- •Глава I
- •§ 1. Границы действия индусского права
- •§ 2. Развитие источников индусского права
- •§ 3. Варново-кастовое социальное деление в индусском праве
- •§ 4. Происхождение права в дрквнеи индии
- •Глава 11
- •§ 3. Кодификационные работы
- •§4.0 Некоторых традиционных институтах обязательственного и вещного
- •Глава III
- •§ I. Индийский секуляризм и конституция 1950 года
- •§ 2. История создания «индусского кодекса»
- •§ 3. Закон о браке индусов 1955 года
- •§ 4. Индусское право и большая индусская неразделенная семья
§ 4. Происхождение права в дрквнеи индии
Анализ источников и варново-кастового деления традиционной индусской правовой системы даст возможность попытаться ответить на некоторые важные дискуссионные вопросы происхождения права r Индии. В то же время освещение проблем происхождения права в Древней Индии позволяет глубже понять как специфику традиционных институтов этой системы, так и их исторические судьбы: сложности на пути приспособления архаических институтов к меняющимся социально-экономическим и политическим условиям, трудности их полного преодоления.
Индусское право — одна из древнейших правовых систем, важным этапом на пути становления которой было появление весьма своеобразных памятников права - дхармашастр. В индийской дхарме кап бы нашли отражение основные этапы развития норм социального регулирования, характерные для развития человеческого общества вообще.
В качестве изначальных в любом человеческом обществе существовали простейшие нормы морали. Вплоть до возникновения классового общества более или менее осознанное и сознательное регулирование поведения людей происходило посредством определенных моральных норм, определенных моральных представлений. Вслед, за моралью как формой общественного сознания возникает религия, требующая уже способности человека к отвлеченному мышлению. Формой выражения и моральных и религиозных норм является обычай, традиция. На ранних этапах развития человеческого общества эти две формы общественного сознания выступали чаще всего в синтезированном виде. Моральным нормам придается религиозно-авторитарное обоснование и обеспечение.
Поведение древнего индийца тысячелетиями регулировалось религиозно-нравственными установками, которые по мере развития классовых отношений медленно уступали место нормам права, а в большинстве случаев тесно срастались с ними. Это определялось не только социально-экономическими, но и в значительной мере социально-психологическими и идеологическими факторами. Для Древней Индии с ее экономической и национальной раздробленностью, с ее замкнутыми, изолированными друг от друга общинами характерна социальная аморфность, обезличенность, «непроявленность» рядовой личности, безусловная власть общины, касты над личностью, которая была так глубока и постоянна, что входила в привычную психологию человека, а потому не всегда даже осознавалась им. «...Эти идиллические сельские общины, - писал К. Маркс об индийских общинах, — ...ограничивали человеческий разум самыми узкими рамками, делая из него покорное орудие суеверия, накладывая на него рабские цепи традиционных правил, лишая его всякого величия, всякой исторической инициативы».
Индусская религия с ее многобожием, идолопоклонством, жертвоприношениями, с целой системой педантично разработанных ритуалов, регламентирующих снизу доверху общественную жизнь, с таинством боговдохновленных текстов и действий, предписывающая определенный образ жизни, нормы общественного поведения, морали, исключала разум в качестве мерила критического отношения к традиции, обычаю. Роль идеологии и общественной психологии в регулировании поведения личности в Древней Индии была столь значительна, что здесь долгое время интересы господствующей части общества не требовали выражения в законе определенных общественных производственных отношений. Первым шагом к формальному закреплению правовых норм и явилось создание дхармашастр — религиозно-правовых трактатов.
При изучении генезиса права в Древней Индии нельзя обойти молчанием дискуссионный как в зарубежной буржуазной, так и в советской юридической литературе вопрос о понятии «обычное право». Этот вопрос приобретает большое методологическое значение, будучи связанным с вопросом о самом понятии права как социального феномена.
В традиционном обществе значительно усложнен как процесс классообразования, так и процесс санкционирования обычая государством, превращения последнего в норму обычного права.
