 Aufl.). II. 1. § 237.

*(36) Там же. § 238.

*(37) Ср., напр.: Dig. XIX. 2. 1. 35 praedium fruendum licere.

*(38) Dig. XIII. 1. 21. § 1. XL. 2. 1. 20. Ср. ст. 3737 немецкого текста Св. гражд. узак. губ. Прибалт. (Gebrauchsdarlehn).

*(39) Dig. XL. III. 2. 6. 1. 1 pr. Precarium est quod precibus petendi utendum conceditur, tamdiu is qui concessit patitur.

*(40) Напр., значению недвижимого имущества в отличие от движимого. Не следует только связывать правовых различий между ними непосредственно с естественными свойствами предметов, одинаковыми во все времена и у всех народов. Эти свойства имеют для права только косвенное значение: насколько в данную историческую эпоху с ними связываются те или иные социально-экономические последствия. Римское право с этими последствиями гораздо меньше считалось, чем современное. Этим главным образом объясняются глубокие различия римского и современного ипотечного и вообще иммобилярного права.

*(41) О значении свойств объекта для права пользования в современном праве см.: Helfferich. Die Kategorien des Rechts auf geschichtlicher Grundlage (Berl., 1863). § 101: Von der naturlichen oder kunstlichen Beschaffenheit des Mietobjects hangt es ab, ob der Mieter Anspruch auf den Genuss oder den blossen Gebrauch der Sache habe. In der engeren Bedeutung des Wortes wird nur zum Gebrauch oder mit bloss partiellem Genuss gemietet, gepachtet dagegen zum Genuss neben dem Gebrauche... Die Moglichkeiten bei der Miete Gebrauch und Genuss zu kombinieren, sind zahllos und zahllos deshalb auch die Bedingungen, unter welchen Mieter und Verbraucher... ein Abkommen treffen konneu.

*(42) Спорный в экономической литературе вопрос о том, принадлежит ли труд (личные услуги) к хозяйственным благам или нет - для гражданского права не имеет значения. Ср. также: Cosak. Lehrb. d. deut. burg. Rechts (5-е изд.). § 143: Fasst man die cinzelnen Dienste oder die gesamte Arbeitskraft der Menschen als "Guter" auf, so kann man den Dienstvertrag auch als eine Art des Kaufes oder Tausches oder als ein Seitenstuck zur Miethe oder Pacht ansehen... Iedoch ist rechtlich damit nichts gewonnen. Denn die Dienste und die Arbeitskraft der Menschen sind "Guter" eigenster, zartester Art und heischen von selbst eine durchaus andere Behandlung, als sie den sonstigen verkauf-und vertauschbaren, vermiet-und verpachtbaren Gutern zutcil wird.

*(43) Противное отнюдь не может быть выведено из "права на собственную личность", если только не говорить вместе с Вангеровым (Pand. I. § 34) и Lossl. Zur Konstruction des Arbeitsvertrages (Wiener Juristische Blatter. 1894. N 29 и сл.) об "Eigentum seiner selbst". Ср.: Bocking. Instit. § 33. N 12. Puchta. Inst. I. § 30. Arndts. Pandekten. § 24. N 2. Regelsberger. Pand. I. § 50. Eneccerus. Lehrb. des burg. Rechts. § 71 и др.

*(44) Так, по нашему закону жена обязана "оказывать мужу всякое угождение, как хозяйка дома" (ст. 107. Ч. I. Т. Х), дети должны "служить родителям на самом деле" (ст. 177. Зак. Гр.) и т.д.

*(45) Напр., воинскую повинность, обязанности присяжных заседателей, защиту по назначению и т.д.

*(46) Endemann. Einfuhrung in d. Studium des burg. GB. (3-е изд.). § 176 определяет Auslobung как одностороннее публичное обещание награды за исполнение определенного действия, но, тем не менее, он в § 172 (с. 777) причисляет его к Arbeitsvertrage. Из приверженцев договорной теории одни видят в нем разновидность подряда. (Kohler. Arch. fur burg. R. Bd. XXV. S. 1 и сл. и Lehrb. des burg. Rechts. Bd. II. C. 356: Werkvertrag mit gestrecktem Vertragschluss). Другие - разновидность locatio conductio (Schutze. Jahrb. des gem. Rechts. Bd. V). Третьи - contractus sui generis (Rob. v. Mayer. Die Auslobung. 1905). К последнему взгляду, по-видимому, примыкает наша судебная практика. Ср. реш. гражд. деп. за 1871 г. N 114 и Ж. М. Ю. за 1896 г. Кн. 6. С. 199 и след.

*(47) Sigel. Versprechen als Verpflichtungsgrund. S. 105: Die Auslobung enthalt ein Versprechen unter der Bedingung einer Leistung. Также Karlowa. Das Rechtsgeschaft und seine Wirkung. Berlin, 1877. S. 274. Brinz - Lotmar. Pandekten. Bd. IV. X. 254. По другому весьма распространенному мнению, публичное обещание составляет офферт, необязательный для обещавшего до его принятия работником. См.: Windscheid. II. § 308. Regelsberger. Civilrechtl. Erorterungen (Weimar, 1868). Anhang. II и др. Дальнейшая литература указана у v. Mayer. Die Auslobung. Wien, 1905.

*(48) Dig. XIII. 3. 1. 1 pr.: Depositum est quod custodiendum alieni dandum est, h. T. 1. 1. § 8: si vestimenta servanda data. 1. 22... ac si ipsi servandam succepisse.

*(49) См., напр.: Dernburg. II. § 92. Brinz. II. § 317. Baron. § 277; Girtanner. Die Stipulation. С. 448. Др. мнения: Windscheid. II. § 377. Он учит, что депозитарий не обещает "деятельности охранения" (Bewahrungstatigkeit), а только помещение (Raum) для охранения вещи. Но тогда и карман или кошелек, в которых хранится вверенная вещь, пришлось бы признать "помещением". Sintenis. Das pract. gem. Civilrecht. II. § 112 полагает, что в тех случаях, когда хранитель принимает на себя исполнение "особых действий" (besondere Leistungen), договор тем самым превращается в мандат. Ср. также: Karlowa. Rom. Rechtsgesch. II. С. 605.

*(50) Ubbelohde. Zur Geschichte der benannten Realcontrakte. 1870. S. 40. Karlowa. Romische RG. II. С. 601 и сл. и 1316 и сл.

*(51) Dig. h. T. 1 pr. Ut ostendat totum fidei ejus commissum quod ad custodiam rei pertinet.

*(52) 1 Т. S. 14. § 9. Wenn eine Sache Jemandem unter der Verbindlichkeit ubergeben worden ist, dass er sie aufbehalten und kunftig zuruckgeben solle, so ist unter den Parteien ein Verwahrungsvertrag vorhanden.

*(53) См.: Koch. Commentar. Bd. II. C. 189. Art. 4 и Dernburg. Preuss. Pr. Recht. Bd. II. § 211 и сл.

*(54) S. O. R. § 475: Durch den Hinterlegungsvertrag verpflichtet sich der Aufbewahrer (Depositar) dem Hinterleger (Deponenten), eine bewegliche Sache, welche dieser ihm anvertraut, zu ubernehmen und sie an einem sicherem Orte aufzubewahren. Ср.: Швейц. обяз. право. 1911. Ст. 472.

*(55) Герм. улож. Ст. 688: Durch den Verwahrungsvertrag wird der Verwahrer verflichtet eine ihm von dem Hinterleger ubergebene bewegliche Sache aufzubewahren.

*(56) Гражд. улож. § 1900: По договору поклажи или отдачи на сохранение поклажеприниматель обязуется хранить движимую вещь, переданную ему поклажедателем.

*(57) Arbeitsvertrag. I. С. 34 и 128.

*(58) Лотмар на с. 34. Т. I определив Arbeitsvertrag как взаимный обязательственный договор, прибавляет: "Die Bedeutung der Entgeltleistung als Gegenleistung rechtfertigt diese Begriffsbestimmung des Arbeitsvertrages, wie im 3 Kapitel dargethan werden soll". Но в третьей главе мы ничего не находим, кроме ссылки на то, что по закону в известных случаях предполагается возмездность обещания работы (с. 125 и сл.). Лотмар и не дает положительного ответа на вопрос, куда в таком случае следует отнести безмездное обещание работы, возможность которого он, конечно, не отрицает. Он ограничивается указанием, что его нельзя рассматривать как дарение, потому что обязанное лицо не жертвует имущественными благами (др. мн. Motive. Bd. II. С. 459. Plank. Kommentar. Bd. II. К § 612), ни как договор поручения, потому что должник не обязывается к совершению сделок (ср.: Isay. Die Geschaftsfurung. С. 46. Aum 5.

*(59) См. ст. "Аккордный договор" в Новом энцикл. слов. Т. I. С. 703 и указ. там литературу.

*(60) О затруднениях, вызванных в теории и практике. Ст. 675. См. Lenel. Die auf Geschaftsbesorgung gerichteten Vertrage.

*(61) Мы употребляем слово "предмет договора" здесь и повсюду в тексте в смысле "предмета обещания". Это необходимо оговорить в виду новейшей попытки Зома придать этому слову значение и смысл технического термина. Ср. Sohm Der Gegenstand, ein Grundbegriff des BGB 1905), в Arch. fur burg R. Bd. 28 (1906). С. 173 сл. и в Jahrb. fur Dogm. Bd. 53 (1908). С. 373 сл. По его учению термином Gegenstand следует обозначать только предметы распорядительных сделок (Verfugungsgeschafte, в противоположность к Verpflichtungsgeschafte), т.е. сделок, непосредственно изменяющих правовое положение своего предмета", или части имущественного актива (телесные вещи и права). По мнению Зома труд не может быть причислен к "предметам" в этом смысле, а только "право на труд". Употребленные в Ст. 611, 631, 675 и др. BGB выражения "Gegenstand des Dienstvertrages или Werkvertrages". "Geschaftsbesorgung zum Gegenstandhat" он называет "untechnisch" (Jahrb. fur Dogm. 53. С. 391). Сомнительно, составляет ли теория Зома обогащение для науки и не отдаляет ли она без достаточных оснований научную терминологию от принятого в жизни и в законе словоупотребления. Ср. об этой теории Binder в Ztschr. fur Handelsr. Bd. 59 (1997). С. 322 сл. и Hedemann в Arch. fur burg. R. Bd. 31 (1908). С. 322.

*(62) Ср.: Бух. Основные элементы политической экономии. Гл. II. СПб., 1902.

*(63) Ср.: Bruder. S. v. Arbeit в Staatslexicon (3-е изд.). Elster. Worterbuch der Volkswirtschaft. Туган-Барановский. Основы полит. экон. С. 130. Иногда и экономисты, впрочем, исходят из более широкого понятия о труде. См., напр.: Schmoller. Grundriss der allg. Volkswirtschaftsl. I. С. 38: "Wenn wir unter Arbeit jede menschliche Tatigkeit verstehen, welche mit dauernder Anstrengung sittlich-vernunfiige Zwecke verfolgt"; Bucher. Arbeit und Rythmus (1896).

*(64) Другое определение дает Лотмар. Указ. соч. Т. I. С. 72: "Работа, как мыслимый предмет договора о труде, это - всякая деятельность человека, способная удовлетворять чужой потребности, деятельность, за которую по опыту (erfahrungsmassig) когда-либо или где-либо платилось вознаграждение".

*(65) Поэтому неправильно, как это делает Штоббе в предложенной им схеме юридических сделок (Handbuch. T. III. Прилож.) различать договоры о труде, заключенные исключительно в интересах лица, приобретающего право на чужой труд, и заключенные в интересах обоих контрагентов. К последним он относит товарищество и предварительный договор (Vorvertrag). Штоббе упустил из виду, что подряд, перевозка и некоторые другие сделки о труде также заключаются в интересах обеих сторон. Причисление товарищества и предварительного договора к трудовым сделкам вызвано смешением права на чужой труд с более общим понятием права на чужое действие.

*(66) Нередко условия договора между подрядчиком, как предпринимателем, и его рабочими непосредственно предрешаются договором первого с заказчиком. На Западе это в последнее время стало обычным явлением при казенных и муниципальных подрядах. См.: Beitrage zur Arbeiterstatistik. N 6: Die Regelung des Arbeitsverhaltnisses bei Vergebung offentlicher Arbeiten. (Berlin, 1907), Mabaret du Basty. Les conditions du travail dans les marches de travaux publics (1907).

*(67) На эту разницу указывали уже Brinz: Pandekten (1-е изд.). T. I. С. 305: "so wenig z B. die Verbindlichkeit zu blosser Dienstleistung oder zur. Restutition einer fremden Sache sich als Minus im Vermogen des Obligirten darstellt, si wenig wird dieselbe bei der Inventarisirung seines Vermogens unter den Passiva oder Schulden aufgefuhrt", и Endemann. Das deutsche Handelsrecht (Heidelb., 1865). С. 435: "Die Arbeit ist eine Leistung, die Arbeitskraft keine Sache, die als Eigentum des Inhabers oder eines Andern gedacht werden kann". Но заслуга тщательного и подробного выяснения этой особенности труда принадлежит Лотмару. Ук. соч. Т. I. С. 7, 47, 82 и след.

*(68) Многие усматривают отличительный признак подряда по сравнению с поставкой в наличности трудового элемента. См., напр.: Шершеневич. Учеб. гражд. пр. 8-е изд. С. 497 и 564. Подробнее об этом вопросе см.: Ehrenberg в Jahrb. fur Dogm. Bd. 27, Dniestrzansky. Der Weklieferungsvertrag. Однако изготовление предметов из собственных материалов признается поставкой, из материалов заказчика подрядом, хотя тут и там в одинаковой мере можно говорить о "наличности трудового элемента". Правильнее поэтому признать критерием не наличность, а релевантность труда. Подряд без обещания труда немыслим. Если in casn изготовление поставляемых предметов самим поставщиком (в качестве работника или организатора) не есть conditio sine qua non, а только один из возможных способов добывания проданных вещей, договор нельзя считать подрядом, в противном случае его нельзя считать поставкой.

*(69) Относительно неправильности признания трудового договора разновидностью товарищества см. ниже. Гл. II.

*(70) Ср.: Crome. Die partiarischen Rechtsgeschafte. 1897; Knoke. Das Recht der Gesellschaft. 1901.

*(71) Для римского права Пернис выдвигает в Ztschr. f. Rechtsg. III. С. 55, следующий критерий: "Ich meine, das einzig massgebende Moment ist dabei die Stellung, in welcher die beiden Contrahenten zu einander treten: ist ihr Verhaltniss das der Gleichberechtigung, der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Ebenburtigkeit, obwohl der eine Kapitalist, der andere bloss Arbeiter ist, so ist das Erfordernis der "Bruderlichkeit" (fraternitas) fur die Societat erfullt; dann ist nicht ein Arbeiter gedungen, sondern ein "Gesellschafter angenommen" (admisit socium). Ср. также: Ferrini в Archiv fur civil. Praxis. Bd. 61. Для современного права Кроме (ук. соч. Ст. 154) дает следующие руководящие указания на тот случай, когда соглашением сторон недостаточно ясно определен характер отношений: "Es ist dabei auf die Gemeinsamkeit des Zwecks der Unternehmung fur beide Teile, die Gleichberechtigung der Parteien bei dem Zusammenwirken zu dem Erfolg im Uebrigen, oder umgekehrt auf ein dabei vorliegendes Abhangigkeitsverhaltnis des einen Kontrahenten von dem anderen oder wenigstens die Unterordnung der Arbeitsthatigkeit unter die allgemeine Direktive des Vertragsgegners zu sehen".

*(72) Ihering's Jahrb. fur Dogm. T. 14 (1875). С. 228 и сл.

*(73) Ibid. Т. 13 (1874). С. 303.

*(74) Ofner. Das Rechtsprinzip des Arbeitslohnes nach herrschendem System. Wien, 1884. С. 4.

*(75) Endemann W. Die rechtliche Behandlung der Arbeit, в Jahrb. fur Nationalok, und Statistik. 1896. С. 641. Свой взгляд на трудовые сделки как на самостоятельную категорию договоров Endemann развивал и проводил уже много раньше в своем учебнике торгового права. Там же он указывает на несоответствие римских положений о locatio conductio требованиям современной жизни и предлагает новую классификацию этих сделок, построенную на противопоставлении служебного и предпринимательского труда. Ср.: Deut. Handelsrecht. 1865. § 150. К сожалению, указания Эндемана остались почти незамеченными до появления вышеупомянутого исследования в Jahrb. fur Nat. и Stat.

*(76) Das burg. Recht. Bd. II. Abt. I. С. 431. Принципиально против такого общего понятия высказывается Crome. Part. Rechtsg. 33. Anm. 2: Ich furchte, dass diese Verschmelzung ein noch viel verschwommeneres Gebilde zu Tage fordern wurde, als die Begriffsbestimmung des Werkvertrags im Burgerlichen Gesetzbuch angeblich sein soll.

*(77) Handw. der Staatsw. сл. "Arbeitsvertragsbruch".

*(78) См. мою рецензию в Журн. Мин. юст. 1909. Янв. С. 285, а также мою статью в "Праве". 1908. N 26. С. 1485 и сл.

*(79) Ср.: Bechmann. Der Kauf nach gemeinem Recht. II. С. 117.

*(80) Более распространенное название "рабочий договор" вызывает представление о сделке, заключаемой представителями определенного социального класса (рабочими), и потому мы по примеру проф. Ельяшевича (см.: Право. 1907. N 3) предпочитаем термин "трудовой договор".

*(81) Ср.: Regelsberger. Pandekten. С. 73: Die Rechtsinstitute sind die rechtlich geordneten Grundformen, in denen sich das Gemeinleben bewegt.

*(82) Это в настоящее время можно считать общепризнанным. Ср.: Puchta. Pandekten (10 Aufl. 1836). С. 360 и сл. Неправильно Endemann. Lehrb. d. burg. Rechts (8 Aufl.). С. 908. Прим. 15: Die Anerkennung eines neuen Schuldverhaltnisses setzt eine es bestatigende Norm des objektiven Rechts voraus.

*(83) Заменой такой статистики не могут служить ни сборники судебных решений, ибо до суда доходит лишь ничтожное количество возникающих в жизни правовых вопросов, ни материалы, содержащиеся в нотариатах и т. под. архивах, так как громадное большинство сделок совершается без участия должностных лиц. Более всего выяснению и познанию правового быта способствуют анкеты, но они, к сожалению, составляют в области частного права на Западе довольно редкое, а у нас совершенно исключительное явление и не могут быть осуществляемы в сколько-нибудь значительном масштабе частными лицами. В последнее время в Австрии и в Германии делались попытки вводить собирание таких сведений в учебный план юридических факультетов в виде "семинария для изучения бытового права". Об этих, заслуживающих внимания университетских преподавателей, попытках см.: Martin. Wolf в Jurist. Wochenschr. 1906. N 20. Segall в Archiv fur burg. Recht. T. XXXII. С. 410 (Das burgerliche Recht und die Lebensgewohnheiten), Ehrlich в Jahrb. fur Gesetzg. 1911. С. 129 (Die Erforschung des lebendigen Rechts), Verhandl. des 31 deutschen Juristent. T. II. С. 201 и сл., Sperl. Justitut fur angewandtes Recht (1912) и Zeitschrift fur Hochschulpadagogik. T. III. С. 69 и сл.

*(84) Об отношении права к народному хозяйству см. предисловие Рошера у Данкварта. Nationalokonomische und civilistische Studien (1862). Stammler. Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung (1906) (есть русский пер.). Его же: Gerechtigkeit in der Volkswirtschaft в Jahrbuch f. Gesetz und Verw. 1881, Berolzheimer. System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie. T. II. § 7.

*(85) См., напр.: Cauwes: Precis du cours d'economie politique (1881). Vol. 1. P. 5: Qu'elle qu'en soit la nature juridique, les economistes appellent echanges des divers contrats, dans lesquels se rencontre la reciprocite des services. Примечание: La vente, le louage de choses, le louage d'industrie, le pret a l'interet, etc. sont des echanges au point de vue economique.

*(86) Harrison Frederic. Fortnightly Review. Vol. III. С. 49 и сл.

*(87) Thornton. On labour. С. 70 и сл. (есть русский перевод).

*(88) Brentano. Die Arbeitergilden der Gegenwart. III. С. 5 и сл. Его же. Das Arbeitsverhaltnis gemass dem heutigen Recht. С. 183 и сл. и Die gewerbliche Arbeiterfrage в Schonberg's Handbuch der polit. Oecon. 1-е изд. С. 921 и сл.

*(89) Schonberg. Handbuch. С. 922.

*(90) Турган-Барановский. Основы политической экономии. 2-е изд. С. 357 и сл. Ср. также: Зелигман. Основы политической экономии. С. 338.

*(91) "Политическая экономия и юриспруденция, - говорит Регельсбергер (Jahrb. f. Dogmat. 52. С. 427), - находятся в близких отношениях, но стушевывание границы между ними перенесением понятий из одной области в другую, без критики, не может приносить пользы ни той, ни другой науке".

*(92) Sociale Aufgabe d. Privatrechts. S. 32.

*(93) См. формулировку этих начал у Chatelain. De la nature du contrat entre ouvrier et entrepreneur (Paris, 1902). С. 43: "Le travail est le fondement de la propriete". "Chacun a naturellement droit au fruit de son travail. La partie d'un produit qui est le resultat du travail de quelqu'un appartient selon l'equite naturelle a celui, dont le travail l'a fait". Ср. его же статью в Revue trim. de droit civ. 1904. С. 312 и Goldenberg. De la nature juridique des contrats de travail. These (Geneve. 1908). С. 98.

*(94) Особенное значение придается ссылке в art. 565 на equite naturelle.

*(95) Это считается во французской литературе бесспорным. См., напр.: Hue. Comment. theor. et prat. к art. 565: Nous ferons seulement une observation: c'est que ces regles concernent uniquement les meubles corporels et sont sans application aux meubles incorporels.

*(96) См.: Dalloz. Repertoire. § 638. Pand. Windscheid-Kipp. § 187. N 3. Иначе герм. BGB. § 951.

*(97) Ehrenberg. Arbeitsverhaltnis und Arbeitsgemeinschaft в "Thunen-Archiv". II. С. 186.

*(98) Bastiat. Harmonies economiques. 2-е изд. Ch. XIV.

*(99) Precis d'economie politique. С. 165 и сл.

*(100) Напр., Chatelain. Указ. соч. Goldenberg. Указ. соч.

*(101) Steinbach Emil. Rechtsgeschafte der wirtschaftlichen Organisation. C. 2 и 87. Ср. его же. Genossenschaftliche und herrschaftliche Verbande и Erwerb und Beruf., а также Georg v. Mayr. Die Pflicht im Wirtschaftsleben. 1900.

*(102) Так, напр., высшие служащие нередко для статистических целей противопоставляются низшим, как "самостоятельные". Ср.: Cassen. Die soziale Berufsgliederung; Швиттау. Профессии и занятия населения, статью Zahn'a в Handw. d. Staatswiss. (3-е изд.) под словом "Beruf".

*(103) Ср.: Schmoller. Grundriss. I. С. 367; II. С. 263; Harms в "Handw. d. Staatsw." (3-е изд.), слово "Arbeit". С. 578.

*(104) См.: Cohen. Die geistige Arbeit und ihre Vergeltung в "Schr. d. sozialwiss. Vereins der Univ. Munchen". Hefl 7. Вольский А. Умственный рабочий.

*(105) Основы. С. 376. Ср. также: Hess. Einfache und hohere Arbeit.

*(106) Loewenfeld в "Gutachten aus d. Anwaltstande". С. 889 и сл.

*(107) Арбитраж и соглашение в промышленных спорах. Юрьев, 1907. С. 70. Прим.

*(108) Liefmann. Ueber Wesen und Formen des Verlags в "Volksw. Abhandl. der badischen Hochschulen". III. H. 1. См. по поводу этого учения Swaine в "Schmoller's Jahrb. fur Nat. und Stat." Т. XXIV (1900). С. 308 и сл. Sombart в Arch. fur soz. Gesetzg. Bd. 14. S. 320. N 3, и Rumelin. Dienstvertrag und Werkvertrag. С. 23.

*(109) Rosin. Recht der Arbeiterversicherung. I. С. 151 и сл., II. С. 31 и сл.

*(110) Ту же мысль Розин в другом месте (Т. II. С. 32) выражает короче таким образом: "Кто самостоятельно, по собственной воле участвует в общем процессе народного хозяйства, назначая себе сам задачи (zwecksetzend), тот предприниматель. Кто без собственного решения, несамостоятельно совершает указываемые ему чужой волей работы, тот - рабочий в самом широком смысле слова".

*(111) См., напр.: Piersdorf в "Handw. der Staatsw." (2-е изд.) сл. "Unternehmer", Philippowich. Grundriss. С. 111, 113 и сл.

*(112) См.: Brentano. Der Unternehmer (Volkswirtsch. Zeitfragen. H. 225). С. 19.

*(113) См. проект 1905 г. Ст. 1369: Jeder Vertrag, wonach jemand als Arbeiter, Angestellter oder Lehrling einem Dienstherrn oder Arbeitgeber Dienste auf bestimmte oder unbestimmte Zeit gegen Lohn zu entrichten hat. ist als Dienstvertrag zu beurteilen. Впоследствии редакция статьи была изменена, но и в настоящем своем виде (ср. SOR. 1911. Ст. 319) она не оставляет сомнения, что под наймом услуг (Dienstvertrag) подразумевается главным образом трудовой договор, противопоставляемый обещанию изготовления изделия (Werkvertrag) и исполнению определенного поручения (Auftrag).

*(114) Догматический анализ юридической природы трудового договора и связанных с ним правовых последствий будет нами дан во второй части этого исследования.

Однако, чтобы не быть совершенно голословными, мы попытаемся теперь же набросить краткую схему для такого анализа в виде тезисов, высказанных пока без подробной мотивировки и безотносительно к действующему праву.

Трудовым договором устанавливается особого рода обязательственное отношение, по своей юридической природе не соответствующее нашему обычному представлению об обязательстве. Сущность его заключается в частичном подчинении личности работника хозяйской власти работодателя. Предел последней определяется, кроме содержания и цели договора, неотъемлемыми и неотчуждаемыми правами личности работника и теми обязанностями, с которыми при современном уровне правовой культуры, независимо от соглашения сторон, неразрывно связана власть человека над человеком.

С каждым из указанных нами элементов договора, определяющих юридическую природу трудового отношения, связаны особые правовые начала, отличные от тех юридических принципов, на которых построены договоры о самостоятельном труде.

Нанимающийся по трудовому договору, как мы видели, обещает предоставление своей рабочей силы в пользу чужого хозяйства или предприятия. Рабочая сила человека составляет неотделимую часть его личности, следовательно, нечто строго индивидуальное. Отсюда логически вытекают следующие положения.

