2.2.Предупредительные меры в правовой сфере

Правовые меры по противодействию преступности являются одними из приоритетных, поскольку все предупредительные меры требуют соответствующего нормативного закрепления³⁶.

18 октября 2001 г. Государственной Думой ФС РФ был принят Закон, вносящий поправки в Уголовный кодекс, усиливающие ответственность за незаконное использование товарных знаков. Принятые поправки к ст. 180 УК РФ дополнили статью третьей частью, предусматривающей в качестве квалифицирующих признаков совершение данного преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, за что назначается наказание в виде лишения свободы сроком до пяти лет.

Внесены дополнения в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, связанные с проведением обязательного предварительного следствия следователями органов внутренних дел по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных частью третьей статьи 180 УК РФ.

К настоящему времени в РФ в связи с принятием и введением в действие части четвертой ГК РФ законодательство по интеллектуальной собственности, построенное на российских правовых традициях, можно считать в основном сформированным и позволяющим полно и непротиворечиво регулировать отношения в этой сфере.

В то же время по составу и структуре законодательство многосложно, что создает определенные проблемы как для правообладателей, правоприменителей, так и для самих законодателей в процессе его совершенствования. Иллюстрацией этого вывода может служить нижеизложенная система источников права в области интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

К основным источникам права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации относятся:

- Конституция РФ (ст. 44, п. «о» ст. 71);

- международные договоры и соглашения: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в ред. 1971 г.). РФ присоединилась к Конвенции 13 марта 1995 г.; Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 г. (пересмотрена в Париже в 1971 г. с дополнительными протоколами). В ней участвует около 90 государств (СССР, а затем Россия - с 1973 г., а в редакции 1971 г. - с 13 марта 1995 г.); Международная (Римская) конвенция об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. Россия присоединилась к данной Конвенции 26 мая 2003 г.; Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) 1967 г. СССР стал членом ВОИС в 1968 г.; Конвенция (Женевская) об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. В Конвенции участвует около 60 государств. Россия участвует с 13 марта 1995 г. В соответствии с данной Конвенцией права иностранных исполнителей на фонограммы, впервые опубликованные в стране, охраняются на основе законов данной страны. Запрещается имеющее широкое распространение в мире так называемое видеопиратство; Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г. СССР, а затем Россия участвует с 20 января 1989 г.; Договор о регистрации фильмов (о международной регистрации аудиовизуальных произведений) 1989 г.; Директива № 91/250/ЕЭС Совета европейских сообществ «О правовой охране компьютерных программ» (Брюссель, 14 мая 1991 г.); Европейская конвенция о совместном кинопроизводстве (Страсбург, 2 октября 1992 г., вступила в силу для России с 1 июля 1994 г.); Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав стран СНГ (Москва, 24 сентября 1993 г.); Соглашение стран СНГ о сотрудничестве по пресечению правонарушений в области интеллектуальной собственности (Москва, 6 марта 1998 г.). Также действует ряд двусторонних соглашений о взаимной охране авторских прав с Австрией, Арменией, Болгарией, Венгрией, Кубой, Малагасийской Республикой, Польшей, Словакией, Чехией, Швецией;

В настоящее время РФ решает вопросы о присоединении к Договорам ВОИС об авторском праве (сокращенное наименование ДАП) и об исполнениях и фонограммах (ДИФ), а также к Соглашению о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS).

- ГК РФ; отдельные нормы ГПК РФ, КоАП РФ, УК РФ, НК РФ, Закон РФ «О средствах массовой информации», Федеральный закон «Об архитектурной деятельности в РФ», Федеральный закон «О рекламе»;

- подзаконные нормативные акты, например Постановления Правительства РФ от 21 марта 1994 г. № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства»³⁷, от 17 мая 1996 г. № 614 «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)», от 12 августа 1993 г. № 793 (в части утверждения Положения о регистрационных сборах за официальную регистрацию программ для электронных вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных микросхем), от 28 апреля 1993 г. «О регистрации кино- и видеофильмов и регулировании их публичной демонстрации» (вместе с Положением о регистрации кино- и видеофильмов, Правилами оформления и выдачи прокатных удостоверений на кино- и видеофильмы)³⁸ и др.;

- ведомственные нормативные правовые акты; локальные нормативные акты.