Почти все западные этноюристы не проводят различий между обычаем и нормой обычного права. Рубеж, отделяющий «примитивное» доклассовое общество от общества классового, у них, как правило, не намечен и не определен теми революционными социально-экономическими изменениями, которые приводят к возникновению классов, государства и права. Так, глава английской антропологической школы Б. Малиновски пишет, что в «варварском обществе» нормы права составляют лишь определенную категорию обычаев».
Общепринятая в советской литературе точка зрения, что обычное право — совокупность обычаев, норм, не установленных, а санкционированных государством, получивших закрепление тем или иным образом со стороны органов государственной власти, обеспечивающей своей принудительной силой их соблюдение, была подвергнута критике Д. Ж. Валеевым. Он высказал мнение о догосударственном характере обычного права, определив его как совокупность «специфических обычаев», выступающих «в виде форм общения индивидов как субъектов с вполне определенным кругом прав и обязанностей», веления которых «начинают обеспечиваться, кроме общего (коллективного) мнения, привычек и убеждений человека, также контролем и деятельностью учреждений рода или племени: советов старейшин, вождей, народных собраний». Стремление автора отойти от жесткого понимания обычного права, в котором не учитываются некоторые особенности становления права в раннеклассовых обществах, правомерно.
Вызывает возражение постановка вопроса, при которой начальные этапы генезиса обычного права рассматриваются в отрыве от начальных этапов становления государственности. Государство и право па всех стадиях своего развития функционально связаны. Данная «функциональная связь носит
-дубинный характер, действует на уровне сущности права и сущности государства, опирается на их причинно-следственную связь с господствующим типом производственных отношений, является реальной закономерностью их бытия».
Не исключает такой связи и отсутствие достаточно четких форм ее внешнего проявления, как это имело место в Древней Индии. Выделившаяся на определенном историческом этапе господствующая часть древнеиндийского общества, создавшая государственные органы лишь в зачаточной форме, для утверждения своего классового господства использует, с одной стороны, уже существующие религиозно-нравственные нормы, наполняя их новым классовым содержанием, а с другой - создает нормы обычного права, выступающие в религиозно-нравственной оболочке, которые и закрепляются впоследствии брахманами в сутрах и шастрах. Многочисленные дхармасутры и дхармашастры как сборники религиозно-правовых предписаний, а не государственных узаконений были отражением общинной разобщенности, слабости центральной власти в Древней Индии, замедленных процессов создания политической организации.
Ни Гаутама, ни Васиштха не говорят о законодательных полномочиях царей и объявляют дхармой правителя лишь наказание преступников и суд над ними в соответствии с положениями «священного закона». В этих дхармасутрах нет свидетельств о существовании централизованной судебной системы и вмешательстве царей в деятельность традиционных местных судов. Не признает приоритета царских законов и Яджнавалкья. Иначе решается вопрос в Артхашастре - политическом трактате, появившемся в централизованном государстве Маурьев. Здесь эдикты царей имеют большую силу, чем дхармашастры. Одна из особенностей позднейшей из дхармашастр - Нарады - в том, что согласно се предписаниям (XVIII, 21, 25) царские повеления превосходят любые положения смрити. Вместе с тем в Наряде указано, то по меру возможности эдикты царя не должны нарушать Фундаментальных принципов и правил, которые содержатся в дхармашастрах. Устанавливая главенство царских повелений, Нарада подчеркивает необходимость их строгого соблюдения.
Функциональная связь государства и права, действие общих для государства и права закономерностей не исключают активных законов развития, свойственных каждому из них отдельности.
Рассматривая первоначальные этапы генезиса обычного права следует выделить появление на определенной стадии развития древнего общества особых социальных норм, «специфических обычаев», которые приобретают характер сознательно формируемых институционированных нормативов. Эту переходную к праву стадию развития соционормативной культуры выделяют как философы, так и юристы.
Обычай как институционный норматив по сравнению со старыми нормами социальной регуляции обладает больший формальной определенностью и обязательностью, являясь такой формой общественных отношений, в которых индивид выступает с определенным кругом прав и обязанностей. Его возникновение исторически связано «с организационно-структурной дифференциацией общества, с появлением особых его органов, с выделением функций «управления» социальным организмом в обособленную сферу общественной жизни». В философской литературе подчеркивается одна характерная черта этих социальных норм их меньшая по сравнении, с традициями и старыми обычаями устойчивость и консервативность, что связано с разложением застойных патриархальных форм родового строи.
