Глава 1. Генезис развития института ипотеки

1.1. История становления института залога недвижимости (ипотеки) в отечественном праве

До XV века исключительной формой залога в отечественном праве являлся залог личности (закуп). О нем упоминается в «Правде детей Ярославовых», где под закупом следовало понимать «заложившегося человека, службою рассчитывающегося с верителем». До XVII века это был один из основных способов закрепощения крестьян и посадских людей. Крепостным становился практически всякий, кто не исполнил своего обязательства.

Первые упоминания об имущественном залоге содержатся в Псковской Судной грамоте, принятой на вече в Пскове в 1467 г. В ней, наряду с давно уже существовавшим личным способом взыскания, появляется имущественное взыскание. Спор о владении какой-либо недвижимостью решался в суде на основании показаний соседей или имеющихся письменных документов на землю.

Довольно подробное представление об имущественном залоге дает Соборное уложение 1649 г. В соответствии с ним залоговое право представляет собой отношение дополнительное, обусловленное существованием основного обязательственного отношения. Хотя «залог заключался отдельно, а большей частью сливался с обеспечиваемым им договором, он, несмотря на свое второстепенное, принадлежностное значение, выступает на первый план»¹.

В начале XVIII века созрели предпосылки для более широкого и совершенного использования залога. Когда потребность в кредитах для экономических преобразований стала в государстве довольно ощутимой, был издан Указ от 1 августа 1737 г., вводивший новую систему залогового права в России. Суть ее в том, что в отличие от ранее установленной практики залогодержатель получал в обеспечение обязательства не саму вещь, а только право на заложенную вещь, в силу которого он мог требовать удовлетворения из суммы за продажу залога. Такое залоговое право обеспечивало исполнение по обязательству перед кредитором, не стесняя залогодателя, который оставался владельцем вещи и при своевременном и полном исполнении обязательства оставался ее собственником.

Однако устранение права оставлять вещь за собой непосредственно после просрочки казалось заимодавцам опасным новшеством, и они неохотно подвергали себя неприятностям, связанным со сложными аукционными формальностями¹.

В результате этого в 1744 г. Указ от 1 августа 1737 г. был отменен ввиду того, что «многие, дав деньги, после записанных в закладных сроках ни денег, ни закладного недвижимого имения не получают».

Только с изданием в 1800 г. Банкротского устава для недвижимости утвердилась окончательно обязательная продажа с публичных торгов. Относительно движимого имущества законодатель сохранил правило, по которому заложенная вещь может остаться за кредитором, если только должник не потребует продажи.

С 1 января 1835 г. был введен в действие Свод законов Российской империи (далее - СЗРИ), состоявший из 15 томов. Гражданские законы содержались в томе X. В СЗРИ все имущество, участвующее в гражданском обороте, делилось на движимое и недвижимое. К недвижимому имуществу относились земли и всякие угодья, деревни, дома, заводы, фабрики, лавки, всякие строения и пустые дворовые места (ст. ст. 383, 384 СЗРИ)².

В целом для института залога недвижимости (ипотеки) в России середины XIX века были характерны следующие особенности.

В отличие от зарубежных стран, где предметом ипотеки преимущественно была только земля, в России, как правило, имения передавались в залог вместе с крепостными душами. Это было связано с господством до 1861 г. крепостного права как сохранявшегося пережитка феодализма. При этом ни в одной стране мира система кредитования, обеспеченного ипотекой, не достигала таких масштабов, как в России, где к середине XIX столетия в залоге оказалось более 2/3 населенных имений.

Кредиты, обеспеченные залогом недвижимости, повсеместно использовались помещиками на неотложные нужды и не направлялись, как правило, на приобретение недвижимости, строительство, развитие сельского хозяйства и т.д.

Российской практике кредитования, в том числе обеспеченного залогом недвижимости (ипотекой), было свойственно широчайшее распространение махинаций и злоупотреблений. Представители многих знатных фамилий нередко использовали свое положение в обществе для получения огромных кредитов, не имевших под собой достаточного обеспечения, получения отсрочек и беспрецедентных условий реструктуризации долгов. С другой стороны, небогатые представители дворянства предпринимали попытки залога «мертвых душ¹.

Подобное положение дел вызывало необходимость проведения реформы российского залогового законодательства. В результате во второй половине XIX века появляются три проекта ипотечной реформы. Это проект Положения об обеспечении договоров и обязательств ипотечным порядком, внесенный в Государственный совет в марте 1859 г., проект Положения об укреплении прав на недвижимое имение, разработанный Министерством юстиции в 1874 г., и проект Вотчинного устава, который был издан в 1892 г.

Указанные проекты, и в первую очередь проект Вотчинного устава, представляли собой фундаментальную кодификацию норм российского залогового права, при этом кодификация содержала немалое количество новелл.

В целом, несмотря на наличие некоторых недостатков, к началу XX века в России сформировалась вполне современная по меркам того времени система кредитования под залог недвижимости, которая была организована на достаточно высоком уровне и имела хорошее законодательное обеспечение¹.

Революция 1917 г. изменила государственный строй России. Первыми шагами советской власти в жилищной сфере после революции 1917 г. были отмена частной собственности на землю и крупного частного домовладения в городах, что сделало практически невозможной ипотеку в качестве обеспечения кредитных операций банков. Поэтому советские банки были вынуждены искать новые формы работы, при этом они, как правило, заимствовали опыт дореволюционных банков. Определенные элементы кредитования, обеспеченного ипотекой, продолжали существовать и при советской власти.

В Гражданском кодексе РСФСР от 31 октября 1922 г. залог был помещен в раздел вещных прав. Залог определялся как право требования, позволяющее кредитору, в случае невыполнения должником обеспеченного залогом обязательства, получить преимущественно перед другими кредиторами удовлетворение из ценности заложенного имущества. Залогодателем мог быть лишь собственник заложенного имущества. В качестве предмета залога могло выступать всякое имущество, не изъятое из оборота, в том числе долговые требования и право застройки.

К важной особенности ГК РСФСР 1922 г. следует отнести упразднение деления вещей на движимые и недвижимые в связи с отменой частной собственности на землю. В комментарии к этому примечанию указывалось, что подобный подход законодателя логически вытекает из постановления об изъятии земли из гражданского оборота. «Если земля не может быть объектом собственности, то рушится и система подразделения объектов права на движимости и недвижимости»¹.

ГК РСФСР 1964 г. по-прежнему запрещал сдавать в залог землю, предприятия, здания, сооружения и другое имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций, колхозов, общественных организаций. Из этого правила существовало только одно исключение: в качестве предмета залога, обеспечивающего возврат гражданами ломбардных и банковских кредитов и займов, мог быть жилой дом, находящийся в личной собственности граждан.

Таким образом, в советский период отсутствовали какие-либо объективные предпосылки для развития залога в целом, в связи с чем, этот древнейший институт гражданского права имел в нашей стране долгое время «скорее ритуальное значение, сопровождая наиболее примитивные акты обмена»².