Незаконное использование товарного знака (ст. 180 ук).

Данное преступление является характерным проявлением недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности, когда незаконно используются средства индивидуализации другого юридического лица и его продукции.

Российское законодательство о товарных знаках основывается на положениях Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1983 г.²⁷², которая относит товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания мест происхождения товаров к объектам охраны промышленной собственности. Актом недобросовестной конкуренции, - указывается в статье 10 big Парижской конвенции, - считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и товарных делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты либо промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойства, пригодности к применению или количества товара.

Диспозиция статьи 180 УК охватывает широкий круг действий. Она предусматривает не только незаконное использование чужого товарного знака, но и случаи незаконного использования чужого знака обслуживания, а также наименования места происхождения товаров или сходных с ними обозначений для однородных товаров (ч.1), предупредительной маркировки в отношении незарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара (ч.2). Российское гражданское законодательство средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.) относит к интеллектуальной собственности. Использование средств индивидуализации может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя (ст.138 ГК РФ).

Правовой режим товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров в Российской Федерации определяется Законом от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».²⁷³ Товарный знак и знак обслуживания - это обозначения, позволяющие отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц (ст.1). Наименование места происхождения товара - это название страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, используемое для обозначения товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами, либо тем и другим одновременно (ст.30). В качестве товарных знаков и знаков обслуживания могут использоваться словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации в любом цвете или цветовом сочетании.

Правовая охрана товарного знака, знака обслуживания и наименования мест происхождения товара осуществляется на основании их регистрации в установленном порядке в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ. На зарегистрированные знаки и наименования мест происхождения товара выдается свидетельство на имя юридического лица или индивидуального предпринимателя сроком действия в десять лет, который может быть продлен каждый раз на десять лет. Свидетельство на товарный знак и знак обслуживания удостоверяет исключительное право его владельца на данный знак в отношении товаров и услуг, указанных в свидетельстве. Согласно этому владелец знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться им, а также запрещать его использование другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак или знак товарного обслуживания без разрешения его владельца. Сам же владелец может по договору уступить знак другому юридическому или физическому лицу или предоставить лицензию на его использование.²⁷⁴

Юридические лица и граждане РФ могут зарегистрировать товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара за рубежом или произвести его международную регистрацию.

Права иностранных юридических и физических лиц в отношении охраны товарного знака и знака обслуживания защищаются наравне с правами юридичесих лиц и граждан России в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности. Право на регистрацию в Российской Федерации наименований мест происхождения товаров предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации.

Нарушением прав владельца товарного знака или знака обслуживания считается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение в этой елью знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров (услуг). Однако уголовный закон говорит об ответственности только за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования мест происхождения товаров или сходных с ними обозначений для однородных товаров. Использованием знака считается применение его на товарах и (или) упаковке, а также применение знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации.

Использованием наименования места происхождения товара считается применение его на товаре, упаковке, в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации, связанной с введением товара в хозяйственный оборот.

Объективная сторона преступления может выражаться также в использовании в качестве товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара сходных с ними до степени смешения обозначений в отношении однородных товаров.

Уголовная ответственность за незаконное использование чужих товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров наступает лишь в случае совершения этого деяния неоднократно или причинения крупного ущерба.

При неоднократном совершении деяния достаточно для ответственности установления самого факта, даже при отсутствии последствий в виде крупного ущерба. Возможны несколько вариантов неоднократности совершения данного деяния: 1) лицо было судимо за незаконное использование товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара и вновь совершает какое-либо из этих деяний; 2) лицо незаконно использует два или более чужих знака; 3)лицо использует чужой знак на различных (двух или более) товарах либо одном и том же виде товара, но изготавливаемого самостоятельными партиями. Многократное проставление чужого товарного знака на товарах, входящих в одну партию (например, использование этикеток с чужим товарным знаком на бутылках одной партии алкогольной продукции) признака неоднократности совершения данного преступления не создает,

Крупный ущерб может быть причинен владельцу знака, конкурирующему хозяйствующему субъекту, а также гражданам-потребителям. Помимо сугубо материального ущерба, он может быть связан и с подрывом деловой репутации предпринимателя - владельца знака. Право окончательного вывода о признании ущерба крупным принадлежит суду.²⁷⁵

Владелец товарного знака (обладатель свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара) может проставлять рядом с товарным знаком (наименованием места происхождения товара) предупредительную маркировку, указывающую на то, что применяемое обозначение является товарным знаком (наименованием места происхождения товара), зарегистрированным в Российской Федерации (ст.24 и 41 Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров»). Об ответственности за незаконное проставление такой предупредительной маркировки рядом с товарным знаком или наименованием места происхождения товара, незарегистрированными в Российской Федерации, говорится в ч.2 ст.180 УК, которая, по существу, предусматривает самостоятельный состав преступления. Ответственность наступает также при условии совершения этого деяния неоднократно или при причинении им крупного ущерба.

Субъектами преступления (по ч.1 и 2 ст.180 УК) могут быть граждане России, лица без гражданства и иностранные граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью как зарегистрированной, так и незарегистрированной, а также руководители организаций - юридических лиц, принимавшие решение о незаконном пользовании чужим товарным знаков, знаком обслуживания, наименования мест происхождения товара или предупредительной маркировкой.