Во всех дхармасутрах и дхармашастрах содержатся многочисленные отсылки к таким обычаям «общин, каст и семей, которые не противоречат священным писаниям» (Гаутама М, 20). «Некоторые заповеди, в которых говорится об обязательствах, о долге, должны быть познаны от мужчин и женщин всех каст», - записано в Апастамбе (II, 11, 29 (15)). Требование соответствия обычаев «священным писаниям» - свидетельство их целенаправленного отбора, сознательного формирования.
Можно ли, однако, исходя из существования специфических обычаев, говорить о возникновении обычного права? Право, в каких бы формах оно не возникало, так же как и государство, понятие классовое. С самого зарождения нормы обычного права закрепляли неравенство, обусловленное разложением родового строп, общественным разделением труда и появлением собственности. Институционированные обычаи, наполняющиеся новым классовым содержанием, лежали в основе создания норм обычного права, которые складывались в тесном взаимодействии с утвержденном классовых норм морали и религии. Формирование классовой морали также находит отражение в дхармашастрах. «То есть добродетель, - прямо записано в Апастамбе (I, 7, 20 (7)), - что умные люди из дважды рожденных каст хвалят, а то, что они порицают, есть грех».
Появление новых норм социальной регуляции и переходный период от бесклассового общества к классовому –очевидно. Эти нормы, которые Ф. Энгельс называл нормами «нового обычного права», выработанные «для того, чтобы обеспечить кредитора против должника, чтобы освятить эксплуатацию мелких крестьян владельцами денег», пробивали брешь в родовом строе, упорядочивая, закрепляя и развивая общественные отношения классового общества.
если содержание социальных норм родового строя предопределялось духом примитивного социального равенства, пронизывающего все сферы бытия древнего человека, то эта стадия развития соционормативной культуры характеризуется утверждением и в сознании, и в психологии людей фактических отношений неравенства.
О том, как происходили эти изменения, можно судить на примере таких универсальных обычаи», известных леем первобытным народам, как кровная месть и талион, в которых нашел отражение принцип равного воздаяния. Внутреннее расслоение первобытной общины, появление классовых, имущественных, профессиональных и иных различий сделало невозможным сохранение талиона, ибо теперь один человек не равнялся другому. Это была одна из коренных причин его преодоления. В классовом обществе широко использовалась лишь форма талиона, полностью извращалось его содержание, ибо идея равенства, равного воздаяния стала толковаться так, что цепа кропи бедного меньше, чем цена крови богатого и пр. Если при родовом строе талион не являлся правовой нормой, то по мере роста фактического неравенства людей данный обычай родового строя приобретает классовый, правовой характер, что и позволяет впоследствии узаконить его во многих правовых системах древности.
Утверждение правовых норм .происходит в борьбе со старыми нормами родового строя путем их постепенного преодоления, что находит отражение в противоречивости обычного права. Сохраняя в ряде случаен старые нормы родового строя, оно непреодолимо становится выражением новых, разрушающих родовую общность начал частной собственности, общественного расслоения и власти. В дхармасутрах и дхарашастрах нашли отражение кик обычаи родового строя, так и нормы обычного права классового общества. Апастамба, например (I, 9,.27(10)), к числу порицаемых поступков, влекущих религиозную кару - эпитимию, относит ссуду денег под проценты. В Гаутаме (XII, 29 31) и других дхармасутрах говорится о дозволенном, весьма высоком проценте, начисляемом на долговую сумму, которая в случае длительной неуплаты долга может быть удвоена. Апастамба (II, \\ 28(12)) позволяет каждому взять пищу, принадлежавших другому, «когда его жизнь в опасности». По Законам Ману это право принадлежит только брахманам и кшатриям в отношении собственности тех, кто «пренебрегает исполнением дхармы», и лиц, находящихся по внекастовом состоянии. Правом взять без разрешения собственность вайшия пли шудры брахман пользуется и в том случае, когда это необходимо «для успеха жертвоприношения» (Законы Ману XI, 12—18). Здесь же {XI, 18) содержится особое предостережение для кшатриев: «Никогда не должна забираться собственность брахмана».
