1.2 Понятие и сущность лотерей

Лотерея давно и прочно заняла свою нишу в нашем обществе. Лотерейные билеты нам предлагают в магазинах, почтовых отделениях, прямо на улице. С развитием технического прогресса лотереи получили широкое распространение и в киберпространстве - в сети Интернет. В целях повышения интереса потенциальных покупателей к своим товарам продавцы предлагают нам бесплатно поучаствовать в стимулирующих лотереях.

Человеку всегда был присущ азарт, желание выиграть многое, рискнув малым. Причем большинство людей привлекает скорее сам процесс розыгрыша, чем реальная возможность выиграть крупный приз. В нашей стране миллионы людей покупают билеты крупнейших лотерей: «Руслото», «Русское лото», «Гослото», «Золотой ключ» и т.д. Как справедливо указывает А.Н. Зибров, «современные лотереи - масштабная и динамичная отрасль, не только приносящая прибыль их организаторам, но и обеспечивающая значительные стабильные поступления в бюджеты государств и во всевозможные благотворительные фонды. Они стали неотъемлемой частью повседневной жизни людей повсюду в мире и играют большую роль в экономике развитых государств».

Столь широкое развитие лотереи в нашей стране обусловливает необходимость четкого законодательного регулирования деятельности по организации и проведению лотереи. На сегодняшний день правовое регулирование лотереи осуществляется в том числе Гражданским кодексом РФ и Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ «О лотереях»⁴.

В связи с возникающими на практике многочисленными вопросами гражданско-правовые нормы, регламентирующие проведение лотереи, нуждаются в глубоком теоретическом изучении и осмыслении. Прежде всего, следует определить место лотереи в системе институтов гражданского права.

В странах общей системы права лотерея всегда считалась формой азартной игры. Так, М. Гриффитс, Р. Вуд указывают, что лотерея традиционно рассматривается как «мягкая» форма азартных игр с некоторыми негативными последствиями. Принятый в 2005 г. в Великобритании Закон об азартных играх (Gambling Act 2005) содержит нормы о казино, игровых автоматах, тотализаторах, а также о лотерее.

Отечественной юридической наукой лотерея также отнесена к разновидности игр и пари (азартных игр). Так, уже в середине XIX в. А.В. Лохвицкий указывал, что лотерея относится к азартным играм, причем к числу самых опасных, поскольку она более чем другие проникает в массу народа. Из современных исследователей можно выделить В.П. Мозолина, Ю.В. Багно, С.Н. Шеленкова, которые также в целом относят лотерею к играм (азартным играм), но при этом выделяют специфичные признаки лотереи, отличающие ее от других разновидностей игр и пари (азартных игр)⁵.

С 1 июля 2009 г. в России вступил в силу запрет на проведение азартных игр, за исключением четырех специально отведенных для них зон. Законодателем в борьбе с незаконным проведением азартных игр приняты жесткие меры. Так, Федеральным законом от 20 июля 2011 г. N 250-ФЗ Уголовный кодекс РФ и Кодекс РФ об административных правонарушениях дополнены статьями, предусматривающими уголовную и административную ответственность за незаконные организацию и проведение азартных игр вне игорных зон, в том числе с использованием сети Интернет, а также средств связи. Арбитражная практика, выработанная при рассмотрении дел о привлечении к ответственности организаторов азартных игр, исходит из того, что если стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры, в действиях организатора такой «лотереи» усматривается состав административного правонарушения.

Вместе с тем законодатель не ввел запрета на проведение лотерей. Более того, в преддверии и в поддержку предстоящей Зимней Олимпиады государством запущена олимпийская лотерея «Сочи-2014». Однако если исходим из позиции, что лотерея является разновидностью игры (азартной), то указанный шаг законодателя представляется нелогичным и даже парадоксальным. Отсюда мы задаемся естественным вопросом: быть может, лотерея и не является азартной игрой?

Для того чтобы сделать вывод об отнесении лотереи к азартным играм, необходимо выделить признаки азартной игры и лотереи и на основе их сопоставления сделать вывод об отнесении лотереи к азартным играм.

