28. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательства

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательства представляет собой субъективное право кредитора удерживать вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, им указанному, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или по возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков. Правила об удержании сформулированы в ст. 359-360 ГК РФ.

Право удержания возникает при наличии предусмотренных законом оснований (ст. 359 ГК РФ) независимо от того, существуют ли на этот счет какие-либо указания в законодательстве применительно к тому или иному виду гражданско-правовых обязательств. Реализация права удержания осуществляется посредством собственных действий кредитора, не требует какого-либо согласования, специальной процедуры или обширных юридических познаний. Удержание весьма эффективно стимулирует должника к исполнению своих обязательств. Наконец, кредитор психологически склонен при наличии к тому фактической возможности использовать против неисправного должника такую меру. Кроме того, удержание обеспечивает защиту интересов кредитора в случае, если должник окажется неплатежеспособным.

Отмеченные обстоятельства свидетельствуют о доступности рассматриваемого способа, его демократичности, высокой степени эффективности и, в конечном счете, универсальном характере.

Право удержания характеризуется следующими чертами:

а) производностью. Оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется;

б) неделимостью предмета удержания. Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустимо частичное удержание;

в) незаменимостью предмета удержания. Соответствующее имущество находится у кредитора (а не передается с целью обеспечить исполнение обязательства).

Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи и в том случае, если права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК РФ).

Основаниями возникновения права удержания являются юридические факты:

а) неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи;

б) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков (например, право удержания вещи возникает у хранителя, если поклажедатель по договору о безвозмездном хранении отказывается возместить необходимые расходы хранителя);

в) неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели (например, право удержания возникает у поставщика, если покупатель по договору поставки не производит оплату ранее поставленной партии товара).

При наличии указанных юридических фактов право удержания имущества должника возникает непосредственно из закона (в отличие от большинства других способов обеспечения обязательств, возникающих на основании договора). Право удержания возникает при том непременном условии, что вещь находится у кредитора, ибо невозможно удерживать то, чего нет. Причем кредитор должен быть законным владельцем. В содержание данного права не входят полномочия по истребованию (изъятию) вещи у должника (у третьих лиц), чтобы обеспечить исполнение обязательства. Субъектами права удержания могут быть любые субъекты гражданского права (юридические и физические лица и т. д.).

Однако в случае, если неисполнение обязательства не связано с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, то право удержания возникает только при условии, что стороны данного обязательства действуют как предприниматели. Предметом удержания может быть вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, им указанному. При этом не имеет значения, является ли должник собственником данной вещи или его право требовать передачи базируется на иных основаниях.

Все изложенные правила об удержании применяются в случаях, если иное не предусмотрено соглашением сторон (п. 3 ст. 359 ГК РФ). Ограничить или расширить право удержания возможно на основании договора кредитора и должника. Соответствующие условия могут быть предусмотрены в договоре, исполнение которого обеспечивается удержанием, либо впоследствии. Удовлетворение требований кредитора, удерживающего вещь, производится из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных законом для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ).

29. Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства

Ст361 ГК РФ: По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Ст. 362 - договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

Ответственность поручителя (ст.363):

1. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

2. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

3. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Ст. 364 - Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Ст. 365-Права поручителя, исполнившего обязательство:

1. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

2. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.

3. Правила, установленные настоящей статьей, применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.

Статья 366- Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Статья 367. Прекращение поручительства:

1. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.

2. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

3. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

4. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

30. Банковская гарантия – способ обеспечения исполнения обязательства

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

Субъектами отношений по банковской гарантии являются гарант, принципал и бенефициар.

Гарант — это лицо, которое выдало письменный документ, содержащий обязательство выплатить

денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. Принципал — лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар — лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается банковская гарантия.

По действующему законодательству в качестве гарантов могут выступать только банки, иные кредитные учреждения и страховые организации, т.е. юридические лица, обладающие специальной правосубъектностью.

Выдача банковской гарантии есть односторонняя сделка, поскольку, во-первых, для ее совершения достаточно волеизъявления одной стороны — гаранта; во-вторых, выдача банковской гарантии юридически связывает гаранта возможностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства, вытекающего из нее.

По общему правилу юридическая связанность гаранта возникает с момента выдачи банковской гарантии, ибо она вступает в силу со дня выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК).

Под выдачей банковской гарантии следует понимать передачу гарантом надлежащим образом оформленной гарантии принципалу или бенефициару тем или иным способом (почтой, телетайпом, непосредственно на руки и т.д.). Главный юридический признак банковской гарантии как обеспечительной сделки состоит в независимости банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.

Выдача банковской гарантии является результатом удовлетворения гарантом просьбы принципала о выдаче банковской гарантии (ст. 368 ГК). Таким образом, основанием выдачи банковской гарантии является именно просьба принципала. В развитом коммерческом обороте просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы определяются соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии.

Форма соглашения между гарантом и принципалом подчиняется общим нормам о форме сделок.

Поскольку гарантами могут выступать только банки, кредитные учреждения и страховые организации, являющиеся юридическими лицами, все их соглашения с принципалами должны совершаться в простой письменной форме (ст. 161 ГК).

Содержание гарантии составляют следующие условия:

1) наименование гаранта;

2) наименование принципала;

3) наименование бенефициара;

4) ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;

5) максимальная денежная сумма, подлежащая выплате гарантом;

6) срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;

7) правила осуществления платежа;

8) перечень обстоятельств, при наступлении которых возможно сокращение суммы гарантийных выплат;

9) возможность или невозможность передачи бенефициаром права требования третьему лицу.

Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Однако в тексте банковской гарантии всегда должны быть указаны: наименование гаранта; сумма, на которую выдана гарантия; срок, на который она выдана.

Объем обязательства гаранта по банковской гарантии определен ст. 377 ГК, согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Однако следует иметь в виду, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК).

Банковские гарантии можно классифицировать по различным признакам. В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют: тендерные гарантии; гарантии исполнения; гарантии возврата платежа.

В зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК). Право на отзыв гарантии может быть безусловным или зависеть от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого обязательства). В зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу свои требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые.

Исполнение банковской гарантии. Гарант обязан исполнить обязательство по получении требования бенефициара о платеже.

Гарант обязан платить при соблюдении двух формальных условий:

а) требование заявлено до истечения срока банковской гарантии;

б) оно соответствует условиям банковской гарантии (приложены требуемые документы и т. д.). Гарант работает только с документами, оценивая их исключительно по формальным признакам. Он не имеет права ориентироваться на фактические отношения и руководствоваться пусть даже весьма убедительными доводами принципала о неосновательности требования.

Единственное исключение из принципа формализма — норма п. 2 ст. 376 ГК: если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. В такой ситуации гарант имеет право задержать платеж по гарантии. При этом он не будет считаться просрочившим должником. В то же время гарант обязан проинформировать бенефициара и принципала. Соответственно, неисполнение этой обязанности влечет ответственность гаранта. Данное правило не является отступлением от принципа независимости банковской гарантии, поскольку по получении повторного требования бенефициара гарант обязан к безусловному платежу.

Основания прекращения обязательства гаранта. В соответствии со ст. 378 ГК к ним относятся:

1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия. Если по банковской гарантии осуществлялись частичные платежи, они суммируются до достижения размера, обозначенного в гарантии;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту. Это единственный случай, когда прекращение обязательства гаранта зависит от возврата ему подлинника гарантии;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

31. Задаток как способ обеспечения исполнения обязательства, отличие задатка от аванса

В силу ст. 380 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Уже из самого определения задатка видно, что помимо обеспечительной этот инструмент выполняет еще две функции: доказательственную и платежную.

Задаток передается в доказательство заключения договора. По общему правилу, договор считается заключенным в момент достижения соглашения по его существенным условиям. Если же условием договора стороны назвали передачу задатка, то для заключения договора, помимо соблюдения общего правила, требуется вручение кредитору задатка. Если задаток не передан, считается, что договор не заключен. Хотя соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме, несоблюдение ее не влечет недействительности сделки. А значит, как факт соглашения о задатке, так и факт его передачи могут подтверждаться любыми доказательствами, кроме свидетельских показаний.

Задаток дается в счет платежа, т. е. выполняет платежную функцию. Эта функция задатка предопределяет два очевидных вывода. Задаток выдается только в денежной форме. Задаток выдается должником, обязанным к платежу (задаткодателем).

Раз задаток выдается в счет платежа, его можно зачесть при исполнении денежного обязательства. Но сама по себе передача задатка не является исполнением основного обязательства: в ст. 381 ГК говорится о том, что задаток должен быть возвращен при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения.

Задаток, наряду с неустойкой, относится к обеспечительным мерам, которые одновременно являются мерами ответственности. Если договор не исполнен и за это ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны (задаткодателя). Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (ст. 381 ГК). В конечном счете сторона, которая отвечает за неисполнение договора, несет имущественные потери в размере суммы задатка.

Задаток и обеспечиваемое им обязательство.

1) Если договор исполнен, то задаток зачитывается в счет исполнения.

2) Если договор не исполнен и за это отвечает одна из сторон, то она теряет сумму задатка (передавшая задаток сторона не может требовать его обратно, а получившая задаток — обязана уплатить другой двойную сумму задатка).

3) При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения, о которой говори; ст. 416 ГК, задаток должен быть возвращен стороне, выдавшей его.

4) При прекращении обязательства до начала его исполнения по иным основаниям задаток остается у того, кому он передан.

5) При ненадлежащем исполнении договора следует исходить из того, что задаток стал частью исполнения, а значит, он должен рассматриваться как частичный платеж.

Задаток и аванс. От задатка следует отличать аванс. Аванс является платежом, осуществляемым во исполнение договора до исполнения встречной обязанности другой стороной. Часто вместо слова аванс используют выражение «предварительная оплата». Выдача аванса не влияет на вступление договора в силу. Судьба аванса подчиняется общим правилам об исполнении обязательств. При неисполнении обязательства аванс всегда подлежит возврату. Суммы аванса, оставшиеся у стороны, не выполнившей свои обязательства, расцениваются как неосновательное обогащение. Часто стороны нечетко выражают свою волю относительно природы соответствующих платежей. В случае сомнения в отношении того, является ли уплаченная сумма задатком или авансом, она считается уплаченной в качестве аванса. Обратная презумпция неоправданна, так как могла бы привести к обременению сторон (в отличие от аванса, задаток является обременением) помимо их воли. Кроме того, законодатель резонно исходит из того, что оборот стремится к простоте. А потому, если не доказано обратное, предполагается, что стороны исходили из более простого и привычного (аванс), а не из сложного и необычного (задаток).