Глава 1. Теоретико-правовые основы российского нотариата

§1. История становления и развития института нотариата

История нотариата восходит к временам Древнего Востока, Античности, Древнего Рима. Возникновение нотариата относят к временам Древнего Рима и Византии. Исторические источники относят его становление к III веку. Во всяком случае, судя по двум конституциям римского императора Константина, а обе они были датированы 316 г., именно в них упомянуто о неком подобии профессии нотариусов, именуемых табеллионами. К ним относятся «разряд лиц, которые не будучи на государственной службе,- писал о табеллионах в книге «История нотариата» магистр Гражданского права конца XIX века Николай Ляпидевский, - занимались в виде свободного промысла составлением юридических актов и судебных бумаг под контролем государства, для всякого нуждающегося в них, за установленное законом вознаграждение. В этом учреждении лежит зародыш того громадного института, который, получив в Италии широкую организацию со стороны законодательства и новое имя «нотариат», вместе с римским правом акцептирован и ассимилирован новыми европейскими народами».³

Римский нотариат вплоть до IX в. представлял собой не государственную должность, а свободное занятие сведущих в праве лиц. Облечением правового материала в документальную форму в республиканскую эпоху римской истории занимались два разряда лиц:

- писцы, состоявшие на государственной службе. Они числились при магистратах и получали из государственного казначейства определенное жалованье. Должность их считалась пожизненной и замещалась только римскими гражданами, не лишенными гражданской чести. Общественное положение их было довольно высокое;

- писцы, состоявшие на службе у частных лиц. Это были: а) или свободные люди, состоявшие по свободному найму домашними секретарями у богачей называвшиеся «exceptores», или б) рабы и называвшиеся «notaii». Слово «notarius» происходило от употребления писцами этого рода особых стенографических знаков (notas) при письме под диктовку.⁴

Язык табельных документов первоначально был только латинский, позже законом и обычаем введен был в употребление и греческий язык.

С падением Западной Римской империи политический и юридический строй ее был сохранен варварами, поселившимися на ее территории. При столкновении различных культур и национальностей начинается постепенное слияние старых и новых элементов, брожение старых и новых сил. С этого времени все документы, совершенные нотариусами, именуются «instrumenta publika» или «chartae publicae». Само слово «табеллион» в XII в. исчезает, уступает место слову «нотариус».

Нотариальный институт в средневековой Италии является прототипом общеевропейского нотариата и вместе с римским правом воспринимается Францией и Германией. Авторизация нотариусов в средневековой Италии исходила не только от светской власти (императора), но и от главы церкви (папы). Императоры обыкновенно свое право назначения нотариусов передавали высшим светским или духовным сановникам: герцога, графам или епископам. В XIII-XIV вв. некоторые независимые итальянские города получили право, помимо императора и папы, самим назначать нотариусов. В XV в. право авторизации переходит к самой нотариальной корпорации. По окончании обряда присяги новому нотариусу вручались перо и письменный прибор со словами «Прими власть совершать публичные акты сообразно с требованиями закона и с добрыми нравами».

Нотариальные функции в Германии сосредоточены были исключительно в руках духовенства. Причина подобной монополии духовенства в нотариальном деле Германии лежала главным образом в крайнем невежестве остальных сословий. В то время как в Италии в школах воспитывались юноши всех сословий, в Германии обучались лишь те дети, которые предназначались к духовному званию. Одновременно с развитием монополии духовенства, в нотариальном деле появляется и «право печати», еще более парализующее нотариальный институт. Право печати вытекало из права герба и первоначально принадлежало лишь влиятельным князьям и графам, затем перешло к духовным корпорациям, самостоятельным городам и, наконец, ко всем лицам, имевшим право гражданства. Это мешало развитию нотариата в смысле государственной должности. Нотариусы этого времени были лишь писцы, или состоявшие на службе в общественных учреждениях, или предлагавшие свои услуги частным лицам свободно, за особое вознаграждение. После введения общегерманского Гражданского уложения выдвигается на очередь вопрос о реорганизации германского нотариата, во многом устаревшего и лишенного единства системы и руководящей идеи.