Провозглашенная Конституцией РФ охрана интеллектуальной собственности (ч. 1 ст. 44) обеспечивается в том числе уголовно-правовыми средствами противодействия нарушению авторских и смежных прав на территории РФ. Уголовная ответственность за указанные деяния предусмотрена ст. 146 УК РФ и наступает в случае причинения крупного ущерба автору или правообладателю. При этом следует отметить, что ст. 146 УК РФ отсылает не просто к одному конкретному закону, а к целому институту права, который достаточно сложен, поэтому особое значение для правоприменения имеет судебная практика. Ее знание способствует единообразному пониманию и правильному применению законодательства об авторском праве и смежных правах.

Следует обратить внимание на изменения, внесенные двумя федеральными законами в редакцию ст. 146 УК РФ. До 11 апреля 2003 года, когда вступил в силу Федеральный закон от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ³⁹, указанная статья состояла только из двух частей. Часть первая ст. 146 УК РФ устанавливала ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб. Частью второй устанавливалось уголовное наказание за те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

При этом обязательный признак крупного ущерба являлся оценочным. Суды определяли размер ущерба исходя из имущественных факторов с учетом уменьшения покупательского спроса на лицензионную продукцию, влияния совершенного преступления на состояние потребительского рынка, размера упущенной выгоды правообладателя из-за недополучения доходов вследствие неокупаемости затрат, понесенных в связи с приобретением прав на использование произведения и т.п.

В действующей редакции ч. 1 ст. 146 УК РФ предусмотрена ответственность только за присвоение авторства (плагиат), которое состоит в издании чужого произведения под своим именем либо произведения, созданного в соавторстве, без указания имени соавтора.

Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, которое может заключаться в воспроизведении или распространении аудиовизуального, художественного, музыкального или иного произведения без согласия автора или иного правообладателя, в соответствии с указанным Федеральным законом влечет ответственность по ч. 2 ст. 146 УК РФ. Кроме того, в диспозицию этой нормы были включены альтернативные признаки объективной стороны состава преступления, а именно: приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

Законодатель также установил точные пределы для определения крупного размера: согласно примечанию к ст. 146 УК РФ, деяния, предусмотренные этой статьей, признавались совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает сто минимальных размеров оплаты труда, а в особо крупном размере - пятьсот минимальных размеров оплаты труда.

Редакцией ст. 146 УК РФ от 8 апреля 2003 года предусмотрен также квалифицированный состав этого преступления. Третьей частью этой статьи установлена ответственность за указанные деяния, совершенные группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения. В качестве наказания санкцией части третьей ст. 146 УК РФ предусмотрено безальтернативное лишение свободы на срок до пяти лет со штрафом или без такового.

Несмотря на формализацию признака крупного ущерба (размера) и исключения лишения свободы из перечня наказаний, которые могут быть назначены за присвоение авторских прав, Федеральный закон от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ нельзя безоговорочно признать смягчающим наказание или иным образом улучшающим положение лица, совершившего преступление. Во-первых, потому, что существенно расширена сфера регулирования рассматриваемой статьи, во-вторых, осталось неизменным наказание, установленное за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав.

С 11 декабря 2003 г. вступил в силу Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, которым в УК РФ были внесены существенные изменения, в том числе еще раз изменена редакция ст. 146 УК РФ. Значительно увеличен максимальный размер штрафа, предусмотренного санкциями частей 1 и 2 этой статьи в качестве наказания, альтернативного лишению свободы: с четырехсот минимальных размеров оплаты труда (40 тыс. рублей) до двухсот тысяч рублей. Вместе с тем предыдущие редакции ст. 146 УК РФ предусматривали также наименьший размер штрафа - от двухсот минимальных размеров оплаты труда (20 тыс. рублей). В последней редакции этой статьи нижняя граница штрафа не предусмотрена. Следовательно, суд вправе назначить по ст. 146 УК РФ штраф в размере от двух тысяч пятисот рублей в соответствии с минимальными пределами этого вида наказания, установленными ст. 146 УК РФ.