1) От нанявшегося по трудовому договору требуется личное исполнение; поэтому замена данной рабочей силы другой недопустима без соглашения нанимателя. По действующему закону при всяком договоре личного найма предполагается личное исполнение, если противное не условлено. Но относительно предпринимательских услуг это предположение неверно и не подтверждается данными жизни. Когда при обещании таких услуг, напр., ремесленником не выговорено или из обстоятельств не вытекает, что сторонами имелась в виду деятельность определенного лица, нанявшийся может поручить ее своим помощникам, неся только ответственность за них. В предоставлении своей рабочей силы, наоборот, всегда содержится обещание личного труда.

2) Наниматель должен мириться с индивидуальными свойствами нанятой им рабочей силы, если он не был введен в заблуждение и ему не были гарантированы определенные качества. От лица, обещавшего работу в качестве предпринимателя, особенно от профессионала, можно ожидать известного минимума умения и опытности. Поэтому он за неумелую работу отвечает даже тогда, когда им приложены посильные старания. Рабочему или служащему, если он не выдавал себя за специалиста и не скрывал дефектов своей рабочей силы, неопытность не может быть вменена в вину, и наниматель может требовать от него только посильной старательности.

3) Предоставление рабочей силы не то же самое, что исполнение работы. От нанявшегося по трудовому договору требуется готовность к определенной деятельности и проявление этой готовности с исполнением требуемых от него работ. Но когда от него почему-либо ничего не требуют или проявление деятельности встречает препятствия, лежащие не в нем и от него не зависящие, тогда уже одна готовность к работе составляет исполнение договора. Отсюда следует, что право рабочего или служащего на вознаграждение не зависит от того, воспользовался ли работодатель его трудами или нет. Если вследствие смерти пациента не состоится операция, хирург может претендовать только на возмещение расходов и убытков, но не на обещанное вознаграждение. Наоборот, больничный фельдшер получает жалованье, хотя бы в течение месяца в больнице не было ни одного больного.

Второй определяющий момент в составе рабочего договора - это подчинение хозяйской власти работодателя. Из него, как мы уже указывали, непосредственно вытекает только обязанность нанявшегося а) располагать своей рабочей силой и направлять ее согласно с указаниями работодателя или с поставленными им задачами и б) согласовать свое поведение, насколько это необходимо, с обязательной для него готовностью к работе и с порядком, установленным работодателем, в качестве главы дома или предприятия. Так как отделить рабочую силу от личности нет возможности, то силой вещей в чужую хозяйственную сферу вовлекается вся личность работника. Однако за пределами, санкционированными правом, личность работника не может быть объектом чужой власти и средством для чужих целей, а признается неотчуждаемой и неприкосновенной и всякое воздействие на нее - виновное или случайное, с его согласия или против его воли - является неправомерным вторжением в чужую правовую сферу, охраняемую правопорядком. Поэтому работодатель обязан к возможно бережному отношению к личности работника и несет ответственность за нарушение поставленных его власти пределов. Отсюда вытекает ряд очень существенных положений.

1) Наниматель должен ограждать личность работника от опасностей, сопряженных с фактическим нахождением его в чужой хозяйственной сфере, насколько последний сам не может избегать их, не уклоняясь в то же время от исполнения лежащих на нем по договору обязанностей. Из трудового договора для работодателя вытекает как обязанность принимать в этом направлении все зависящие от него меры, так и ответственность за всякий ущерб, причиненный работнику в связи с пользованием его рабочей силой. Действующие гражданские законы применяют здесь общее начало об ответственности за недозволенные действия или упущения, т.е. требуют наличности вины. Лишь в некоторых категориях предприятий по социально-политическим соображениям на работодателя, в отступление от общих начал, возлагается тяжесть доказывания своей невиновности или так наз. профессиональный риск. По отношению к предпринимательскому труду, производящемуся за собственный риск работника, указанное общее положение целесообразно и справедливо, но к работникам, находящимся под хозяйской властью, оно совершенно неприменимо. Их деятельность составляет только форму хозяйственной деятельности нанимателя, на которого непосредственно и должны ложиться весь сопряженный с нею риск и все последствия опасностей, с которыми она сопряжена для ее исполнителей, насколько они сами не могут их предотвратить. Возложение такой ответственности на работодателя за причиненный работнику ущерб, не составляющий естественного и неизбежного последствия пользования его рабочей силой, имеет, следовательно, не только социально-политические, но также цивилистические основания. Оно логически вытекает из природы хозяйственной власти.

Насколько, в частности, от работодателя зависит определение продолжительности и интенсивности труда, его указания должны держаться в тех рамках, в которых рабочей силе не угрожает опасность истощения. Следовательно, требование разумных границ рабочего времени, перерывов и отпусков при продолжительном договорном отношении также является не только социально-политическим, но и цивилистическим постулатом, вытекающим из природы трудового отношения.

2) Результаты деятельности, отправляемой рабочим и служащим, принадлежат работодателю. Но они, исполняя свои обязанности, не лишены права и возможности попутно задаваться собственными целями, делать собственные наблюдения, искать путей для разрешения возникающих у них вопросов, - словом, они, как личности, могут проявлять свое духовное творчество, делать изобретения или открытия, представляющие известную ценность. Несмотря на внешнюю связь с отправляемой ими по договору деятельностью, все то, что они из нее выносят лично для себя, составляет их достояние. Изобретения и открытия только тогда поступают в пользу работодателя, когда это особо выговорено в договоре.

3) Наконец, связанность рабочей силы не может принимать характера отречения навсегда или на очень долгий срок от хозяйственного самоопределения, принадлежащего к неотчуждаемым правам личности. Поэтому трудовой договор не может быть ни пожизненным, ни слишком продолжительным и не может стеснять будущей деятельности работника запрещением конкуренции или другими способами в степени, несовместимой со свободой самоопределения.

Третий элемент трудового договора - служебное положение работника, его несамостоятельность в указанном выше смысле осуществления им чужих заданий, вне связи с его собственной деятельностью как хозяйствующего субъекта, - отражается, прежде всего, на юридической природе вознаграждения.

1. Предоставив свою рабочую силу в пользу другого, подчинив ее на время чужим интересам, работник лишен возможности пользоваться ею для непосредственного удовлетворения своих потребностей, для добывания средств к жизни. Источником его материального существования становится получаемая им заработная плата, приобретающая, таким образом, силой вещей характер содержания или алиментов. Правда, работодатель не обещает содержать рабочего, а только платить ему вознаграждение, и формально для него совершенно безразлично, какое назначение фактически получает уплачиваемое им вознаграждение. Но смысл и характер правовых институтов определяется не столько их формой, сколько их бытовых содержанием и экономической целью. Постановления гражданских законов об алиментах и о вознаграждении за наемный труд относятся к совершенно различным институтам и, казалось бы, не имеют ничего общего, не соприкасаются ни в одном пункте. Между тем содержание этих норм оказывается во многих отношениях однородным; их сближает и уравнивает общность цели. Еще со времен римского права натуральные или денежные выдачи, коими обеспечивается содержание человека, его материальное существование, находятся под особой охраной закона; алименты признаются до известной степени неотъемлемыми, неприкосновенными. Для работника, не имеющего капитала, а только рабочую силу, заработная плата также фактически имеет характер алиментов, т.е. источника его материального существования. Хотя в законе заработная плата и жалованье нигде не причисляются к алиментам, тем не менее этот доход в известных пределах по специальным и отчасти также по общим законам пользуется одинаковыми с ними привилегиями неприкосновенности и неотъемлемости. По отношению к нему не допускаются ни зачет, ни вычет, ни обращение взыскания за долги, и рабочий даже несколько ограничен в своем праве распоряжаться заработной платой, давать ей заранее назначение, идущее вразрез с ее прямой целью. К сожалению, эти положения до сих пор лишены принципиального основания, представляют собой разрозненные изъятия из общих положений гражданского права, с ограниченной сферой применения. После отделения в гражданских законах трудового договора от обещания предпринимательских услуг принципиальное признание алиментарного характера заработной платы станет возможным и необходимым. Придется только указать предельный размер, до которого она в практической жизни имеет такой характер, и точнее формулировать отдельные положения, в которых проявляется favor alimentorum по отношению к ней.

2. Из цели рабочего договора - обеспечения регулярного дохода для одной и регулярного пользования чужой рабочей силой для другой стороны - уже явствует, что оба контрагента обыкновенно рассчитывают на более или менее продолжительное его существование. Внезапный разрыв договорного отношения нарушает их планы и может иногда очень тяжело отразиться на их интересах. Отсюда вытекает необходимость в заблаговременном предупреждении о предстоящем расторжении договора и в предоставлении работнику после отказа свободного времени для приискания работы. С предварительным отказом мы встречаемся уже в действующем законе, но только в некоторых областях труда, а не в виде общей нормы.

3. Длительная связанность служебным положением может оказаться тягостной в такие моменты, когда непредвиденные обстоятельства и существенные личные интересы настоятельно требуют от нанявшегося какой-нибудь деятельности в собственном интересе или перемены места, или когда исполнение служебных обязанностей резко сталкивается с его этическими, религиозными и политическими убеждениями. Законодатель не может закрывать глаза на возможность таких коллизий, причина которой кроется в самой природе служебного отношения. Трудовой договор должен подлежать досрочному расторжению, когда для этого имеются достаточно веские поводы.

Изложенная схема, конечно, далеко не полна и не исчерпывает всех особенностей трудового договора по сравнению с предпринимательским. Она совершенно оставляет в стороне типичные модификации в составе договоров, о которых мы говорили выше, и не затрагивает своеобразных институтов, сложившихся в области трудовых отношений на почве однородности положения и солидарности интересов отдельных групп рабочих и служащих, как, например, правил внутреннего распорядка, коллективных или тарифных соглашений и т.п., хотя и их нормировка входит в задачу гражданского права.

*(115) Ср.: Flesch Zur Kritik des Arbeitsvertrages. 2-е изд. (1912). С. 67 и выше с. 8, прим. 6.

*(116) Слова А.Э. Вормса в Собр. Моск. Юрид. Общ. 1 ноября 1910 г. Ср.: Вопр. права. 1911. Кн. V. С. 200.

*(117) Мы отнюдь не претендуем на исчерпывающее теоретическое освещение этой сложной проблемы, ибо это отвлекло бы нас надолго от нашей темы. Мы хотим лишь уяснить себе, какой путь представляется наиболее правильным для разрешения поставленного вопроса. Это оказалось необходимым уже потому что, как мы увидим, он тесно связан с вопросом, что считать "действующим правом". Кроме того, отношение к правовым явлениям, не предусмотренным официальным правом, вызывает в настоящее время принципиальные разногласия в науке и практике.

*(118) См. литературу, указанную у Gluck. Erlauterungen. T. IV. § 312. N 32, а также Seyffert L. Zur Geschichte der obligatorischen Vertrage (1881). Pfordten. Abhandlungen aus dem Pandektenrecht (1840), Abh. III: "Ueber die Klagbarkeit der Vertrage", Savigny. Obligationenrecht. II. § 72 и сл.

*(119) Вместе со стимуляцией еще сохранились некоторые односторонние, вербальные договоры stricti juris, а именно dictio dotis, jurata promissio liberti и receptum argentariorum.

*(120) Возникновение консенсуальных договоров, вероятно, относится уже к республиканскому периоду. Ср.: Pernice. Labeo. I. С. 442 и сл., с. 466.

*(121) См., наприм.: Dig. XIX. 3. 1. 1 pr., XIX. 5. 1. 12. 1. 19 pr., 1. 22.

*(122) Из Dig. II. 14. 1. 7. § 2 явствует, что их договорный характер признавался юристами не сразу, а что первоначально видели тут лишь обязательство к устранению ущерба, понесенного лицом, передавшим вещь или исполнившим действие. Подробнее об этом см.: Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I. С. 80 и сл.

*(123) Оно неудачно потому, что некоторые сделки этой категории в обороте носили определенное название, как, напр.: mutuum, contractus aestimatorius. Отсутствие же такого названия у других нельзя считать их специфическим признаком. Оно объясняется Ульпианом (Dig. XIX. 5. 1. 4) естественным порядком вещей: "natura enim rerum conditum est, u plura sint negotia quam vocabula". В источниках (Dig. XII. 1. 1. 9. XIII. 5. 1. 1 § 6) упоминается о contractus incerti в противоположность к contr. certi, и некоторые ученые (напр., Accarias. Theorie des contrats innommes (1873). P. 24 и Pfordten. Указ. соч. С. 272) относят первое выражение к безымянным контрактам. Др. мн. Savigny. Obligationenrecht. II. С. 210.

*(124) Об их историческом развитии, значении и особенностях (jus poenitendi), см. подробности в вышеуказанных сочинения Аккария и Пфордтена.

*(125) Dig. XIX. 5. 1. 1 pr.: Nonnumquam evenit, ut cessantibus judiciis proditis et vulgaribus actionibus, cum proprium nomen invenire non possumus facile descendemus ad eas, quae in factum appellantur.

Ibid. 1. 2: nam cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est.

Ibid. 1. 3: in quam necesse est confugere, quotiens contractus existunt, quorum appellationes nullae iure civili proditae sunt.

Ibid. 1. 4: Natura enim rerum conditum est, ut pluria sint negotia quam vocabula.

*(126) Accarias. Указ. соч. P. 3: "...les necessites memes de la pratique, les lacunes du vieux droit civil rendirent necessaire la theorie des contrats innommes". Savigny. Syst. V. § 217: "Auserdem wurden die Formeln (in pactum) auch in grosser Ausdehunug gebraucht, wo es darauf ankam fur ein neu wahrgenommenes Rechtsverhaltnis eine Klage zu erfindeu, also in Fallen, wofur das Edikt gar keine Formel enthielt, sodass sie zur praktischen Erweiterung des Rechts dienten". 

*(127) Указ. соч. С. 127 и сл.

*(128) Процесс постепенного обособления этого договора наглядно изображен в I. III. 24. § 3: Adeo autem familiaritatem aliquam inter se habere videntur emptio et venditio, item locatio et conductio, ut in quibusdam causis quaeri soleat, utrum emptio et venditio contrahatur, an locatio et conductio. Ut ecce de praediis, quae perpetuo quibusdam fruenda traduntur, id est ut, quamdin pensio sive reditus pro his domino praestetur, neque ipsi conductori neque heredi eius, cuive conductor heresve eius id praedium vendiderit aut donaverit aut dotis nomine dederit aliove quo modo alienaverit, auferre liceat, sed talis contractus, quia inter veteres dubitabatur et a quibusdem locatio, a quibusdam venditio existimebatur: lex Zenoniana lata est, quae emphyteuseos contractui propriam statuit naturam neque ad locationem neque ad venditionem inclinantem, sed suis pactionibus fulciendam.

*(129) Ср.: Dig. II. 14. 1. 7. § 5 и 6. L, 17. 1. 27.

*(130) Ibid. 1. 7. § 7: Ait praetor: Pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebisscita senatus consulta decreta edicta principum, neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servabo.

*(131) Ibid. 1. 1, pr.: Huius edicti aequitas naturalis est, quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea quae inter eos placuerunt servare?

*(132) Ibid. 1. 7. § 4: Sed cum nulla subest causa, propter conventionem hic constat non posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem.

*(133) Сюда кроме обширной группы конститутов (о них см. Bruns. Zeitschr. fur Rechtsgesch. I. С. 48 и сл.) принадлежали receptum cauponum et nautarum, dotis promissio, вероятно, также receptum arbitrii и некоторые другие.

*(134) Их анализу посвящена вторая часть приведенного выше соч. Покровского И. А. Право и факт в римском праве. Там же указана литература вопроса.

*(135) См. к следующему Kipp. Gesch. der Quellen des rom Rechts. С. 8 и сл. (есть рус. перев.) и в Paul-Wissowa. Realencyclopadie s. v. aequitas. Voigt М. Die Lehre vom jus naturale, aequum et bonum und jus gentium der Romer. Т. I (1856). С. 34. Хвостова В.М. Опыт характеристики понятий acquitas и aequum jus в римской классической юриспруденции, особенно с. 22 и сл. (1895). Geza-Kiss. Gesetzesauslegung und ungeschriebenes Recht в Jahrb. fur Dogm. Bd. 58. С. 419 и сл. и его же реферат в "Arch. fur Rechts und Wirtschaftsphil". Т. III. С. 536 и сл.

*(136) Ср.: Regelsberger. Pandekten. § 36. Thol. Ук. соч. § 59. Kohler в "Zeitschr. fur priv. u. off. Recht". Т. 13. С. 75, а также Dig. I. 3. 1. 17 (Celsus). Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.

*(137) Cod. I. 14. 1. I: "Inter aequitatem jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet jus dicere. Взгляд на интерпретацию как на посредническую функцию не создан Юстинианом; он только объявил ее прерогативой императора. Ср.: Dig. VI. 17. 1. 90 и Savigny. System. Т. I. С. 300.

*(138) Ср.: Puchta. Kursus der Instit. Т. II (1853). С. 316. Geza Kiss. Указ. соч. в Jahrb. 58. С. 421 и сл.

*(139) Ср.: Windscheid-Kipp. Pand. I. § 28.

*(140) Ср.: Гай. Inst. III. 25: Sed haec juris iniquitates edicto praetor emendatae sunt (речь идет о порядке наследования по цивильному праву).

*(141) Dig. XV. 1. 1. 32 pr.: "licet hoc jure contingat, tamen aequitas dict judicium in eos dari; Dig. XXXIX. 3. 1. 2. § 5: haec aequitas suggerit, et iure deficiamur.

*(142) В литературе нередко aequum et bonum изображается как субъективно справедливое и aequitas отождествляется со сферой судейского усмотрения, см., напр.: Schmolder. Die Billigkeit als Grundlage des fur Rechts. С. 68 и сл. Это не соответствует воззрениям римлян, требовавшим, чтобы судьи всегда основывали свои решения на нормах объективного права. Ср. I. IV. 17. pr.: "in primis illud observare debet jude ne aliter judicet, quam legibus aut constitutionibus aut moribus proditum est. Ср. также Kipp у Paully-Wissowa s. v. aequitas.

*(143) См. примеры из источников у Paully-Wissowa s. v. aequitas и Geza-Kiss. Указ. соч. С. 431.

*(144) Именно смысла закона, а не воли законодателя. Ср.: Kohler. Указ. соч. С. 2: "nicht, was der Verfasser des Gesetzes will, ist entscheidend, sondern, was das Gesetz will", и приведенные у него (прим. 2) места источников, а также Thol Einl. С. 150.

*(145) Ср.: Bekker. Die Aktionem im rom. Privatr. II. С. 19 и сл.

*(146) Dig. I. 1. 7: "Jus auten civile est, quod ex legibus, plebisscitis senatus consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit.

*(147) Таков смысл господствующего мнения, что римские юристы могут свободнее обращаться с нормами права, чем современные. Ср.: Savigny. System. I. С. 298. Windscheid. I. § 28. N 4. Его сторонники сами подробно излагают, основываясь на источниках, приемы толкования законов и юридических сделок. Эти приемы не идут дальше аналогии и фикции, для которых исходным положением служит обязанность суда выводить решение из действующего права. Ср.: Dig. I. 3. 1. 27: "...sem quasi hoc legibus inesse credi oportet, ut ad eas quoque personas et ad res pertinerent, quae quandoque similes erunt. Там же. 1. 12: "...ad sim procedere; 1. 32: "De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custom oportet, quod moribus et consuetudine inductum est: et si qua in re deficeret, tunc quod proximum et consequens ei est. Др. цитаты у Коле. Указ. соч. С. 50.

*(148) Krit Verteljahrschr. Т. IX (1874). С. 509.

*(149) Места источников, подтверждающие это положение, очень многочисленны. Ср., напр.: Dig. XIX. 2. 1. 21: "bona fides exigit, ut quod conven fiat". XII, 1, 3: "...in contrahendo quod agitur pro cauto habendum est". II. 14. 1. 1. pr.: "...quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea, quae inter eos placuerunt servare?" См.: Voigt. Указ. соч. С. 591 и сл.

*(150) Ср.: Voigt. Указ. соч. I. С. 389, 584 и сл.

*(151) Подробнее см.: Hartmann в "Arch. fur civ. Praxis". Т. 73. С. 400 и сл.

*(152) См.: Pernice. Labeo. II. С. 112 и сл. Birkmeyer. Die Exceptionen im bonae fidei judicium (1874). Schreiber K. Указ. соч. С. 33 и сл. Voigt. Указ. соч. С. 601 и сл.

*(153) Dig. XVII. 2. 1. 2. § 3: "Bona fides contraria est fraudi et dolo".

*(154) Dig. XXIV. 3. 1. 21 in fine. XLIV. 4. 1. 2. § 5.

*(155) Dig. XLIV. 4. 1. 1. § 1: "Ideo autem hanc exceptionem praetor proposuit, ne cui dolus suus per occasionem juris civilis contra naturalem aequitatem prosit".

*(156) О неприменимости римских воззрений и порядков к современной жизни см.: Bekker. Die Aktionen im rom. Privatr. T. II. Schlussbetrachtungen.

*(157) По вопросу о происхождении этого поворота мнения сильно расходятся. Одни ищут его корни в каноническом праве (см. критику этого взгляда у Savigny. Obligationenrecht. II. С. 234 и сл.), другие считают его пережитком древнегерманского народного права (см.: Gluck. Erlauterung. Bd. IV. С. 282. Contra Stobbe. Reurecht und Vertragschluss (1876). Третьи, наконец, - и к ним принадлежат корифеи исторической школы Пухта и Савиньи, - приписывают его обычному праву. См. подробности у Seuffert. Указ. соч. § 1.

*(158) Проф. Петражицкий (Теория права и государства. 2-е изд. 1910. Т. II. С. 597 и сл. и 451 и сл.) считает "договорное право" самостоятельным видом позитивного, наряду с законным и другими его видами. Он основывается на том, что соглашение служит таким же нормативным фактом для правовой психики, как закон и обычай. Однако 1) поведение контрагентов (правовые последствия сделки) определяется не одним только соглашением, а также законом, обычаем, нередко воззрениями оборота, требованиями справедливости, совестью и т.д., т.е. нормами различных видов позитивного и интуитивного права. Договорным правом, таким образом, вопреки общепринятому словоупотреблению проф. Петражицкий называет не весь комплекс норм, определяющих последствия договора, а только часть их. 2) Закон содержит общую норму поведения для всех предусмотренных им случаев, договором же устанавливается частная норма только для данного конкретного случая. С этой разницей связаны весьма существенные последствия. Так, закон очень часто применяется независимо от воли сторон, в дополнение к ней, или даже, невзирая на то, что сторонами руководит не представление о нем, а о других "нормативных фактах" (на что проф. Петражицкий сам неоднократно указывает. См., напр., с. 494 и сл.). Наконец, 3) соглашение, одностороннее волеизъявление, приказ управомоченного, поручение комитента и многие другие факты, хотя в качестве "нормативных" могут быть координированы закону, но они все же, как юридические факты, поставлены в известные (формальные и материальные) рамки, определенные законом. Их обязательная сила - (нуждаются ли они в этом или нет, это другой вопрос) - особо подтверждается законом. Так, напр., обязательная сила соглашений формулирована у нас в ст. 569 и 1536. Т. Х. Ч. I. Однородные постановления существуют и в других законодательствах. Наряду с ними везде действует "аксиома интуитивного права": pacta sunt servanda. Определить в каждом отдельном случае, послужило ли "нормативным фактом" представление об обязательности договора или закона, или в основе психического переживания лежит указанная аксиома, при таких обстоятельствах едва ли возможно, и установление особого договорного права, как вида позитивного, наряду с законом, становится практически бесцельным. Мы не видим также пользы от него для научной систематики. Смешение юридических фактов с формами правообразования (так наз. источниками права) и дробление позитивного права на бесчисленное количество видов неминуемо лишит последнее единства и цельности, столь существенных для его усвоения и применения.

*(159) Учением Донелла в его Commentarius de jure civile. L. I. C. 13 и сл. положено основание научной герменевтике. Оно воспроизведено и подробно обосновано у Savigny. System. T. I.

*(160) Подробный библиографический обзор этой литературы и изложение ее итогов дает Васьковский Е.В. Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901. См. также: Шершеневич в Ж. М. Ю. 1903. Кн. I. С. 50 и сл.

*(161) Пробелы, говорит, напр., Бринц (Ueber die Zeit im Recht. Munchen, 1882) возможны только в нашем правопонимании, над самим же правом властвует horror vacui. "Wie fur die Luft in der Natur, giebt es fur das Recht im menschlichen Leben und Treiben kein vacuum (с. 5). Из новых писателей наиболее радикально этот взгляд приводит Bergbohm. Iurisprudenz und Rechtsphilosophie (1892). С. 384. "Die ganze Vorstellung von den Rechtslucken sollte endlich einmal aufgegeben werden. Ein Recht, und wenn es fast nichts an geregelten Stoffen umfast, ist etwas allemal in luckenloser Ganzheit Dastehendes". В совершенно ином смысле о невозможности пробелов в "позитивном" праве говорит Штамлер. Theorie. Гл. VII. § 16. Под последним он подразумевает "alles Recht in seinem moglichen Auftreten" или "jedes bedingte rechtliche Wollen", безотносительно к тому, опирается ли оно на авторитет закона, действует ли оно вообще в практической жизни или нет. Но Штамлер допускает пробелы в "формулированном" праве, восполняемые, по его учению, "правильным правом". Ср. также: Regelsberger. Pand. § 38. Iung. Die logische Geschlossenheit des Rechts в Giessener Festschrift fur Dernburg (1900).

*(162) Критику этого учения см. у Ehrlich. Stillschweigende Willenserklarung (1893). Danz. Auslegung der Rechtsgeschafte. 2-е изд. (1906), его же. Laienverstand und Rechtsprechung в Jahrb. fur Dogm. (1898) и Rechtsprechung nach der Volksanschaung und nach dem Gesetz в Jahrb. fur Dogm. (1909). Dereux. De l'interpretation des actes juridiques (1905). Schneider K. Указ. соч.

*(163) Jung. Das Problem des naturlichen Rechts (1912). С. 14. "Das Dogma von der Luckenlosigkeit des Rechtsystems darf man als gefallen bezeichnen". Ср., однако, ниже. С. 55 Прим. 168. Уже много раньше Бюлов несколько осторожнее констатировал ту же перемену во взглядах в "Gesetz und Richteramt". С. 10: "Die Fiktion der Gesetzmassigkeit aller Urteile ist heute als solche, als Fiktion erkannt".

*(164) Особенно энергично против этого направления, которого он сам раньше держался (см. "Unsere Aufgabe" в Jahrb. fur Dogm. I и "Geist des romichen Recht". Т. I. С. 25 и сл. Т. II. С. 309 и сл. Т. III. С. 311 и сл.) восстает Ihering; см. его "Scherz und Ernst in der Iurisprudenc". С. 247 и сл. и "Der Besitzwille". В новейшей литературе см.: Stampe в "Arch. fur civil. Pr.". Т. 80. С. 305 и сл.; его же. Unsere Rechts und Begriffsbildung (1907).

