§2. Понятие и сущность современного российского нотариата

В настоящее время необходимо теоретически осмыслить понимание сущности института нотариата и его роли в современном российском правовом государстве. Нотариат – правовой институт, регулирующий систему органов и порядок совершения нотариальных действий в целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Задачами нотариальной деятельности являются:

- Обеспечение законности и правопорядка. Нотариальные органы требуют от всех обратившихся к ним лиц соблюдения действующего законодательства, тем самым предупреждая возможное совершение правонарушений;

- Охрана собственности. Участие нотариуса на стадии заключения договора придает такому договору повышенный юридический статус;

- Охрана прав и законных интересов граждан и юридических лиц. При совершении нотариальных действий нотариусы следят за соблюдением гражданских прав юридических и физических лиц. В случае обнаружения нарушений таких прав органы нотариата сообщают о данных фактах компетентным органам;

- Снижение судебной нагрузки. Нотариус разрешает конфликты путем придания долговым и платежным документам исполнительной силы;

- Повышение правовой грамотности населения. Нотариус в процессе делопроизводства информирует граждан о положениях законодательства по конкретным вопросам и разъясняет смысл данных положения.

Нотариат в РФ выполняет 2 основные функции:

Правозащитную – путем совершения нотариальных действий, предусмотренных законодательством РФ, нотариусы обеспечивают защиту прав и законных интересов обращающихся лиц;

Правоприменительную – совершение нотариусами предусмотренных законом нотариальных действий от имени РФ, гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов.

Источники нотариата – система нормативных актов, регулирующих порядок совершения нотариальных действий в РФ.

Основными правовыми и источниками в сфере нотариата в России являются:

- Конституция Российской Федерации, принятая на всенародном референдуме 12.12.1993 г. – закрепляет основы конституционного строя России, основные права и свободы человека;

- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ – регулирует базовые принципы гражданского права;

- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ регулирует отдельные виды обязательств (в частности те, при которых может требоваться нотариальная форма – купля-продажа, дарение, аренда и др.);

- Гражданский кодекс РФ (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ, в частности, регулирует отношения в сфере наследования;

- Гражданский кодекс РФ (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ – регулирует отношения в сфере интеллектуальной собственности;

- Федеральный Закон «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11.02.1993 г. № 4462-1 – регулируют основополагающие вопросы организации нотариальной деятельности;

- Иные законы;

Подзаконные акты – различные нормативные акты Президента РФ и Правительства РФ, министерств и ведомств, в частности приказы Минюста России:

- Приказ Минюста от 21.06.2000 №179 «Об утверждении Порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса»;

- Приказ Минюста от 16.07.2007 №149 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности»;

- Иные нормативно-правовые акты.

Характеризуя современный российский нотариат, следует отметить, что он имеет уникальную двойственную природу, функционируя на грани публичных и частных интересов, а потому является связующим звеном между государством и гражданским обществом. С одной стороны, нотариус – это лицо, уполномоченное государством на выполнение государственной функции по защите прав и свобод граждан, действующее от имени государства, с другой – представитель свободной профессии, выступающий в качестве независимого консультанта сторон.²⁰

Принцип публичности нотариальной деятельности является основополагающим при характеристике юридической природы нотариата. Реализация публичного интереса (конкретное содержание которого зависит от конкретно-исторических факторов, типа государства, расстановки политических и социальных сил в обществе) происходит посредством деятельности государственного аппарата – совокупности государственных органов, связанных иерархической соподчиненностью, располагающих необходимыми организационными и материальными средствами²¹, наделенных соответствующей компетенцией для осуществления определенной функции государства, имеющих в соответствии с законом собственную структуру²², формирующихся по воле государства и осуществляющих свои функции от лица государства, наделенных полномочиями государственно-властного характера.²³

Теория возможности делегирования отдельных полномочий по осуществлению некоторых государственных функций негосударственным органам и организациям получила поддержку Конституционного Суда Российской Федерации. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. № 15-П²⁴ указано, что «Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти». В постановлении Конституционный Суд указал, что нотариат и является одним из таких институтов.

Публичность в деятельности органов нотариата проявляется в разных аспектах:

- нотариат формируется по воле государства, в частности, создается правовая основа деятельности нотариата; значительную роль в учреждении и ликвидации должности нотариуса играют органы системы Министерства юстиции; определяется порядок наделения лица полномочиями нотариуса.

- нотариусы осуществляют нотариальные действия от имени государства – Российской Федерации.

- нотариат выполняет строго определенный, установленный в законодательном порядке вид деятельности – нотариальную деятельность, осуществляемую путем совершения нотариусами только предусмотренных законодательными актами нотариальных действий.

- публичная по характеру нотариальная деятельность осуществляется в строго определенных государством процессуальных формах. Несоблюдение процессуальных правил совершения нотариального действия влечет его недействительность.

- государство осуществляет контроль за деятельностью нотариусов: судебный контроль за законностью нотариального действия или отказа в его совершении, и контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, который осуществляется уполномоченным государством органом. В отношении частнопрактикующих нотариусов такой контроль по поручению государства осуществляют нотариальные палаты субъектов Российской Федерации. Существует и налоговый контроль, контроль со стороны органов прокуратуры и т.д.