Преступления (ч.1 и 2) совершаются умышленно. Виновный осознает, что незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование мест происхождения товаров, предупредительную маркировку или обозначения для однородных товаров, сходные с чужим товарным знаком, знаком обслуживания, наименованием мест происхождения товаров, и желает совершить эти действия. Если в результате этого причинен крупный ущерб другим хозяйствующим субъектам (физическим или юридическим лицам), вина по отношению к такому ущербу может характеризоваться косвенным умыслом.

Мотивы и цели данного преступления могут быть различными: корысть, стремление преуспеть в конкурентной борьбе, испортить деловую репутацию конкурент и т.д.

Если при помощи чужих товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товара потребитель вводится в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара (услуги), то при наличии всех признаков состава ст.200 УК виновные будут нести ответственность по совокупности этих преступлений (возможно, в составе организованной группы).

Заведомо ложная реклама (ст. 182 УК).

В условиях планово-распределительной системы хозяйствования и хронического товарного дефицита расхожее выражение «реклама - двигатель торговли» звучало довольно нелепо. Потребитель, не имея возможности для выбора, приобретал товары и пользовался услугами, которые ему предлагали. В ситуации конкурентной борьбы за потребителя между хозяйствующими субъектами реклама действительно становится движущей силой торговли и сферы услуг. В стремлении вызвать интерес потребителей к соответствующим товарам, работам и услугам, обеспечить их максимальную реализацию на рекламу расходуются огромные средства.

Однако не всегда информация, содержащаяся в рекламе, полностью соответствует действительности. Поэтому законодатель в Федеральном законе РФ от 18 июля 1995 г. «О рекламе»²⁷⁶ вводит понятие заведомо ложной рекламы, определив ее как рекламу, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы, и запрещает ее использование.

Установление уголовной ответственности за заведомо ложную рекламу имеет целью не только пресечение недобросовестной конкуренции, но и защиту интересов потребителей. Особенно опасна ложная реклама банковских, страховых, инвестиционных услуг и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами, а также ценных бумаг. Сотни тысяч россиян, поверив рекламным обращениям таких организаций, как «Чара», «Русский дом Селенга», «Хопер-инвест» и другие, оказались обманутыми.

Под рекламой понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, работах, услугах (включая банковские, страховые и иные услуги, связанные с пользованием денежными средствами граждан и юридических лиц и размещением ценных бумаг), идеях и начинаниях, которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому или юридическому лицу, товарам, работам, услугам, идеям и начинаниям и способствовать реализации этих товаров, работ, услуг, идей и начинаний (см. ст.1 и 2 Федерального закона РФ «О рекламе»).

Реклама может распространяться в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств стабильного территориального размещения (наружная реклама), на транспортных средствах и почтовых отправлениях, печатной продукции, видео-, аудио - и кинопродукции, средствами радиовещания и телевизионного вещания и т.п.

Не являются рекламой объявления физических лиц, в том числе и в средствах массовой информации, не связанные с осуществление предпринимательской деятельности.

Объективная сторона преступления заключается в использовании в рекламе заведомо ложной информации, следствием чего является причинение значительного ущерба. Уголовный закон в ст.182 УК конкретизирует, что использованная информация в заведомо ложной рекламе относится к товарам, работам или услугам, а также к их изготовителям (исполнителям, продавцам). При этом в рекламе могут присутствовать заведомо не соответствующие действительности сведения о природе, составе, потребительских свойствах товаров, наличии сертификата соответствия сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам²⁷⁷, о наличии товара и услуг на рынке и возможности их приобретения в указанном объеме, периоде времени и месте, о стоимости (цене) товара, работ, услуг на момент распространения рекламы, о гарантийных обязательствах, сроках службы годности, об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и т.д. Заведомо ложными могут быть и ссылки на статистические данные, относящиеся к товарам и услугам, и на какие-либо гарантии потребителю рекламируемых товаров, работ, услуг, ссылки на рекомендации либо одобрение юридических или физических лиц, результаты исследований и испытаний и т.п.

Как уже отмечалось выше, особо тяжкие последствия может принести заведомо ложная реклама на рынке банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами физических и юридических лиц, и на рынке ценных бумаг. Поэтому в целях упорядочения деятельности по рекламе услуг банков, финансовых, страховых, инвестиционных организаций и граждан-предпринимателей, пресечения недобросовестной конкуренции и защиты прав потребителей на получение достоверной информации Указом Президента России от 10 июня 1994 г. №1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы»²⁷⁸ было установлено, что при опубликовании и ином обнародовании рекламы рекламодатели обязаны, в частности, указывать реальные размеры дивидендов, выплаченные по простым именным акциям в течение последнего финансового года; указывать реальные проценты, выплаченные по различным видам вкладов в течение последнего финансового года с разбивкой по месяцам (кварталам), если выплаты производились ежемесячно (ежеквартально); указывать дату и номер регистрации выпуска рекламируемых ценных бумаг; место их регистрации и место, где можно ознакомиться с условиями выпуска; не допускать объявления гарантий, обещаний или предположений о будущей эффективности (доходности) своей деятельности.

Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг»²⁷⁹ рекламодателям, являющимся профессиональными участниками рынка ценных бумаг, запрещается указывать в рекламе недостоверную информацию о своей деятельности и о видах и характеристиках ценных бумаг, предлагаемых к скупке или продаже либо другим сделкам с ними, и условиях этих сделок, и другую информацию, направленную на обман или введение в заблуждение владельцев и других участников рынка ценных бумаг. Рекламодатель не имеет права указывать в рекламе предполагаемый размер доходов по ценным бумагам и прогнозы роста их курсовой стоимости. Недобросовестной рекламой признается также публичное гарантирование или доведение иным образом до сведения потенциальных владельцев данных о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщение заведомо ложной или недостоверной информации, способной повлечь или повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг (ст.34).

Примерно те же требования к рекламе финансовых, страховых, инвестиционных услуг и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами, а также ценных бумаг сформулированы в ст.17 Федерального закона «О рекламе». Закон запрещает: 1) приводить в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к рекламируемым услугам и ценным бумагам; 2) гарантировать размеры дивидендов по простым именным акциям; 3) рекламировать ценные бумаги до регистрации проспектов их эмиссии; 4) предоставлять любого рода гарантии, обещания или предложения о будущей эффективности (доходности) деятельности, в том числе путем объявления роста курсовой стоимости ценных бумаг, 5) умалчивать хотя бы об одном из условий договора, если в рекламе сообщается об условиях договора.

Обязательным условием уголовной ответственности по ст.182 УК является причинение значительного ущерба в результате заведомо ложного рекламирования товаров, работ, услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов). Этот ущерб может выражаться в причинении вреда здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц (реальный ущерб и упущенная выгода), окружающей среде, чести, достоинству, деловой репутации граждан и организаций. Каких-либо критериев для признания причиненного ущерба значительным закон не указывает, предоставляя возможность решения этого вопроса правоприменителям.

Если заведомо ложная реклама была связана с выпуском или продажей товаров, выполнением работ, оказанием услуг, не отвечающих требованиям безопасности для жизни и здоровья потребителей, что повлекло по неосторожности причинение вреда здоровью человека, содеянное должно быть квалифицировано по совокупности ст.181 и ст.238 УК.

В процессе рекламирования товаров, работ и услуг принимают участие рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель. Рекламодателем выступает физическое или юридическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения и последующего распространения рекламы. Рекламопроизводители осуществляют полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме, а рекламораспространители - размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств - радиовещания, телевизионного вещания, каналов связи, эфирного времени и иными способами.

Согласно Федеральному закону «О рекламе» ответственность за содержание информации, предоставляемой для создания рекламы, несет рекламодатель. Рекламопроизводитель и рекламораспространитель отвечают соответственно за нарушение законодательства о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы и в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы (ст.30).

Поэтому субъектом уголовной ответственности за заведомо ложную рекламу прежде всего являются достигшие 16-летнего возраста граждане России, иностранцы и лица без гражданства, являвшиеся рекламодателями как физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, или как руководители коммерческих и некоммерческих организаций. Однако, если лица, выступившие в качестве рекламопроизводителей и рекламораспространителей, находясь в сговоре с рекламодателем, осознавали заведомую ложность содержащейся в рекламе информации, они являются соучастниками данного преступления.²⁸⁰

Преступление совершается умышленно. Виновное лицо заведомо (достоверно) представляет, что излагаемая в рекламе информация полностью или частично не соответствует действительности, является ложной, предвидит, что вследствие этого может быть причинен значительный ущерб потребителям рекламы, государственным или общественным интересам и желает этого или (как правило) допускает наступление таких последствий.

Мотив преступления - корыстная заинтересованность, чаще всего связанная с желанием получения прибыли в результате использования в рекламе заведомо ложной информации.

В отличие от обмана потребителей (ст.200 УК) заведомо ложная реклама товаров и услуг, связанная с введением потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товаров, адресована не конкретному потребителю, а неопределенному кругу лиц.

Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну (ст. 183 УК)

Развитие свободного предпринимательства и связанной с ним конкуренции настоятельно требует правового обеспечения защиты информации, представляющей коммерческую ценность, разглашение которой может причинить вред субъектам экономической деятельности. Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» относит получение, использование и разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, к типичным проявлениям недобросовестной конкуренции.

Специалисты указывают, что в настоящее время в России в сфере правового регулирования отношений, связанных с защитой коммерческой тайны, действует более ста законодательных и иных нормативных актов. К ним, в частности, относятся: Конституция РФ (ст.34). Гражданский кодекс РФ (ст.139, 727), Таможенный кодекс РФ (ст.16, 158, 161, 163, 165, 167, 186, 286, 287, 344), Арбитражный процессуальный кодекс РФ (ст.9), Федеральные законы «Об информации, информатизации и защите информации» (ст.8, 10, 21), «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ст.10, 15), «О государственной тайне» (ст.10), «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (ст.3), «О средствах массовой информации» (ст.4, 20, 40, 41, 58), «О федеральных органах правительственной связи и информации» (ст.10, 11, 18, 23), «О государственной налоговой службе Российской Федерации» (ст.7), «О федеральных органах налоговой полиции» (ст.10), «О стандартизации» (ст.4), «О недрах» (ст.27, 43, 49), «О естественных монополиях» (ст.13), «Об основах государственной службы» (ст.10, 12, 21), постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 т. №3 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну», Положение о Судебной палате по информационным спорам при Президенте Российской Федерации, утвержденное Указом Президента РФ от 31 января 1994 г. № 228 и др.²⁸¹