*(165) Ср.: Schlossmann. Der Vertrag (1876), особенно с. 117 и сл. и его же рецензию в Zeitschr. fur priv. und off Recht. T. VII. C. 543 и сл. Lenel. Parteiabsicht и Rechtserfolg в Jahrb. fur Dogm. T. XIX (1881). С. 154 и сл. Bechmann. Der Kauf. Т. II. Ч. I. § 101 и сл. (литература подробно указана у Endemann'а: Lehrb. 8-е изд. Т. I. С. 274. Eneccerus. Lehrb. T. I. C. 377 и Dereux. Указ. соч. Ч. III Гл. II).

*(166) Поход против господствующего учения открыли главным образом Kohler. Ueber die Interpretation der Gesetze в Zeitschr. fur off. und pr. Recht. Т. XIII. Wach. Handb. des deutsch. Zivilproz.". I. С. 254 и сл. и Binding. Handbuch des Strafrechts. I. С. 450. Литература этого вопроса очень обширна и наиболее полно указана у Geny. Methode d'interpretation et sources en droit prive positiv (1899). Из позднейших работ см. статьи Danz в "Jahrb. fur Dogm." за 1898 и 1905 гг., Kraus в "Zeitschr. fur priv. und off. Recht" и Brutt. Die Kunst der Rechtsanwendung (1907).

*(167) См.: Holder. Komment. zum allg. Teil des burg. Gesetzbuches". I. С. 298 и сл. Колер в указ. статье. С. 2: "est treten nicht diejenigen Rechtsfolgen ein, welche der Verfasser des Gesetzes beabsichtigt, sondern diejenigen, welche sich aus dem organischen Zweckbestreben des Gesetzes ergeben, welche sich als der Ausfluss des im Gesetze geschaffenen geistigen Organismus darstellt". Ср. также: Reuterskiold. Ueber Rechtsauslegung (1899) и Geny. Указ. соч. Попытку примирить и слить в одно понятие волю законодателя и закона делает Штаммлер (Theorie. Гл. VII. § 12). Исходя из воззрения на право как на "правовое хотение" (rechtliches Wollend, он возражает против выражения: "воля закона" на том основании, что "хотеть" может только человек, а не закон, составляющий сам объект хотения (etwas Gewolltes, einen Bewustseinsinhalt). Но в то же время он признает, что с отпадением законодателя закон становится "хотением тех, кто в настоящее время творит право" (с. 617) и, как таковое, должен быть толкуем так, как это соответствует воззрениям современного законодателя, а не в том смысле, какой ему придавали, быть может, 100 лет тому назад. Практически теория Штаммлера сводится к тому же объективированию и изъяснению мысли закона в соответствии с требованиями современной жизни. Ср. также: Шершеневич в Ж. М. Ю. 1903. Кн. I. С. 55.

*(168) Не следует думать, что в настоящее время они уже не имеют вовсе приверженцев. В недавно выпущенном IV томе сочинений Бирлинга. Juristische Prinzipienlehre (1911) он снова горячо отстаивает и защищает филологическую теорию толкования законов и сделок. Ср. с. 230: "Als eigentliche, grundsatzliche Aufgabe aller Auslegung-und darum auch der juristischen - ist die Blosslegung desjenigen geistigen Inhalts anzuschen, die in den zu interpretierenden Worten, dem Willen ihres Autors gemass, seinen Ausdruck finden sollte". С. 256: "Alle diese Normen-Gesetze, wie sonstige Verordnungen und Verfugungen sind an und fur sich der Ausdruck je eines bestimmten lebendigen Willensinhalts, kundgegeben mit der zweifellosen Intention, von denen, an die sie sich richten, gerade so aufgefasst und beobachtet zu werden, wie sie von den Norm-setzenden Organen wirklich gedacht und gewollt sind". Однако большая часть ученых старой школы, - и в том числе сам Бирлинг (см. § 57 и с. 355), - делают известные уступки новым веяниям. Ср. Affolter. Der Positivismus in der Rechtswissenschaft в Arch. fur off. Recht. T. XII. C. 31. Kipp-Windscheid. I. § 22. N 7. 

*(169) Geist des romischen Rechts. T. III. C. 327 и сл. Ср.: Steinbach E. Moral als Schranke. С. 42.

*(170) Einfuhrung in die Rechtswissenschaft (Enyzclopadie. I. С. 10); к нему примыкают Brutt. Указ. соч. С. 133, признающий "критерием правильного права" его способность развивать культурные силы народа. Berolzheimer. System der Rechts-und Wirtschaftsphilosophie. III. § 5. 19 и др.

*(171) Encyclopadie и Methodologie der Rechtswissenschaft.

*(172) Gmur. Die Anwendung des Rechts nach. Art. I des SZGB. 1908. C. 45: "Als oberste Ziele des Gesetzes konnen die Rechtsordnung und die Rechtssicherheit bezeichnet werden".

*(173) Theorie. Гл. VII. § 33. Особенно с. 621. "Jeder Satz des geformten Rechtes ist nur ein Versuch richtiges Recht zu sein. Sobald daher die Besonderheit eines einzelnen rechtlichen Wollens fur sich undentlich ist und innerhalb des eigenen Ausdruckes nicht geklart werden kann, muss folgerichtig angenommen werden, dass es als Inhalt seiner Anordnung das eingefugt habe, was seinem Grundgesetze entspricht". Ср. также с. 649.

*(174) Мы не пытаемся дать даже самого поверхностного представления о бесчисленных, высказанных за последнее время, по этим вопросам взглядах. Инструктивный обзор, принадлежащий перу А.В. Завадского, печатается на страницах Уч. зап. Казанского унив., начиная с 1911 г. Он еще не закончен. Такой же обзор обещан германским судьей Нейкампом и нек. др. и был бы чрезвычайно полезен; но пока ни один не появился. Наиболее полный библиографический перечень дает Jung. Problem des naturlichen Rechts. 1912.

*(175) Ср.: Dig. I. 2. 1. 2. § 6-12 и I. 1. 6. § 1, а также Geza Kiss. Указ. соч. С. 421 и сл.

*(176) Там, наряду с законом, customs of the people и case law (judiciary law, Jurisprudence) всегда признавались частью действующего права. См.: Stephen. New Commentaries on the law of England (17-е изд.). С. 48 и сл. ("judge made law"). Austin. Lectures on Jurisprudence (3-е изд. 1869). С. 530 и след. Salmond. Theorie of judicial precedents (Law Quarterly Review. T. XIV). С. 376 и сл. Pollock. Essays in jurisprudence and ethics. C. 237 и сл. Последний автор даже признает этот отдел права предметом особой юридической дисциплины (Science of case law) и особого метода и утверждает, что "a good part of our existing Statute-law may be regarded as consolidated case-law". Детальный историко-сравнительный обзор значения судебного права дает Lambert. Указ. соч. Он называет (с. 802) судебную практику "l'agent necessaire de la transmutation du sentiment juridique en normes du droit".

*(177) Примерами такого частичного признания могут служить ст. 7 австр. гражд. улож.: "Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft, so muss solcher mit Hinsicht auf die sorgfaltig gesammelten und reichlich erwogenen Umstande nach den naturlichen Rechtsgrundsatzen enschieden werden", и ст. 8. гражд. кодекса для фрейбургского кантона, изд. в 1868 г.: "Les cas qui ne trouvent pas leur solution dans le texte, ni dans l'esprit, ni dans le systeme general des lois de ce Canton, sont decides d'apres les regles de l'equite". Ср.: Huber. System und Geschichte des schweiz. Privatrechts. T. I. C. 62 и сл., Васьковский. Указ. соч. С. 207 и сл. Гораздо дальше идет знаменитый § I нового швейцарского улож.: "Когда в законе не находится предписания, судья должен решать по обычному праву, а где такового нет, по тому правилу, какое он установил бы, будучи законодателем. Он при этом следует (folgt, по французскому тексту: s'inspire: вдохновляется) испытанному учению и преданию". Однако ошибочно думать, что этот закон предоставляет судье право решать вопросы, официальным правом не предусмотренные, как ему заблагорассудится. Он (так же, как законодатель, стоящий на должной высоте) обязан считаться с требованиями жизни и, кроме того, с указаниями науки и опытом истории. См. толкование этой статьи на почве законодательных материалов у Gmur. Указ. соч. и в комментарии Rossel'я.

*(178) См. литературу, указ. у Geny. С. 468, прим. 4 и сл. С. 487 и в особенности Addickes. Zur Lehre von den Rechtsquellen. 1872; Unger. System des oster. Privatr. Schlossmann. Der Vertrag. Bierling. Kritik. I. С. 84 и сл.

*(179) Gesetz und Richteramt. 1880. C. 48.

*(180) В Zeitschr. fur priv. und off. Recht. T. 31. C. 110.

*(181) Bulow. Ueber das Verhaltniss der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht в Das Recht. 1906. С. 771.

*(182) "Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft". Lpz., 1903. См. также его "Thatsachen des Gewohnheitsrechts" (Rektoratsrede. 1906).

*(183) Главными представителями этого крайнего направления являются Gnaeus Flavius (Конторович). Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906), Rumpf. Gesetz und Richter (1906). Schmolder. Die Billigkeit als Grundlage des burg. Rechts (1909) и особенно Eugen Fuch. Recht und Wahrheit in unserer heutigen Justiz (1908), Die Gemeinschadlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz (1910) и Juristischer Kulturkampf (1912).

*(184) Oertmann. Gesetzeszwang und Richteramt, Rektoratsrede (1908). Unger в Deutsche Juristenzeitung. 1906. С. 781 и Klein в Allg. Oestr. Gerichtszeitung. 1906. С. 265. Общую оценку движения в пользу свободного права (Freirechtsbewegung) см. у Bierliug. Привед. соч. IV. C. 289, Stammler. Theorie. С. 727 и сл. Покровский И. А. Гражданские суд и закон (1906).

*(185) Именно "индивидуальную" в противоположность "общей", а не "конкретную" норму в противоположность "абстрактной". Это прекрасно выяснено А.Э. Вормсом в статье "Применение обычая к наследованию в личной собственности на надельные земли" в Юрид. зап., изд. Демидовским лицеем. 1912. Вып. I и II. C. 135 и сл.

*(186) См. обзор литературы у Schneider K. Treu und Glauben. § 6.

*(187) Jung. Problem. С. 334. "Es ist erfreulich, dass die Blankettnatur von Begriffen, wie "Treu und Glauben" и s. w. nun allmahlich allgemein anerkannt wird; unter der unbestrittenen Herrschaft der alten Rechtsquellenlehre war das keineswegs der Fall, trotzdem schon die Institutionen sagen (IV. 6. 30): in bonae fidei autem judiciis libera potestas permitti videtur judici ex bono et aequo aestimandi". Едва ли, однако, слова "libera potestas" имеют тот смысл, который вкладывает в них Iung.

*(188) См.: Geny. Methode. C. 32 и сл. и указанную там литературу. Dereux. Указ. соч. С. 103 и сл. и с. 423.

*(189) Sinzheimer Hugo. Die soziologische Methode in der Privatrechtswissenschaft. Munchen, 1909. C. 7.

*(190) Ehrlich. Freie Rechtsfindung. С. 34. Ср. также: Muller-Erzbach. Der Durchbruch des Interessenrechts durch allgemeine Rechtsprinzipien в Jahrb. fur Dogm. 1908. Spiegel. Jurisprudenz und Sozialwissenschaft в Zeitschr. fur priv. und off. Recht. 1909.

*(191) Lehre vom Einkommen. Berlin, 1893. Приложение.

*(192) Stammler. Teorie. Гл. VIII. § 13 и 17.

*(193) Там же. С. 46 и сл. Ср. также гл. IV. § 13.

*(194) В связи с этим заговорили о "возрождении естественного права". См.: Петражицкий. Lehre v. Einkommen. С. 579. Теория права. Т. II. С. 579 и сл. Stammler. Wirtschaft und Recht (2-е изд. 1906). Гл. 31. Гессен В.М. Возрождение естественного права (1902). Новгородцев П.И. в сборнике "Проблемы идеализма" (1902). Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражд. права (1909). Но как Петражицкий, так и Штамлер подчеркивают несовпадение "идеи права" или идеального права с "естественным" в том смысле, как оно до сих пор понималось в науке. Первый отрицает существование особого права под именем "естественного". Его функции в настоящее время должна исполнять особая наука политики права, "посвященная разработке начал желательного рационального права и законодательства", и только в этом смысле можно говорить о возрождении естественного права. Штамлер допускает "естественное право с изменчивым содержанием" (Указ. соч. Гл. 33) и называет его "правильным правом" (das richtige Recht). Но он отрицает возможность действующего права, выступающего как "откровение чистого разума", с претензией на вечное и неизменное содержание, вне связи с опытом жизни и с процессом исторического развития (Theorie. Гл. II. § 4. Ср. также: Jung. Problem. С. 170 и сл.

*(195) Theorie. Гл. II. § 15 и Гл. VIII. § 8.

*(196) Кроме указанного выше сочинения Бирлинга Prinzipienlehre. Bd. IV, см. особенно: Gutherz Harald. Studien zur Gesetzestechnik (1908) в Strafrechtl. Abh. Heft 93 и 98. О желательности изменения законодательной техники в духе новых учений см.: Kohler в Arch. fur civ. Pr. Т. 96 (1904): "Technik der Gesetzgebung". Zitelmann. Die Kunst der Gesetzgebung в Jahrb. der Gehestiftrung. 1904. Geny. La technique legislative dans la codification civile moderne в "Livre du Centenaire". Т. II, а также Покровский И.А. Гражд. суд и закон.

*(197) Термин "смешанные договоры" уже раньше иногда употреблялся в литературе, но в несколько ином смысле. Он служил для обозначения таких сделок, в которых правовые последствия связывались не с единым, а со сложным фактическим составом. Так, напр., Беккер в своем учебнике (System des Pandektenrechts. Bd. II. § 95) посвящает отдельную главу вопросу о Gemischte Rechtsgeschafte, подразумевая под ними такие сделки, в состав которых, кроме волеизъявления, входят еще "натуральные акты", т.е. другие юридические факты, противопоставляемые им "чистым сделкам" (reine Willensgeschafte). В том более тесном смысле, в котором ниже в тексте говорится о смешанных договорах, они до последнего времени лишь мимоходом, по поводу отдельных конкретных вопросов, останавливали на себе внимание юристов. См. литер., указ. у Honiger. Die gemischten Vertrage in ihren Grundformen (1910). § 12, и у Crome-Zachariae. II. § 340, прим. Исключение составляет лишь так наз. negotium mixtum cum donatione (см. ниже). В мотивах к германскому проекту гражданского уложения неоднократно затрагивается вопрос о смешан. догов. (см., наприм., т. II. С. 372) и встречается уже самый термин "Gemischte Vertrage" в указанном техническом смысле. Оттуда он перешел в комментарии (см., напр., комментарий Планка к ст. 535. Прим. 10, Эртмана. Там же. Прим. 3, Мейснера. С. 148) и в учебнике германского гражд. права (напр., Endeman. Lehrbuch (8-е изд.). Т. I. С. 907 и в особенности Eneccerus. Lehrb. II. § 323). За последние годы в немецкой литературе появился ряд специальных исследований, посвященных этой проблеме, из коих самое обширное и подробное принадлежит перу фрейбургского приват-доцента Honiger (см. выше). Пока вышла только первая общая часть этого труда, обнимающая свыше 400 страниц. Из раньше появившихся исследований мы отметим Regelsberger. Vertrag mit zusamengesetztem Inha oder Mehrheit von Vertragen в Jahrb. fur Dogm. Bd. 48 (1904). С. 45 и сл. Blociszewsky. Die Vermengung von Vertragstypen. Leipzig. Diss. 1900 и диссертацию того же Honiger'а "Vorstudien zum Problem der gemischte Vetrage". Freiburg, 1906. Позднее книги Генигера появилась статья Otto Schreiber в Jahrb. fur Dogm. Bd. 60 (1911): "Gemischte Vertrage in Reichschuldrecht". В нашей литературе вопрос, насколько нам известно, затронут лишь в книге бар. Симолина А.А. Договор промыслового ученичества. Казань, 1910. С. 260 и сл., в его речи на диспуте (см.: Право. 1911. N 47), и вскользь в нашей статье "Договор доверенности или поручения в проекте гражд. улож.". СПб., 1911.

*(198) Dig. XIX. 2. 1. 2. § 2: "Si cum aurifice mihi convenerit, ut is ex auro suo anulos faceret certi ponderis certaeque formae et acceperit verbi gratia trecenta, utrum emptio et venditio sit an locatio et conductio? sed placet unum esse negotium et magis emptionem et venditionem esse. Quod si ego aurum dedero mercede pro opera constituta, dubium non est, quin locatio et conductio sit".

*(199) Dig. XVI. 3. 1. 1. § 12: "Quod si rem tibi dedi, ut, si Titius rem non recepisset, tu custodires, nec eam recepit, videndum est, utrum depositi tantum an et mandati actio sit, et Pomponius dubitat: puto tamen mandati esse actionem, quia plenius fuit mandatum habens ei custodiae legem". Ср. также § 13: "...magis probat mandati esse actionem, quia hic est primus contractus".

*(200) Dig. XIX. 1. 1. 9: "Si is qi lapides ex fundo emerit, tollere eos nolit, ex vendito agi cum eo potest, ut eos tollat". Ср.: Ibid. 1. 6. § 1: "Si venditi tibi insulam certa pecunia et ut aliam insulam meam reficeres, agam ex venditi, ut reficias: si auten hoc solum, ut reficeres eam, convenisset, non intellegitur emptio et venditio facta, ut et Neratius scripsit". § 2: "Sed si aream tibi vendidi certo pretio et tradidi, ita ut insula aedificata partem dimidiam mihi retardas, verum est et ut aedifices agere me posse ex vendito et ut aedificatam mihi retradas". Ср. также: Dig. XVIII. 1. 1. 79.

*(201) Dig. XIX. 5. 1. 17. § 3: "Si cum unum bovem haberem et vicinus unum, placuerit inter nos, ut per denos dies ego ei et ille mihi bovem commodaremus, ut opus faceret, et apud alterum bos periit, commodati non competit actio, quia non fuit gratuitum commodatum, verum praescriptis verbis agendum est". Ibid. 1. 5. § 1: "...pecunia data locatio erit, sicut superiore casu emptio: si rem do, non erit locatio, sed nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest vel ad repetendum condictio". XVI. 3. 1. 1. § 9: "...si operae eius servi cum custodia pensabantur, quasi genus locati et conducti intervenit, sed quia pecunia non datur praescriptis verbis datur actio. Другие примеры см.: Kohler в Arch. fur burg. Recht. Bd. XI. I. С. 276 и сл. Regelsberger. Указ. соч.

*(202) Dig. XIX. 5. 1. 1. § 1: "Domino mercium in magistrum navis, si sit incertum, utrum navem conduxerit an merces vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam Labeo scribit". Ср. также XIX. 3. 1. 1.

*(203) См., напр., разногласие между Кассием Лонгином и Помпонием. Instit. 24. § 4 и Dig. XVI, 3, 1. I, § 12, между Лабеоном и Троцием с одной и Яволеном с другой стороны в Dig. XVIII, I. 1.7.

*(204) Как далеко в этом отношении заходили римские юристы, явствует из Dig. XIX. 1. 1. 13. § 30. Продавец недвижимости выговорил сохранение в силе раньше заключенного им арендного договора до истечения срока. В случае нарушения этого договора новым приобретателем продавец может предъявить к нему a. venditi. Если же арендатор причинит покупщику какие-нибудь убытки, последнему дается а. его против продавца: ut ex locato cum colono experiatur, ut quidquid fur consecutus, emptori reddat, т.е. о ликвидации продавцом посредством иска к арендатору причиненных покупщику убытков и об обращении взыскиваемой суммы в пользу последнего.

*(205) Ср.: Dig. 1. 3. 1. 32 и Schneider. Treu und Glauben. § 6.

*(206) Dig. XIX. 2. 1. 55 pr. (Paulus): "Dominus horreorum effractis et compilatis horreis non tenetur nisi custodiam eorum recepit". C. IV. 65. C. 1 (Antoninus): "Dominus horreorum periculum vis maioris vel effracturam latronum conductori praestare non cogitur. His cessantibus, si quid extrinsecus ex depositis rebus, illaesis horreis, perierit, damnum depositarum rerum sarciri debet. Остальные относящиеся сюда места источников собраны у Iacoby. Die rechtliche Natur des Safegeschaftes. Leipzig, 1908, и в указ. соч. Шрейбера. С. 126.

*(207) Обзор источников и литературы см. у Lammfromm. Teilung Darlehen, Auflage und Umsatzvertrag (1897). § 26 и сл. Koeppen. Das negotium mixtum cum donatione (Diss. Berlin, 1901). Muller. Die gemischte Schenkung в Jahrb. fur Dog. T. 48 (1904). С. 209 и сл.

*(208) Dig. XXIV. 1. 1. 52: "Si vir uxori donationis causa rem vilius locaverit, locatio nulla est".

*(209) Ibid. 1. XXXII. § 24: "Si inter virum et uxorem societas donationis causa contracta sit iure vulgato nulla est".

*(210) Dig. XVIII. 1. 1. 38: "...inter virum vero et uxorem donationis causa venditio facta pretio viliore nullius momenti est".

*(211) Dig. XXIV. 1. 1. 5. § 2: "Generaliter tenendum est, quod inter ipsos aut qui ad eos pertinent aut per interpositas personas donationis causa agatur, non valere: quod si aliarum extrinsecus rerum personarumve causa commixta sit, si separari non potest, nec donationem impediri, si separari possit cetera valere, id quod donatum sit, non valere". Ср. также: Ibid. 1. 31. § 4.

*(212) См.: Lammfromm. Указ. соч. § 28. Koeppen. Указ. соч. С. 32 и сл.

*(213) Lotmar. Arbeitsvertrag. Abschn. I. Kap. 4.

*(214) Ср. также: Eneccerus. Указ. соч. § 323. С. 269: а) "wenn jene Leistung dem Hauptzwecke des Vertrages gegenuber als Nebenleistung erscheint..., b) wenn sie fur sich allein nicht in Betracht kommt, sondern nur die Hauptleistung ermoglicht oder fordert, sich also nur als Mittel zu deren Bewirkung darstellt".

*(215) Honiger. Grundformen. С. 110 и сл., 360 и сл. Ср. также: бар. Симолин. Указ. соч. С. 262 и сл.

*(216) Уже Blociszewsky (указ. соч. С. 42. Прим. 1), отстаивая необходимость различать в составе смешанных договоров элементы "главных и побочных типов", оговаривается: "Nur da, wo der Zweck des ganz Rechtsgeschafts sonst in Frage gestellt wurde, kann man unter Umstand auch sogar die Regeln des Nebentyps die Oberhand gewinnen lassen". Тем самым автор незаметно заменяет защищаемый им принцип поглощения другим принципом: применения норм, наиболее соответствующих цели договора.

*(217) Rumelin Gustav. Dienstvertrag und Werkvertrag. Tub., 1905.

*(218) Hedemann в одном из своих обзоров цивилистической литературы (Arch. fur burg Recht. T. 27. C. 343) даже отмечает общую тенденцию современной юриспруденции к разрушению договорных типов и к выработке общих положений.

*(219) Kruckmann в Seuffert's Blatter fur Rechtswiss. T. 74. C. 116: "Wer Mischvertrage anerkenut, kommt schlechterdings nie in Verlegenheit".

*(220) Meerscheidt-Hullessen. Gemischte Vertrage und Vertrage eigener Art в Deutsche Juristenzeit. 1910. N 15. С. 88 и сл.

*(221) Примером из наших гражданских законов могут служить ст. 2229 и 2230, бесспорно приложимые не ко всем случаям личного найма, подходящим под ст. 2201.

*(222) В нашем Своде гражд. законов таких норм очень много. В виде примера можно указать на положения о доверенности (ст. 2291 и сл.), изложенные в разделе "Об обязательствах личных по договорам в особенности", но содержащие ряд общих начал о полномочии и представительстве.

*(223) Бехман. Der Kauf. Т. I. Ч. 1. § 101 и сл., говорит в том же смысле об "эмпирическом намерении", подразумевая под ним направление воли сторон на определенный типичный результат безотносительно к тому, совпадает ли он с "санкционированным правовым эффектом" сделки или нет. Ср. также: Lenel. Parteiabsicht und Rechtserfolg в Jahrb. f. Dogm. Т. 19 (у него подр. литерат. указания). Цель сделки в указанном смысле не совпадает с "экономической" целью, составляющей - обыкновенно юридически безразличный - мотив сделки. По отношению к ней правовой эффект, на который сделка направлена, является лишь средством.

*(224) См.: Жур. Мин. юст. 1896. Кн. 6: "К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм". С. 143. С остальными рассуждениями почтенного автора мы во многом не согласны, особенно с его определением юридической нормы как "нормы, возникшей в признанной органами государственной власти форме образования обязательных норм".

*(225) Stammler. Theorie. Гл. I. § 5 делит науки на Zweckwissenschaft и Naturwissenschaft и причисляет науку права к первой. (Ср. также: Гл. IV. § 19). Она обнимает, по его учению, выяснение как того, чего мы "должны хотеть", так и того, чего мы фактически "хотим": "eine wissenschaftliche Feststellung dessen, was wir wollen sollen, eine Lehre von dem Sein gegebener Willensinhalte, eine systematische Behandlung menschlicher Zwecke und Strebungen" (ст. 61).

*(226) Mayer Ernst. Rechtsnorm und Kulturnorm (Strafr. Abhandl. H. 50) видит в соответствии действующего права с культурными нормами критерий обязательности первого: "Die Rechtfertigung des Rechts und insbesondere die Verbindlichkeit der Gesetze beruht darauf, dass die Rechtsnormen ubereinstimmen mit Kulturnormen, deren Verbindlichkeit das Judividuum kennt und anerkennt" (с. 16). С таким положением невозможно согласиться. Есть законы и обычаи, резко расходящиеся с нашими представлениями о культуре, и, тем не менее, остающиеся в силе действующего права. Вообще при всем огромном значении культурно-мотивационной тенденции толкования права ею нельзя оправдывать ни отступления от законопослушания, ни игнорирования существующих правовых воззрений. Ср. Шершеневич. Указ. ст. С. 35 и сл.

*(227) Такое мнение в литературе высказывается довольно часто. См., напр.: Endemann. Die rechtliche Bedeutung der Arbeit в Jahrb. f. Nationalokon. und Stat. 1896. С. 649: "Dem Bedur nis wirtschaftlicher Arbeit wurde solchergestalt wesentlich durch die Sklaven und Liberten genugt. In demselben Masse, in dem deren Arbeit genugte, verengerte sich subjektiv der Kreis Freier, die sich solcher Arbeit wiedmeten".

*(228) Гуляев А.М. Наем услуг.

*(229) Сюда относятся, кроме Cod. IV. 64. С. 22, где провозглашается обязательность для сторон договора личного найма, еще Dig. 19. 2. 1. 2 и 1. 38. Некоторые исследователи усматривают еще указания на наем свободных лиц в других местах источников. Так, проф. Гуляев приводит Dig. 19. 2. 1. 2 и 1. 22. § 1, содержащие общие положения о locatio conductio, 1. 13. 40 и 41, в которых, по нашему мнению (см. ниже), речь идет о 1. с. operis. Другие видят в примере, приведенном в Dig. 19. 5. 1. 5 § 2 (tabulam pingere), случай loc. cond. operarum. Но и это opus, а не operae. Ср.: Pernice. Ztschr. f. Rg. Bd. 22 (IX). С. 242. N. 2 и ниже в тексте.

