3.2 Договор подряда и гражданско-правовой режим объектов незавершенного строительства

В соответствии со ст. 130 ГК РФ, к недвижимым ве​щам относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, пере​мещение которых без несоразмерного ущерба их на​значению невозможно, в том числе здания, сооруже​ния, объекты незавершенного строительства. Отсутст​вие законодательного определения объекта незавершенного строительства обусловило появление соответствующих доктринальных гражданско-​правовых разработок. Так, Р.А. Валеев отмечает, что объект незавершенного строительства - это созда​ваемое или реконструируемое здание (сооружение), на которое отсутствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в установленном законодательством порядке [27, с. 8].

В.М. Ланда полагает, что «объектом незавершенного строительства является учтенный в государственном кадастре недвижимости объект недвижимого имуще​ства, являющийся результатом незавершенного про​цесса по созданию и (или) реконструкции здания, сооружения, в отношении которого не получено разре​шение на ввод его в эксплуатацию» [37, с. 10].

К.К. Шалагинов считает, что объект незавершенного строительства представляет собой сложную недвижимую вещь, возни​кающую в результате соединения стройматериалов с господствующим объектом недвижимого имущества - земельным участком, в целях создания новой недви​жимой вещи (здания или сооружения, завершенного строительством), в отношении которой не получено разрешение на ввод в эксплуатацию, качественно и количественно изменяющейся в процессе ее сущест​вования в процессе строительства» [45, с. 9].

Отсюда следует, что большинство авторов в качестве главной характеристики объекта незавершенного строительства указывают на отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, не учитывая, что согласно ч. 4 ст. 8 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. № 191-ФЗ (ред. от 27.07.2010) до 1 марта 2015 года не требовалось получение разре​шения на ввод объекта индивидуального жилищного строительства в эксплуатацию, а также представление данного разрешения для осуществления технического учета (инвентаризации) указанного объекта, в том числе для оформления и выдачи технического паспор​та такого объекта [9].

В научной литературе существует мнение, что под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который еще не принят на кадастровый и технический учет, право на который еще не зареги​стрировано в установленном порядке.

Однако такому выводу противостоит содержание Приказа Минюста РФ от 18 февраля 2008 г. № 32 «Об утверждении форм кадастровых паспортов здания, сооружения, объекта незавершенного строи​тельства, помещения, земельного участка», согласно которому объекты незавершенного строительства, как и прочие объекты недвижимости, подлежат постановке на кадастровый учет. Другое дело, что такие объекты не фиксируются в кадастре как построенные объекты недвижимости, тем более, что регистрация прав на строящийся объ​ект - это право, а не обязанность его владельца [41, с. 100].

В. А. Алексеев считает, что объект незавершенного строительства можно определить как «измене​ния на земельном участке, непосредственно направ​ленные на создание нового здания или сооружения, а равно реконструируемое здание или сооружение». В других своих работах он пишет, что незавершенный строительством объект существует с того момента, «как на строительной площадке начались действия, непосредственно направленные на создание объекта и приведшие к такому изменению этого земельного участка, которое становится от этого участка неотделимым без существенного ущерба для достижения цели создания планируемого объекта. В этом смысле не может считаться объектом недвижимости оборудованная строительная площадка, проведение геодезических работ, строительство забора и т.д. Однако с того момента, как началось рытье котлована или заби​та в соответствии с проектом хотя бы одна свая, объ​ект может быть признан объектом недвижимости в качестве объекта незавершенного строительства» [20, с. 10]. Между тем, одно лишь наличие котлована едва ли можно признать достаточным основанием для регистрации права собственности на объект незавершенного строительства как недвижимость.

Анализ различных точек зрения относительно поня​тия объекта незавершенного строительства позволяет сделать вывод о том, что большинство исследователей объединяет мнение о неопределенности гражданско-правового статуса объектов незавершенного строительства, порождающая противоре​чивость нормативной возможности для них выступать объектом гражданско​-правовых договоров, например, в форме аренды, ипотеки и ряда иных [21, с. 31].

По данному вопросу в юридической литературе нет единства мнений. Многие авторы считают, что объекты незавершенного строительства, прочно связанные с землей, относятся к недвижимости и могут быть объектом гражданского оборота только при условии государственной регистрации соответствующего вещного права на них. В противовес им объекты, не имеющие прочной связи с землей, рассматриваются как движимое имущество - совокупность строительных материалов.

Данный вывод подтверждается и содержанием п. 7 Информационного письма ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. № 21, где было указано, что «не завершенный строительством объект может быть предметом дого​вора купли-продажи, а право собственности на него возникает с момента государственной регистрации» [49]. В.А. Алексеев полагает, что наличие действующего договора подряда в отношении объекта не может влиять на его признание недвижимым имуществом, но может и должно препятствовать регистрации прав за​стройщика на такой объект [21, с. 31]. Последняя позиция, разделяющая объективную оценку строящегося объекта как недвижимости и субъективное признание прав на него посредством регистрации разделяется и Т.С. Пхалаговым [41, с. 102].