В российском законодательстве были закреплены два легальных определения лотереи. Пунктом 1 Временного положения о лотереях в Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 19 сентября 1995 г. N 955, лотерея определялась как групповая или массовая игра, в ходе которой организатор лотереи проводит между участниками лотереи - собственниками лотерейных билетов розыгрыш призового фонда лотереи, причем выпадение выигрыша на какой-либо из лотерейных билетов не зависит от воли и действий субъектов лотерейной деятельности, является исключительно делом случая и не может быть никем специально устроено. В соответствии со ст. 2 Федерального закона «О лотереях» лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Как указывалось ранее, азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В.А. Белов выделяет следующие признаки игр и пари: совершение сделки игры само по себе не порождает прав и обязанностей его участников и организатора; возникновение прав и обязанностей поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия, которое неизбежно либо наступит, либо не наступит, но достоверно предсказать в момент совершения сделки, что именно (наступление или ненаступление) произойдет в действительности, невозможно; основанием участия в игре является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры и на контрагента; мотивом участия в игре является обогащение либо удовлетворение личных неимущественных потребностей; участие в игре не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников.

А.В. Лебедев выделяет иные признаки игры как гражданско-правового явления: 1) основанием игры является соглашение двух или более лиц, заключенное участниками игры между собой либо между участниками и организатором игры (п. 1 ст. 1063 ГК РФ); 2) основной (главной) целью игры является получение одним или несколькими участниками выигрыша (денежной суммы или иных отчуждаемых объектов гражданских прав) (абз. 1 п. 3 и п. 4 ст. 1063 ГК РФ); 3) игра всегда основана на риске ее участников или на взаимном риске организатора игры и участников игры - игровом риске (п. 1 ст. 1063 ГК РФ); 4) результат игры заранее неизвестен и зависит от наступления или ненаступления случайного, но установленного (определенного, предусмотренного) соглашением обстоятельства (в некоторых случаях результат игры дополнительно может зависеть от способностей или качеств участников игры) (п. 1 и 4 ст. 1063 ГК РФ); 5) выигрыш, как правило, формируется за счет средств самих участников игры, за счет их рисковых взносов, которые одновременно рассматриваются и как условие участия в игре (в некоторых случаях выигрыш может формироваться за счет средств организатора игры или предоставляться им) (п. 3 и 4 ст. 1063 ГК РФ); 6) получение выигрыша выигравшим участником не влечет возникновения имущественных и неимущественных обязанностей по отношению к другим участникам или организатору игры (п. 4 ст. 1063 ГК РФ); 7) данное юридическое действие не порождает полноценных гражданских прав и обязанностей в силу того, что они не пользуются судебной защитой, за исключением случаев, предусмотренных в Законе (ст. 1062 ГК РФ).

А.В. Лебедев называет также «дополнительные (восполнительные) признаки (свойства) данного гражданско-правового явления, которые прямо не отражены в гражданском законодательстве, но не противоречат его содержанию и вытекают из существа данных обязательств: 1) в процессе игры не происходит создание какого-либо нового продукта - вещественного результата деятельности участников или организатора игры, поскольку в ходе игры происходит лишь перераспределение отчуждаемых объектов гражданских прав; 2) в качестве дополнительной цели игры выступает стремление участников провести время в таком занятии, поскольку игра рассматривается ими как форма досуга или развлечения; 3) отношения между участниками игры и организатором игры, как правило, носят возмездный характер, рисковые взносы участников рассматриваются не только как условие участия в игре, но и как своеобразная плата организатору игры; 4) правила организации и проведения игры и определения ее результата всегда устанавливаются организатором игры и не могут быть изменены участниками игры, принимающими их без предварительного согласования с организатором игры (присоединение); 5) процесс игры представляет собой совокупность действий ее участников либо действий участников и организатора игры, направленных на определение ее результата»⁶.

П.В. Павленко, называя такие же признаки игр и пари, что и В.А. Белов, в качестве признаков азартной игры выделяет следующие: 1) наличие выигрыша, имеющего имущественный характер; 2) зависимость в той или иной степени результата игры от действий ее участников; 3) наличие у организатора лицензии на проведение азартной игры; 4) наличие заранее установленных и известных участникам правил⁷.

Итак, принимая за основу признаки игры (азартной игры), которые выделяет отечественная цивилистика, можно сделать вывод, что лотерею к азартным играм отнести нельзя.

Действительно, участник игры имеет только права, но не обязанности. Однако заключение договора лотереи порождает не только права, но и обязанности. К примеру, обычно участник берет на себя обязательство по оплате стоимости лотерейного билета. Лотерейный билет вполне может выступать предметом договора купли-продажи, дарения и т.д. Соответственно, если участник азартной игры так или иначе принимает участие в игре (делает ставки на игре в рулетку, играет в карты и т.д.), то в лотерее розыгрыш полностью независим ни от действий, ни от способностей ее участников или организаторов. Действия участника лотереи никак не влияют на розыгрыш призового фонда. Участие в лотерее не всегда связано с приобретением лотерейного билета. Например, если лотерея проводится по номеркам бирок, документов, номерам комнат и т.д., то в данном случае участник лотереи не приобретает лотерейный билет, а лишь совершает соответствующие конклюдентные действия.

Наконец, любой лотерее присущ массовый характер, в ней нельзя участвовать в одиночку или небольшой группой, чего нельзя сказать об игре на игровых автоматах или игре в покер. Массовый характер делает лотерею средством привлечения денежных средств на определенные (в том числе социальные) цели.

Традиционно обязательства из игр и пари относятся к натуральным обязательствам. Так, по мнению Е.А. Суханова, существует три группы натуральных обязательств и к первой группе относятся обязательства, возникающие в связи с проведением игр и пари. Как отмечает С.Ю. Филиппова, на сегодняшний день известны по меньшей мере два натуральных обязательства - обязательства с истекшим сроком исковой давности и обязательства из игр и пари, которые по общему правилу не подлежат судебной защите. Е.И. Спектор указывает, что гражданское законодательство рассматривает обязательства, возникшие из игр и пари, в качестве натуральных, где натуральное обязательство означает, что имеется законное основание для перехода имущества от одного лица к другому. Такая же позиция законодателя содержится в ст. 1062 Гражданского кодекса РФ.

Различных взглядов на природу натуральных обязательств придерживались М.М. Агарков, И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц , К.Ф. Чиларж. Из современных исследователей свое видение природы натуральных обязательств имеют М.П. Божко, А.Г. Федотов. Не углубляясь в подробное исследование всех подходов к данному институту, отметим, что мнения большинства ученых сходятся в том, что натуральное обязательство лишено судебной защиты посредством иска, при этом выплаченное при добровольном исполнении не является неосновательным обогащением и не может быть истребовано после исполнения, что и нашло отражение в ст. 1062 Гражданского кодекса РФ.

Между тем обязательства из лотереи подлежат судебной защите, как это прямо предусмотрено п. 5 ст. 1063 Гражданского кодекса РФ: в случае неисполнения организатором игр указанной в п. 4 ст. 1063 Гражданского кодекса РФ обязанности участник, выигравший в лотерее, тотализаторе или иных играх, вправе требовать от организатора игр выплаты выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора со стороны организатора. Законодатель наделяет участника лотереи правом защищать свои права в судебном порядке.

Соответственно обязательства из лотереи не относятся к натуральным обязательствам, а следовательно, сама юридическая природа, правовая сущность обязательств из игр и пари отлична от природы обязательств из лотереи.

Таким образом, позиция законодателя, ограничившего проведение азартных игр (а фактически установившего запрет на их проведение почти на всей территории России), при этом не запретившего проведение лотерей, представляется обоснованной. Развитие общественных отношений показало, что имеющиеся в гражданско-правовой науке подходы к правовой природе азартных игр и лотерей не могут быть признаны корректными и отвечающими современным реалиям. Разграничение азартных игр и лотерей обусловлено глубокими различиями в их правовой природе. Лотерея должна быть признана самостоятельным гражданско-правовым институтом, отдельным от обязательств из игр и пари. Положения гл. 58 Гражданского кодекса РФ не должны распространяться на правоотношения, возникающие из договора лотереи, и в них необходимо внести соответствующие изменения. Специальный Закон, посвященный правовому регулированию лотереи, принят и давно действует, что также свидетельствует о необходимости устранить двойное регулирование отношений, возникающих из лотереи.