*(230) Ihering. Geist d. rom. R. Bd. II. I. С. 247.

*(231) См.: Meyer Ed. Die wirts haftliche Entwickelung des Altertums в Jahrb. f. Nationalok. u. Stat. 1895. С. 696 и сл. (особ. Beilage III) и его же. Die Sklaverei im Altertum; Beloch. Die Bevolkerung der griechischromischen Welt (1886). Salvioli. Le capitalisme dans le monde antique (1906). С. 138 и сл.

*(232) См.: Schmidt (Karl Adolf). Das Hauskind in mancipio (1879). Karlowa. Rom. Rg. II. С. 233 и след. Pernice. Labeo. I. С. 168.

*(233) См.: Ihering. Geist d. r. R. II. 1. С. 184. N. 274. Гай. Inst. I. 140.

*(234) Гай. I. 49. 116. 135.

*(235) Гай. I. 138; II. 160.

*(236) Гай. I. 138.

*(237) Bocking. Pandekten I (2 Aufl.). С. 168.

*(238) Гай. II. 96; III. 104.

*(239) Гай. I. 162. Ср.: Schmidt. Указ. соч. С. 9.

*(240) По этому вопросу у римских юристов существовало разногласие. См.: Гай. I. 135. Pernice. Labeo. С. 170.

*(241) Pernice. Labeo. С. 168. Еще раньше ту же мысль высказал Ihering. Geist d. r. R. II. 1. С. 184. Contra: Schmidt. Указ. соч. С. 4. Прим. 2.

*(242) Dig. 19. 2. 1. 39: "non solet locatio dominium mutare".

*(243) Высказанные в литературе мнения могут быть сведены к трем группам. Одни учат, что locatio conductio имеет свои корни в публичном праве, что их прототипом были locationes, совершавшиеся римскими магистратами, как органами государственной власти (Mommsen. Ztschr. f. Rechtsgesch. 19 (VI). С. 260 и сл. и Rom. Altert. II. С. 441). Другие полагают, что locatio conductio первоначально имел характер реального договора, т.е. совершался посредством фактического предоставления вещи в пользование (Degenkolb. Platzrecht und Miete. С. 188 и сл. Pernice. Labeo. I. С. 467 и сл. Гуляев. Указ. соч. С. 40 и сл.). Третьи, наконец, утверждают, что до возникновения locatio conductio предоставление вещей и труда в пользование совершалось посредством двух стипуляций (Ihering. Geist d. r. R. III. С. 197; Kuntze. Instit. (2 Aufl.). § 333; Girard в Nouv. Revue histor. de droit francais et etr. VIII. С. 539. N. 1). Новейший исследователь вопроса Буркгардт (Zur Geschichte der locatio conductio. 1889) отвергает все эти теории как недостаточно обоснованные. Он считает наиболее вероятным, что этот договор с самого начала сложился в обороте как неформальное соглашение, за которым постепенно стали признавать обязательную силу. Ср. также: Bechmann. Der Kauf. I. С. 419 и сл.

*(244) Porcius Cato M. De agricultura (изд. Keil). Ср.: Gummerus. Der romische Gutsbetrieb als wirtschaftlicher Organismus nach den Werken des Cato, Verro und Columella (1906). Bekker. Ueber die leges locationis bei Cato, De re rustica в Ztschr. f. Rechtsgesch. III (1864). С. 416 и сл.

*(245) Гл. II. 1. Гл. XXIII. 1.

*(246) Гл. XXXIX.

*(247) Гл. II. 4.

*(248) Гл. II, in fine.

*(249) Гл. XXXIX. 2: "Cogitato, si nihil fiet, nihilo minus sumptum futurum".

*(250) Гл. I. 3.

*(251) Гл. IV, in fine: "Vicinis bonus esto: familiam ne siveris peccare. Si te libenter vicinitas videbit, facilius tua vendes, operas facilius locabis, operarios facilius conduces: si aedificabis, operis, jumentis, materie adjuvabunt: si quid bona salute usus venerit, benigne defendent".

*(252) Гл. II. 6: "quae opera fieri velit et quae locari velit, uti imperet et ea scripta relinquat". Подробное противопоставление выполнения работ собственными рабами или наемниками (quae in fundo fieri oportet) отдаче их в подряд (opus locare) встречается у Катона неоднократно. См., напр.: Гл. 142 pr и 145. 1: "si operarii conducti erunt aut facienda locata erit".

*(253) Так понимают это неясное место Waaser. Die colonia partiaria. С. 72 и сл., Gummerus. Указ. соч. С. 26, 28, 87. Pernice. Ztschr. f. Rg. 16 (I). С. 58 и 20 (VII). С. 100 считает такое толкование несогласным с буквальным смыслом приведенных слов. Из них, по его мнению, можно вывести либо, что заведующий должен ежедневно отказывать рабочим (цели такого образа действия Пернис сам не может объяснить), либо, что одного и того же рабочего нельзя занимать и днем и ночью. Но помимо того, что делать это долгое время фактически невозможно, мы у Катона нигде не встречаем подобной заботливости о наемных рабочих.

*(254) Politores не были наемными рабочими. Это были специалисты, принимавшие на себя (обыкновенно за известную долю продукта) ту или иную определенную работу в сельском хозяйстве. В Dig. XII. 2. 1. 52 § 2 договор с politor (agrum politori in commune quaerendis fructibus dare) рассматривается как товарищество. См., кроме сочинений, указанных в предшествующем примечании, еще Crome. Partiarische Rechtsgeschafte (1897). С. 55 и след.

*(255) Указ. соч. С. 25. Ср. также: Salvioli. Le capitalisme. С. 130.

*(256) В гл. 146. 3. Катон, упоминая о leguli и factores, qui illie opus fecerint, говорит о причитающемся им, как договорным контрагентам, вознаграждении.

*(257) Гл. 144. 4 и 145. 1.

*(258) Weber. Romische Agrargeschichte (1871). С. 236, 267 и след.

*(259) Terentii Varronis M. Rerum rusticarum lib. I. Гл. 16. 4.

*(260) См. подробнее относительно obaerati: Gummerus. Указ. соч. С. 62. Ihering. Geist d. r. R. II. 1. C. 155. Варрон упоминает о них скорее как любитель старины. В его время их уже только можно было встретить вне Италии. В другом месте (De lingua latina. Гл. VII. 105) он отождествляет их с nexus: "Liber, qui suas operas in servitute pro pecunia quadem debebat, dum solveret, nexus vocatur, ut ab aere obaeratus".

*(261) Junii Columellae L. De re rustica lib. III. 21. 10 и lib. II. 2. 12. Ср.: Gummerus. Указ. соч. С. 81.

*(262) См.: Friedlander. Sittengeschichte Roms (7 Ausg). II. С. 228. Marquardt. Privatleben der Romer. I. С. 139 и след. Salvioli. Указ. соч. С. 199.

*(263) Моммзен. Римская история. Т. III. С. 425 (изд. 2-е, перевод Веселовского).

*(264) Специализация рабского труда имела немаловажное юридическое значение. Различались две обширные категории: officium или ministerium и artificium. В случае перехода из одной категории в другую раб, как объект оборота, менял свою природу и становился другим предметом. Dig. 32. 1. 65. § 1. "Si ex officio quis ad artificium transierit, quidam recte putant, legatum extingui, quia officium artificio mutatur". Переход от одного artificium к другому такого значения не имел (non idem e contrario cum lecticarius coquus postea factus est). Ср. еще: Dig. XL. 4. 1. 24 и L. 15. 1. 4. § 5. В исках о возмещении убытков при оценке работы специалиста принимались во внимание ее особенные свойства, в то время как труд обыкновенного поденщика оценивался просто, как служба. Dig. VII. 7. 1. 6 pr. "Cum de servi operis artificis agitur, pro modo restituendae sunt, sed mediastini secundum ministerium". Operae artificiales, наконец, рассматривались как специальный доход с капитала, потраченного на обучение раба ремеслу, и потому принадлежали тому, за чей счет он обучался. Dig. VI. 1 1. 31 "...improbe tamen desiderabit petitor fructus aestimari, qui ex artificio ejus percipi potuerunt, quod artificium sumptibus possessoris didicit".

*(265) Salvioli. Указ. соч. С. 140.

*(266) Marquardt. Указ. соч. С. 158 и след.

*(267) Marquardt. Указ. соч. II. С. 381: "Vom Ende der Republik und die ganze Kaiserzeit hindurch ist Rom der Konzentrationspunkt fur alle industriellen Erzeugnisse der alten Welt und zuletzt nebem Byzanz die Vermittlerin der gesammten antiken Kunsttechnik an das Mittelalter geworden". См. также: Friedlander. Указ. соч. I. С. 15 и след.

*(268) Demelius. Plantinische Studien в Ztschr. f. RG. II (1863). С. 189 и след. Ср. также: Гуляев. Указ. соч. С. 15 и след.

*(269) Demelius. Указ. соч. С. 190.

*(270) Bach. IV. 4. 180: "Mea fiducia opus conduxi et meo periculo rem gero".

*(271) Trin. IV. 2. 1. "...operam mean

Tribus nummis hodie locavi ad artes nugatorios".

Aulul. III. 3. 7. "...intro abite: opera hue conductast vostram, non oratio".

*(272) Ср. к след. Rodbertus. Untersuchungen auf dem Gebiete der Nationalokonomie des klassischen Altertums в Hildebrandt's Jhrb. f. Nat. u. Stat. IV. V и VII. Scheel. Die wirtschaftlichen Grundbegriffe im Corpus juris. Там же. Т. VI. Cicotti. Il tramonto de la schiavitu nel mondo antico (1899). Salvioli. Указ. соч.

*(273) Ср.: Petrazycki. Lehre vom Einkommen I (1893). II. (1895). Leist в Ausfuhrl. Erlaut. d. Pandekten (Gluck), Serie der Bucher 37 и 38. Treil V. § 155 и след.

*(274) Подробнее о понятии "familia", как составной части имущества, в отличие от pecunia см.: Karlowa. Rom. Rg. II. С. 73 и след. Mitteis. Rom. Privatrecht (в Binding's Handb. d. deut RW. VI. 1). С. 79 и след. Pernice. Labeo. I. С. 324. Ср.: Dig. L. 16. 1. 195. § 1 и след.

*(275) Поэтому в римском хозяйственном быту и не чувствовалась так остро противоположность интересов капитала и труда. См.: Rodbertus. Указ. соч. IV. C. 343.

*(276) Scheet. Указ. соч. С. 336.

*(277) Petrazycki. Указ. соч. С. 20 и след., 47 и след.

*(278) Наиболее яркое отступление от взгляда на раба как на "капитал", единственное назначение которого состояло в принесении доходов, заключается в категорическом отрицании римскими юристами возможности причислить partus ancillae к "плодам", в разграничении ими жизнедеятельности раба и его хозяйственных функций. Они мотивировали это отступление противоестественностью уравнения потомства человека с приплодом животных. Dig. XXII. 1. 1. 28. § 1 (Gaius): "Partus vero ancillae in fructu non est, itaque ad dominum proprietatis pertinet; absurdum enim videbatur, hominem in fructu esse, cum omnes fructus rerum natura hominum gratia comparaverit". Dig. V. 3. 1. 27 (Ulpianus): "Ancillarum etiam partus et partuum partus quamquam fructus esse non existimantur, qua non temere ancillae eius rei causa comparantur, ut pariant, augent tamen hereditatem..." Ср. также VII. 1. 1. 68. Проф. Петражицкий (указ. соч. I. С. 8 и 82) считает приведенные объяснения Гая и Ульпиана несостоятельными. Действительное основание непричисления partus ancillae к fructus он усматривает в том, что рождение детей у людей не столь регулярное явление, как у животных, и потому на нем нельзя строить хозяйственных расчетов. Но оно все же при известном возрасте и состоянии здоровья родителей явление нормальное и обыкновенное, с которым рабовладельцы считались и которого они планомерно добивались. См.: Varro de r. r. II. 10. 6 и II. 1. 26. Columella. I. 8, 19. Сделки о могущем родиться от рабыни ребенке в Риме не были редкостью. Ср. напр. Dig. XIX. 1. 1. 21 pr.

*(279) В Dig. XIX. 2. 1. 5, правда, употребляется выражение "locare habitationem", но habitatio тут, как в некоторых других местах источников, означает "жилище", а не способность служить для жилья.

*(280) Dig. XXXVIII. 2. 1. 22, aliud enim est de operis, aliud de ceteris rebus.

*(281) О постепенной дифференциации понятий locare servum и locare operas см.: Deschamps. Sur l'expression "locare operas" - et le travail comme objet de contrat a Rome в "Melanges" Girardin (1907).

*(282) Это относится также к operae liberti. См.: Dig. XXXVIII. 1. 1. 25. § 4. "Nonnunquam autem ipsis libertis postulantibus patroni operas locant..."

*(283) Dig. X. 4. 1. 11. § 1.

*(284) "...Quamvis donaverim ei operas suas, tamen, quidquid ex operis suis acquiret, mihi acquiri".

*(285) Напр., Dig. XLVIII. 15. 1. 6. 1.

*(286) Напр., Dig. XIX. 2. 1. 60. § 7.

*(287) Dig. VII. 1. 1. 21.

*(288) Dig. XL. 7. 1. 3. § 8.

*(289) Dig. XII. 6. 1. 55. V. 3. 1. 29.

*(290) Поэтому нельзя согласиться с положением, высказанным Виндшейдом (Pand. II. § 399. N 2), что "римляне видели в найме труда раба наем самого раба".

*(291) Dig. XLI. 1. 1. 10. § 3. "Die his autem servis, in quibus tantum usufructum habemus, ita placuit, ut, quidquid ex re nostra, vel ex operis suis acquirant, id nobis acquiratur; si quid vero extra eas causas persecuti sint, id ad dominum proprietatis pertinet. Itaque si is servus heres institutus sit, legatumve quid, aut ei donatum fuerit, non mihi, sed domino proprietatis acquiritur".

Ibid., § 4 "...Itaque quod extra duas causas acquiritur, id vet ad ipsum pertinet, si liber est, vel ad dominum eius, si servus est". Ср.: Petrazycki. Указ. соч. I. С. 6 и след. С. 254 и passim.

*(292) Dig. VII. 1. 1. 21 и VII. 8. 1. 20; XLI. 2. 1. 1. § 8 и 2. 49 pr.

*(293) Dig. VII. 8. 1. 14 и 12. § 6.

*(294) Dig. VII. 1. 1. 23.

*(295) Dig. XLI. 1. 63. § 3.

*(296) Ср. к этому вопросу: Leist в указ. соч.; Lemonnier. Etude historique sur la condition privee des affranchis (1887); Karlowa. Указ. соч. II. С. 145 и след.

*(297) Dig. XXXVIII. 2. 1. 1 "...Namque, ut Servius scribit, antea soliti fuerunt a libertis durissimas res exigere, scilicet ad remunerandem tam grande beneficium, quod in libertos confertur, cum ex servitute ad civitatem Romanam perducuntur".

*(298) Определение Лейста. Указ. соч. Ч. 5. С. 216.

*(299) Dig. XXXVIII. 1. 1. 22 "...cum enim operarum editio nihil aliud est, quam officii praestatio".

*(300) Dig. XII. 6. 1. 26. § 12 "...natura enim operas patrono libertus debet..." О природе этого обязательства см.: Schwanert. Die Naturalobligation des romischen Rechts (1861). C. 114 и след.

*(301) Dig. XXXVIII. 1. 1. 8.

*(302) Dig. XLV. 1. 1. 54. § 1. "Operarum stipulatio similis est his stipulationibus, in quibus genera comprehenduntur; et ideo divisio eius stipulationis non in partes operarum, sed in numerum cedit..."

*(303) Dig. VII. 1. 1. 26 (Paulus). "Si operas suas locaverit servus fructuatius, et imperfecto tempore locationis usufructus interierit, quod superest, ad proprietarium pertinebit. Sed et si ab initio certam summam propter operas certas stipulatus fuerat, capite deminuto eo idem dicendum est". Выражение "certae operae" неясно. В техническом смысле слово "operae" означает труд в течение рабочего дня и потому может казаться, что речь идет об определенном количестве рабочих дней. Но тогда непонятно, чем оба случая, о которых говорится в приведенном фрагменте, отличаются один от другого. А что это разные случаи, явствует уже из слов "sed et si". Более вероятно поэтому, что слово "operae" тут не употреблено в техническом смысле и что "certae operae" означает конкретно определенные работы, за которые условлена аккордная плата.

*(304) Dig. XIX. 2. 1. 51. § 1.

*(305) Dig. XL. 7. 1. 20. § 5. Ср. также XXXV. 1. 1. 57.

*(306) Dig. XXXVIII. 1. 1. 3 pr. (Pomponins). "Operas stipulatus ante peractum diem operam eius dici petere non potest". § 1. "Nee pars operae per horas solvi potest, quia id est officii diurni..."

*(307) Ibid. 1. 4 и 1. 13. § 2: "judicium de operis tunc locum habet, cum operae praeterierunt".

*(308) Все, выходящее за эти пределы, признавалось за oneratio libertatis, и либерту для защиты своих интересов давалось exceptio onerandae libertatis causa impositi. Dig. XLIV. 5. 1. 1. § 5.

*(309) Ibid. 1. 36. (Ulpianus). "Labeo ait, libertatis causa societatem inter libertum et patronum factam ipso jure nihil valere, palam esse".

*(310) Dig. XII. 6. 1. 26. § 12.

*(311) См. краткий обзор различных взглядов у Карлова. Указ. соч. II. С. 144. Большинство видит отличительный признак op. officiales в том, что в их основании лежит officium в смысле нравственной связи, другие в том, что они относятся к области officium в смысле обслуживания патрона (Лейст). В последнее время Митейс (Ztschr. f. RG. 23. 1902. C. 143) высказал новое, очень оригинальное предположение. Он пытается доказать посредством довольно смелого толкования относящихся сюда фрагментов, что operae fabriles вообще не принадлежали к operae libertatis causa impositae. Последние всегда назывались officiales, а fabriles назывались услуги, которые либерт, как самостоятельный ремесленник, оказывал патрону независимо от манумиссии на основании договора. Митейс, однако, не поясняет, зачем в титуле об operae libertorum в таком случае вообще упоминается об operae fabriles и почему op. officiales противопоставляются им, а не всем вообще договорным обязательствам либерта. Ведь нет сомнения, что требовать от либерта работ, кроме libertatis causa impositae, патрон не имел права, если оно ему не было предоставлено, и что, как контрагент своего либерта, он находился в таком же положении, как всякое другое лицо. Dig. XXXIV. 1. 1. 31. "Operis non impositis manumissus, etiamsi ex sua voluntate aliquo tempore praestiterit, compelli ad praestandas, quas non promisit, non potest".

*(312) См.: Pauly-Wissowa. Realencyclopaedie s. v. fabri.

*(313) Dig. XXXIII. 7. 1. 12. § 5. У Катона и Варрона, а также, за немногими исключениями, в Corpus juris, когда речь идет о fabri, имеются в виду свободные лица. Ср.: Gummerus. Указ. соч. С. 37, 42, 68 и след.

*(314) К следующему см.: Loewenfeld. Inaestimabilitat und Honorirung der artes liberales nach rom. Recht в Festgabe fur Planck (1887). Neurat. Zur Anschauung der Antike uber Handel, Gewerbe und Landwirtschaft в Jahrb. fur Nationalok. u. Stat. 1906. С. 577. Karlowa. Указ. соч. II. C. 641 и след. Гуляев. Указ. соч. С. 71 и след.

*(315) См., напр.: /Аристотель. /Политика. III. 3. 3.; /Cicero/. De officiis I. С. 42. "...Illiberales autem et sordidi quaestus mercenariorum omnium, quorum operae, non quorum artes emuntur; est enim in illis ipsis auctoramentum servitutis"; /Seneca/. De benef. III. 22: "servus... perpetuus mercenarius est"; /Paulus/. Sent. II. 18. § 1 (см. ниже в тексте). Другие цитаты см. у Нейрата и Левенфельда. (Часто цитируемое изречение /Макробия/. Saturn. I. 11. 8: "nulla servitus turpior, quam voluntaria" сюда не относится; там говорится о рабской подверженности дурным страстям). См. также книгу Премудростей Иисуса, сына Сирахова. Гл. 38, 24 и след.: "Как может сделаться мудрым тот, кто правит плугом и хвалится бичом, гоняет волов и занят работами их..."

*(316) Dig. VII. 1. 1. 27. § 2. "Si servi usufructus legatus est, cuius testator quasi ministerio vacuo utebatur, si eum disciplinis vel arte instituerit usufructuarius, arte eius vel peritia utetur".

*(317) См.: Loewenfeld. Указ. соч. С. 441 и след. Rudorff в Ztsch. f. gesch. Rechtw. X. С. 412 и след. Hefke в Archiv f. prakt. Rechtw. XIV (N. F.). С. 156 и след.

*(318) См., напр.: Гуляев. Указ. соч. С. 74.

*(319) Cic. de off. I. 42. Ср. также Karlowa. Указ. соч. С. 642 и след.

*(320) Dig. XIX. 5. 1. 5. § 2. "At cum do, ut facias, si tale sit factum, quod locari solet, ut tabulam pingas, pecunia data locatio erit, sicut superiore casu emptio; si res non erit locatio, sed nascetur vel civilis actio in hoc, quod mea interest, vel ad repetendum condictio. Quodsi tale est factum, quod locari non possit, puta ut servum manumittas, ...condici ei potest vel praescriptis verbis agi".

*(321) Dig. L. 13. 1. 1. § 5. "Proinde ne juris quidem civilis professoribus jus dicent; est quidem res sanctissima civilis sapientia, sed quae pretio nummario non sit aestimanda nec dehonestanda, dum in iudicio honor petitur, qi in egressu sacramenti efferri debuit; quaedam enim tametsi honeste accipiantur, inhoneste tamen petuntur".

*(322) Ibid. § 4: "An et philosophi professorum numero sint? Et non putem, non quia non religiosa res est, sed quia hoc primum profiteri eos oportet, mercenariam operam spernere".

*(323) Ibid. § 10 и 12.

*(324) Так, напр., в Dig. XXXVIII. 1. 1. 27 говорится о либерте qui medicinam exercet.

*(325) Нет также основания думать, что opus, относящееся к области artes liberales, т.е. самостоятельное выполнение той или другой "либеральной" работы, в целом не могло быть предметом возмездного договора. В Dig. IX. 2. 1. 7. § 8, напр., говорится об иске ex locato к врачу, принявшему на себя лечение раба. Другое объяснение дает Левенфельд. Указ. соч. С. 420.

*(326) См.: Endemann. Указ. соч. С. 651.

*(327) Ср.: Seneca. De beneficiis. VI. 15, 16 и 17.

*(328) Термин operae нередко употреблялся в смысле "рабочие руки". Ср., напр.: Dig. XLV. 1. 1. 137. § 3: "plurimis operis adhibitis" или XIII. 7. 1. 43. § 1. Columella. III. 21. 10: "cogitque plures operas quantocunque pretio conducere". Ср.: Pernice в Ztschr. f. Rg. 22 (IX). С. 243.

*(329) Lenel. Edictum perpetuum. С. 240.

*(330) Dig. XLIV. 7. 1. 51 (Celsus): "Nihil aliud est actio, quam jus, quod sibi debeatur, judicio persequendi". Несмотря на то, что такими мыслителями и знатоками римского права, как Виндшейд, Беккер, Влассак и др., положено много труда на выяснение римского понятия об actio и его особенностей по сравнению с соответствующими институтами современного права, юристу в настоящее время очень трудно вдуматься в римское представление и дать себе ясный отчет об этих особенностях. Ср. по этому вопросу: Windscheid. Die actio des Civilrechts (1856) и его Pand. I. § 44. Беккер. Die Aktiones и в Ztsch. f. Rechtsgesch. Т. 28 (1894). С. 145 и сл. Affolter. Die celsinische Actio в Ztschr. f. d. deut. Zivilproz. Т. 31. С. 453 и сл.

*(331) См., напр.: Cato. De r. r. II. 7 "...ad rationem operum operarumque villicium revoca".

*(332) Dig. VII. 8. 1. 2: "Cui usus relictus est, uti potest, frui non potest".

*(333) Dankwart в Jahrb. f. Dogm. XIII. C. 304. N 2 игнорирует это обстоятельство, утверждая. что "раз dominus оставил за собой руководство работами и потому (?) вознаграждение назначено поденное, работник становится простым operarius и, следовательно, не отвечает за opus vitiosum".

*(334) Подрядчик не отвечал также за отступления от заказа, сделанные по желанию заказчика. Dig. XIX. 2. 1. 60. § 3: "...redemptor ex voluntate locatoris quaedam in opere permutaverat; respondi opus quidem ex lege dicta non videri factum, sed quoniam ex voluntate locatoris permutatum esset, redemptorem absolvi debere".

*(335) Новейшую попытку Лотмара (Der Arbeitsvertreg nach d. Privatr. d. deut. Reiches II (1908. Отд. Х. Гл. 5) доказать противное, на наш взгляд, нельзя признать удачной. Он утверждает, что при loc. cond. operarum в римском праве вознаграждение всегда исчислялось по времени (с. 928), а для loc. cond. operis "естественной" формой вознаграждения было аккордное (с. 935). Отступление от этого правила в Dig. XIX. 2. 1. § 2 он объясняет тем, что "суверенная воля сторон может изменить природу договора". В результате, по его мнению, получается "utcum", носящее название loc. cond. operis, но лишенное "волей сторон" последствий, связанных с этим договором, а именно ответственность за opus vitiosum. Что касается loc. cond. operarum, с мнением Лотмара можно согласиться только в том случае, если выражение certae operae вместе с ним понимать в смысле singulae operae (см. с. 82 прим. 303). Со вторым его положением совершенно невозможно согласиться. Loc. cond. operis, в котором отсутствует один из логически необходимых элементов его состава, было бы не только юридическим, но также логическим "unicum". Одно из двух: либо аккордное вознаграждение составляет essentiale этого договора и тогда никакая "суверенная воля сторон" не может создать loc. cond. operis с вознаграждением по времени и Яволен ошибочно говорит об "opus", неправильно называет работника "conductor'ом" и т.д., либо способ вознаграждения для понятия и природы loc. cond. operis решающего значения не имеет.

*(336) Dig. XIX. 2. 1. 36: "...Quod vero ita conductum sit (opus), ut in pedes mensurasve praestetur".

*(337) Opus принадлежит к тем предметам, quod totum peti necet est nec divisi praestari potest... quia operis affectus in partes scindi nec potest. Ср.: Dig. XLV, I, 1. 85 pr. § 2.

*(338) Riezler. Der Werkvertrag nach. d. BGB. (1900). C. 18. Windscheid. Pand. II. § 401. N. 3a.