Само понятие коммерческой тайны раскрывается в ч.1 ст.139 Гражданского кодекса РФ, согласно которой информация составляет коммерческую тайну в случае, когда эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.²⁸²

Состав и объем сведений, составляющих коммерческую тайну, порядок ее защиты определяются самим предпринимателем. Прежде всего, коммерческая тайна охраняется в области внедрения достижений научно-технического прогресса и ноу-хау. Коммерческой тайной могут являться и другие «секреты» хозяйствующих субъектов, как-то: сведения о производстве, планах развития предприятия, финансах, сроках и сумме кредитования, состоянии рынка, партнерах, переговорах, контрактах и др.²⁸³ Вместе с тем существует перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. В настоящее время такой перечень установлен постановлением Правительства РФ от 5 декабря 1991 г. № 35. В него входят: учредительные документы и Устав, документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, лицензии и патенты), сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности начисления и уплаты налогов и других обязательных платежей, документы о платежеспособности, сведения о численности и составе работающих, их заработной плате и условиях труда, а также о наличии свободных рабочих мест, документы об уплате налогов и обязательных платежей, сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения, а также других нарушениях законодательства и размерах причиненного при этом ущерба и др.

Кроме того, в целях предупреждения злоупотреблений в процессе приватизации указанное постановление Правительства запретило государственным и муниципальным предприятиям относить к коммерческой тайне данные о размерах имущества предприятия и его денежных средствах, о вложении средств ценные бумаги других предприятий, в процентные облигации и займы, в уставные фонды совместных предприятий, о кредитных, торговых и иных обязательствах предприятия, о договорах с кооперативами, иными негосударственными предприятиями и отдельными гражданами.²⁸⁴

Нужно отметить, что сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, не исчерпываются указанным Перечнем. В ряде других нормативных актов также можно встретить положения, что соответствующие сведения не могут считаться коммерческой тайной. Например, в ст.32 Федерального закона от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях»²⁸⁵ подчеркнуто, что не могут быть предметом коммерческой тайны размеры и структура дохода такой организации, сведения о ее расходах, численности и составе работников, об оплате труда, использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации. Чрезвычайно важными являются положения ст.30 Федерального закона от 20 марта 1996 г. «О рынке ценных бумаг»²⁸⁶, где сформулированы требования об обязательном раскрытии определенной информации на рынке ценных бумаг.

Таким образом, организация, предполагающая придать каким-либо сведениям режим коммерческой тайны, должна определить круг сведений, составляющих такую тайну, установить порядок ознакомления с этими сведениями и круг лиц, имеющих право знакомиться с названными сведениями, т.е. обеспечить их конфиденциальность.

Применительно к деятельности банков и других кредитных организаций следует различать коммерческую тайну самих кредитных учреждений как коммерческих организаций и банковскую тайну. «Под банковской тайной понимаются профессиональное обязательство банка держать в строжайшей тайне всю информацию, относящуюся к финансовым и личным аспектам деятельности клиентов и некоторых третьих лиц при условии, что такая информация получена в результате нормального банковского обслуживания этих клиентов».²⁸⁷ В отличие от коммерческой тайны, когда круг относящихся к ней сведений устанавливается самой организацией, круг сведений, являющихся банковской тайной, определен законом и одинаков для всех банков, их клиентов и корреспондентов. Законом определяется также круг лиц, которые в соответствующих случаях имеют право получать сведения, составляющие банковскую тайну. Сама кредитная организация по своему усмотрению не может ни расширить, ни сузить ни перечень сведений, отнесенных к банковской тайне, ни круг лиц, имеющих право получать эти сведения. На мой взгляд, прав О.Олейник, полагающий, что банковская тайна - это компромисс частных интересов и потребностей банка и клиента с публичной необходимостью обеспечения прозрачности или открытости банковской или иной предпринимательской деятельности.²⁸⁸

Основные принципиальные положения о составе сведений, составляющих банковскую тайну, и о режиме этой тайны изложены в ст.857 Гражданского кодекса РФ и в ст.26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (в ред. от 7 июля 1995 г.)²⁸⁹

Так, ст.857 ГК РФ устанавливает, что банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, предусмотренных законом.

Это положение конкретизируется в ст.26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», согласно которой кредитные организации и Центральный банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Банк России не вправе разглашать сведения о счетах, вкладах, а также сведения о конкретных сделках и об операциях из отчетов кредитных организаций, полученные ими в результате исполнения лицензионных, надзорных и контрольных функций. Аудиторские организации также не вправе раскрывать третьим лицам сведения об операциях, счетах и вкладах кредитных организаций, их клиентов и корреспондентов, полученные в ходе проводимых ими проверок.

Таким образом, банковскую тайну составляют сведения об операциях, счетах и вкладах клиентов банка и его корреспондентов, а также сведения о самих клиентах.