Нотариат в средневековой Франции, как и в Германии, долгое время не находил почвы для своего развития, сталкиваясь с такими же явлениями юридического и социального быта, которые парализовали возможность его существования в смысле государственной должности. Нотариально ремесло, так же как и в Германии, находилось в руках духовенства. Нотариальным делом заведовали особые духовные писцы. С развитием монополии духовенства в нотариальном деле появляется свободное право печати. Право печати сохранилось до второй половины XV в. Документы, утвержденные печатью, если подлинность ее несомненна, имели абсолютную доказательную силу. Роль свидетелей второстепенна.

Французский нотариат, послуживший образцом для целой группы европейских государств (Бельгии, Великобритании, Италии, Испании и Португалии) и большинства кантонов Швейцарии, образовался в эпоху консульства и имел следующие основные черты:

- нотариусы назначались президентом республики из лиц, занимавшихся в конторе нотариуса не менее шести лет;

- составляют описи имущества, выдают различного рода свидетельства, совершают публичные продажи;

- нотариусы несменяемы, число их и размещение определяется правительством;

- местожительство нотариусу указывает правительство; за самовольную перемену местожительства нотариус увольняется со службы;

- нотариусы не могут быть судьями, но им разрешается заниматься адвокатурой.

Особенность французского нотариата, свойственная только одному ему, - право продажи нотариальных контор лицам, удовлетворяющим законным требования, наследниками нотариуса.

Организация австрийского нотариата, введенного законом 1871 г., настолько совершенна, что могла бы послужить образцом для всякого культурного государства. Обширный организационный отдел, тонкая литературно-стилистическая отделка статей закона и новые принципы, положенные в основание организации нотариата, - таковы отличительные особенности австрийского нотариального законодательства. Нотариусы определяются на должность и увольняются министром юстиции. Каждое действие нотариуса точно трактуется законом.⁵

История российского нотариата разнообразна, элементы нотариальной деятельности, свидетельствующие о зарождении института нотариата, прослеживаются в России начиная уже в X-XI вв. Как и в странах Европы, на Руси возникновение нотариата было тесно связано с христианской церковью. Со времен введения христианства на Руси ведению церкви подлежали почти все семейные дела, в том числе: дела по наследству, опеке, утверждению духовных завещаний, разделу наследственного имущества. Для производства всех этих дел при епископах, как свидетельствуют Уставы Владимира, Ярослава и других князей, находились особые лица – владычные тысяцкие и наместники. Некоторые из них разъезжали по подведомственным епископу областям и чинили там «управу». Кроме того, при самом епископе находились священники и дьяконы, намофилаксы и хартофилаксы, как хранители книг, грамот и делопроизводства.⁶ Для производства гражданских дел, подчиненных церковному суду, при епископском дворе постоянно находились владычные бояре и слуги как судьи и делопроизводители светские. В таком виде зарождается на Руси нотариальное производство, во многом тесно спаянное с церковными уставами, как, впрочем, и вся тогдашняя жизнь. В России о хранении и различного рода договоров и иных документов в православных храмах свидетельствуют памятники русского права – Новгородская и Псковская судные грамоты.⁷

На Руси вопросы формирования нотариальных документов и порядок из деятельности, как и многие другие вопросы, решались указами царя.

Важный этап в становлении и развитии российского нотариата связан с изданием Соборного уложения 1649 г. По нему стороны были обязаны совершать сделки только через площадных подъячих с составлением оправки к последующей регистрации в Поместном приказе. Соборное уложение разрешало писать «на дому» только акты о займе денег и хлеба, сговорные свадебные записи, духовные завещания. Остальные крепости, составленные площадными подъячими, должны были записываться в книги соответствующего приказа, за что с них взималась пошлина. После этого крепости предъявлялись в Печатный приказ, где к ним прикладывалась государственная печать. Соборным уложением не было создано специального органа нотариальной деятельности, однако различалось значение актов и крепостей домашних и совершенных у площадных подъячих, а приказы являлись хранилищами не только документов, но и сведений о владении недвижимой собственностью. Справки и записи, имея важное финансовое значение, символизировали определенное начало порядка землевладения.⁸ Важно отметить такую существенную черту в развитии российского нотариата, как разделение функций органов, совершающих сделку, и органов, ее регистрирующих. При Петре I внимание законодателя было обращено на установление правительственных органов, которые ведали бы совершением всех актов, отстраняли бы устаревших площадных подъячих.⁹ Законодательные работы в этом направлении продолжались и после его смерти, вплоть до 1761 г.

Развитие экономических отношений вызывает рост количества сделок, что приводит к тому, что для совершения различного рода актов появляется большое число маклеров и нотариусов. Упоминание о публичных нотариусах, которые записывали протесты в неплатеже векселей и отсрочки в платеже, содержится в Вексельном уставе 1729 г. Позднее учреждаются маклеры и нотариусы исключительно для торговых сделок. Коренная перестройка нотариата была проведена в ходе реформ Александра II, охвативших все сферы государственной жизни России и затронувших организацию публичной деятельности лиц, занимавшихся совершением различного рода актов.

Во второй половине XIX в. Развитие российского нотариата было тесно связано с Судебной реформой 1864 г. В апреле 1866 г. с принятием Временного положения о нотариальной части, начался новый этап истории российского нотариата. Временное положение получило силу закона и вошло в состав судебных уставов. Были упразднены все прежние учреждения крепостных дел, должности чиновников крепостных дел (крепостных надсмотрщиков, секретарей и писцов), а также «публичных нотариусов». Обязанности по совершению и засвидетельствованию актов стали исполнять младшие и старшие нотариусы или заменяющие их должностные лица.¹⁰

В конце XIX века в России сложились четыре группы органов и должностных лиц, наделенных правом совершать нотариальные действия: публичные (городовые) нотариусы; биржевые маклеры и нотариусы; корабельные маклеры; узкоспециализированные маклеры: судоходных расправ; государственного коммерческого банка, частные, слуг и рабочих людей, цеховые, ремесленных управ, Кронштадского общества вольных матросов. Инструкции о порядке совершения нотариальных действий в то время не было, но все лица, исполняющие нотариальные обязанности, должны были осуществить следующие функции: установить самоличность сторон, проверить право и дееспособность сторон, убедиться в подлинности договора, установить соответствие договора действующему законодательству, записать договор в книгу, взыскать пошлину и сборы, совершить на подлиннике надпись, которая обязана была содержать время засвидетельствования и номер по книге. У каждого нотариуса или маклера были своя книга и печать.

После революции 1917 г. Декрет № I от 24 ноября 1917 г. «О суде» упразднил все ранее действовавшие судебные установления.¹¹ Как составная часть этой системы в 1918 г. был упразднен и нотариат.

Вопрос о необходимости нотариата в Советской республике был решен все-таки в пользу его существования. К компетенции нотариата в этот период был отнесен только узкий круг действий: удостоверение различного рода обстоятельств, свидетельствование верности копий с документов, подлинности подписей и ряд других подобного характера.

Изменение экономического курса и переход Советского государства к новой экономической политике (разрешение аренды частными лицами мелких промышленных предприятий, купли-продажи немуниципализированных жилых домов, частной торговли,¹² в том числе продажи крестьянами излишков продукции на рынке¹³) привлекли внимание советского законодателя к регулированию организации нотариата и нотариальной деятельности.

В частности, Декрет СНК РСФСР от 8 августа 1921 г. «О предоставлении собственникам немуниципализированных строений права возмездного их отчуждения»¹⁴ предусматривал совершение сделок об отчуждении строений по месту их нахождения в губернских отделах юстиции или в уездных бюро юстиции под страхом их недействительности. Положение о государственных подрядах и поставках от 30 сентября 1921 г.¹⁵ устанавливало обязательность регистрации договоров подряда или поставки, совершаемых государственными органами с частными лицами, в губернских отделах юстиции или в уездных бюро юстиции. В том же году 14 декабря Президиум Моссовета издал постановление «О регистрации актов и документов по всякого рода сделкам»¹⁶ , предусматривавшее, что в случае нерегистрации сделки, совершаемой между государственными органами и частными лицами, виновные должностные лица несут ответственность, а частные лица подвергаются штрафу.