*(339) Dig. XIX. 2. 1. 25. § 7.

*(340) Ibid. 1. 48.

*(341) Dig. XLVI. 3. 1. 31. (Ulpianus). "Inter artifices longa differentia est et ingenii, et naturae, et doctrinae, et institutionis. Ideo si navem a se fabricandam quis promiserit, vel insulam aedificandam, fossamve faciendam, et hoc specialiter actum est, ut suis operis id perficiat, fideiussor aedificans vel fossam fodiens, non consentiente stipulatore, non liberabit reum".

*(342) Opera в единственном числе и operae - это два совершенно различных понятия. Первое значительно шире, ибо обнимает всякую вообще деятельность (Dig. XXIX. 2. 1. 45 opera servilis. II. 13. 1. 12: opera viris и т.д.) или старания, направленные на какую-нибудь цель, наприм., Dig. XIII. 7. 1. 43 pr... si operam non dedisset, ut instrumenti facultate subdu debitor caperetur. Plaut. Pers. II. 2. 46 male operam locas. Тем же термином обозначалась польза, приносимая животными и даже неодушевленными предметами, напр., Dig. XVIII. 6. 1. 1. § 4 opera dolium. Ср.: Pernice в Ztschr. f. Rg. 22. C. 246. N 4.

*(343) Pernice. Там же. С. 243. Unterholzner. Lehre des rom. Rechts v. d. Schuldverhaltnissen. II. § 504. Puntschart. Die fundamentalen Rechtsverhaltnisse des rom. Privatrechts (1885). C. 387: "solche Arbeiten... bei denen der Leistende sich in einem dienenden Verhaltnis zum Empfanger befindet".

*(344) Brinz. Pand. (2 Aufl.). II. 2. § 332.

*(345) Dig. L. 17. 1. 106. "Libertas inaestimabilis res est". IX. 1. 1. 3. "...cum liberum corpus existimationem non recipiat".

*(346) Dig. XXXV. 1. 1. 71. § 2. "...potest dici, non esse locum cautioni, per quam jus libertatis infringitur..." Ср.: Ihering. Geist d. r. R. II. 1. C. 222 и след.

*(347) Сюда, конечно, могут быть еще отнесены общие положения, как Cod. IV. 64. C. 22 и Dig. XIX. 2. 1. 1, подтверждающие, что для обязательности договора достаточно простого соглашения, или там же 1. 22. § 1 и 1. 25, указывающие, что предметом соглашения должно быть обещание работы и вознаграждения и т.п. Но ими не определяются правовые последствия договора, права и обязанности сторон.

*(348) Ср.: Dig. XXXVIII. 1. 1. 8, где тот же вопрос иначе разрешается относительно operae liberti, так как к патронам, пользовавшимся сообща услугами вольноотпущенника, изложенные ниже соображения не приложимы.

*(349) Dig. XIX. 2. 1. 19. § 9; то же о лицах, состоящих на государственной службе (h. t. 1. 19. § 10 и 1. 38. § 1), об адвокатском гонораре (L. 13. 1. 10).

*(350) Dig. XXXIII. 1. 1. 13 pr.

*(351) Dig. XIX. 2. 1. 61. § 1 и 1. 56.

*(352) Dig. XIX. 1. 1. 3. § 4. "Quodsi per emptorem mora fuisset, aestimari oporte pretium, quod sit, cum agatur et quo loco minoris sit. Mora autem videtur esse, si nulla difficultas venditorem impediat, quominus traderet, praesertim si omne tempore paratus fuit tradere..."

*(353) Puntschart. Указ. соч. С. 406 и след. иначе формулирует вывод, сделанный из указанных положений источников. По его мнению, во всех этих случаях готовность к исполнению обещанных действий равносильна самому исполнению. Однако римское право такого суррогата исполнения не знает, а между готовностью к исполнению и самим исполнением практически слишком большая разница, чтобы можно было отождествлять эти два понятия.

*(354) Dig. L. 16. 1. 195. § 3.

*(355) Ср.: Ihering. Geist d. r. R. II. 1. 32.

*(356) Dig. II. 4. 1. 18. Cod. VIII. 47. 1. 4.

*(357) Dig. XLVIII. 19. 1. 11. § 1. См. ниже в тексте.

*(358) Dig. VII. 8. 1. 4.

*(359) Ср.: Lotmar. Der unmoralische Vertrag.

*(360) См. по этому вопросу: Ihering. Geist d. r. R. II. 1. S. 34. Fisch K. Die sociale Frage im alten Rom bis zum Untergang der Republik. Pfaff Ivo. Ueber den rechtlichen Schutz des wirtschaftich Schwacheren in der rom. Kaisergesetzgebung (у него дальн. литерат.).

*(361) О позднейшей эпохе см.: Bruder. Zur okon. Charakteristik d. rom. Rechts в Ztschr. d. ges. Statswiss. 32. С. 331 и след.

*(362) Ср.: Blummer. Der Maximaltarif Diocletians (у него воспроизведен текст эдикта).

*(363) О характере этих коллегий, впрочем, высказываются разноречивые мнения. См.: Pfaff. Указ. соч. С. 84.

*(364) См.: Cohn. Zum rom. Vereinsrecht.

*(365) Karlowa. Rom. Rg. I. § 106 и след. Хвостов. Ист. рим. права (10-е изд.). С. 363 и след.

*(366) Weber M. Die sozialen Grunde des Unterganges der alten Kultur. В журнале "Die Wahrheit". 1896. N 63. Seeck. Geschichte des Untergangs der antiken Welt. (2-е изд.). Гл. V.

*(367) Weber M. Указ. соч. С. 244, высказывает предположение, что экономическая цель прекариума также состояла отчасти в создании постоянного контингента зависимых рабочих рук.

*(368) Ср.: Pernice. Parergaa в Ztschr. fur RG. Bd. XIX (1898). С. 89 и сл.

*(369) Их, вероятно, Варрон подразумевает, говоря о pauperculi, cum sua progenie, обрабатывавших чужие земли. См. выше. С. 76.

*(370) Термин coloni первоначально не имел технического значения, а означал то же, что cultor, т.е. "профессиональный земледелец". Сложный вопрос о римском колонате будет нами затронут лишь настолько, насколько это необходимо для выяснения значения этого института как суррогата найма труда и как показателя изменившихся правовоззрений. Литература о колонате и, в частности, о его происхождении очень обширна. См. особенно: Savigny. Ueber den romischen Colonat (1823). Heisterbergk. Die Entstehung des Kolonats (1876), Fustel de Coulange. Recherches sur quelques problemes historiques (1885). (Ср. рецензию проф. Гревса в Журн. Мин. народ. просв. 1886. Ч. 248). Rodbertus в Hildebrandts Jahrb. fur Nat. и Stat. T. II. С. 206 и сл. Seeck у Pauly-Wissowa. Reallexicon s. v. colonatus. Гревс. Очерки истории римского землевладения. СПб., 1899. Ростовцев в Handw. f. Staatsw. 3-е изд. s. v. Kolonat. Подробный анализ политических и экономических факторов, определявших развитие колоната в Италии (на основании новейших материалов) дает проф. Ростовцев. Studien zur Gesch. des romischen Kolonats (Beitr. zum Arch. f. Papyrusforschung. 1910). Ср. также: Петрушевский. Очерки из ист. средневек. общества (М., 1907). С. 121 и сл.

*(371) Уже Варрон. Ч. I. 2. 17 упоминает о leges colonicae. Ср. также II. 317. Из юристов мы находим первое упоминание о колонах у Сервия Сульпиция, умершего в 43 г. до Р. Х. (Dig. XIX. 2. 1. 15. § 2) и у его ученика Альфена (I. C. 1. 30. § 4). Доказательством раннего развития колоната служит также рассказ Цезара. De bello civ. I. 34 и 56 о том, что некий Домиций из своих рабов, либертов и колонов соорудил экипаж для семи военных кораблей, причем экипаж для одного корабля он составил исключительно из своих "coloni pastoresque". Но тут, очевидно, речь идет не о свободных колонах.

*(372) Гл. VII: "...praecipua cura domini requiritur cum in ceteris rebus, maxime in hominibus, atque hi vel coloni, vel servi sunt, soluti aut vincti".

*(373) Ibid.: "Comiter agat cum colonis facilemque se praebeat, avarius opus exigat quam pensiones, quoniam et minus id offendit et tamen in universum magis prodest".

*(374) Ibid. VII. 2.

*(375) Ibid. I. "Volutium asseverantem audivi, patris familias felicissimum fundum esse, qui colonos indigenos haberet, et tamquam in paterna possessione natos, jam inde a cunabilis longa familia ritate retineret".

*(376) Указ. соч. С. 244. См. также: Voigt. Rom. Rechtsgesch. II. С. 934. N. 48.

*(377) Пернис (1. cit. С. 91. N. 4) указывает, что в приведенном месте говорится о том, чем питался колон, а не от кого он получал пищу.

*(378) Между тем еще Гай (Dig. XIX. 2. 1. 25. § 6) знает только два вида колонов: qui ad pecuniam numeratam conduxit и partiarius colonus, qui quasi societatis jure et damnum, et lucrum cum domino fundi partitur. О крепостных колонах он не упоминает; к ним конструкция товарищества, очевидно, неприменима. Первые указания на существование категории лично свободных поселенцев, неразрывно связанных с чужим участком, на котором они поселились, относятся к inquilini, которых, по сообщению юриста Марциана (жившего во второй половине III века), императоры Марк и Коммод (177-180) запретили отчуждать отдельно от участка. Ср.: Dig. XXX. 112. Но это не касалось колонов, ибо даже несвободные колоны в ту эпоху еще не признавались за "instrumentum fundi". Ср.: Dig. XXXIII. 7. 1. 12. § 3. Свободные же формально рассматривались как арендаторы земли на определенный срок. То обстоятельство, что аренда фактически принимала очень часто пожизненный и даже наследственный характер, что дети колонов уже без особого договора оставались на том же участке, в глазах юристов не меняло юридической сущности отношений. Слияние инквилинов и других видов glebae adscripti с колонами произошло много позже. Ср.: Seeck у Pauly-Wissowa. С. 497 и его же Geschichte des Unterg. С. 579.

*(379) Cod. Theod. V. 6. 3. См. ниже. С. 102, прим. 393.

*(380) См. об этих вопросах особенно: Heisterbergk. Указ. соч. С. 7 и сл. Fustel de Coulange. Указ. соч. С. 17 и след. Revillout Etude sur l'histoire du colonat chez les Romains в Revue historique de droit franc. et etr. Ч. II (1856). С. 417 и сл. Ч. III (1857). С. 209 и сл. и Rostowzew. Указ. соч.

*(381) Самая ранняя из относящихся сюда конституций издана в 331 г. имп. Константином (Cod. Theod. V. 9. 1).

*(382) В III веке тенденция к фактическому закрепощению колонов выступает в хозяйственной жизни так резко, что рескрипты и решения императоров стараются ставить ей предел. Так, имп. Филипп в 244 г. напоминает, что invitos conductores seu heredes eorum post tempora locationis impleta non esse retinendos, saepe rescriptum est (Cod. Just. IV. 65. 1. 11). И если только слова "vel colonus" в Paulus. Sent. III. 6. 48 не интерполированы, как полагают Зек и др., то и это место может служить доказательством того, что взгляд на колона как на instrumentum fundi в жизни пустил глубокие корни: "Actor vel colonus ex alio fundo in eodem constitutus qui cum omni instrumento legatus erat, ad legatarium non pertinet, nisi cum ad jus ejus fundi testator voluerit pertinere". См. также жалобу, поданную колонами казенных участков saltus Burunitanus, императору Коммоду на его conductores, напечатанную Моммзеном в "Hermes". Т. XV. C. 385 и сл. Ср.: Вебер. Указ. соч. С. 247, прим. 59.

*(383) Cod. Just. XI. 47 (48). "De agricolis censitis vel colonis. 1. 23 pr.

*(384) Ibid. XI. 51 (52). "...et ne forte colonis tributariae sortis nexibus absolutis, vagandi et, quo libuerit, recedendi facultas permissa videatur, ipsi qidem originario iure teneantur, et licet conditione videantur ingenui, servi tamen terrae ipsius, cui nati sunt, existimentur, nec recedendi, quo velint aut permutandi loca habeant facultatem, sed possessor eorum iure utatur et patroni sollicitudine et domini potestate". Ср. также. XI. 47 (48). С. 15.

*(385) Cod. Just. XI. 51 и 52; Cod. Theod. V. 9. 1. 1.

*(386) Cod. Just. XI. 47. C. 2 и 7.

*(387) См. ссылки, привед. у Pauly-s. Wissowa v. colonatus.

*(388) Plinius. Epist. (ed. Teubneri) XI. 37. 2: "plerisque nulla jam cura minuendi aeris alieni, quod desperant posse persolvi; rapiunt etiam consumuntque, quod natum est, ut qui jam putent se non sibi parcere".

*(389) Cod. Just. XI. 49 (50). C. 2.

*(390) Cod. Just. VII. 24. § 1; XI. 47. 24. § 1. См. также жалобу колонов из saltus Burut. (выше. С. 100 прим. 382).

*(391) Намек на принудительные работы, быть может, содержится в Dig. L. 4. 1. 18. § 22: "Huiusmodi igitur obsequia et hi qui neque municipes, neque incolae sunt, agnoscere coguntur". Относительно принудительных работ на государственных землях ср.: Rostowzew. Studien. С. 195 и сл., 193 и сл.

*(392) Schulten. Die romischen Grundherrschaften (1896). С. 196 и сл.

*(393) Cod. Theod. V. 6. 3: "...nullique liceat velut donatos eos... urbani obsequiis addicere". Так понимает это место Fustel de Coulange. Указ. соч. С. 122. Возможно (нам это кажется весьма вероятным), что словом "urbana" тут определялись пределы, а не характер труда, что закон вообще запрещал принудительное привлечение колонов к работам в villa urbana, т.е. для усадьбы. Но и тогда отсюда можно заключить, что принудительные работы фактически практиковались в размерах, требовавших вмешательства законодателя.

*(394) См., напр., англосаксонские leges Inae конца VII века у Schmid. Gesetze der Angelsachsen (2-е изд. 1858. С. 23). § 2: "Si liber operetur ipsa die (по воскресным дням) sine jussu domini sui, perdat libertatem suam". Ср. там же. § 50. - O liberi in obsequio alterius упоминают Leges Wisig. V. 1. C. 4. Leges Ripuar. T. 31. C. 1 и др. Однако весьма вероятно, что до IX века в простые работники шли преимущественно вольноотпущенники и иноплеменные пришельцы (advenae). См.: Beaune. Les contrats (1889). С. 308 и сл. Glason. Histoire du droit et des institutions de la France. VII. С. 632. Rothenbucher Gesch. des Werkvertrages nach dt. Recht (1906). С. 5. Stieda. Entstehung des Zunftwesens (1876). С. 10 и сл.

*(395) Inama-Sternegg. Deutsche Wirtschaftsgeschichte. Т. I (2-е изд. 1909). С. 69 и сл. К следующему ср. также: Lamprecht. Deutsches Wirtschaftsleben im Mittelalter (1886 и сл.); Ковалевский М.М. Эконом. рост Европы до возникновения капиталистического хозяйства. М., 1898; See. Les classes rurales et le regime domanial en France au moyen age. Paris, 1901.

*(396) Tacitus. Germania. С. 15: "Quotiens bella non ineunt, multum venatibus, plus per otium transigunt, debiti somno ciboque, fortissimus quisque ac bellicosissimus nihil agens delegata domus et penatium et agrorum cura feminis senibusque et infirmissimo cuique ex familia; ipsi hebent, mira diversitate naturae, cum iidem homines sic ament inertiam et oderint quietem". Правильность этого сообщения очень сомнительна. Есть много свидетельств того, что и свободные германцы занимались земледелием и не видели в этом ничего позорного. Ср.: Brunner. Deutsche Rechtsgesch. (2-е изд. 1906). С. 135; Waitz. Deutsche Verfassungsgeschichte. I (3-е изд. 1880). С. 163 и сл.

*(397) Waitz. I. С. 156 и сл. Inama-Sternegg. I. 68.

*(398) Tacitus. Germania. С. 25: "...liberti non multum supra servos sunt, raro aliquod momentum in domo, nunquam in civitate, exeptis dumataxat iis gentibus, quae regnantur, ibi enim et super ingenuos et super nobiles ascendunt" (намек на высокое положение некоторых вольноотпущенников в Риме).

*(399) Lex Salica. X. I. (Ed. Behrend). "Si quis servo aut caballo vel jumentum furaverit ...culpabilis judicetur". Ibid. XLVII: "Si quis servum aut caballum vel bovem aut qualibet rem super alterum agnoverit, mittat eum in tertia manu". Ср. также: Lex Fris. Add. 7: de rebus fugitivis. L. Alem. XC (...aut mancipia aut pecus aut aurum...) и Grimm. Deutsche. Rechtsalterthumer. I. С. 472 и сл. Maurer. Gesch. der Fronhofe (1862). I. § 4. Amira в Paul Grundriss der germ. Philologie. II. 2. С. 121 и сл., относит. Скандинавии см.: Kalund у Paul Grundriss. II. 2. С. 225.

*(400) L. Fris. I. С. 11: "...juxta quod summa pretii occisi mancipii fuerit aestimata".

*(401) Ср.: Schroder. Deut. Rechtsgesch. (4-е изд.). § 9. Maurer. I. С. 9.

*(402) Inama-Sternegg. I. С. 66: "Die Unfreiheit ist vielmehr ein Zustand als ein Stand; es giebt kein Standesrecht der Unfreiheit; Waitz. I. С. 150; nicht sowohl ein Stand, sondern mehr der Gegensatz der wahren Stande". Ср.: Brunner. I. С. 140 и сл. и 150.

*(403) Указ. соч. II. I. С. 220. Ср. также: Lamprecht. Указ. соч. I. С. 54. Grimm. RA. С. 418.

*(404) Germ. 20. "...dominum ac servum nullis educationis deliciis dignoscas: inter eadem pecora, in eadem humo degunt donec aetas separet ingenuos..."

*(405) Germ. 25. "...verberare servum ac vinculis et opere coercere rarum, occidere solent, non disciplina et severitate, sed impetu et ira, ut inimicum, nisi quod impune est".

*(406) Inama-Sternegg. I. С. 92. Lamprecht. I. I. С. 54.

*(407) См. выдержки из народных песен и древних источников, приведенных у Grimm. RA. I. С. 484 и сл.

*(408) Germ. 25: "Ceteris servis non in nostrum morem, discriptis per familiam ministeriis, utuntur. Suam quisque sedem, suos penates regit. frumenti modum dominus, aut pecoris, aut vestis, ut colono, iniungit: et servus hactenus paret. cetera domus officia uxor ac liberi exsequuntur".

*(409) Maurer. I. С. 12. N. 73 и сл. Inama-Sternegg. I. С. 88. N. 1.

*(410) Вопрос о происхождении литов (liti, leti, у лангобардов aldii) и подробности их правового положения очень спорны. Господствующее мнение считает их потомками покоренных племен, оставленных победителем на завоеванной земле. См.: Brunner. С. 147 и сл. Waitz. I. С. 157 и сл. V. С. 220 и сл. Maurer. I. § 5-8.

*(411) Древнее герм. право различало два вида отпущения на волю: полное и неполное. Первое совершалось при участии публичной власти и давало либерту полную свободу. Второе делало его крепостным, т.е. лично свободным, но неразрывно связанным с землей работником. Последних Тацит и имел в виду, говоря, что liberti non multum supra servos sunt. См.: Waitz. I. С. 154. Brunner. С. 142. Maurer. I. С. 43. Inama-Sternegg. I. С. 68. Ковалевский М. М. Указ. соч. I. С. 125, 146. II. С. 227; о позднейшей эпохе см.: See. С. 260 и сл.

*(412) Germ. 24. "...aleam, quod mirere, sobrii inter seria exercent, tanta lucrandi perdendive temeritate, ut cum omnia defecerunt, extremo ac novissimo jactu de libertate ac de corpore contendant. victus voluntariam servitutem adit. quamvis iuvenior, quamvis robustior adligari se ac venire patitur. ea est in re prava pervicacia; ipsi fidem vocant. Servos condicionis hujus per commercia tradunt, ut se quoque pudore victoriae exolvant". О юридической природе этой сделки ср.: Gierke. Schuld und Haftung im altern deut. Recht (Untersuch. H. 100). 1910. С. 141 и сл.

*(413) В источниках упоминается еще о свободных колонах, пришлых людях (advenae, adventicii) и клиентах (Schutzhorige), т.е. о некоторых категориях лиц, добровольно отдававшихся под защиту короля, церкви или знатного лица ценой некоторых ограничений своей свободы. См. о них: Maurer. I. § 12 и 13.

*(414) Inama-Sternegg. I. С. 69. Waitz. I. С. 163. Brunner. С. 134.

*(415) Waitz. I. С. 103. Brunner. RG. С. 133.

*(416) Gierke. Das deutsche Genossenschaftsrecht (1868). I. С. 89 и сл.

*(417) Tacit. Germ. 25 и 44 упоминает о "nobiles". Ср.: Waitz. I. С. 168 и сл. Brunner. С. 135.

*(418) Inama-Sternegg. I. С. 330 и сл.

*(419) В одном из своих капитуляриев (Pertz. I. 167. C. 4) Карл Великий задает духовенству иронический вопрос: что, собственно, эти жадные до наживы духовные лица подразумевают под "отречением от мира" (ut nobis veraciter patefaciant, quid sit, quod apud eos dicitur "seculum relinquere")?

*(420) См.: Gierke. Указ. соч. II. С. 527 и сл. Heussler. Instit. I. С. 314 и сл. Waitz. II. С. 241.

*(421) См., напр.: Cap. 805 (Pertz. Monum. Germ. Leges. I. 134). C. 16: "De oppressione pauperum liberorum hominum, ut non fiant a potentioribus per aliquod malum ingenium contra justitiam opressi, ita ut coacti res eorum vendant vel tradant". Др. прим. см. у Inama-Sternegg. С. 335 и сл. и 340 и сл., Brunner. С. 229. N. 30 и сл. Waitz. IV. 336 и III. С. 413. Поступление свободных лиц под власть богатых и сильных практиковалось уже много раньше. Об этом свидетельствует писатель V века, галльский священник Сальвиан в своем трактате De gubernatione. Dei V. 8. 43: "Tradunt se ad tuendum protegendumque maioribus, deditios se divitium faciant et quasi in jus eorum deditionemque transcendunt". Ср. также законы и акты из эпохи Меровингов, приведенные у Inama-Sternegg. I. С. 78, прим. 1. С. 334 и след. и у Waitz. II. 1. C. 251.

*(422) Когда именно произошла эта перемена во взглядах, точно установить нельзя. Ср.: Waitz. II. 2. С. 246.

*(423) Подробности о положении и значении дружины (Gefolgschaft) см.: Brunner H. Forschungen zur Geschichte des deut. и franz. Rechts. С. 75 и сл. Waitz. I. Гл. Х. С. 371 и сл. Gierke. Указ. соч. I. С. 96 и сл. Schroder. RG. § 6.

*(424) Напр., degen (thegan), puer, gasindi, hiredman (hired=familia), huskar (Hauskerl) и тому под. Тацит. Germ. 12, 14 называет их comitatus. Ср.: Gierke. I. С. 93. Brunner. Р. 188.

*(425) Это явствует из слов Тацита. Germ. 14: illum (господина) defendere, tueri, sua quoque fortia facta gloriae ejus assignare praecipuum sacramentum est. Другие доказат. см.: Brunner. RG. I. С. 190.

*(426) Ср.: Brunner. RG. I. С. 370 и сл. Waitz. II. 1. С. 223 и сл. IV. С. 334. Yanosky. De l'abolition de l'esclavage ancien au moyen age (Paris, 1860).

*(427) Об этом юридически и этимологически неясном понятии, коим обозначались также лично зависимые слуги, см.: Grimm. RA. I. С. 430 и сл. Он определяет его как "Verhaltnis der losern sich dem Stand der Freiheit nahernden Knechtschaft". Ср.: Heussler. Instit. I. § 30 (С. 135). "...Die Horigkeit des Mittelalters im Sinne der Unterwurfigkeit unter Hofrecht und Hofherrschaft ist nichts anderes, als die Entwicklung der alten Muntmannschaft". Этимологически некоторые производят слово Horige от "horen" (аналогия clientes от cluere, ), другие от gehoren.

*(428) Подробнее о них см.: Furth. Die Ministerialen (Coln, 1836), Maurer. I. С. 178 и сл.

*(429) Ср.: Roth. Gesch. d. Benefizialwesens (1850). С. 154 и сл.

*(430) Inama-Sternegg. I. С. 361. Waitz. V. С. 210 и сл. Heussler. I. С. 181.

*(431) Inama-Sternegg. I. С. 363 и сл. О телесном наказании свободных низших услуг см.: Brunner. RG. II. С. 605 и сл.

*(432) Amira у Paul Grundriss. С. 121 и сл.

*(433) Lex Alam LXXIV. 5: "Faber aurifex aut spatiarius, qui publice probati sunt. Так понимают слова "publice probati". Waitz. I. С. 272. N. 1 и Inama-Sternegg (в 1-м изд.). I. С. 143. Ср. также: Maurer. I. С. 202. - Koehne в Viertelj. f. sociale und Wirtschaftsgesch. IV. С. 186 оспаривает возможность такого вывода из слов publice probati. Ср.: Rothenbucher. Указ. соч. С. 5 и сл.

*(434) См.: Inama-Sternegg (2-е изд.). I. С. 184. Maurer. I. С. 181, 253. Waitz. II. 1. С. 271. N. 4.

*(435) Benefizialwesen. С. 151 и сл.

*(436) См. выше. С. 103, прим. 394, а также Stieda Entstehung des deutschen Zunftwessens (1876). С. 10 и сл.

*(437) Ehrenberg. Commendation und Huldigung nach frankischem Recht (1877). С. 136 и сл. К его мнению присоединяется Sohm в Jenaer Litteraturzeitung за 1879 г. N 22.

*(438) См.: Brunner. RG. I. С. 581. Amira у Paul Grund. С. 56.

*(439) Roziere. Recueil general des formules (Paris. 1856). Form. N 43. "Qui se in alterius potestate commendat. Domino magnifico illo ego enim ille. Dum et omnibus habetur percognitum, qualiter ego minime habeo unde me pascere vel vestire debeam, ideo petii pietati vestre et mihi decrevit voluntas ut me in vestrum mundoburdum tradere vel commendare deberem, quod ita et feci: eo videlicet modo ut me tam de victu quam et de vestimento, juxta quod vobis servire et promereri potuero, adjuvare vel consolare debeas, et dum ego in capud advixero, ingenuili ordine tibi servicium et obsequium impendere debeam, et de vestra potestate vel mundoburdo tempore vitae meae potestatem non habeam subtrahendi, nisi sub vestra potestate vel defensione diebus vitae meae debeam permanere. Unde convenit ut, si unus ex nobis de his convenentiis se emutare voluerit, solidos tantos pari uso conponat, ei ipsa convenentia firma permaneat. Unde convenit ut duas epistolas uno tenore conscriptas ex hoc inter se facere vel adfirmare deberent, quot ita et fecerunt".