В то же время в интересах борьбы с преступностью, осуществления правосудия, соблюдения налогового, антимонопольного и таможенного законодательства рядом нормативных актов определен круг организаций и лиц, которые в соответствующих случаях имеют право на получение информации, составляющей коммерческую или банковскую тайну.

Применительно к банковской тайне в общем плане это положение сформулировано в ч.2 ст.857 ГК РФ: «Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, предусмотренных законом». Федеральным законом «О банках и банковской деятельности» (ст.26) конкретно предусмотрено: «Справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Справки по счетам и вкладам в случае смерти их владельцев выдаются кредитной организацией лицам, указанным владельцем счета или вклада кредитной организации в завещательном распоряжении, нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков, а в отношении счетов иностранных граждан - иностранным консульским учреждениям».

О праве судебных органов запрашивать и получать у банков всю необходимую информацию, имеющую значение для рассмотрения дела, говорится в Гражданско-процессуальном, Арбитражном процессуальном и Уголовно-процессуальном кодексах.

Наиболее распространенное для банков действие - предоставлять сведения налоговым органам. Закон РФ от 22 декабря 1991 г. «Об основах налоговой системы в Российской Федерации»²⁹⁰ обязывает банки, кредитные учреждения, биржи и иные предприятия представлять налоговым органам данные о финансово-хозяйственных операциях налогоплательщиков - клиентов этих учреждений и предприятий за истекший финансовый год в порядке, установленном Министерством финансов РФ (ст.15). Закон РФ от 21 марта 1991 г. «О государственной налоговой службе РСФСР»²⁹¹ предоставляет право налоговым органам получать от предприятий, учреждений, организаций (включая банки и иные финансово-кредитные учреждения) справки, документы и копии с них, касающиеся хозяйственной деятельности налогоплательщиков и необходимые для правильного налогообложения (п.3 ст.7). По Закону РФ от 24 июня 1993 т. «О федеральных органах налоговой полиции»²⁹² последним предоставлено право получать безвозмездно от министерств, ведомств, а также предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности, физических лиц информацию, необходимую для исполнения возложенных на них обязанностей, за исключением случаев, когда законом установлен специальный порядок получения такой информации (п.9 ст.11). Особо следует упомянуть Указ Президента РФ от 23 мая 1994 г. №1006 «Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей», которым установлено, что банки и другие кредитные организации обязаны информировать налоговые органы о совершении физическими лицами (включая нерезидентов) операций на сумму, эквивалентную 10 тыс. долл. США и выше.²⁹³

При проведении проверок финансово-хозяйственной деятельности лиц, перемещающих товары и транспортные средства через таможенную границу Российской Федерации, таможенных брокеров либо иных лиц, осуществляющих деятельность, контроль за которой возложен на таможенные органы РФ, должностные лица этих органов вправе требовать безвозмездного предоставления и знакомиться с любой документацией (включая банковскую) и информацией, касающейся осуществления внешнеэкономической и иной хозяйственной деятельности, имеющей отношение к таможенному делу и функциям таможенных органов (ст.186 Таможенного кодекса РФ).

Особый интерес вызывает проблема получения сведений, составляющих банковскую тайну, правоохранительными органами. Из процитированного выше текста ст.26 Закона «О банках и банковской деятельности» следует, что составляющие банковскую тайну справки по операциям, счетам и вкладам юридических и физических лиц могут выдаваться органам предварительного следствия только по делам, находящимся в их производстве, при наличии специального на то согласия прокурора. Предварительное следствие по уголовным делам, как известно, в настоящее время производится следователями прокуратуры, органов внутренних дел, органов Федеральной службы безопасности и федеральных органов налоговой полиции. Таким образом, исходя из буквального текста ст.26 Закона «О банках и банковской деятельности», получается, что органы дознания, производящие расследование, не вправе добиваться получения сведений, составляющих банковскую тайну, точно так же, как и органы прокуратуры, производящие проверку материалов при отсутствии возбужденного уголовного дела, и органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность.²⁹⁴

Однако имеется и противоположная точка зрения, основанная на толковании уголовно-процессуального законодательства и законов, регламентирующих деятельность органов прокуратуры, милиции и оперативно-розыскную деятельность. Так, А.Федоров, приводя положения ст.109 УПК, где говорится о праве в ходе доследственной проверки сообщений и заявлений о совершении преступления истребовать необходимые материалы и получать объяснения, ст.11 Закона РСФСР «О милиции» о праве милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, а также ст.1 УПК РСФСР, согласно которым порядок производства по уголовным делам, установленный уголовно-процессуальным законодательством, является единым и обязательным по всем делам, утверждает, что противоречий между законодательством о банковской тайне и уголовно-процессуальным законодательством нет и во всех этих случаях следует руководствоваться только УПК, а не Федеральным законом «О банках и банковской деятельности»²⁹⁵.

