1.4. Анализ иных новелл

Закон № 44-ФЗ предусматривает введение нового института для современного законодательства - института общественного обсуждения закупок. Данный институт представляет определенную форму общественного контроля, что, несомненно, является достижением. Однако функционирование данного института весьма туманно, так как непонятно, как будут определяться закупки, подлежащие обсуждению. Предположительно, критерием вынесения таких закупок на обсуждение будет начальная цена контракта. Статья 20 Закона № 44-ФЗ указывает, что «правительством Российской Федерации устанавливаются случаи проведения обязательного общественного обсуждения закупок и его порядок», поэтому уточнение неизбежно. Хотелось, чтобы случаи обсуждения закупок были связаны не только с ценой, но и с другими критериями. Если Правительство пойдет исключительно по пути, связанному с определением цены, то возможны злоупотребления. Например, если речь идет о случаях, когда объект закупок можно подразделить на несколько лотов. Это может произойти, когда объектом будет выступать строительство, так как возможно выделение отдельных этапов работы.¹

Механизм обсуждения закупок закреплен Постановлением Правительства РФ от 22.08.2016 № 835 «Об утверждении Правил проведения обязательного общественного обсуждения закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»², однако неясно какова сила общественного мнения.

Несомненным достижением Закона № 44-ФЗ является конкретизация в определении начальной цены контракта. Если Закон № 94-ФЗ данный вопрос фактически обходил стороной, теперь Закон указывает методы определения начальной цены, к которым относятся:

метод сопоставимых рыночных цен (анализ рынка);

нормативный метод;

тарифный метод;

проектно-сметный метод;

затратный метод.

Кроме того, дается определение каждому методу и, что важно, определяется приоритетный метод, а также указывается, в каких случаях какой метод надлежит использовать. Приоритетным является метод сопоставления рыночных цен.

Закон № 44-ФЗ вносит определенные изменения в понимание товара. Точнее, отказывается от понятия одноименного товара. Статья 10 Закона № 94-ФЗ определяла одноименный товар как товары, «...относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков». От отнесения товара к одной группе зависел способ заключения договоров. Заказчик может заключать договоры без проведения торгов на сумму не свыше 100 тыс. руб. в квартал на одноименные товары; если сумма выше 100 тыс. руб., то проведение торгов обязательно. Однако Закон № 44-ФЗ не использует категорию «одноименный товар», вместо нее встречается «идентичный товар», под которым понимаются товары, работы, услуги, имеющие одинаковые характерные признаки. Например, офисный и столовый стул будут являться идентичными товарами, так как у них одинаковые характерные признаки. Кроме того, как указывает законодатель, «при определении идентичности товаров незначительные различия во внешнем виде таких товаров могут не учитываться».¹

Вводится также категория коммерчески взаимозаменяемых товаров, под которыми понимаются не идентичные товары, а те, которые имеют сходные характеристики и могут выполнять одинаковые функции. Например, офисный стул и диван. Эти товары также называются однородными. Наибольший интерес вызывает положение о том, что вопрос об идентичности или однородности товаров заказчик будет решать самостоятельно, руководствуясь методическими рекомендациями, которые должен будет утвердить федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы. Иными словами, новые методические рекомендации придут на смену Приказу Минэкономразвития России от 7 июня 2011 г. № 273 «Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков».¹

В связи с этим возникает вопрос: будет ли применяться в сфере действия Закона № 44-ФЗ «правило 100 тысяч»? Представляется, что ответ на этот вопрос носит положительный характер.

Закон № 44-ФЗ несколько изменяет перечень способов осуществления закупок.

К данным способам относятся:²

1) процедуры связанные с проведением торгов:

а) конкурсы:

открытый конкурс;

конкурс с ограниченным участием (информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор);

двухэтапный конкурс (информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц, конкурс проводится в этапа. Первый этап - предквалификационный отбор - выбираются лица, соответствующие дополнительным требованиям. Второй этап - из лиц, прошедших предквалификационный отбор; победителем признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения контракта по результатам второго этапа такого конкурса);

закрытый конкурс с ограниченным участием;

закрытый двухэтапный конкурс (коренное отличие закрытых конкурсов состоит в том, что предложения о принятии участия направляются строго определенному перечню лиц);

б) аукцион:

электронный аукцион;

закрытый аукцион;

2) процедуры без проведения торгов:

а) запрос котировок (информация о потребностях заказчика в товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц. Победителем запроса котировок признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта);

б) запрос предложений (информация о потребностях в товаре, работе или услуге для нужд заказчика сообщается неограниченному кругу лиц. Победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом удовлетворяет потребности заказчика в товаре, работе или услуге);

в) закупка у единственного поставщика (Закон № 44-ФЗ устанавливает 48 случаев, когда заказчик имеет возможность заключить контракт у единственного поставщика).

Закон № 44-ФЗ несколько сужает критерии оценки заявок, отнеся к ним только:

цену контракта;

расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

квалификацию участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Его предшественник помимо двух основных критериев устанавливал семь дополнительных критериев.

Закон № 44-ФЗ выделяет ряд интересных положений относительно государственного контракта, которые сформулированы следующими тезисами:¹

цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Закон № 94-ФЗ допускал все же в некоторых ситуациях изменение цены;

в установленных случаях допускается указание ориентировочной цены или формулы определения цены;

в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Данное правило полностью воспроизводит аналогичное правило, существовавшее в Законе № 94-ФЗ;

обязательными являются условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги;

в случае если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Одной из новелл в рассматриваемых отношениях является включение в контракт условия о банковском сопровождении контракта. Указано, что публичные органы определяют случаи банковского сопровождения. Правильность данной нормы не вызывает сомнений, однако возникает вопрос: что включает банковское сопровождение? Статья 35 Закона № 44-ФЗ не содержит ответа на этот вопрос. В других нормативных актах также отсутствует это понятие. Другой вопрос: чем отличается банковское сопровождение от банковских операций со счетами? Введение данной нормы, возможно, целесообразно и оправданно, однако это не юридическая категория, а экономическая, закон же должен быть написан юридическим языком.

Еще одним откровением Закона № 44-ФЗ является попытка законодателя борьбы с демпингом. Демпинг - это экономическая категория, представляющая собой искусственное занижение цены.

Для этого законодателем предусмотрены следующие меры:

заключение контракта после предоставления участником обеспечения контракта, в случае если цена контракта превышает 15 млн. руб.;

возможность отклонения заявки в случае признания недобросовестности участника, подавшего ее;

в определенных случаях заказчик может установить требование об обосновании заявки.¹

В заключение данной главы можно сделать следующий вывод: импонирует стремление законодателя сделать торги прозрачными и открытыми, а также максимально исключить коррупционные вмешательства и необоснованные траты заказчиков. Однако существует и ряд шероховатостей и неточностей, поэтому можно с уверенностью сказать, что Закон № 44-ФЗ порождает больше вопросов, чем ответов на них.

Глава 2. Порядок заключения, исполнения, изменения и расторжения контрактов согласно ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»