Перейдя к рассмотрению частно-правового аспекта деятельности нотариата, нужно отметить, что частный интерес не должен поглощаться интересом публичным, а, напротив, должен определять смысл, содержание и применение законов, деятельность всех органов государственной власти и негосударственных органов и организаций. В соответствии со ст.2 Конституции РФ, - человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства. Данную обязанность государство выполняет посредством деятельности государственных органов или, как уже отмечалось, путем делегирования отдельных полномочий негосударственным органам и организациям, таким как нотариат.

Именно на нотариат возложена обязанность по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц в частноправовой сфере. Нотариусы совершают нотариальные действия по удостоверению бесспорных прав и фактов, по приданию исполнительной силы долговым и платежным документам, осуществляют охранительные нотариальные действия, обеспечивают меры по охране наследственного имущества, наложение запрета отчуждения имущества. Нотариусы при этом консультируют обращающихся к ним лиц, разъясняют смысл, значение и последствия совершаемых гражданами действий.

Закон Москвы от 19 апреля 2006 г. №15 «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве»²⁵ определяет нотариат в городе Москве как институт гражданского общества, действующий в целях защиты гарантированных Конституцией РФ прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариальных действий от имени Российской Федерации.

В проекте Федерального Закона «Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации», представленном Федеральной нотариальной палатой РФ на рассмотрение законодательного органа, нотариат определяется как «…институт гражданского общества, определяющий порядок организации и осуществления нотариальной деятельности по удостоверению (свидетельствованию) бесспорных юридических фактов от имени Российской Федерации, защите прав и законных интересов физических и юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, а также оказанию им квалифицированной юридической помощи в сфере гражданско-правовых и иных правоотношений».

Не будет преувеличением сказать, что правовая природа института нотариата базируется на таком основном элементе, как правовой статус нотариуса. Именно объем его прав, обязанностей и ответственности, характер взаимоотношений с государством и обществом, совокупность гарантий независимости жестко предопределяет сущность нотариата в целом.

На современном этапе развития правовой науки можно с полной определенностью утверждать, что целям защиты субъективных прав граждан и юридических лиц наиболее полно отвечает нотариат, действующий в форме свободной профессии, т.е. частнопрактикующий, независимый нотариат.

При исполнении своей функции частнопрактикующий нотариус несет персональную ответственность в том числе и всем своим имуществом за ущерб, причиненный им какому-либо лицу. Частнопрактикующий нотариус обязательно входит в состав коллегиального органа – нотариальной палаты, что является необходимым принципом деятельности нотариата латинского типа, так как способствует эффективности контроля за деятельностью нотариусов, не ограничивая при этом принципов независимости и беспристрастности нотариуса при осуществлении нотариальных действия, поскольку нотариальная палата не является органом государства, а представляет собой некоммерческое профессиональное самоуправляющееся объединение, образованное на корпоративных началах.

Мировая государственно-правовая практика свидетельствует, что именно нотариусы, занимающиеся частной практикой, способны составить тот институт, который будет базироваться на принципах беспристрастности и независимости (в том числе от государства) и действительно сможет реально в пределах своей компетенции осуществлять правоохранительную деятельность по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Нотариат такого типа кроме как независимым часто именуют небюджетным, свободным нотариатом, что тоже правильно. Последнее наименование - свободный является сокращенной формой от определения "нотариат, действующий в форме свободной профессии", или иначе - латинский нотариат.

Латинский нотариат (нотариат латинского типа) представляет систему, при которой нотариус осуществляет публичную функцию, получив от государства частицу его власти (право удостоверения, общественного доверия), организует свою работу как лицо свободной профессии.

«Свобода» латинского нотариата исключает незаконное вмешательство государственных органов и должностных лиц в деятельность нотариуса, при совершении им нотариальных действий, создает возможность сохранения их тайны, способствует повышению материальной ответственности нотариуса за незаконные нотариальные действия и, как следствие, рост профессионализма нотариусов. Все это, в конечном счете, реально гарантирует высокий уровень защиты субъективных прав и законных интересов и эффективность оказываемой ими правовой помощи.

Однако не следует абсолютизировать принцип свободы латинского нотариата, он вовсе не означает бесконтрольность и самоуправство в сфере осуществления нотариальной деятельности. Государство законодательным путем устанавливает требования к кандидатам, определяет порядок наделения их полномочиями нотариуса, лишения права осуществлять нотариальную деятельность, контролирует соблюдение ими процедуры совершения нотариальных действий, устанавливает ответственность за нарушения в профессиональной деятельности, определяет территориальные ограничения их полномочий.

Таким образом, выделяя наиболее характерные черты правовой природы нотариата, можно дать следующее его определение: нотариат - это институт гражданского общества, представляющий собой самоуправляющееся профессиональное сообщество нотариусов, наделенный в лице нотариусов властными полномочиями и осуществляющий от имени Российской Федерации публичную деятельность по реализации функций государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц и общества в целом путем совершения нотариальных действий на принципах профессионализма, беспристрастности и независимости.