Кроме того, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. изменена редакция примечания к ст. 146 УК РФ, в соответствии с которым деяния, предусмотренные этой статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере - двести пятьдесят тысяч рублей. Поэтому с 11 декабря 2003 года нарушение авторских и смежных прав, совершенное в размере до пятидесяти тысяч рублей, может рассматриваться только как административное правонарушение, предусмотренное ст. 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Диспозиция ст. 146 УК РФ бланкетная, поэтому для уяснения содержания используемых в ней понятий необходимо обращаться к гражданскому законодательству. До принятия части IV ГК РФ основными нормативными актами, регулирующими отношения, которые возникали в связи с созданием и использованием объектов интеллектуальной собственности, являлись Законы РФ «Об авторском праве и смежных правах» и «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». С вступлением в действие части IV ГК РФ названные Законы утратили силу. Необходимость указания данных Законов вызвана тем, что их принятие позволило РФ в 1994 г. присоединиться к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и Конвенции (Женевской) об охране прав производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм.⁴⁰

Для правоприменительной практики особенно важны положения закона, посвященные защите интеллектуальных прав. Так, ст. 1250 ГК РФ устанавливает наиболее общий порядок защиты интеллектуальных прав, таким образом отсылая к ст. 12 ГК РФ, а вот ст. 1252 ГК РФ уже конкретизирует порядок защиты исключительных прав. Помимо общего порядка защиты интеллектуальных прав в случае нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации их защита осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

- о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, об изъятии без какого-либо возмещения материального носителя, в котором выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, изготовленного с нарушением исключительного права, о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права;

- о возмещении убытков за нарушение исключительного права. Однако для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. В соответствии со ст. 1301 ГК РФ данная норма распространяется на случаи нарушения исключительного права на произведение, автор или иной правообладатель которого может требовать выплаты компенсации в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей (размер компенсации определяется судом), либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения;

- признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания), либо запрета на использование доменного имени, либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения, тождественных или сходных до степени смешения с соответствующими средствами индивидуализации правообладателя, исключительное право на которое возникло ранее.⁴¹

Пункт 2 ст. 1252 ГК РФ предусматривает возможность применения к материальным носителям, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, обеспечительных мер, установленных процессуальным законодательством, в том числе может быть наложен арест на материальные носители, оборудование и материалы.

Следует также отметить, что в п. 4 рассматриваемой статьи дается понятие контрафактности, устанавливающее, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены Гражданским кодексом РФ.

Также и оборудование, и прочие устройства и материалы, используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход государства.⁴²

Гражданское законодательство устанавливает в ст. 1302 ГК РФ и способы обеспечения иска по делам о нарушении авторских прав, а органы дознания или следствия при наличии достаточных данных о нарушении авторских прав обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления или воспроизведения указанных экземпляров произведения, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение.

В настоящее время основным правовым актом в области авторского права является часть IV ГК РФ, которая охватывает основные принципы авторского права и смежных прав, но, на наш взгляд, не регулирует все проблемы частного характера, возникающие в рамках осуществления, например издательской деятельности.

Нередко предприятия, производя и реализуя продукцию в соответствии с нормами авторского права и смежных прав, параллельно производят и реализуют контрафактную или производят и реализуют легальных изделий больше, чем заказывали правообладатели, и именно эта часть продукции может не указываться в отчетах, а в налоговые органы, вполне возможно, представляются заведомо искаженные данные. Помимо этого, реализация изделий - результата интеллектуальной деятельности - требует больших затрат на рекламу, качественную упаковку и т.д. Предприятия, лица, занимающиеся производством и реализацией контрафактной продукции, могут втягивать в преступную деятельность другие организации и лиц. Заводы, поставляющие, например, футляры для незаконно произведенных компакт-дисков, могут скрывать от учета такую часть продукции и не платить налогов. Таким образом, если в отчетных документах о доходах выявлены факты укрытия или искажены сведения о полученной прибыли, это приводит к уменьшению налогооблагаемой базы.⁴³

Помимо этого, в соответствии с ГК РФ импортировать экземпляры произведений и фонограмм в целях распространения (т.е. продажи, сдачи в прокат и т.д.) можно только с разрешения правообладателей. Таким образом, в ряде статей устанавливается ответственность за сокрытие от таможенного контроля товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ, перемещение через таможенную границу РФ с обманным использованием документов или средств идентификации, недекларирование или недостоверное декларирование товаров и т.д.

Кроме того, в практической работе по защите объектов интеллектуальной собственности от пиратства могут использоваться положения Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»⁴⁴. Названный Закон определяет организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения недобросовестной конкуренции.