Ю.В. Романец считает, что объекты незавершенного строительства следует «относить к такому виду недвижимости, как здание (сооружение), с распространением на них соответствующей правовой регламентации. В противном случае будет искусственно исключена возможность применения к незавершенному строительству тех норм, которые позволяют эффективно регулировать данные правоотношения» [42, с. 218].

Третья группа авторов считает, что до момента государственной регистрации недостроенные объекты «не могут оцениваться в качестве недвижимостей, а представляют собой известную совокупность строительных материалов и конструкций, в которую вложен также труд строителей» [22, с. 94]. О.М. Козырь отмечала, что «с точки зрения закона в настоящее время незавершенный строительством объект по общему правилу является движимым имуществом», хотя не исключено законодательное решение, «когда незавершенный строительством объект после достижения определенной стадии строительства мог бы получить статус не просто совокупности строительных материалов и вложенного труда, а самостоятельного объекта».

По мнению Е.А. Суханова, «если объекты незавершенного строительства являются предметом договора строительного подряда и находятся в стадии возведения, их нельзя признавать недвижимостью - право собственности на них как на известную совокупность движимых вещей по условиям подрядного договора до момента их сдачи в эксплуатацию принадлежит собственнику соответствующих материалов» [43, с. 417].

Данный подход получил ряд обоснованных критических замечаний в научной литературе. Так, М.И. Брагинский указывал, что не сданный в эксплуатацию объект (равно как и сданный) прочно связан с землей, что является необходимым и достаточным признаком недвижимости в ст. 131 ГК РФ. Кроме того, ст. 76 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», посвященной правовому регулированию ипо​теки строящихся жилых домов, указывает в числе предметов обеспечения также и «незавершенное строительство», причем данные отношения складываются также в период действия подрядного договора [6].

Также ст. 25 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ не случайно умалчивает о договоре подряда, что свидетельствует о том, что закон, признавая объекты незавершенного строительства недвижимостью, не делает различий между тем, является тот или иной объект незавершенного строительства предметом действующего договора строительного подряда или нет [25, с. 145].

Наконец, четвертая группа ученых считает, что «незавершенные строительством объекты, не являющиеся предметом договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу и могут являться предметом договора купли-продажи нежилых помещений и при отсутствии государственной регистрации права собственности продавца этого имущества» [25, с. 148]

С.П. Гришаев обращает внимание на то, что государственная регистрация представляет собой не признак, а последствие отнесения имущества и к недвижимости [31, с. 102]. Как справедливо отмечал М.И. Бра​гинский, правом собственности на объект незавершенного строительства лицо обладало и до регистрации, но она понадобилась ему для подтверждения своего права, без которой он не владел правомочием распоряжения своим правом. Во всем, что не связано со спецификой незавершенного строительства, его участие в обороте подчиняется общему, созданному для недвижимости режиму [25, с. 148].

Т.С. Пхалагов предлагает рассматривать объекты незавершенного строительства в качестве специального вида недвижимости, так как их тесная связь с землей как один из основных признаков недвижимости очевидна), однако они по общему правилу не подлежат самостоятельной государственной регистрации в качестве недвижимости. Весьма сложен для определения и момент их фактического создания. Будучи предметом договора строительного подряда, они остаются известной совокупностью строительных материалов и конструкций, в которую вложен труд строителей (т.е. движимым имуществом), а право собственности на них, по общему правилу, принадлежит подрядчику. Их можно считать недвижимостями лишь за рамками подрядных отно​шений, в частности, после консервации строительства [41, с. 99].

Относительно объекта незавершенного строительства, по которому не действует договор строительного подряда, можно сказать однозначно: если данный объект отвечает признакам недвижимого имуществом, то он им и является. Сложнее решается вопрос в отношении объекта, который остается предметом действующего договора строительного подряда или возводится силами застройщика. Следует обратить внимание на тот факт, что гражданско-правовой статус объекта незавершенного строительства имеет, как минимум, три юридически значимых разновидности.

Во-первых, есть особенности у возводимого объекта, который в будущем станет жилым домом.

Во-вторых, своя специфика у объекта незавершенного строительства - индивидуального жилого дома.

В-третьих, есть ряд особенностей у промышленных и иных объектов.

Например, в отличие от индивидуального жилого дома как единого (целостного) объекта незавершенного строительства, в возводимом многоквартирном доме нельзя признать квартиру в качестве объекта незавершенного строительства. Такой вывод следует из п. 10 ст. 1 ГрК РФ, в которой говорится только о зданиях, строениях, сооружениях как объектах, строительство которых не завершено. Поэтому возведение многоквартирного дома - это строительство дома- здания, а не совокупности отдельно взятых квартир.