Думается, что это излишне категоричное заключение. Противоречия бесспорно имеются²⁹⁶, если тем более считать, что законодательство об уголовно-процессуальной деятельности, прокуратуре и милиции - это общие нормы о правах и полномочиях правоохранительных органов, а ст.26 Закона «О банках и банковской деятельности» регламентирует частный, специальный случай. Не зря же руководители МВД постоянно будируют вопрос об обеспеченности более широкого доступа правоохранительных органов к информации о профессиональных участниках рынка ценных бумаг, а также сведениям, составляющим коммерческую и банковскую тайну, с одновременным усилением ответственности должностных лиц правоохранительной системы, виновных в утечке конфиденциальной информации.²⁹⁷

Порядок получения информации, представляющей коммерческую тайну, установлен различными законодательными актами, регулирующими деятельность контролирующих и правоохранительных органов. Несколько примеров. Так, Федеральным законом «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ст.13-15) закреплено право доступа к любой информации, в том числе и являющейся коммерческой тайной, необходимой для осуществления законной деятельности антимонопольных органов, для сотрудников этих органов. Согласно ст.344 Таможенного кодекса должностное лицо таможенного органа, в производстве или на рассмотрении которого находится дело о нарушении таможенных правил, имеет право на основании письменного запроса бесплатно получать от государственных органов, а также лиц, необходимую для разрешения дела информацию, включая информацию, представляющую коммерческую или иную охраняемую законом тайну. Постановлением Правительства РФ от 9 июля 1994 г. №834 «Вопросы Государственного комитета Российской Федерации по статистике»²⁹⁸ Госкомстат России наделен правом получать государственную отчетность (в том числе составляющую коммерческую тайну), а также необходимые данные и материалы по всем статистическим работам в любой стадии их разработки и пояснения к представляемой отчетности бесплатно в установленных объемах и в установленные сроки от всех юридических лиц и других хозяйствующих субъектов.

Статья 183 Уголовного кодекса, направленная на защиту коммерческой и банковской тайны, состоит из двух частей, предусматривающих различные преступления, объединяемые лишь предметом посягательства - сведения, составляющие коммерческую или банковскую тайну.

В ч.1 ст.183 УК предусмотрена ответственность за собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений. Хотя в тексте закона назван лишь один конкретный предмет - документы, сведения, составляющие коммерческую тайну, могут быть материализованы и в других носителях: чертеж, модель, дискеты, промышленный образец, формула изобретения, технологии, включая ноу-хау, физические поля, в которых информация находит отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов и др.

Объективная сторона преступления может быть выражена различными действиями, объединяемыми понятием «собирание». Оно охватывает похищение документов и других материальных носителей коммерческой (банковской) тайны, завладение (или попытка завладения) ею путем подкупа, различных угроз и шантажа в отношении лиц, владеющих коммерческой (банковской) тайной, или их близких, перехват информации в средствах связи, незаконное ознакомление с документами или их копирование иными способами, использование подслушивающих приборов и иных специальных технических средств, проникновение в компьютерную систему и другие незаконные способы. Собирание сведений, отнесенных к коммерческой или банковской тайне, путем неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, если это повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, следует квалифицировать по совокупности ч.1 ст.183 и ст.272 УК.

Похищение документов и иных носителей коммерческой (банковской) тайны может быть совершено тайно, отмыто, с применением обмана или физического насилия. В последнем случае насильственные действия должны получить самостоятельную квалификацию.

Если способом собирания сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, был подкуп лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, или должностных лиц, думается, что виновного следует привлечь к ответственности не только по ч.1 ст.183 УК, но и по ч.1 или ч.2 ст.204 или ст.291 УК.

Состав преступления формальный; наказуемы сами действия по собиранию сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, независимо от наступления каких-либо последствий этих действий.

Собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну - это преступление, совершаемое с прямым умыслом. Виновный осознает, что собираемая им информация является коммерческой или банковской тайной, имеет действительную иди потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, что к ней нет свободного доступа, поскольку обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Элементом состава преступления является и цель совершения данных действий - разглашение сведений, составляющих тайну предпринимателя, либо незаконное использование этих сведений.

Мотивы преступления различны. Это могут быть мотивы, связанные с конкурентной борьбой, корысть, зависть и месть, связанные с желанием причинить вред владельцу коммерческой или банковской тайны, клиентам или корреспондентам банка, и др.

Субъектом преступления может быть любое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, которое не являлось владельцем коммерческой (банковской) тайны и не было к ней допущено по профессиональной или служебной деятельности.

Часть 2 ст.183 УК регламентирует ответственность за незаконное разглашение или использование коммерческой или банковской тайны без согласия ее владельца, совершенное из корыстных побуждений или иной личной заинтересованности, причинившее крупный ущерб.

Коммерческую (банковскую) тайну должны соблюдать все работники организации и иные лица, которым эта тайна известна в связи с профессиональной и служебной деятельностью. Это могут быть рядовые работники и руководители организаций, должностные лица и служащие органов прокуратуры, следствия и дознания, налоговых и таможенных органов, арбитражного суда, нотариата, органов валютного контроля, антимонопольных органов, аудиторских организаций, Госстандарта и др. В соответствующих нормативных актах установлена их обязанность соблюдать коммерческую (банковскую) тайну. Тайна должна соблюдаться лицами, ею владеющими, и после увольнения их с работы, конечно, до тех пор, пока эти сведения не перестали быть охраняемой тайной, к которой нет свободного доступа.²⁹⁹

Способы разглашения или использования коммерческой (банковской) тайны различны, но во всех случаях лицо, совершающее эти действия, знает, что оглашаемые или используемые им сведения являются тайной. Разглашение - это незаконное предание огласке конфиденциальных сведений, вследствие чего они без согласия владельца стали известны посторонним лицам, т.е. тем, кто не имел права на ознакомление с этими сведениями. Незаконное использование сведений, являющихся чужой коммерческой или банковской тайной, будет иметь место, в частности, при применении этих сведений в экономической (предпринимательской) деятельности без разрешения владельца всеми, кому эта тайна стала известна в связи с профессиональной или служебной деятельностью.