Чтобы оценить востребованность института нотариата, эффективность использования имеющегося у него потенциала, следует обратиться к цифрам. В 2000 году нотариусами РФ было совершено 30 млн. нотариальных действий, в 2009 году 100 млн, то есть произошел рост в 3,5 раза. Но, если посмотреть по видам нотариальных действий налицо уменьшение сложных, социально значимых нотариальных действий, которые отражают суть нотариальной деятельности. Соответственно значительно увеличилось количество простых, не требующих высокой квалификации действий. Так в 2000 году было удостоверено около 1 млн. договоров по отчуждению имущества, а в 2009 году -339 тыс.

Таким образом, можно констатировать неэффективное использование нотариата и, соответственно уменьшение правовой защищенности граждан и юридических лиц, поскольку единственной задачей нотариата является защита прав этих субъектов.

Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи (включая, разумеется, и нотариальную помощь) невозможна без более полного использования потенциала нотариата. А для этого необходимо решение ряда принципиальных вопросов, определяющих роль и место нотариата в правовой системе государства. Дипломант имеет ввиду и взаимоотношения нотариата с органами государственной власти, и более четкое определение понятия нотариальной тайны, правового статуса нотариального акта, процедуру совершения нотариального действия и ряд других вопросов, которые способствовали бы развитию нотариальной деятельности. Необходимо на уровне закона придать особую силу презумпции и достоверности сделкам и фактам, удостоверенным или засвидетельствованным в нотариальном порядке, путем освобождения от доказывания в судебном процессе обстоятельств, содержащихся в нотариальном акте, и путем расширения перечня нотариальных документов, имеющих силу исполнительного документа. Тем самым действующее законодательство Российской Федерации будет приведено в соответствие с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 г. №15-П, констатировавшим доказательную силу и публичное признание нотариально оформленных документов. Не говоря уже о том, что это позволит существенно снизить нагрузку на суды и гарантировать реальное обеспечение защиты прав добросовестного приобретателя.

Но несмотря на это Постановление, публично-правовой статус нотариата до настоящего времени не закреплен на законодательном федеральном уровне. В целях обеспечения реализации конституционного права граждан на наследство назрела необходимость в создании всероссийского единого реестра завещаний и в рассмотрении вопроса о присоединении России к Конвенции о системе регистрации завещаний, заключенной в Базеле 16 мая 1972 года. В противном случае из-за отсутствия после смерти завещателя источника получения сведений о составленном завещании права наследников не будут защищены должным образом.

Все эти вопросы, следовало бы урегулировать в новом Федеральном Законе о нотариате, поскольку принятые в 1993 году Основы законодательства РФ о нотариате - это продукт своего времени, и этот закон был призван к регулированию правоотношений именно в период становления небюджетного нотариата. Прошедшие 16 лет с момента начала реформы института нотариата в Российской Федерации позволяли нотариату существенно развиться, укрепили его правовой статус. За этот период во много раз возросла и численность нотариусов. Налицо устойчивая тенденция выбора государства, властей субъектов Федерации в пользу небюджетного нотариата. К сожалению, нередко небюджетньгй нотариат воспринимают как придаток государственного аппарата. И далеко не все и не всегда понимают, что нотариат - это институт гражданского общества, обладающий относительной самостоятельностью и независимостью от государства.

Проявляется такой негатив, чаще всего, в игнорировании государственными органами требований о недопустимости разглашения нотариальной тайны, в изъятии у нотариуса без возврата нотариальных дел в отсутствии условий и порядка передачи нотариального архива на хранение нотариусам, а также в предъявлении требований к содержанию нотариального акта, исходя из Правил ведения Единого государственного реестра. До настоящего времени в законе РФ сохраняется диспропорция в части определения статуса нотариуса и нотариальной деятельности. Согласно Основам законодательства о нотариате, нотариальная деятельность не является предпринимательской и не преследует цели извлечения прибыли, в то же время для налогообложения частнопрактикующих нотариусов применяется инструментарий, используемый при исчислении налогов с предпринимателей, включающий в себя и такой институт, как себестоимость. И это происходит несмотря на то, что теперь даже в рамках налогового законодательства нотариус исключен из категории предпринимателей. Общая направленность на приравнивание нотариальной деятельности к предпринимательской прослеживается и в других отраслях права, в частности в Трудовом кодексе РФ нотариусы опять поименованы как предприниматели. К сожалению, примеров таких диспропорций в законодательстве можно привести очень много.

Из изложенного исследования можно определить некоторые пути и направления по дальнейшему совершенствованию нотариата:

- существование независимого института нотариата как такового;

- постоянное эволюционное равномерное развитие (длительное бескризисное поступательное совершенствование) организации института нотариата;

- соответствие принципов осуществления нотариальной деятельности задачам обеспечения и защиты прав свобод и законных интересов граждан, юридических лиц, общества и государства;

- позитивная социальная оценка института нотариата со стороны общества, высокий уровень доверия к нему граждан, бизнеса;

- принятие нового кодифицированного нормативного правового акта - федерального закона, посвященного комплексному регулированию организации нотариата и осуществлению нотариальной деятельности.