*(440) Ср.: Roziere. Recueil. N. 44-45.

*(441) Ср., напр., формуляр N. 44: "Venditio de semetipso qualiter homo liber venum detur. Placuit mihi, ut statum ingenuitatis meae in vestrum deberem obnoxiae servitium... ab hodierna die, quiequid de me, servo tuo, sicut et de reliqua liberam et firmissiman habeas potestatem" (то же повторяется в форм. 45, 46 и 47 и применительно к поступлению в рабство в виде наказания) в форм. 48, 49, 52.

*(442) Относительно понятия и природы mundium см.: Heussler. Instit. I. § 23 и сл. Stobbe-Lehmann. Deutsches Privatrecht (3-е изд.). Т. IV. § 267 и указанную там литературу, а также Gierke. Deutsch. Privatr. I. § 80а и Brunner. RG. I. С. 92.

*(443) Rive. Die Vormundschaft im Rechte der Germanen. I. С. XXII. Ср. также: Ehrenberg. Указ. соч. С. 67. N. 75. "Es giebt kein "das Mundium" als juristisches Institut, sowenig, wie ein "der Schutz" als solcher existirt".

*(444) Weitz. Vasallitat. С. 22 ("Aufnahme in den Schutz"). Kraut. Die Vornundschaft. С. 10 и сл.

*(445) Heussler. Instit. I. § 23.

*(446) Так, Seeliger. Die soziale und politische Bedeutung der Grundherrschaft im fruheren Mittealter в Abh. d. kgl. sachs. Gesell. d. Wissensch. Т. XXII. 1904 . С. 64 и сл.

*(447) Dtsch. Privatr. I. С. 697.

*(448) Это отрицает Heussler. Указ. соч. I. С. 129 и сл., II. 493 и сл. По его мнению, Muntwalt не был представителем подвластных лиц, а только носителем власти. Но и Гейслер признает, что домовладыка выступал вовне как "представитель дома".

*(449) Grimm. Rechtsalt. (4-е изд.). I. С. 420: "Названия Mundschak, marschalk и др. впоследствии присваивались высшим придворным должностям".

*(450) Ср.: Roth. Beneficialwesen. С. 367 и сл. Heussler. I. С. 121. N. 2. Brunner. RG. I. С. 372. Waitz. II. 1. С. 222. 3.

*(451) Furth. Указ. соч. С. 2 и след.

*(452) Gierke в Untersuchungeh Heft. 100. С. 12.

*(453) Это недавно еще очень спорное учение можно в настоящее время считать общепризнанным. См. в особенности Amira. Nordgerm. Obligationenrecht. I (1882). С. 22 и сл., II (1895). С. 45 и сл. Puntschart. Schuldvertrag und Treugelobnis des sachsischen Rechts im Mitelalter (1896). Gierke. Указ. соч. и привед. там литературу вопроса.

*(454) Это сказывалось, напр., в том, что, по воззрениям средних веков, неисполнение господином своих обязанностей освобождало слуг от обязанности ему покоряться, давало им "право на непослушание". Ср.: Gierke. Указ. соч. С. 13, прим. 4.

*(455) Ср.: Rintelen. Schuldhaft und Einlager (1998). Gierke. Указ. соч. С. 66 и сл.

*(456) По вопросу о характере и о необходимости возмездия (Gabe), мнения расходятся. См.: Ehrenberg. Указ. соч. С. 49 и сл. Sohm в Jenaer Litteraturzeitung. 1879. С. 298. Brunner. RG. I. С. 190. Waitz. IV. С. 248. Отсутствие в Form. Tur. 43 указания на возмездие дает основание думать, что при коммендации на частную службу оно не было обязательным; ср. также: Brunner. RG. II. С. 272 и сл. Gierke. Указ. соч. С. 133.

*(457) Ср.: Zopfl. Deutsche Rechtsgeschichte. T. II. С. 58. Waitz. WG. IV. С. 246 и сл. Gierke. Указ. соч. С. 133.

*(458) Waitz. IV. C. 247. Ehrenberg. C. 132 и сл. Dumoulin. Coutume de Paris. Art. 3. Gl. 3. N. 15: "...nec congruit praestatione homagii inferioribus dominis, quoniam soli supremo principi debetur fidelitas". Ср.: Amira у Paul Grundriss. C. 149.

*(459) Ср.: Grimm. RA. I. С. 190: "Hand, symbolich betrachtet, gleicht dem Stab in der Bedeutung von Gewalt... in der alteren Sprache druckt daher munt sowohl manus, als auctoritas, potestas aus.". Gierke. Указ. соч. С. 133: "Der Treudiener giebt durch Darreichung seiner gefalteten Hande die Ergebung in die Gewalt (Munt, Schutzgewalt) des Herrn, der Herr durch Empfangnahme der dargereichten Hande... die Uebernahme der Schutzgewalt kund". Ср.: Waitz. IV. C. 245. Amira. Nordgerm. Obligationenrecht. I. С. 290 и сл. Stobbe-Lehmann. III. § 210. N. 11.

*(460) См.: Schroder. Deut. RG. § 33.

*(461) Относительно Англии см.: Glasson. Histoire du droit et des Institutions de l'Angleterre (1882). I. С. 97 и сл., 168 относит. остальных северных государств. Amira. Nordgerm. Obligationenrecht.

*(462) Ср.: Schroder. RG. 5-е изд. С. 664. "Von 10-12 Jahrhundert ruht die Gesetzgebung fast ganz; die Zeit war nicht dazu angethan und die Neubildung aller rechtlichen Beziehungen zu sehr im Fluss... Es war die Zeit der Alleinherrschaft des Gewohnheitsrechts, dessen eigentlicher Trager bis zum 13 Jahrhundert die Stamme blieben". См. также: Waitz. Указ. соч. V. С. 159 и сл. Brunner. Quellen und Geschichte des deutschen Rechts в Kohler-Holtzendorff. Encyklopadie der Rechtswissenschaft (6 Aufl.). С. 211. Amira у Paul Grundriss. С. 61.

*(463) Ср.: Heussler. Inst. I. С. 23 и сл. Amira у Paul Grundriss. С. 60 и сл.

*(464) О "дворовом союзе" (Hofgenossenschaft) см.: Gierke. Gesch. d. dt. Genossenschaft. I. С. 186 и сл., о "дворовом праве". Maurer. Fronhofe. I. С. 488 и сл. Участие населения двора и его влияние на образование правовых норм проявлялось главным образом в форме обычного в средние века опроса старейшин или шеффенов о том, что они считают правом (Rechtweisen). Эти ответы фиксировались судом и принимались им к руководству. Установленные таким путем нормы назывались Oefnungen или Weistumer, а когда они записывались, Rotel (roles).

*(465) См., напр.: глоссу к Саксон. Зерцалу II. 32. § 1: "Nun solt du wissen, das Knechte sein zweyerley: eygentlichen zu sprechen, so heyssen Knechte, die eygen sein; die andern heyssen dyener und seind frei lewte die uns dienen" (ты должен знать, что есть двоякого рода слуги: собственно говоря, Knechte называются несвободные. Остальные называются слугами (Diener). Это свободные люди, которые нам служат). Ср. также: Loening Richard. Der Vertragsbruch und seine Folgen (Str. 1876). § 56. N. 1 и приведенные там выдержки из источников. Amira. Nordg. Obl. I. С. 637.

*(466) Так, напр., статуты гор. Гослара 13-го века (издание Goschen). С. 93 различают brodede Ghesinde (слуг-нахлебников) и bewissede man, dem he wekenpenninghe ghift (получающих понедельную плату). Другие цитаты см. у Emminghaus "Gesinde" в All. Encyklopodie der Wissenschaften. Изд. Ersch und Gruber. Т. 64. С. 239. Ср.: Konnecke (след. прим.). С. 247 и сл.

*(467) О договоре найма слуг во второй период средних веков ср.: Hertz Gustav. Die Rechtsverhaltnisse des freien Gesindes nach den deutschen Rechtsquellen des Mittelalters (Breslau, 1879) (Gierke. Untersuchungen. VI). Wuttke. Gesindeordnung und Gesindezwangdienst in Sachsen bis zum Jahre. 1835 (Lpz., 1893), Morgenstern. Gesindewesen und Gesinderecht in Oesterreich в Mitteilungen des Arbeitsstatistischen K. K. Amtes. Heft. 3 (Wien, 1902). Winroth A. O. Om Tjenestehjons forhallandet enligt svensk ratt (Upsala Universitets Arsskrift. 1879). Beaune. Les Contrats (Paris, 1889) С. 292 и сл. Весьма обстоятельное и богатое по содержанию исследование Konnecke O. Rechtsgeschichte des Gesindes in West-und Sud-Deutschland (1912) мы могли использовать уже только во время печатания нашей работы.

*(468) См., напр.: Amira. Nordg. Obl. I. С. 637: der Gesindevertrag ist lediglich ein obligatorischer Vertrag и II. 772. Loening R. Vertragsbruch. С. 458 и сл.

*(469) См., напр.: Hertz. Указ. соч. С. 4. Konnecke. Указ. соч. С. 246 и passim.

*(470) Hertz. Указ. соч. С. 8: "Volle Hingabe der Arbeitskraft fur die Forderung der Interessen der Dienstherrschaft entspricht allein dem zu Grund liegenden wirtschaftlichen Gedanken".

*(471) Ср., напр.: Amira. I. С. 640: "Dass die Zugehorigkeit des Gesindes zum Hause des Dienstherrn dem Begriff des erstern wesentlich ist, folgt schon aux der Benennung" и т.д. Loening. Указ. соч. С. 400. Wuttke. С. 6 и др. Другого мнения держится Winroth. С. 12, усматривающий характерный признак найма услуг в их количественной неопределенности. См. по этому поводу: Maurer в Krit. Vierteljahrschrift. XXII. C. 347.

*(472) Ср. глоссу к Сакс. Зерцалу. II. 33: "Unterscheyde diss: entzwer eyner vormytet sich selber oder sein erbeyt. Vormiet ehr sein erbeyt - do magk er eynen anderen zuschicken. Vormeyt ehr sich selber - so en darf er es by pflicht nicht thun". (Различай следующее: или кто-нибудь отдает самого себя внаймы или свою работу. Когда он отдает внаймы свою работу, он вместо себя может посылать другого. Если же самого себя, он этого отнюдь не должен делать). Ср. также: Ehehaltenordnung zu Thierhaupten (§ 1), напечатанный у Grimm. Weistumer. VI. С. 199 и сл.

*(473) Так, напр., в инструкции для слуг (Gesindeordnung) XV века, извлеченной из архива одного из прирейнских монастырей (см.: Mone. Ztschr. f. die Gesch. des Oberrheins. I. С. 188) говорится: "Item die Knecht sollen auch thun, was man sie heisst... und sich keiner Arbeit entsagen, die gebuhrlich zu thun ist, und nit sagen, er sei nit zu dissem. oder dem gedingt, sunder noch sinem vermugen das best thun" (слуги должны делать, что им приказывают, а не отказываться от работы, которую им приличествует делать, не говорить, что для того или другого они не наняты, а по мере своих сил исполнять все наилучшим образом. Ср. также: Ehehaltenordnung, привед. в предшеств. прим., и Konnecke. С. 595 и сл.

*(474) См.: Schanz. Zur Geschichte der deutschen Gesellenverbande im Bittelalter (1877) и его же статью "Gesellenverbande" в HWS (3-е изд.). Т. IV.

*(475) Подробности см. в статье "Gesindezwang" в Encyclopadie Ersch und Gruber. Bd. 64. Wuttke. Указ. соч. С. 10 и сл., 40 и сл. Kollmann. Gesch. u. Stat. des Gesindewesens in Dtschl. (Jahrb. f. NO. Bd. X). С. 244. Amira. Nordg. Oblig. I. С. 637 и сл. II. С. 779. Winroth. Указ. соч. С. 191 и сл. Konnecke. Указ. соч. С. 324 и сл.

*(476) Hertz. Указ. соч. С. 5 и сл. Amira. Указ. соч. I. С. 644. С. 777.

*(477) Hertz. Указ. соч. С. 64. N. 2. Amira. Указ. соч. I. С. 644. Konnecke. С. 738 и сл.

*(478) Hertz. С. 6. Beaune. C. 294 и сл. Отголосок этого воззрения мы находим в ст. 1780. Code civil: "On ne peut engager ses services, qu'a temps..."

*(479) Sachsenspiegel. I. 22. § 1: "...Sver uf genade gedinet hat, der mus den erben gnade manen" (кто служил на милости, должен получать по милости наследников). То же выражает поговорка: "Wer auf Gnade dienet, muss auf Gnade mahnen". Ср.: Emminghaus у Ersch и Gruber. С. 248. Hertz. С. 84. Konnecke. С. 606 и сл. То же самое имело место в отношениях между мастером и подмастерьями в городах. Ср.: Schanz. Указ. соч. С. 109. Др. мн.: Zwiedeneck-Studenhorst. Lohnpolitik und Lohntheorie. С. 45.

*(480) Hertz. С. 83. Amira. I. С. 643.

*(481) Примеры таких такс см. у Hertz. С. 7 и подробности у Konnecke. С. 609 и сл. Ср.: Kollmann. Указ. соч. C. 253 и сл. и относит. сев. государств: Amira. I. С. 643.

*(482) См.: Hertz. § 2. Amira. I. С. 321. Beaune. С. 293. Winroth. С. 136 и сл., 180 и сл. Stobbe-Lehmann. III. § 249. Konnecke. С. 414 и сл.

*(483) См. к вопросу об "arrha": Gierke. Schuld und Haftung. С. 337 и сл. и указанную там литературу.

*(484) См. места, приведенные у Hertz. С. 11 и сл. и у Konnecke. С. 417 и сл.

*(485) Beaune. С. 294. Hertz. С. 14. Loening. Указ. соч. С. 478. N. 27.

*(486) Amira. II. С. 741 (по поводу норвежского права) замечает: "хотя тут говорится, что свободный человек самого себя отдает внаймы, но намерение сторон направлено лишь на продажу труда". Однако отделение "труда" от личности наемных слуг в источниках этого периода нигде не проводится.

*(487) См. подробности у Loening. Указ. соч. § 56. Sickel. Die Bestrafung des Vertragbruches. С. 96 и сл. Hertz. Указ. соч. § 11. Beaune. Указ. соч. С. 296. Konnecke. С. 796 и сл.

*(488) Так, напр., право гор. Висби (цитируется у Amira. I. С. 649) признает самостоятельным ремесленником того, "der sich an mehr als Einen vermietet".

*(489) См. к следующему: Hertz. Указ. соч. С. 30 и сл. Kollmann. С. 240 и сл. Sickel. С. 104 и сл. Amira. I. С. 403 и сл., 640. II. 427 и сл., 771 и сл.

*(490) См., напр.: Das Kleine Kayserrecht (изд. Эндемана по рукописи 1372 г.). II. 28. "Ein iglich man, dem Got hat beschert, dasz et hat gesinde, beide magede und Knechte, der en hat kein recht uber sie nit, dans alz vil, als im ir dienst gevellet um sinen lon". (Тот человек, которому Бог дал возможность держать прислугу, мужскую и женскую, не имеет других прав над ними, кроме тех, которые дает ему их служба за вознаграждение).

*(491) См.: Hertz. С. 71.

*(492) См., напр., закон мест. Грёстена (цит. у Hertz. С. 9): "Schlecht jemand sein Knecht oder diern mit rueten: den sol der richter nicht richten, wan niemand mag gewissen, was inner haus ein wuert mit sienen gesind zu schaffen hat". (Если кто-либо бьет своего слугу или служанку розгами, судья не должен его судить, ибо никто не может знать, какие дела происходят внутри дома между хозяином и его слугами). Обзор относящихся сюда постановлений см. у Konnecke. С. 672 и сл.

*(493) Ср.: Morgenstern. Gesindewesen. С. 9. Konnecke. С. 302 и сл.

*(494) См. судеб. решения, приведенные у Hertz. С. 45. Konnecke. С. 258 и сл.

*(495) См.: Hertz. § 8. Konnecke. С. 275 и сл.

*(496) См.: Hach. Das alte lubische Recht. С. 207 (I. 71): "Si servus aliquis conductitius res alicuius vendiderit et dominus rei venditionem non approbaverit... servus evadet e dominus res suas recipiet".

*(497) См. места, прив. у Hertz. § 6. Отголосок этого воззрения мы еще находим в ст. 251 Code civil в первоначальной ее редакции (теперь она изменена): "le tribunal aura tel egard que de raison aux depositions des parens et des domestiquese".

*(498) См.: Hertz. С. 59. Morgenstern. С. 9.

*(499) См.: Hertz. С. 85 и сл. Dorn. Versuch einer ausfuhrlichen Abhandlung des Gesinderechts (1794). С. 497 и сл.

*(500) Ср.: Konnecke. С. 251 и сл.

*(501) См. описание этого процесса в области промышленности у Брентано. Das Arbeitsverhaltnis des heutigen Rechts. Lpz., 1897. Schanz. Указ. соч. и его же статью "Gesellenverbande" в H. S. W. в указ. там литературе вопроса.

*(502) Обзор законодательства относит. слуг (Gesinde) дает Konneckl. Указ. соч., относит. промышленных рабочих Mascher. Das dt. Gewerbewesen (1866). Berleung. Entwickelungsgeschichte des Arbeitsvertrages (Munch Diss). Levasseur. Histoire des classes ouvrieres en France (2-е изд. 1900). Sauzet. Essai historique sur la legislation industrielle de la France в Revue d'econ. polit. за 1892 г.

*(503) Крюниц в изданной им экономической энциклопедии (Oeconomische Encyclopadie. 1779. Т. XVII), пользовавшейся в XVIII веке большой популярностью, так обосновывает включение всех вопросов, касающихся правового положения Gesinde, в том числе вопроса о найме слуг и работников, в полицейское право: "Слуги составляют весьма значительную часть людей в государстве. Держать их в надлежащем порядке очень важно для общества и составляет одну из важнейших задач полиции, осуществлению которой посвящено множество законов и учреждений (Einrichtungen). Поэтому на полиции лежит не только определение границ домашней власти господ над слугами, но и защита последних от несправедливых и жестоких господ".

*(504) Учение о рабах и либертах составляло одну из излюбленных тем для трактатов. См. длинный перечень у Libenius. Bibliotheca realis uridica. II. С. 334 и Suppl. I. С. 443, II. С. 369. Большинство авторов, впрочем, совершенно не задаются вопросом о пригодности изложенных ими положений для современной жизни, а рассуждают о них исключительно с точки зрения римского права.

*(505) Догматическая история договора найма труда в этот период наиболее подробно изложена у Endemann'а в Jahrb. f. Nation. 1906 и у Гуляева. Указ. соч.

*(506) Bonacossa. De servis vel famulis в Tractatus illustrium jurisconsultorum. T. VI (Venetiae, 1599). С. 121 и сл.

*(507) Bechmann Ioh. Volkm. Disputatio inaug. jurid. de jure famulorum hodierno, quatenus veteri servorum juri convenit aut ab eo discrepat (Iena, 1672).

*(508) Ср., напр.: Qu. 47. "An dominus tenetur defendere servum suum? Resp. quod sic. Etiam si sit conductus famulus".

*(509) Qu. 103 "...Et de rigore juris est communis opinio, quod famulus infirmis non debet habere salarium, secus de infirmitate".

*(510) Bechmann. Указ. соч.: "praefatio... quin et ad famulos et ministros libertate hoc seculo non minori quam ipsi heri gaudentes, tamen servorum vetera jura adhiberi, inque suis terminis applicari posse, doctorum schola unanimitur confirmat".

*(511) Там же. § 15: "...famulus in se quidem liber, ipsum tamen libertatis exercitium, quoad operas Domino praestandos, propter utilitatem sibi inde expectandan, ad tempus, certis sub conditionibus, sponte abdicat, suam personam, suasque actiones nutui ac imperio patrisfamilias subjicit".

*(512) Тот же § 39: "Quia tamen operis famulorum tota debitoris familia ejusque bona et facultates augentur et conservantur, aequissimum duxerunt statuta et mores speciales, ipsos operarum suarum effectu et commodis in receptione crediti sui prae aliis omnibus frui... omnibus creditoribus erunt praeferendi, ut sudoris sui fructu gaudeant".

*(513) Там же. § 45: "...jura illa, quae habet in servum dominus, quaeque ut in se exerceatur ferre debent ac pati servi".

*(514) "Jus severae castigationis". Автор прибавляет: "leviorem castigationem hero non esse denegandam".

*(515) Там же. § 53: "...a ceteris heri jussionibus esse immunis videtur, nisi in quantum et harum quasdam expediri lex modestiae et gratitudinis, vel urgens etiam necessitas imperaverit. Nec eum andiendus est, qui poscit operas, quias vel aetas recusat vel infirmitas corporis non patitur".

*(516) Donelli. Commentarins de jure civili ed. Bucher (1822). Vol. VII. Lib. XIII. Cap. VI.

*(517) Перестановка названий и исков, для которой мы в источниках не находим объяснения, вообще очень занимала юристов, но ей не придавали сколько-нибудь серьезного практического значения. Высказанное еще в XVI веке Коннаном (ср.: Гуляев. Указ. соч. С. 170 и сл.) предположение, что она тесно связана с первоначальным бытовым значением слов locatio и conductio (a prima et communi verborum significatione sumptum), осталось незамеченным. Некоторые юристы видели в меняющейся терминологии римлян, говоривших то об operae, то об opus и называвших работника то locator'ом, то conductor'ом, простую, лишенную юридического смысла игру слов. См., напр.: Strykius Sam. Usus modernus Pand. XIX. 2. § 2: "et quamvis occasionehujus textus (1. 22. § 2. D. h. t.) curiosi sint Doctores in ostenda differentia conductionis operae et operis, re vera tamen tantum lusus circa vocem est".

*(518) См.: Loc. cit. § 6 "...apparet ex omnibus, cuiuscumque modi locatio sit, omnem tria haec desiderare: rem, de cuius usu agatur, pecuniam candemque mercedem, quae pro usu praestetur, et conventionem de his rebus ita praestandis".

*(519) См.: Lib. II. С. XVIII. § 1: "opera est diurnum officium, id est, quantum quisque interdiu operando efficere potest". Ср. (index s. v. operae).

*(520) Voetus. Comment. ad Pandectas (3-е изд. 1716).

*(521) Там же. § 33. "Praetur usum et operas-praecipua locationi objecta - etiam opus locari potest, ut scilicet interveniente artificis opera fiat, qui illud conducit seu redimit faciendum..."

*(522) Там же. V. 1. 96: "...etsi liberi sint et certa mercede conducti nobis operas praestent, nec familiae nostrae perpetuo addicti sint, tamen... plerumque eos recedere animo non revertendi, experientia testatur".

*(523) Там же. IX. 4. 10. Actiones noxales Воэт считает антиквированными. Когда деликты совершены in officio aut ministerio, господа по общему правилу отвечают солидарно с непосредственным виновником. Но если они докажут, что не могли ни знать, ни предотвратить деликта, они отвечают только в пределах следуемой виновнику заработной платы (ultra mercedem obligati non sunt).

*(524) Там же. § 11. "Caeterum moribus hodiernis domini et famulorum et ancillarum contractibus aut factis, quibus ipsi auctoritatem ac consensunt non accommodarunt, non tenentur ultra mercedem pro operis constitutam et necdum solutam; nisi aliud municipali lege certis in casibus inveniatur dispositum" (следует перечень этих certi casus).

*(525) Там же. § 27: "et de famulis ac ancillis impestive recedentibus ...usi firmatum est, nisi nuptiarum causa ante tempus migrare festinent".

*(526) Ст. 142 по изд. Сергеевича В.П. Русская Правда в четырех редакциях. 2-е изд. СПб., 1911. В Карамз. списке (ст. 121) слова "без ряду" после "или ключ к себе привяжет" не повторяются.

*(527) "Ключ" у нас, как и по древнегерманскому праву, служил символом власти. См.: Сергеевич. Русские юридические древности (СПб., 1902). С. 126. Павлов-Сильванский. Сочинения. Т. III. С. 442.

*(528) Несмотря на довольно обширную литературу вопроса о юридической природе закупничества, его еще нельзя считать окончательно выясненным. Мейер (Юрид. сборник. С. 225 и сл.) и Неволин (Полн. собр. соч. V. С. 189 и сл.), к которым в последнее время присоединились Ясинский М.Н. (Закупы Русской Правды и памятников западнорусского права в Сборнике статей по истории права, посвящен. М.Ф. Владимирскому-Буданову. Киев, 1994). Goetz. (Das russische Recht в Ztsch. f. verg. Rechtswiss. Т. XXVIII. С. 266 и сл.) и др., видят в нем самозалог в обеспечение долга, подлежавшего погашению посредством отработки. Рейц. Опыт Истории росс. госуд. и гражд. законов (перев. Морошкина). § 54. Сергеевич. Юрид. древн. I. С. 189 и сл. и ряд других исследователей, наоборот, считают закупа (закупного человека) наемником, т.е. лицом, служившим по найму, в противоположность к обельному холопу. Связь закупничества с займом категорически отрицается также в новейшем исследовании проф. Удинцева, затронувшем этот вопрос (Удинцев Вс. История займа. Киев, 1908. С. 146 и след.). Третья группа, к которой принадлежат такие авторитетные ученые, как проф. Владимирский-Буданов (Хрестоматия. I. С. 58, прим. 97), Чичерин (Опыты по истории русского права. 1858. С. 154), Ключевский (Происхождение крепостного права в России в "Русской мысли". 1995. N 8 отказываются признать закупничество чистым видом займа или личного найма. Это - contractus sui generis, содержавший наряду с займом элементы других договоров. Более подробный обзор различных взглядов и литературы вопроса см. в указ. соч. Ясинского и Удинцева.

*(529) Значение слова "купа" очень спорно. Одни (Сергеевич) понимают его в смысле наемной платы, другие (Владимирский-Буданов) в смысле доли полевых произведений (копен), третьи (Соболевский) как "средства к пропитанию".

*(530) Так понимает выражение "искати кун" в ст. 70 Кар. ст. (см. следующее примеч.) Сергеевич. Юридические древности. I. С. 181. Владимирский-Буданов (Хрестом. I. С. 58 и прим. 98), наоборот, толкует его в смысле предъявления иска к хозяину. Но на последнем никаких обязательств по отношению к закупу, кроме обещанной платы, не лежало, а плата нигде, кажется, не обозначается термином "кун", а называется то "купою" (копою), то "ценою". Ср.: Троицкий. Сп. (изд. Калачева). 53. 115. Кар. 73.

*(531) Кар. 70. Оже закоупныи (scil. человек) бежит от господина, то обел, идет ли искати кун, а явленно ходить к князю или к судиям бежить обиды деля своего господина, то про то не робят его, но дати емоу правда. Ср.: Тр. 52.

*(532) Тр. 57.

*(533) Тр. 55. Аже господин бьет закупа про дело, то без вины есть. Биеть ли не смысля пьян, а без вины, то якоже в свободнем платеже, такоже и в закупе. См. выше.

*(534) Тр. 59. А в мале тяже, по нужи, възложити (послушество) на закупа.

*(535) См. выше. Прим. 6 и Тр. 52: Идет ли (закуп) искать кун, а явлено ходить или ко князю или к судиям бежить обиды деля своего господина: то про то не робят его, но дати ему правдоу. - Из этого места видно, что закуп жил во дворе хозяина. В предоставлении права искать денег для расплаты с хозяином косвенно заключалась возможность искать другого господина, т.е. менять службу.

*(536) Слово "год" одними понимается в смысле срока вообще, другими в смысле годового срока.

*(537) См. выше. С. 129, прим. 8.

*(538) Удинцев. Указ. соч. С. 167.

*(539) Курс русской истории. Ч. I (3-е изд.). С. 304. Др. мн. проф. Удинцев. Указ. соч. С. 30.

*(540) См. материалы, привед. у Ясинского М. Н. Указ. соч. Гл. II, и критическую оценку его выводов у проф. Удинцева. С. 152 и сл. В ст. 18 Псковской судной грамоты также употребляется термин "закупен": А кто по волости ходит закупен или скотнык и т.д. В нем некоторые видят закупа Русской Правды. См., напр.: Владимирский-Буданов. Хрест. I. С. 134, прим. 52. Но содержанию этой статьи, кажется, более соответствует толкование этого термина в смысле странствующего торговца (Энгельман, Сергеевич и др.). Устрялов несколько произвольно переводит его словом "заимодавец".

*(541) Чичерин. Опыты. С. 54. Мейер. Указ. соч. С. 225. Неволин. Указ. соч. С. 147, 190, 194 и др.

*(542) См., напр.: Владимирский-Буданов. Хрестом. Т. III. С. 90, прим. 11 и Обзор. С. 665 и след., Ключевский в Русской мысли. 1885. Кн. 8. С. 11 и след. Ср.: Опыты и исследования. С. 212 и сл.

*(543) Закладничество-Патронат. СПб., 1897 (Сочин. III. С. 308 и след.). Его же. Люди кабальные и закладные. В Ж. М. Н. Пр. за январь 1895 г. и Сочин. Т. I. С. 301 и след. Ср.: Соч. III. С. 677. Там же. Обзор литературы вопроса.

*(544) Ср.: Сочин. III. С. 311 и сл.

*(545) Критике его теории посвящена специальная статья покойного проф. Сергеевича в Ж. М. Н. Пр. 1901. N 9. С. 111 и след. См. ответ Павлова-Сильванского в том же журнале. 1901. N 10. С. 444 и след. и Сергеевич. Юрид. древн. (2-е изд.). I. С. 165 и сл.

*(546) Сергеевич. Юридические древности. I. С. 153. Ключевский. Происх. креп. права. С. 16 и статьи, указ. в предшеств. примеч.

*(547) См. выше. С. 117 и сл. и Удинцева. Указ. соч. С. 176 и сл.

*(548) Отпущение юридически свободных кабальных "на волю" вызывает недоумение. См. по этому поводу Сергеевича. Юрид. др. I. С. 155 и 166. Павлова-Сильванского в Ж. М. Нар. Просв. 1895. Кн. I.

*(549) Юрид. др. I. С. 154.

*(550) Опыты и исследов. С. 230 и сл.

*(551) Сочин. I. С. 311 и след.

*(552) Плен с середины XVI столетия перестал быть источником полного рабства. В 1556 году издан был закон, согласно которому пленные поступают не в полное, а в пожизненное холопство, т.е. до смерти господина. Однако Уложение (ХХ. 61) снова постановило, что пленники могут быть предметом распорядительных актов (отдачи в приданое, отказа и др.). См.: Сергеевич. I. С. 138. Владимирский-Буданов. Обзор. С. 403. Лохвицкий. О пленных по древнерусскому праву (1855).

*(553) См.: Владимирский-Буданов. С. 406 и сл., 668 и сл. Этот ученый отрицает связь служилой кабалы с договором займа по существу сделки и до законов 1586 и 1597 гг.

*(554) Чечулин. Города Московского Государства в XVI веке. С. 1 и след.

*(555) См.: Удинцев. Указ. соч. С. 176.

*(556) Ср.: Владимирский-Буданов. Хрест. II. С. 164, прим. 184.

*(557) Неволин. С. 194. Владимирский-Буданов. Хрестом. III. С. 20 и сл.

*(558) См.: Хрестом. Владимирского-Буданова. III. С. 90, а по поводу указа 1597 г. Сергеевича. Юр. др. I. С. 157. Павлова-Сильванского. Люди кабальные и закладные и Удинцева. Указ. соч. С. 178 и сл.

*(559) Об аналогии с коммендацией и господской (мундиальной) властью средневекового права см. Павлова-Сильванского. Сочин. III. С. 309 и сл., 321 и след., 364 и след.

*(560) См.: Ключевского в Рус. Мысли. С. 30 и сл., Дьяконова. Очерки из истории сельского населения в Московском государстве (СПб., 1898). С. 134 и сл.

*(561) Ср.: Улож. ХХ. 43, 44.

*(562) Об ограничениях права выдавать на себя жилую и ссудную грамоты см.: Улож. XI. 32.

*(563) Ср. Павлова-Сильванского. Соч. III. С. 416, Беляева. Законы и акты о крепостном состоянии в древней России в Архиве истор. и практ. сведений за 1859 г. Кн. II. С. 102 и сл.

*(564) Ср. Владимирского-Буданова. Обзор (3-е изд.). С. 627.

*(565) Ср. к следующему: Неволин. Указ. соч. С. 193. Энгельман. Система изложения граж. законов, содержащихся в Пск. Суд. Грам. (СПб., 1855). С. 62 и сл. Устрялов. Исслед. Пск. Суд. Грам. 1467 г. (СПб., 1855).

*(566) Прототипом такого наемного ремесленника считался, по-видимому, так же как в Риме, плотник (ср. выше. С. 84), но нанимались, несомненно, и другие ремесленники. "Мастером" Пск. Суд. Гр. называет как наемного ремесленника, так и хозяина, имевшего собственных учеников. Ср. ст. 102: "А который мастер иметь сочить на оученики оучебнаго" и т.д.

*(567) Пск. суд. гр. Ст. 42 и сл., 51 и др. Ср.: Энгельман. Указ. соч. С. 49 и след.

*(568) Ср. Устрялова. Указ. соч. С. 53.

*(569) Дьяконов. Указ. соч. С. 135. Сергеевич. I. С. 164.

*(570) См. перечень важнейших узаконений о личном найме у Неволина. Указ. соч. С. 205.

*(571) См.: Windelbandt. Die neuere Philosophie в Kultur der Gegenwart. I. 6: "Разум имел мужество за себя постоять и проявить себя во вне. Таков общий характер знаменательной эпохи, названной "просвещенным веком" и называвшей себя веком философским, - эпохи, твердо уверовавшей в возможность регулировать житейские отношения, отправляясь от познания разумного, ставить на место исторически и естественно создавшегося - познанное и требуемое разумом, на место преходящего - вечное. Построения метафизики стали ценностями для жизни и жизнь сама жаждала подчинения законом разума".

*(572) Историю литературы естественного права см.: Landsberg. Gesch. d. deut. Rechtswissenschaft. Т. I (1898), а исторический обзор его учений у Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. I. (1892). С. 148 и сл.

*(573) Ср.: Gierke Otto. Naturrecht und deutsches Recht (1883). С. 25 и сл.

*(574) Bergbohm. Указ. соч. С. 215.

*(575) "Societas" употребляется тут не в техническом смысле "товарищества". Им обозначается "status, quo personae in personam competit jus perfectum atque affirmativum". Ср., напр.: Daries. Instit. jurisprud. universalis. § 521.

*(576) Положения о societates с их многочисленными подразделениями составляли предмет особого отдела универсального права - "jus sociale". Учение о них варьирует у различных авторов главным образом относительно подразделений и терминологии, но сущность его в общем одна и та же. См. из представителей естественного права 18-го века: Daries. Указ. соч. Sect. III (elementa juris socialis). Achenwall. Prologomena juris naturalis. § 95 и сл. Hertius. Opuscula. II. С. 3. С. 40 и сл. Построение домашнего союза (societas herilis), отличающегося от союза между родителями и детьми только тем, что первый основан на договоре, мы находим еще у Канта. Metaphys. Anfangsgrunde der Rechtslehre. Изд. Кирхмана (1870). С. 94. Хозяину, по его учению, принадлежит над слугами "личное право на подобие вещного" ("ein nach dinglicher Art personliches Recht").

*(577) См. к следующему: Heydemann. Einleitung in das System des preussischen Civilrechts (2-е изд. 1867). I. С. 30 и сл. Forster-Eccius. Preussisches Privatrecht (7 Aufl. 1896). I. § 7. Dernburg. Lehrb. des preuss. Privatrechts (1862). - Loher. System des preuss. Privatrechts (1862). С. 67 тенденциозно и бездоказательно отрицает влияние на прусское Уложение естественного права, под видом которого в него будто бы лишь проводилось германское национальное право.

*(578) Этот любопытный документ напечатан у Bornemann. Systematische Darstellung des preuss. Civilrechts (1834). I. С. 103. Ср.: Heydemann. I. С. 9. Goeppert в Kritische Vierteljahrschrift. Т. VIII (1866). С. 533.

*(579) Кокцеи сам дает такую характеристику своего проекта уложения (Corpus juris Fridricianum): "Вся система представляет единое целое. Принципы естественного права, скрытые в римском Corpus juris, извлечены оттуда и положены в основание отдельных учений земского уложения, из коих потом сделаны разумные выводы. Римское право, таким образом, искусно средактировано и приведено в разумный порядок, так что настоящее уложение может быть названо гражданским кодексом естественного права".

*(580) Напр., I. 4. § 5: "Alle Sachen und Handlungen, auf welche ein Recht erworben oder Andern ubertragen werden kann, konnen Gegenstande der Willenserklarung sein". Ср.: Gruchot. Beitrage zur Erlauterung des Preussischen Rechts. Т. 13. Zur Lehre vom Werkverdingungsvertrage.

*(581) I. 11. § 869 и сл. О затруднениях и колебаниях при отграничении "Handlungen" в техническом смысле от других действий см.: Forster-Eccius. I. § 65. Koch Allg. Landrect, Kommentar (7-е изд.), прим. к § 870 и сл. Под это понятие, напр., подводили помолвку, договор с третейским судьей, pacta de cedendo и вообще de contrahendo и др.

*(582) О плане этого проекта см. подробнее Daniels System des preuss. Civilrechts (1866), прил. IV-VII.

*(583) Изменение системы в указанном направлении объясняется главным образом влиянием Дариеса, учителя великого канцлера Крамера, руководившего работами по составлению уложения. Крамер сам в письме к одному из редакторов (напеч. в Allg. jurist. Monatschrift fur die preuss. Staaten, изд. Матисом. XI. С. 206) так мотивирует отнесение договоров к вещному праву: "Предметом всякого договора и его целью являются приобретение, передача или прекращение какого-нибудь juris realis. Когда говорят о приобретении вещного права, "природа и ассоциация идей" естественно приводят к представлению о сделках, составляющих titulus ad acquirendum к modi acquirendi originarii et derivativi. Контракты, следовательно, не могут считаться самостоятельным отделом права; их место в вещном праве. То же следует сказать о распоряжениях на случай смерти. Это, правда, отступление от принятой в учебниках системы, но оно имеет свое основание в природе вещей и в последовательности самых идей".

*(584) II. 3. § 1. "Personen, die durch Blutsfreundschaft miteinander verwandt sind, werden zu einer Familie gerechnet". Ср.: 1. 1. § 5. 42 сл. Ср., однако: Koch. Komm. к I. 1. § 4. N 5. "Der naturliche Umfang der Familie kann kunstlich erweitert werden".

*(585) II. 8. § 407: "Anstalten, in welchen die Verarbeitung oder Verfeinerung gewisser Naturerzeugnisse im Grossen getrieben wird, werden Fabriken genannt". Ibid. § 408. "Der, welcher eine dergleichen Anstalt fur seine Rechnung betreibt, heisst ein Fabrikunternehmer, und diejenigen, welche in einer solchen Anstalt arbeiten, fuhren den Namen der Fabrikanten".

*(586) Оно появилось позднее французского кодекса, но самый процесс его составления относится к более раннему периоду, и по духу оно ближе к прусскому, чем последний.

*(587) См.: Landsberg. Указ. соч. I. С. 519 и сл. Wellspacher. Das Naturrecht und das allgem. burg. Gesetzbuch, в Festschrift zur Jahrhundertfeier des ABGB. (1911). С. 173 и сл. Pfaff und Hofmann. Komment. zum ABGB (1877). Т. I. С. 9 и сл.

*(588) Ср.: Zeiller. Commentar uber das ABGB. Т. I. С. 7.

*(589) Он более походит на учебник, чем на закон, и представляет собой любопытный образчик механического сочетания положений, извлеченных из Corpus juris, с аксиомами и сентенциями естественного права. См.: Harras v. Harrasowsky. Codex Theresianus (1883 и сл.). Voltelini в Festschrift. I. С. 33 и сл.

*(590) Слово "политическое" в противоположность к частному или гражданскому праву в Австрии употреблялось и до сих пор иногда употребляется в смысле "административное" и "публичное".

*(591) Историю работ над политическим кодексом, мысль о котором возникла на почве пререканий между администрацией и судом и недоверия правительства к судебных учреждениям, описывает Адлер. Die politische Gesetzgebung in ihren geschichtlichen Beziehungen zum allgemeinen burgerlichen Gesetzbuch в Festschrift. I. С. 83 и сл.

*(592) См. его текст у Harrasowsky. Указ. соч. Т. V, и Ofner. Der Urentwurf und die Beratungs-Protokolle des osterr. ABGB. Т. I. (1888).

*(593) См.: Harrasowsky. Geschichte der Codifikation. С. 157.

*(594) Там же. С. 160.

*(595) К характеристике Цейллера ср.: Landsberg. Указ. соч. I. 1. С. 524 и сл. Pfaff L. Rede auf Franz v. Zeiller (1891) и Festschrift. I. С. 295 и сл.

*(596) Das naturliche Privatrecht (1-е изд. 1802, 3-е изд. 1819). Автор в § 16 и сл. отграничивает учение о праве (Rechtslehre) от учения о мудрости (Klugheitslehre), далее от морали, положительного права и философии положительного права. Последние только вспомогательные источники, наряду с естественным правом, черпаемым из человеческой природы и из принципов чистого разума (reine Vernunfts-Prinzipien). На преемство между "цивильной политикой" Петражицкого и др. и "философией положительного права" Цейллера, как особой научной дисциплиной "о разумных основаниях и смысле положительного законодательства", указывает Konschembahr-Lyskowsky в Festschrift. I. С. 222. N. 61.

*(597) Ср. в особенности его вступительную речь в первом заседании, посвященном обсуждению проекта (Ofner. I. С. 5 и сл.).

*(598) См. объяснительную записку Цейллера к первой части (Ofner. II. С. 469).

*(599) Ofner. I. С. 212.

*(600) Учение, что договором приобретается право на "каузальность воли обязанного лица по отношению к обещанному действию", позаимствовано Цейллером у Канта. Ср.: Metaphysische Anfangsgrunde. § 20: "Was ist das Aeussere, das ich durch den Vertrag erwerbe? Da es nur die Kausalitat der Willkur des Andern in Ansehung einer mir versprochenen Leistung ist, so erwerbe ich dadurch unmittelbar nicht eine aussere Sache, sondern eine Tat desselben... das Versprechen eines Andern (nicht das Versprochene)".

*(601) Ofner. II. С. 102 и сл.

*(602) Zeiller. Commentar uber das Allg. burg. Gesetzb. III к § 1151...

*(603) Commentar. III. С. 207 и 273.

*(604) Traite element. de droit civil. T. II. § 1828.

*(605) Проекты и все вообще относящиеся к кодексу законодательные материалы напечатаны у Fenet. Recueil complet des travaux preparatoires du Code civil (1836 и сл.). К истории французской кодификации см.: Locre. Esprit du Code Napoleon. Т. I. Barazetti. Einfuhrung in das franz. Civilrecht (1889). Шершеневич. Курс гражданского права (1901). Т. I. Вып. II. § 41.

*(606) В первоначальном проекте редакционной комиссии (учрежденной 24 термидора. VIII ч.), было прибавлено 5 статей, содержавших положения об имущественной ответственности слуг (domestiques) и господ (maitres) за досрочное расторжение договора и постановление, что работник-специалист (l'ouvrier artiste), нанятый поденно, не отвечает за качество работы. (См.: Fenet. II. С. 366). Впоследствии и эти статьи были признаны лишними на том основании, что их содержание уже вытекает из общих положений кодекса.

*(607) Об этом свидетельствуют не только историки хозяйственной жизни Франции в эпоху революции, но также многочисленные ораторы при обсуждении кодекса. См., напр., доклад трибуна Mouricault (Fenet. T. 14. C. 320): "Le contrat est d'un usage indispensable et frequent... c'est par lui que la classe laborieuse attire a soi le superflu de la classe opulente, en donnant temporairement a loyer son travail, ses services ou ses soins".

*(608) См. там же: "Le projet s'en tient a ces dispositions sur ce genre de louage (des domestiques et ouvriers), et elles suffisent. On peut suppleer les developements par l'application de celles des regles generales, enoncees dans le precedent chapitre qui sont de nature a regir egalement ce contrat".

*(609) Ср.: Boistel. Le Code civil et la philosophie du droit в Le Code civil, Livre du Centenaire (1904). Т. I. С. 47 и сл. Michel. L'idee de l'etat (1895). С. 89 и сл. Duguit Leon. Les transformations generales du droit prive depuis le Code Napoleon (1912).

*(610) Ораторы постоянно повторяют эту мысль особенно по отношению к договорам. См., напр.: Bigot de Preamineu: "Tel est l'ordre admirable de la Providence qu'il n'est besoin pour regler tous les rapports contractuels que de se conformer aux principes qui sont dans la raison et dans le coeur de tous les hommes" (Fenet. Т. 13. С. 215. Ср. еще с. 313, 414, 479).

*(611) Ср. конституцию 1791 г. Tit. I. § 3: "Le pouvoir legislatif ne pourra faire aucunes lois qui portent attente et mettent obstacle a l'exercice des droits naturels et civils...".

*(612) Picard Edmond. L'evolution historique du droit civil francais (1994). С. 68 называет французский кодекс "le code de l'individualisme bourgeois et capitaliste". Saleilles. Introduction a l'etude du droit civil allemand (1904). С. 120 говорит: "Le Code civil de 1804 fut dans le domaine de la vie juridique l'expression parfaitement adaptee d'un etat social qui bientot ne sera plus, mais qui venait de triompher, celui de la preponderance des classes moyennes et de l'individualisme bourgeois".

*(613) Докладчик комиссии Portalis сам на это указывает: "Quant aux autres contrats (кроме брачного договора) nous sommes reduits a retracer les regles communes. Su cette matiere nous n'irons jamais au-dela des principes, qui nous ont ete transmis par l'antiquite, et qui sont nes avec le genre humain". Ср. там же. С. 323 и сл. Римские учения, однако, черпались авторами кодекса не из первоисточников, а из современной литературы, преимущественно из Pothier, и судебной практики. Ср.: Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Reehtswissenschaft (1840). С. 58 и сл.

*(614) Le Code civil et la question ouvriere в Seances et Travaux de l'Academie des sciences morales et politiques. 1886. Т. 25. С. 844. Ср.: Desjardins. Le code civil et les ouvriers в Revue de deux Mondes. 1888. Т. 86. С. 350 и сл. Pic. Le Centennaire du Code civil et le droit social de demain в Questions pratiques de legisl. ouvriere. 1904. С. 474 и сл. (Отчет о торжественном заседании в Сорбонне по случаю столетия кодекса).

*(615) См.: Тарле Е.В. Рабочий класс во Франции в эпоху революции. Т. I (1909), II (1911) и указанную там литературу.

*(616) См.: Fenet. Т. 14. С. 255 и сл.

*(617) См. особенно: Sauzet. Указ. соч. в Revue d'Econ. pol. 1892. Hubert-Valleroux. Le contrat de travail (1895). С. 25 и сл. Pic. Traite elem. de legislation industrielle. С. 82 и сл. и указ. там литературу.

*(618) См.: Tissier. Le Code civil et les classes ouvrieres в Livre de Cent. I. С. 87 и сл. Edmond Picard. Указ. соч. С. 66: "La Revolution ne rompt pas, ne brise pas le tissu juridique anterieur du droit prive".

*(619) "Всякий человек, - говорится в декларации прав человека, предпосланой Конституции 1793 г., - может обещать услуги, отдавать свое время, но он не может продавать самого себя; его личность составляет неотчуждаемую собственность". А в самой Конституции к этому прибавлено: "Закон не признает служебного отношения (la domesticite); между тем лицом, которое работает, и тем, кто его занимает работой (l'emploie), может только иметь место un engagement de soins et de reconnaissance". В Конституции III года все это заменено указанием, что наниматься можно только на время (a temps). Ср.: Hubert-Valleroux. С. 39.

*(620) См.: Sauzet. С. 119 и сл. Hubert-Valleroux. С. 35 и сл.

*(621) Ср.: Sauzet. С. 397.

*(622) Любопытно отметить, что гр. Сперанский в своем первом проекте гражд. уложения, который был назван министром юстиции Трощинским при его обсуждении в Государственном Совете "испорченным переводом Наполеонова кодекса" (см.: Архив Госуд. Совета. Т. IV. С. 146) отсылает относительно "найма домашних слуг, возчиков на близких расстояниях и поденщиков" к Полицейскому уставу, а относительно "найма людей для торговых дел" к Уставу коммерческому. Ср. § 134 и 135 проекта, напечатанного в том же томе Арх. Гос. Сов. Гр. Сперанский договорил то, что молчаливо предполагалось составителями кодекса Наполеона.

*(623) Наибольшие изменения в главу французского кодекса о найме труда внесли португальский (1867 г.), турецкий (1872 г.) и испанский (1889 г.) кодексы. Особенно много любопытного в этом отношении представляет турецкий закон (см.: Nicolaides. Appendice a la legislation Ottomane. Т. VII). Усвоенная им концепция личного найма уже довольно близко подходит к трудовому договору как самостоятельному договорному типу, отличному от найма услуг. Согл. ст. 421: "Наем по своему предмету делится на 2 вида 1) le louage d'art et d'industrie и 2) celui qui a pour l'objet le travail des personnes et dans lequel a la place de la chose louee il y a la personne, qui engage ses services. Tel est par exemple le cas, lorsqu'on engage moyennant salaire un ouvrier ou un domestique". Art. 422: "Ceux qui engagent leurs services se divisent en deux categories: 1) Ceux, qui louent leurs services exclusivement a une personne; tel est le serviteur a gages; 2) ceux, qui mettent leurs services a la disposition du public sans les consacrer exclusivement a une seule personne". Art. 425: "Pour celui' qui loue ses services a une seule personne il suffit, qu'il soit preset et pret a executer son travail pendant la duree du louage. En d'autres termes pour gagner son salaire, il n'est pas necessaire qu'il travaille effectivement. Toute fois il ne peut se refuser a travailler et s'il le fait, il perd son droit au salaire".

*(624) См.: Архив историч. и практ. свед. изд. Калачева за 1859 г. Кн. II. С. 1.

*(625) См.: Обозрение историч. сведений о своде законов. С. 70.

*(626) О подробностях плана четвертой книги и о побудительных причинах к отступлениям от первоначального плана сведений не имеется. Ср.: Пахман. История кодификации гражд. права. II (1876). С. 16.

*(627) Все статьи цитируются по первому изданию Свода, о котором тут только идет речь.

*(628) Ср.: Пахман. Указ. соч. II. С. 245. Победоносцев. Курс гражд. пр. (2-е изд.). III. § 49. Гражд. Улож. Кн. V (проект), объясн. к ст. 393. Дистерло в Журн. гражд. и уг. права. 1886. Кн. 3. Гедримович. Там же. 1888. Кн. 5. С. 1 и сл.

*(629) Хотя под ст. 1414 (ныне 2223) и сделаны ссылки на § 18 и 19 Уст. цех. Гл. XVI, но из них она выведена быть не может.

*(630) Какие чудовищные злоупотребления на этой почве происходили еще во второй половине 18-го века, об этом свидетельствуют факты, приведенные в Указе Сената 25 окт. 1765 г. (II. С. 12498), из которого эта статья почерпнута.

*(631) Санкция нарушения последнего запрета не указана. Относительно ремесленных подмастерьев см., впрочем, Улож. о нак. Ст. 1373. Ушедшие до срока подмастерье или ученик лишались права на "свидетельство" от мастера, без которого другим мастерам под угрозой денежного штрафа запрещалось принимать их на работу (ст. 1434 и Улож. о нак. Ст. 1362). Но это и другие постановления о свидетельствах у нас, кажется, никогда практического значения не имели.

*(632) Указ 1766 г. (II. С. 12616), из которого позаимствована ст. 1418 (2228), начинается словами: "Известно Его Императорскому Величеству, что по судебным местам не довольно предохранены бывают постановленные контракты" и т.д.

*(633) Постановление ст. 1423 (2233) также не вытекает непосредственно из приведенных под ней источников, а составляет обобщение редакторов Свода.

*(634) Соответствующая ей ст. 2224 в теперешнем виде говорит только о возможности засвидетельствования, но смысл его остался тот же. Др. мн.: Шершеневич. Учебник (10-е изд.). С. 600.

*(635) См. выше. С. 151. Прим. 98.

*(636) В Прибалтийском своде они объединены в общую главу под заглавием: требования по договорам о предоставлении пользования. См. подробнее: Гуляев. Указ. соч. С. 215 и сл.

*(637) В русском переводе Остзейского свода слово "Dienste" в ст. 4172 почему-то переведено "личные послуги", хотя закон, бесспорно, имеет в виду не одни только услуги, оказываемые лично.

*(638) Мест. узак. Ст. 4172, прим. Ср.: Siebenhaar. Lehrb. des sachs. Privatrechts (1872). § 393.

*(639) В русском переводе сказано: "обязывается служить более продолжительное время, т.е. определенное не днями". Это не точно выражает мысль закона. Существенна тут не только продолжительность договора, но, главным образом, подчинение нанимающегося хозяйской власти.

*(640) Выше (с. 92) мы уже приводили мнение Бринца и Пунтшарта, признающих, что уже по римскому праву предмет loc. cond. operarum составляли "Arbeiten... bei denen sich der Leistende in einem dienenden Verhaltniss zum Empfanger befindet". Мысль, что нанимающийся при личном найме "отдает свою рабочую силу в распоряжение нанимателя" (seine Arbeitskraft zur Verfugung stellt) и что в этом заключается отличительный признак договора, высказывают многие авторитетные пандектисты, как, напр., Unterholzner. Lehre des rom. Rechts von den Schuldverh (1840). II. С. 343. Keller. Pandekten (1867). II. С. 83 и др.