В отличие от деяния, предусмотренного ч.1 ст.183 УК, данное преступление имеет обязательный признак - причинение крупного ущерба, находящегося в причинной связи с разглашением или использованием чужой коммерческой (банковской) тайны. Это могут быть большие материальные убытки, понесенные хозяйствующим субъектом в конкурентной борьбе, вызванные спадом производства, необходимостью его переориентации, уменьшением клиентуры и т.д.

Мотивы и цели разглашения или использования коммерческой (банковской) тайны могут быть корыстные, связанные со стремлением получить из этого материальную выгоду, или такими, которые свидетельствуют о личной заинтересованности виновного в совершении этих действий и причинении крупного ущерба: месть, зависть, обида, родственные и товарищеские побуждения, желание угодить близкому человеку и т.д.

Виновное лицо, разглашая или используя чужую коммерческую (банковскую) тайну, понимает, что это повлечет или может повлечь причинение крупного ущерба владельцу тайны, желает этого или сознательно допускает либо безразлично относится к такому последствию.

Собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, различными незаконными способами, совершенное должностными лицами или лицами, уполномоченными на выполнение управленческих функций в коммерческих или иных организациях, при наличии всех необходимых признаков составов злоупотребления должностными полномочиями (ст.285 УК) или злоупотребления полномочиями (ст.201 УК) следует рассматривать как совокупность незаконного получения сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, и соответствующего преступления против интересов службы.

Если сведения, составляющие коммерческую или банковскую тайну, незаконно разглашает или использует должностное лицо (следователь, прокурор, налоговый или таможенный инспектор и др.), частный нотариус или частный аудитор, получившие доступ к этим сведениям в силу занимаемой должности, содеянное также, на мой взгляд, представляет совокупность преступлений: соответственно ст.286 УК и ч.2 ст. 183 УК либо ст.202 УК и ч.2 ст.183 УК.³⁰⁰

Подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов.

На первый взгляд, включение этой уголовно-правовой нормы в главу «Преступления в сфере экономической деятельности» кажется странным. Однако в настоящее время профессионализация спорта и коммерциализация шоу-бизнеса вызывают интерес к этим видам деятельности как предпринимателей, вкладывающих в них большие деньги, так и организованных преступных группировок. Реклама в связи с проведением спортивных соревнований и конкурсов, организация различных лотерей, функционирование букмекерских контор и тотализатора, возможность в зависимости от того или иного результата соревнования или конкурса получить значительный доход влекут попытки подкупа спортсменов-профессионалов, судей, других участников и организаторов спортивных соревнований, организаторов и членов жюри зрелищных коммерческих конкурсов. Поэтому подкуп участников и организаторов профессиональных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов можно рассматривать как своеобразное проявление недобросовестной конкуренции.

До принятия Уголовного кодекса 1996 г. законодательство не предусматривало ответственность спортсменов за получение ими незаконного вознаграждения с целью повлиять на результаты соревнования (конкурса). Что же касается организаторов соревнований и конкурсов, то они, как правило, признавались должностными лицами. По нескольким выявленным случаям подкупа футбольных спортивных судей они также признавались должностными лицами в соответствии с примеч. к ст. 170 УК РСФСР, что, на мой взгляд, являлось очевидной натяжкой.³⁰¹

Уголовный закон устанавливает ответственность как за подкуп спортсменов, спортивных судей, тренеров, руководителей команд и других участников или организаторов профессиональных спортивных соревнований, организаторов или членов жюри зрелищных коммерческих конкурсов, так и за получение ими незаконного вознаграждения имущественного характера, предусмотрев это в различных частях ст.184 УК. Наиболее строго наказывается подкуп, совершенный неоднократно или организованной труппой (ч.2 ст.184 УК).

Возникает вопрос: что можно считать профессиональным спортивным соревнованием и зрелищным коммерческим конкурсом? Как полагает А.Э.Жалинский, профессиональным спортивное соревнование является тогда, когда оно проводится признанной Российской Федерацией в установленном порядке спортивной организацией и объявляется в качестве профессионального, а зрелищным коммерческим конкурсом - мероприятие, разрешенное к проведению в соответствующем порядке на основании нормативных актов, определяющих его правовую природу и регламентирующих процедуры проведения.³⁰² Можно добавить, что в профессиональных соревнованиях участвуют спортсмены-профессионалы, для которых занятие спортом - основной вид деятельности и источник доходов. Конкурс будет считаться коммерческим, если он проводится с целью получения прибыли организаторами конкурса. Участники конкурса также, как правило, получают вознаграждение.

Предметом подкупа могут быть деньги, ценные бумаги, иное имущество (валютные ценности, различные вещи, в том числе недвижимые), а также предоставляемые без оплаты услуги имущественного характера (например, путевка за границу и т.п.).