Характерная черта любой правовой нормы в том, что ее исполнение обеспечивается принуждением. Сторонники общепринятой точки зрения утверждают, что для возникновения обычного права необходимо, во-первых, официальное санкционирование обычая государством, во-вторых, государственное принуждение в качестве средства его соблюдения. Вопрос о государственном принуждении как «необходимом атрибуте каждой правовой нормы», следовательно и нормы обычного права, требует особого рассмотрения.
Какого рода принуждением обеспечивается выполнение норм обычного права, если возникающее государство еще не имеет ни достаточной силы, ни государственных органов, призванных осуществлять это принуждение, в частности государственных судебных органов.
Выполнение норм обычного права на первых этапах их становления обеспечивалось принуждением господствующей части общества, силой «кулачного права», которая часто облекалась в форму религиозной санкции - эпитимии. Об этом свидетельствуют многие положения дхармасутр и дхармашастр. Так, в Древней Индии кредитор имел фактически неограниченную власть над должником. В его распоряжении были такие средства получения долга, как хитрость, принуждение (путем захвата его сыновей, жены, животных или осадой его дома), сила (когда кредитор, «схватив должника, приводит его в свой дом и держит у себя, моря голодом и избивая до тех пор, пока тот не уплатил долга») (Законы Many VIII, 49).
В числе способов получения долга та же шлока Законов Ману упоминает процедуры, сложившиеся обычным путем. Одна из таких процедур, по свидетельству Медхатитхи, состояла в том, что с целью получения долга брахман садился у дома должника и морил себя голодом. В случае смерти брахмана на должника падал большой грех, искупить который могла чаше всего эпитимия, влекущая смерть самого должника. Здесь, как и в других случаях действия норм обычного выступает социальное притязание, которое санкционируется сначала молчаливым одобрением господствующей части общества, а затем и государством. В дхармасутре Апастамба (И, 10, 25 (—11)) содержится положение, которое означает косвенное санкционирование государством особых брахманских притязаний: правитель государства не должен допускать того, «чтобы в его государстве брахман страдал от голода... из-за нужды или умышленно» (выделено мной. — Н. К.).
Весьма примечательна в этом плане и шлока 176 гл. VIII Законов Ману: «Тот, кто жалуется царю на кредитора, добивающегося (уплаты долга) по произволу, должен быть принужден царем уплатить четвертую часть (долга в качестве штрафа) и сумму долга тому (кредитору)».
Санкционируя «право сильного», государство брало под охрану сложившиеся фактические отношения, которые предшествовали возникновению конкретной нормы, закрепляемой впоследствии в законе. Приведенные выдержки из древнейших правовых документов Индии подтверждают, «что в наиболее ранние и примитивные эпохи эти индивидуальные, фактические отношения в их самом грубом виде и являются непосредственно правом. С развитием гражданского общества, т. е. с развитием личных интересов до степени классовых интересов, правовые отношения изменились и получили цивилизованное выражение. Они стали рассматриваться уже не как индивидуальные отношения, а как всеобщие».
Становление норм обычного права неизбежно должно было сопровождаться воспитанием членов общества в духе новых норм, активным усвоением ими этих норм как ценностей. От эффективности такого воспитания зависела и степень применения принуждения.
В индийском обществе брахманы выполняли роль специфической идеологической организации, призванной формировать мнение населения, хранить общественные устои, толковать и разъяснять морально-этические, религиозные и правовые нормы. Брахман - прежде всего воспитатель, обучающий «священному закону», т. е. тем социальным нормам, которые пришли па смену нормам первобытного равенства, коллективизма. Этому обучению придавалась видимость познания мудрости, заключенной в ведах, ссылка на которые была средством более эффективного усвоения новых классовых социальных норм.
«Обучение нраву как систематическому выражению культурных воззрений, мудрости было важной частью брахманской миссии, - пишет Д. Дерретт. — Она использовалась ими как для чисто религиозных, так и для эгоистических целен». Облеченные религиозным авторитетом, брахманы очень рано стали присваивать судебные функции в общине, сначала а простейшей форме третейского разбирательства споров.