В то же время в постановлении Коллегии Наркомюста от 23 июля 1921 г. было закреплено, что в прежних формах нотариат не мог быть восстановлен. Поэтому для обеспечения возросшей по объему нотариальной деятельности Декретом СНК РСФСР от 12 августа 1921 г.¹⁷ и циркулиром Наркомюста от 13 августа 1921 г. были повсеместно учреждены нотариальные столы губернских отделов юстиции и уездных бюро юстиции. На них возлагалось засвидетельствование сделок и различных договоров.

В стране не было единого законодательного акта, регулирующего организацию и деятельность нотариата, отсутствовали кадры. При постепенном расширении гражданского оборота это привело к тому, что нотариальные столы губернских отделов и уездных бюро не смогли выполнять весь объем возложенной на них работы. В связи с этим Наркомюстом был разработан проект Положения о нотариате. Принципиальные вопросы организации и деятельности нотариата были обсуждены на IV Всероссийском съезде деятелей советской юстиции в январе 1922 года, на котором подчеркивалось, что в связи с необходимостью государственного контроля над гражданским оборотом, организация нотариата необходима. Декларировалось, что в Советском государстве нотариат является государственным учреждением, а нотариус – ответственным должностным лицом, которые входят в систему органов юстиции, и 4 октября 1922 года СНК было принято Положение о государственном нотариате РСФСР¹⁸.

С этого момента советский нотариат стал самостоятельным государственным учреждением, входящим в систему органов юстиции.

В РСФСР Закон «О государственном нотариате» был принят 02 августа 1974 года¹⁹.

Как несомненное достижение законодательства о нотариате советского периода следует отметить закрепление широкого круга нотариальных действий, относящихся к компетенции нотариусов. Положительным моментом являлось и законодательно разграничение предметов ведения в сфере правового регулирования вопросов нотариата между органами государственной власти Союза ССР и республиканскими органами государственной власти.

В последние годы в деятельности нотариата произошли определенные перемены. В связи с переходом к рыночным отношениям, многообразию форм собственности, развитию предпринимательства возникла необходимость реформирования нотариата. В 1993 г. был принят новый закон о нотариате «Основы законодательства о нотариате» (далее – Основы), который официально утвердил в нашей стране частный нотариат.

С появлением первых сделок на приобретение права собственности российский нотариат стал испытывать новый интерес к себе как со стороны государственной власти, так и со стороны населения России.

Демократизация российского общества привела к возникновению института негосударственного, или, латинского нотариата. За последнее десятилетие частный нотариат занял прочные позиции в российской правовой системе, число частных нотариусов возрастает. В 1995 г. Россия вступила в Международный союз латинского нотариата, объединяющий более 60 государств и занимающийся вопросами сближения национального законодательства, распространением положительного опыта в нотариальной сфере.

Проанализировав предпосылки возникновения и историю развития нотариата с учетом особенностей формирования этого института в зарубежных странах континентальной правовой системы, а также рассмотрев специфику формирования российского нотариата, можно сделать следующие выводы:

Непосредственными предпосылками возникновения института нотариата были:

- необходимость фиксации и закрепления возникающих в процессе товарно-денежных отношений прав субъектов гражданского оборота, придания им бесспорности и доказательности;

- необходимость создания условий для функционирования и защиты института собственности;

- потребность частных лиц в оказании юридической помощи при заключении сделок, в юридическом признании и закреплении приобретаемых прав;

- содействие осуществлению правосудия.

Институт нотариата зародился и развивался в тесном взаимодействии с публичной властью, государством, однако, уже изначально нотариат имел черты относительно независимой, автономной от государства профессиональной корпорации, имеющей органы нотариального самоуправления, наделенные значительными полномочиями по регулированию отношений внутри корпорации. Именно такая организация оптимальным образом способствовала решению нотариатом поставленных перед ним задач на всем протяжении его исторического развития.

Принятие Основ законодательства о нотариате дало толчок к развитию свободного нотариата. В новый период развития нашей страны наряду со становлением свободного рынка, возрождением банковской системы одним из главных достижений общества явилось и возрождение небюджетного нотариата.

С этого момента начался переходный период от государственного нотариата к частному, свободному и независимому нотариату, который существует в большинстве цивилизованных стран мира.