Как отмечала А.В. Борисенко, дома, не завершенные строительством, не являются жилой недвижимостью, хотя относятся к недвижимому имуществу. В отношении их должен быть закреплен особый правовой статус, заключающийся в следовании данных объектов судьбе земельного участка. Из этого делается вывод о том, что правильнее вести речь не о купле-продаже недостроенного дома, а об уступке права застройки [24, с. 151]. Такой вывод подтверждается положениями ЗК РФ, который рассматривает право застройки в качестве ограничения прав на землю (п. 2 ст. 56), а неосуществление строительства в течение трех лет с момента предоставления земельного участка на праве аренды для строительства влечет за собой возможность расторжения данного договора арендодателем в одностороннемпорядке (п. 2 ст. 46 ЗК РФ) [4].

В соответствии с п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 со ссылкой на нормы ст. 130 ГК РФ объекты незавершенного строительства относятся к недвижимому имуществу. Исходя из содержания п. 1 ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой признается не только жилой дом, другое строение, сооружение, но и иное недвижимое имущество. Следовательно, объект незавершенного строительства как недвижимое имущество также может признаваться самовольной постройкой. При этом презюмируется самостоятельность данных объ​ектов во взаимосвязи с земельным участком. А.В. Борисенко не разделяет данную позицию, которая приравнивает правовой режим недостроенных жилых домов к домам, законченным строительством, и допускает неоднократную продажу фундамента от запроектированного жилого дома как жилую недвижимость. Законодателю следует определить критерий отнесения объекта незавершенного строительства к категории жилых. Вряд ли им может быть наличие одного фундамента. Отчуждаемый объект должен быть выполнен минимум на 90% от запроектированных ра​бот, т.е. допускается отсутствие только отделочных работ [24, с. 151].

Спорность последней позиции обусловлена тем, что у объектов незавершенного и завершенного строительства в силу их неразрывной связи с землей есть много общих черт, на основании которых их можно считать объектами недвижимости. Критерием же отнесения объекта к числу жилых является возможность его использования в соответствии с установленным для него градостроительным законодательством видом разрешенного использования, возникающая только после ввода объекта в эксплуатацию. До получения такого разрешения с юридической точки зрения есть просто объект незавершенного строительства, даже в том случае, если он готов на 100 %.

В практике заключения договоров строительного подряда и судебных споров часто возникает вопрос о степени оборотоспособности объектов незавершенного строительства. Типичным примером такой проблемы является возможность передачи в аренду объекта незавершенного строительства или его части. В существующих обзорах судебной практики отмечается, что по данному вопросу имеется две позиции. Первая заключается в том, что объект незавершенного строительства, право собственности на который зарегистрировано в установленном законодательством РФ порядке, может быть сдан в аренду.

Согласно второй позиции, объект незавершенного строительства, право собственности на который зарегистрировано в установленном законодательством РФ порядке, не может быть сдан в аренду, в связи с чем договор аренды указанного объекта недвижимости является незаключенным. Как отмечалось в одном из решений арбитражного суда, спорный объект зарегистрирован как незавершенный строительством, следовательно, не принят в эксплуатацию, соответственно он может быть использован только с целью завершения строительства (реконструкции) и последующего ввода в эксплуатацию и не может быть использован для иных целей.

По мнению Т.С. Пхалагова, если в отношении объекта незавершенного строительства не действует договор строительного подряда, указанный объект является свободным в обороте и может быть передан собственником в аренду [41, с. 102].

На фоне развития законодательной тенденции формирования единого объекта недвижимости, включающего земельный участок с расположенным на нем объектом следует считать недопустимым пробелом земельного права, в результате которого однозначно определить возможность выкупа земельного участка под объектом незавершенного строительства представляется невозможным.

Так, согласно п. 1 ст. 36 ЗК РФ, исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений. Указанное право осуществляется гражданами и юридическими лицами в порядке и на условиях, которые установлены ЗК РФ и иными федеральными законами [4].

Об этом же идет речь и в ст. 2 Федерального закона «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» [7]. Но если объект незавершенного строительства - это объект недвижимости, как это однозначно следует из ГК РФ и иных федеральных законов, то должен действовать и принцип ст. 1 ЗК РФ о единой судьбе недвижимости и земельного участка. В данном случае налицо расхождение между принципом земельного законодательства и нормой, направленной на его реализацию.

Объект незавершенного строительства - это не здание, не строение и не сооружение. Это отдельный и самостоятельный вид объектов капитального строительства (объектов недвижимости). Следовательно, формально говоря, все сделки по приватизации земельных участков под объектами незавершенного строительства являются не совсем законными. Необходимо внесение дополнений в ЗК РФ и Федеральный закон о введении его в действие, в которых по тексту необходимо после слов «зданий, строений, сооружений» добавить «объектов незавершенного строительства».