Правосознание брахмана - члена высшей привилегированной варны -- предопределялось духом неравенства -классового, кастового и даже внутри кастового, являющегося следствием знаний брахманов, доблести кшатриев и богатств.-) вайшиев (Законы Maнy II, 155). В арсенале брахманов, устанавливающих имеете с кшатриями новый классовый правопорядок, имелись не только методы убеждения, но и средства религиозного принуждения. Мощным орудием проведения брахманской политики было требование кастовой чистоты как важнейшего условия социальной полноценности индуса. Существовал особый обряд изгнания и л касты, которым широко пользовались брахманы, отстаивая свои притязания и привилегии дважды рожденных вари. Величайшим грехом, влекущим изгнание из высших каст, считалось непочитание вед и их предписаний. «Тот дважды рожденный, который, не и 1учни веду, прилагает старания к другому (делу), уже при жизни быстро идет имеете с потомками к состоянию шудры» (Законы Many П, 168).
Избежать внекастового состояния со всеми вытекающими из этого тяжелейшими последствиями можно было, только пройдя через специальный обряд очищения — «атикриччхру» пли «криччхру» (Законы Many XI, 209; XI, 214 и др.). Духовная кара - «криччхра» (эпитимия) назначалась за самые различные проступки: от нарушения обрядности до совершения преступлении, в том числе и при отсутствии умысла. За один и тот же проступок брахман мог назначить эпитимию от самой легкой до самой тяжкой, влекущей смерть провинившегося. Лишь со временем эпитимии приобрели более пли менее формально определенный характер и были зафиксированы и брахманских сборниках. Но и тогда и определении тяжести эпитимии брахманскому усмотрению предоставлялся достаточный простор.
Правовые нормы, нарушение которых влекло религиозную санкцию, и выражали ту тесную связь, взаимопроникновение различных форм общественного сознания, которое существовал» в странах Востока. Кроме того, в Древней Индии идеологические и социально-психологические факторы усиливали эффективность действия правовых норм столь значительно, ЧТО в ряде случаев почти сводили на нет необходимость государственного принуждения. Во всяком случае, государственное принуждение часто не выступало на первый план в качестве главного средства соблюдения правовой нормы, чему способствовали и наличие сильного, монолитного идеологического аппарата в лице варны брахманов, и застойные формы социальной психологии, определяемые застойными формами общественного бытия, и характер религии и религиозными жителей Древней Индии.
Весьма показательно, что эпитимия могла заменить любое светское наказание. Царь отказывался от своего права наказания преступника, если дано согласие на исполнение эпитимии (Апастамба II, 10, 26 (24)), Эпитимию как духовную кару нельзя полностью отнести к мере государственного принуждения. Она не выносилась государственным органом, но да брахманами, начавшими присваивать очень рано судебные функции, стояла сила нарождающегося государства.
История становления норм обычного права - это, собственно говоря, предыстория самого права. Начальные этапы создания «права государства» слизаны с систематизацией норм обычного нрава, их формальным закреплением. Неопределенность и неполнота обычного права создавали возможность для крайних форм произвола и насилия господствующей части общества. Необходимость первоначальных записей норм обычного права, совпадавших, как правило, с официальной санкцией их государством, вызывалась во всех древних обществах усилением классовых антагонизмов, социальной борьбой. Именно на этой стадии развития соционормативной культуры выделяются такие свойства права, как формальная определенность, четкость определяемых им прав и обязанностей. Требование формальной определенности приводит к вытеснению из дхармашастр эпитимии правовой ответственностью, к строгому указанию на возможность государственного принуждения.
Правовая система в Древней Индии демонстрирует достаточно высокий уровень разработки отдельных правовых институтов. Вместе с тем с учетом времени, в котором складывалась эта система, нельзя преувеличивать и степень ее зрелости, не видеть незавершенности разработки отдельных институтов, несущих на себе отпечаток патриархально-родовых отношений; их тесной связи с религией, ритуальной практикой, то было следствием относительно низкого уровня развития и целостности самих социально-экономических отношений в Индии.