*(641) См., напр.: Sainctelette. De la responsabilete et de la garantie (1884). C. 112.

*(642) На них основывают свое учение юристы, различающие в прусском и австрийском праве договор о предоставлении своей рабочей силы от обещания конкретных услуг, хотя они, как мы видели, в законе представляют единое целое. См., напр.: Dernburg. Preuss. Privatrecht. II. § 192: "Eine eigene Gruppe der Vertrage uber Handlungen bilden die Dienstvertrage, durch welche man seine Arbeitskraft einem Dienstherrn nach gewissen Richtungen und fur gewisse Zwecke auf Zeit zur Verfugung stellt". Gruchot. Beitrage sur Erlauterung des preuss. Rechts. Bd. 13. С. 7 и указ. у него литературу. Относительно австрийского права см.: Schreiber. Der Arbeitsvertrag nach heutigem osterr. Privatrecht (1887). С. 7. Закон, говорит он, смешивает два существенно различных института... "Следует различать договоры, при которых работник отдает свою рабочую силу на время в непосредственное распоряжение работодателя, и обещание известного трудового эффекта (Arbeitserfolg). В первом случае работник большей частью поступает в известное зависимое отношение к работодателю, обязуясь располагать своей рабочей силой сообразно с его указаниями, а работодатель последовательно несет риск"... Те же рассуждения повторены в коммент. Штубенрауха (7-е изд.) под ст. 1151 (II. С. 388), с указанием, что ими освещается "гражданско-правовая сторона личного найма (Dienstvertrag), детали которого относятся к административному праву" (с. 386).

*(643) Обобщение положений специального права мы находим, напр., у Bluntschli. Deutsches Privatrecht (2-е изд.). § 121. Договор мастера с подмастерьем, фабриканта с рабочим, хозяина с поденным рабочим он объединяет в общую группу Lohndienstvertrag, которому он противопоставляет Freidienstvertrag. "Der Lohndienstvertrag bringt den dienenden Theil, wenn auch nur vorubergehend, in ein Abhangigkeitsverhaltniss zum Dienstherrn. Jener wird diesem auch zu Gehorsam verpflichtet. Anders der Freidienstvertrag..." Endemann. Deutsches Handelsrecht (1876 г. 3-е изд.). § 150: "Die Arbeitsgeschafte sind zu unterscheiden: а) solche, welche den Zweck haben, dem Arbeitgeber in irgend welchem Umfange die Benutzung der Arbeitskraft eines Anderen dergestalt zu verschaffen, dass diesen in den Dienst des ersteren tritt und sich in gewissem Masse als unselbstandiger Arbeiter dessen Dispositionen unterwirft. b) Solche, Durch welche sich der Arbeiter zu einer Arbeitsleistung verpflichtet, ohne in den Diens des Arbeitsgebers zu treten; also zu einer Arbeitsleistung, die er als selb standiger Arbeiter bewirkt". Ср.: Glasson. Указ. статьи в Seances et travaux. С. 852 и сл. Krasnopolsky в Grunhuts Zeitschrift. Т. XIV. C. 273 и сл.

*(644) Она очень невелика. До 90-х годов прошлого столетия, кроме комментария Глюка, можно указать на статью "Pacht und Mietvertrag". Weiske. Rechtslexikon. Т. 7 (1847). Renouard. Memoire sur le contrat de prestation de travail в Seances et travaux de l'academie (1854). С. 161 и сл. Courcelle-Seneuil. Le contrat de prestation de travail. Там же. 1889. С. 37 и сл. Guillouard. Traite du contrat de louage (2-е изд. 1887). Dankwart. Der Arbeitsvertrag в Jahrb. fur Dogm. Т. 14 (1875) и сл. и Schreiber. Указ. соч.

*(645) Все сказанное относится только к континентальным государствам, но неприменимо к англо-американскому праву и к английской юридической литературе. Там романистический взгляд на наем труда как на чисто оборотную сделку об обмене труда и денег никогда не пустил глубоких корней и не замечается такого разлада между официальным правом и научными построениями - с одной и воззрениями жизни с другой стороны. В Англии так же, как на Европейском континенте, отдельные отрасли найма труда составляют предмет специальных норм. Но эти узаконения не врезываются клином в правовую систему, как аномалии, а имеют общую однородную основу в исторически сложившемся типе трудового договора. Таким типом признается по положениям Common Law подробно разработанный в судебной практике и в литературе contract of master and servant. Термины master и servant понимаются в очень широком бытовом смысле. Все согласны в том, что отличительный признак заключаемого ими договора составляет входящий в него элемент подчинения хозяйской власти. См., напр.: Eversly. Law of the domestic relations (3-е изд. 1906). С. 859: "A servant is a person, who voluntary agrees, whether for wages or not, to subject himself at all times during the period of service to the lawful orders and directions of another in respect of certain work to be done. A master is a person, who is legally entitled to give such orders and to have them obeyed". Stephen. Digest of criminal Law (5-е изд. 1794) Art. 335: "A clerk or servant is a person bound either by an express contract of service or by conduct implying such a contract, to obey the orders and submit to the control of his master in the transaction of the busines, wich it is his duty as such clerk or servant to transact". Ср. также: Stephen. New Commentaires on the Law of England (10-е изд. Т. II). С. 241 и сл. Против лиц, препятствующих слуге исполнять свои обязанности или посягающих на их личность (даже против соблазнителя служанки), master имеет иск о возмещении убытков от понесенного им "loss of service" (потери услуг). Такие посягательства он даже может отражать силой. Стифенс так объясняет это положение: "Основанием (reason and foundation), на котором построено это учение, является, кажется, право собственности (seem to be the property), принадлежащее всякому человеку на труд (service) его слуг, приобретенное по договору найма (contract of hiring) и купленное за уплачиваемое им вознаграждение" (с. 251).

Servants противополагаются лицам, отправляющим самостоятельный промысел, и заключаемый ими договор ничего общего не имеет с обещанием отдельных услуг (bailment или hiring of particular service). Особняком от них стоят также рабочие (workmen) в техническом смысле, но лишь настолько, насколько их положение регулируется специальным законом. Среди servants английское право различает лиц, состоящих непосредственными исполнителями и органами хозяйственной деятельности нанимателя и занимающих более самостоятельное положение. Первые называются menial servants (по мнению одних, от слов inter moenia, по мнению других, от meisnee, лат. mansio, франц. maison). К ним применяются некоторые особые нормы, в частности по вопросу о прекращении договора (месячный отказ). Но и menial servant скорее бытовой, чем юридический термин. Eversly (указ. соч. С. 862) дает такое определение этого понятия: all indoor servants, whose duty it is to attend the master and perform household acts and who are under the immediate and exclusive control of the master. Др. определение см.: Smith (Charles. Manley). A Treatise on the Law of master and servant (6-е изд. 1906). С. 57 и сл. Главная обязанность слуг - это точное исполнение хозяйских приказаний, если они не сопряжены с опасностью для них и не противоречат договору. Хозяин же обязан, кроме уплаты вознаграждения, иметь попечение о своих слугах, оберегать их от опасностей, а лицам, живущим у него, он должен (под угрозой уголовной кары) давать доброкачественные помещение и пищу и т.д. По старым, формально до сих пор не отмененным статутам он является их представителем на суде и имеет право телесного наказания (patris loco), но эти положения, так же как право на физическое принуждение слуг к исполнению обязанностей (specific performance), в судебной практике уже не признаются действующим правом.

Договору между master и servant и связанным с ним вопросам посвящен целый ряд монографических работ, из коих некоторые вышли во многих изданиях. См. кроме уже приведенных сочинений Eversly и Smith, особенно: Macdonald. Law of master and servant и литер., указ. в Encyclop. of the Laws of England. Т. VIII s. v. master and servant.

*(646) Подробности об этом законе см.: Meyer Georg. Das Recht der Beschlagnahme etc. (1908). Об аналогичном австрийском законе 1873 г. см.: Pick. Die Lohnbeschlagnahme nach osterreich. und deutschem Recht в Ztschr. f. priv. u. off Recht. Т. 28 (1900). С. 1 и сл.

*(647) См.: Schlesinger. Die rechtliche Unzulassigkeit der Beschlagnahme des noch nicht verdienten Lohnes (Lpz., 1869). Koch R. Ueber die Zulassigkeit der Beschlagnahme von Arbeits = und Dienstlohnen (Berl., 1869).

*(648) См.: Drucksachen des Reichstanges des Norddeutschen Bundes. 1869. Т. I. N 10.

*(649) См.: Stenographische Berichte uber die Verhandl. des Reichstages des Nordd. Bundes. 1869. Т. II. С. 910.

*(650) Ср. к следующему: Ельяшевич В.Б. Новое движение в области договора о труде в "Праве". 1907. N 3, 4 и 6 и нашу статью в "Праве". 1908. N 33 и 34: Новый опыт законодательной нормировки рабочего договора.

*(651) Одновременно ведется деятельная пропаганда в пользу расширения и объединения социального законодательства об охране труда, а именно в пользу распространения охраны труда на всех служащих (Angestellte. Privatbeamte) независимо от их профессии и отрасли деятельности. Горячим поборником этой идеи издавна является депутат герм. рейхст. Потгоф (см. его статьи: Einheitliches Privatbeamtenrecht в Annalen des deut. Reiches. 1906. С. 401 и сл. и Heft 27 и 28 der Schriften der Gesellschaft fur soziale Reform). Этот вопрос был предметом оживленного обсуждения на 30-м и 31-м съездах герм. юристов (См.: Verhandlungen, особенно Gutachten Эртмана, Потгофа и Кобача). Ср. мою статью в "Праве". 1910. N 16.

*(652) Текст его вместе с законодательными мотивами напечатан в Pasionomie. 1900. С. 76 и сл. и в Annuaire de la Legislation etrang. 1901. Ср.: Abel Gustave. Les lois sur le Contrat de travail du 10 mars 1900 etc. (1900) (подробный комментарий) и Flament. La loi belge du 10 mars 1900 etc. (These. Paris, 1906).

*(653) Докладчик комиссии 1891 г. проф. Dejace так определяет данное комиссии поручение: "codifier le contrat du louage de services des ouvriers et des domestiques d'une maniere generale et sous tous les aspects que la loi civile peut embrasser". (Цит. по: Flament. Указ. соч. С. 19).

*(654) На эту цель указывается в объяснительной записке (Pasinomie. С. 81 и сл.) и в речи докладчика комиссии в Сенате. Вот его подлинные слова: "D'autre part, le but de la loi, son objet propre et l'esprit, dans lequel elle a ete concue, se resument en ces termes: combler une lacune du code civil en determinant les droits et obligations qui, dans le silence des parties, derivent du contrat., substituer ainsi, pour guider la conscience des juges, appeles a tracher les conflits, des textes clairs et precis a l'application exclusive des principes generaux et des usages parfois incertains et contestes. Mais il y a plus: la loi fait mieux que fixer des usages et de codifier; sur plus d'un point elle innove et ameliore la legislation existante, en y introdisant des dispositions nouvelles et imperatives" (с. 121 и 122).

*(655) "Le louage de service des ouvriers et des domestiques est un contrat par lequel ils s'engagent a accomplir un travail ou un service sous l'autorite, la direction et la surveillance d'un chef d'industrie ou patron, ou d'un chef de menage, moyennant une retribution a fournir par ceux-ci" (Pasin. С. 88).

*(656) Flament. Указ. соч. С. 95.

*(657) Составители закона сознательно воздержались от определения терминов "ouvriers" и "chef d'entreprise". "Такое определение, по словам объяснительной записки (Pasin. С. 90), было бы бесполезным и опасным, ибо, сводясь к простому перечню, оно легко могло бы пропустить какую-нибудь категорию"...

*(658) В окончательной редакции ст. 1 гласит: "La presente loi regit le contrat par lequel un ouvrier s'engage a travailler sous l'autorite, la direction et la surveillance d'un chef d'entreprise ou patron, moyennant une remuneration a fournir par celui-ci et calculee, soit a raison de la duree du travail, soit a proportion de la quantite, de la qualite ou de la valeur de l'ouvrage accompli, soit d'apres toute autre base arretee entre parties".

Le chefs-ouvriers et les contremaitres sont compris parmi les ouvriers.

*(659) См.: Annales parlamentaires. 1899 и 1900.

*(660) Оратор социалистической партии Furnemont при обсуждении проекта в заседании 24. II. 1809 г. так закончил свою речь: "Je me borne a constater, en terminant, que, de diminution en diminution, ce projet de loi ressemble a tous ceux que vous avez presentes en matiere sociale: c'est une nouvelle loi de facade a ajouter a la nombreuse collection des lois de facade, que vous avez faites jusqu'ici".

*(661) Их место в практике занимают частные сборники отдельных законов под названием Codes du travail (напр., Destree et Hallet). Во Франции такой сборник недавно составлен по инициативе правительства в кодификационном порядке. Ср.: Benoist. Code de travail et de la prevoyance sociale (1906).

*(662) См.: Disposition aditionneles. Art. 38-42.

*(663) Итальянский проект (см.: Gavagnari Camillo. Studi sul contracto di lavoro. Roma, 1902) касается всех "физических работников (lavoratore manuale"), испанский (Musee social. 1907. N 8 и 9) имеет своим предметом возмездное исполнение хозяйственных услуг в области промышленности, торговли, земледелия и домашнего хозяйства. О других проектах краткие сведения и отчасти полный текст (на немецком языке) можно найти в журнале австрийского министерства торговли Soziale Rundschau и в Bulletin des internationalen Arbeitsamts.

*(664) См. об этом проекте нашу статью в "Русской мысли" за апрель 1907 г. (там же русский перевод проекта) и приведенную выше (с. 158, прим. 125) статью проф. Ельяшевича.

*(665) Слово Dienst на немецком языке (так же как service на романских и английском) имеет двоякое значение: услуга и служба. Этим часто затуманивается точный смысл слов Dienstvertrag, Dienstverhaltnis, contrat de service и т. под., но в то же время открывается возможность подведения под них как отдельных услуг, так и службы. Dienstvertrag, louage de service в этом обширном значении вполне соответствует нашему "личный наем".

*(666) Vogt. Anleitung zur Anwendung des schweizerischen Obligationenrechts. С. 218.

*(667) Thalberg. Der Dienstvertrag nach schweiz. Obligationenrecht (Zurcher Diss. 1899). С. 93 и сл.

*(668) Такое противопоставление, однако, нельзя признать правильным, ибо невозможно сравнивать договор с правоотношением, а только договор с договором и правоотношение с правоотношением.

*(669) См. об этом подробнее в нашей статье "Договор доверенности или поручения" в "Праве". 1911. N 12-15 и отдельно СПб., 1911.

*(670) См.: Vogt. Указ. соч. С. 230. Schultheits-Rechberg. Mandat und Dienstmiete (Zurch. Diss. 1884). С. 51 и сл. Thalberg. Указ. соч. С. 40 и сл. Suter R. Der entgeltl. Auftrag (1904).

*(671) См.: Schneider und Fick. Коммент. к ст. 392. Haberstich. Handbuch des schweiz. Obligationenrechts. II. С. 202 и сл.

*(672) Thalberg. Указ. соч. С. 49.

*(673) Motive zu d. Entw. II. С. 455.

*(674) См.: Jacoby. Die Lehre vom Dienstvertrag im Entwurf eines burg. Gesetzb. в Arch. fur burg. Recht. IV (1890). С. 137 и сл. Gierke. Der Entw. eines burg. Gesetzb. (1889). С. 104 и 246. Menger. Das burg. Recht und die besitzlosen Volksklassen (в Arch. f. burg. Gesetzgebung Bd. II). Loewenfeld в Gutachten aus dem Anwaltstande Heft 10 и др.

*(675) Указ. соч. С. 105.

*(676) См.: Protokole der Kommission fur die zweite Lesung (Achilles). Т. II. С. 276-309 и Denkschrift zum Entwurf eines BGB (1896). С. 79 и сл.

*(677) Рейхстагом внесены § 617 и 2 ч. 618 герм. улож.

*(678) В учебниках герм. гражд. права эти положения, насколько нам известно, нигде не излагаются как сингулярные нормы. Они, наоборот, противопоставляются специальным положениям торгового, промышленного и др. уставов, как общие, причем преобладает тенденция к распространительному их толкованию, как норм, выражающих направление и общую мысль закона. См., напр., учебники Дернбурга, Кроме, Эндемана, Энекцеруса и др. Относительно отдельных положений см.: Springer. Der Begriff des dauernden Dienstverhaltnisses im BGB. в Beitr. zur Erl. d. deut. Rechts. Т. 50. С. 153 и сл. Schultzenstein. Der § 617. BGB. в Arch. fur burg. Recht. Т. 23. С. 219 и сл. Blume в "Recht" за 1912 г. Die vorubergehende Verhinderung des zu Dienstleistungen Verpflichteten (§ 616). Последний автор различает двоякого рода Billigkeitsnormen: одни могут быть сведены к общему правовому принципу (Regelrecht), другие, предусматривающие специальные случаи, составляют Sonderrecht. После тщательного анализа § 616 автор относит содержащееся в нем положение к Regelrecht, т.е. видит в нем общее начало.

*(679) Ср., напр.: Loewenfeld. Ueber den Dienst =, Werk = und Auftragvertr. в Gutachten aus dem Anwalstande. С. 858 и сл.

*(680) Stenogr. Berichte uber die Verhandl. des Reichstages. 1896. С. 2796 и Beilage Band. III. С. 2251.

*(681) Stenogr. Ber. 95/97. III. Anlagenband Supl. 2119. Aktenstuck 440b Antrag. § 24a: "Es werde die Erwartung ausgesprochen, dass die Vertrage, durch welche sich jemand verpflichtet, einen Teil seiner geistigen oder korperlichen Arbeitskraft fur die hausliche Gemeinschaft, ein wirtschaftliches oder gewerbliches Unternehmen eines andern gegen einen vereinbarten Lohn zu verwenden, fur das Deutsche Reich baldtunlichst einheitlich geregelt werde. Die Kommission empfehle sie, weil sie in ihrer grossen Mehrheit der Meinung ware, dass die darin bezeichneten Rechtsgebiete sich zu einer einheitlichen gesetzlichen Regelung fur das ganze Gebiet des Reichs eignen".

*(682) Hachenburg Max. Dienstvertrag und Werkvertrag (1898). С. 41.

*(683) Подлинный текст этого закона напечатан в Staatsblad от 13 июля 1907, немецкий перевод его в Bulletin des internationalen Arbeitsamtes. Т. VI. С. 470 и сл., французский в Annuaire de legislation etrangere. Т. 37 (1908). С. 641 и сл. Закону 13 июля посвящена обширная литература в виде комментариев и обстоятельных монографических исследований. Главнейшие из них: Canes. Critische Systematische Commentaar op de Wet het Arbeidscontract (1908). Meijers E. M. De Arbeidsovereenkomst (2-е изд. 1912). Collard. Le contrat de travail en Hollande (extrait de la Revue de droit industriel. 1909). Все предшествовавшие закону 13 июля проекты и относящиеся к нему материалы напечатаны у Bles. De Wet op de Arbeidsovereenkomst (4 тома. 1907-1909). См. нашу статью в "Праве". 1908. N 34.

*(684) См. подробнее в "Праве". 1908. N 34.

*(685) Ср.: Meijers. Указ. соч. С. 47 и сл. Bles. I. С. 134 и сл.

*(686) См. к следующему: Rossel-Mentha. Manuel du droit civil suisse. Т. III. (1912). С. 362 и сл., 434 и сл. Adler. Der Dienstvertrag im neuen schweiz. Gesetzbuch в Schweiz. Juristenzeitung. 1912. N 6 и 7. Текст закона многократно издан на франц., нем. и итальян. языках. См. русский перевод в Ж. М. Д. 1912. N 4 и 5. Законодательные материалы содержатся в офиц. изданиях: Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 3 Marz 1905, то же от 1 июня 1909 г. Protokoll der (Berner) Expertenkommission zur Beratung des Obligationenrechts 1908/1909 и Amtliches Stenographisches Bulletin der Schweizer. Bundesversammlung за 1910 и 1911 гг.

*(687) См.: Zeitschr. f. Schweiz. Recht. Т. XXI (N. F.). С. 507 и сл., 607 и сл., 639.

*(688) Botschaft. 1905. С. 33 и сл.

*(689) См. в особенности: Lotmar в Schweiz. Blatter fur Wirtschafts-und Socialpolitik. Т. 13 (1905). С. 257 и сл. Grutlianer. 1905. Beilage 80. Oser в Blatter fur vergl. Rechtwiss. und Volkswirtschaftslehre. III. Heft 4 и сл.

*(690) Amtl. Stenogr. Bulletin. Oktober. 1909 (Nationalrat). С. 593.

*(691) Там же. С. 714.

*(692) См. оценку этих постановлений по сравнению с германским гражд. улож. у Adler. Sozialpolitiche Probleme des Dienstvertrages в Archiv. Sozialwissenschaft. Т. XXXV. Heft. 3. С. 707 и сл.

*(693) Entwurf eines ungarischen allgemeinen burgerlichen Gesetzbuches. Erst Fassung (Будапешт, 1901).

*(694) Ztschr. fur priv. u. off. Recht. T. 31 (1904). С. 389 и сл.

*(695) См. критику этой системы у Krasnopolski. Die Aenderung und Erganzung einiger Bestimmungen des ABGB (1908). Ehrenzweig. Gutachten uber den Entwurf eines Nachtraggeschtzes (XI osterr. Advokatentag. 1908). Wellspacher. Kritische Bemerkungen z. Zivilgesetznovelle (1908) в Allg. oster. Gerichtszeitung. 1908. N 9-12 включительно.

*(696) Текст этого проекта и объяснительной записки напечатан в N 20 Beilage zu den Stenogr. Protokollen des Herrenhauses. XVIII сессия 1907 года.

*(697) См.: Grunberg. Der Dienstvertrag nach der Novelle zum ABGB (1908). С. 13. Adler. Der Arbeitsvertrag im Entwurfe einer Novelle zum ABGB (1908). С. 9. Ср. также: Welspacher. Указ. ст. N 10. С. 81.

*(698) Значительно дополненный и измененный проект новеллы с обширным докладом комиссии, составленным проф. v. Schey, напечатан в N 78 Beil. z. d. Stenogr. Protokollen des Herrenhauses. XXI сессия 1912 года.

*(699) Термин Dienst и здесь допускает двоякое понимание, но из дальнейшего видно, что им тут обозначается трудовое (служебное) отношение.

*(700) Гражданское улож. Кн. V. Т. II (с объяснениями). С. 287.

*(701) Там же. С. 295.

*(702) Там же. С. 377 и сл.

*(703) Разноречивые и несогласованные суждения об одном и том же предмете в разных местах объяснительной записки встречаются нередко. Они отчасти вызваны тем обстоятельством, что предварительные проекты отдельных глав и объяснительные к ним записки составлялись разными лицами. Так, в данном случае предварительный проект положений о личном найме сочинен Гедримовичем П.А. (СПб. 1889 г., изд. ред. комм.), а предварительный проект статей о подряде (СПб. 1898 г., изд. ред. комм.) - Пирвицем Э.Э., при участии Шайкевича Е.Г.

*(704) Мы приводим все статьи проекта в нумерации сводного текста Гражданского уложения, изд. в 1905 году.

*(705) См. наш доклад в СПб. Юридич. Общества "Договор личного найма по проекту гражданского уложения" (Труды Юрид. Общ. при Имп. СПб. унив. Т. I. С. 112 и сл.). Гессен И.В. в "Праве". 1900. N 9: Личный наем по проекту гражд. улож. Завадский А.В. Договор личного найма (Докл., проч. в Казанском Юрид. Общ.). Казань, 1906.

*(706) "Нанявшийся при исполнении своих обязанностей должен руководствоваться постановлениями договора, а за отсутствием таковых - указаниями нанимателя..."

*(707) "Нанявшийся не обязан доставлять необходимые для исполнения договора орудия и инструменты, разве бы иное было постановлено договором или признавалось местным обычаем"...

*(708) "Наниматель обязан выдать рядную плату лишь по исполнении договора нанявшимся, разве бы по договору или местному обычаю ее следовало уплачивать вперед в известные сроки".

*(709) Ст. 1945: "Если наниматель без вины нанявшегося не был в состоянии воспользоваться услугами нанявшегося, тогда как последний был готов оказать их, то наниматель обязан уплатить рядную плату по срок найма, но во всяком случае не более чем за шесть месяцев".

Ст. 155: "После предварения о прекращении найма наниматель, по требованию нанявшегося, обязан дать ему возможность приискивать себе новое занятие".

Ст. 1956: "По прекращении найма нанявшийся может требовать от нанимателя выдачи ему письменного удостоверения, относящегося до рода занятий нанявшегося и до продолжительности службы".

*(710) См. привед. выше (с. 162, прим. 144) статью. С. 5 и сл.

*(711) Проект 1899 г. в особой статье (395) предусматривал случай возложения "на нанявшегося" обязанностей поверенного. К таким "договорам со смешанным характером" должны были, по мнению редакторов, применяться правила о договоре доверенности. При пересмотре проекта ст. 395 была признана "излишней, так как и помимо положительного правила едва ли может подлежать сомнению, что договорное соглашение, представляющее признаки двух отдельных договоров, должно быть обсуждаемо по совокупному смыслу правил об обоих этих договорах. Правило ст. 395 оказывается, сверх того, и неточным, так как в предусматриваемом ею случае должны получить применение не столько правила о договоре доверенности, сколько основные положения о представительстве, изложенные в настоящее время в проекте книги I (ст. 69-71)". См.: Гражд. улож. Кн. V. Вторая редакция. С. 150. Если бы редакторы проекта приложили те же соображения к договору поручения или доверенности, они должны были бы убедиться, что и в его состав входят те же элементы: исполнение услуги (поручения), представительство, иногда полномочие. Раз личный наем обнимает возмездное обещание отдельных услуг (поручений), а представительство и полномочие регулируются общей частью гражданского права, трудно объяснить смысл и цель существования особых постановлений о договоре поручения или доверенности.

*(712) Указ. соч. Т. I. Гл. VII и VIII.

*(713) Dienstvertrag und Werkvertrag. Tub., 1905.

*(714) См. выше. С. 40.

*(715) См. выше. С. 40.

*(716) Указ. соч. С. 100. См. критику этого положения у Яблокова Т.М. Гражданское право и экономическое неравенство. Яросл., 1912.

*(717) См. выше. С. 38 и сл. и указанную там литературу.

*(718) Loewenfeld Th. Ueber den Dienst-, Werk-und Auftragsvertrag nach dem Entwurf des burgerlichen Gesetzbuches в Gutachten des Anwaltstandes.

*(719) BGB. § 6112: "Gegenstand des Dienstvertrages konnen Dienste jeder Art sein".

*(720) Hess Walter. Einfache und hohere Arbeit (1905) в Abhandl. des staatswiss. Seminars zu Iena. II. 2.