Объективная сторона подкупа заключается в передаче лично или через посредника названных имущественных ценностей или в предоставлении услуги имущественного характера спортсмену-профессионалу, судье спортивного соревнования, тренеру, руководителю команды, другому участнику или организатору профессиональных спортивных соревнований, а также лицу, являющемуся организатором или членом жюри зрелищного коммерческого конкурса. К числу других участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований можно отнести начальника команды, спортивного комиссара, инспектора матча, секунданта, массажиста, стартера, автомеханика при проведении автомотосоревнований и других.

Подкуп признается оконченным преступлением при условии принятия хотя бы части незаконного вознаграждения спортсменами или другими участниками и организаторами спортивных соревнований и зрелищных конкурсов. Не имеет значения, выполнено ли обещание лицом, принявшим вознаграждение, повлиял ли подкуп на результаты соревнования или конкурса, необходимо лишь, чтобы стороны осознавали, что материальные ценности или услуги передаются с целью оказать влияние на результаты соревнования или конкурса. Если вознаграждение не принято, то попытка его передачи или предоставления имущественной услуги рассматривается как почтение на подкуп.

Как правило, при подкупе передача вознаграждения или хотя бы его части предшествует выполнению желательных для подкупающего действий со стороны спортсмена и других названных в законе лиц. Возможны случаи, когда незаконное материальное вознаграждение вручается по окончании соревнования или конкурса, но этому предшествовала предварительная договоренность о вознаграждении, которая определила поведение участников или организаторов спортивного соревнования (зрелищного конкурса). И в этом случае подкуп окончен с момента принятия вознаграждения (начала пользования услугой).

Не является преступлением обещание вознаграждения спортсменам и фактическая передача им различных ценностей и материальных благ с целью стимулировать их, чтобы в честной спортивной борьбе они добились лучших результатов.

Части 3 и 4 ст.184 УК предусматривают ответственность лиц, получающих в подобных случаях деньги или иное имущество либо пользующихся услугами имущественного характера. Наиболее снисходителен закон к спортсменам, принимающим ценности и услуги, предоставленные им в качестве подкупа, поскольку все виды наказания, предусмотренного ч.3 ст.184 УК, не связаны с лишением свободы. Более строг закон к спортивным судьям, тренерам, руководителям команд и другим участникам и организаторам профессиональных соревнований, организаторам и членам жюри зрелищных коммерческих конкурсов.

Субъектом подкупа (ч. 1 и 2 ст.184 УК) может быть любое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Преступление совершается с прямым умыслом и с целью оказать влияние на результат профессионального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса. Мотивы подкупа обычно корыстные, но возможны и любые другие, например, желание во что бы то ни стало победы любимого спортсмена или команды, участника конкурса или, наоборот, мстительное желание навредить какому-либо участнику, не допустить его победы.

Субъекты получения незаконного вознаграждения при подкупе - специальные, указанные в ч.3 и 4 ст.184 УК. Это могут быть граждане России, иностранцы, лица без гражданства, достигшие 16-летнего возраста. Возраст следует подчеркнуть особо, поскольку профессионально спортом могут заниматься и лица моложе 16 лет (например, спортивной и художественной гимнастикой, теннисом, плаванием).

Преступления этих лиц будут считаться оконченными с момента принятия ими незаконного вознаграждения, независимо от того, выполнили ли они обещанное, повлияло ли их поведение (действие или бездействие) на достижение цели, к которой стремилась подкупающая сторона. Необходимо, чтобы данные субъекты понимали, что вознаграждение принимается ими незаконно, а передано оно с целью оказать влияние на результаты спортивного соревнования или зрелищного конкурса.

Неоднократность как квалифицирующий признак подкупа (ч.2 ст.184 УК) предполагает совершение этого преступления не менее двух раз, если не истек срок давности привлечения к уголовной ответственности по первому эпизоду, или совершение подкупа лицом, ранее судимым за это преступление.

От неоднократного подкупа следует отличать единое продолжаемое преступление, когда незаконное вознаграждение передается в несколько приемов, охватываемых единым умыслом, за выполнение или невыполнение действий, обеспечивающих наступление желаемого для подкупающего результата.

Одновременный подкуп нескольких участников или организаторов спортивных соревнований, организаторов или членов жюри конкурса с целью повлиять на результаты этого соревнования или конкурса не считается неоднократным. Напротив, если с целью достижения нужного ему результата лицо, осуществляющее подкуп, передает вознаграждение нескольким лицам по отдельности, вступая в соглашение с каждым из них, то подкуп следует считать совершенным неоднократно.

Квалифицирующие признаки для лиц, принимающих незаконное вознаграждение, переданное им в целях оказания влияния на результаты соревнований и конкурсов, закон не предусматривает.

В отличие от законов об ответственности за взяточничество (примеч. к 1 ст.291 УК) и коммерческий подкуп (примеч. к ст.204 УК) в данном случае никакие специальные основания освобождения от уголовной ответственности лиц, совершивших подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов, в законе не оговорены. Нужно однако иметь в виду, что преступления, предусмотренные ч.1, 3 и 4 ст.184 УК - это преступления небольшой тяжести, к которым применим институт деятельного раскаяния (ст.75 УК), способный повлечь освобождение от уголовной ответственности, если после преступления лицо добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред.