§ 2. Преступления, нарушающие общие принципы установленного порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Незаконное предпринимательство (ст.171 УК).

В уголовных кодексах России советского периода ее истории длительное время существовала уголовная ответственность за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество. Ныне государство поддерживает и защищает предпринимательство, осуществляя в то же время определенный контроль за соблюдением установленного порядка ведения предпринимательской деятельности в целях обеспечения законных прав и интересов граждан, других субъектов экономической деятельности, интересов общества и государства. Незаконным предпринимательство признается, если оно: 1) осуществляется без регистрации, либо 2) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или 3) с нарушением условий лицензирования. Во всех этих случаях нарушается порядок осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающий нормальное развитие экономики, страдают финансовые интересы государства, не получающего государственную пошлину, положенную к уплате при регистрации, регистрационный сбор, плату за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии, а также налоги, подлежащие взысканию с индивидуальных предпринимателей и физических лиц. Кроме того, незаконное предпринимательство, осуществляемое без государственной регистрации или без лицензии, способно причинить ущерб гражданам и организациям. Как отмечает А.Э. Жалинский, целью установления уголовной ответственности за незаконное предпринимательство является «предупреждение фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной, или «теневой», экономики, а соответственно, ее выхода из сферы контроля государства, что, как правило, влечет невыполнение законных обязательств предпринимателя перед государством и гражданами».¹⁷¹

Кроме того, предпринимательская деятельность, осуществляемая помимо государственного контроля, способна в ряде случаев причинить вред здоровью граждан, интересам общественной нравственности, обороны страны и безопасности государства.

Федеральное законодательство абсолютно определенно устанавливает необходимость регистрации предпринимательской деятельности в какой бы организационно правовой форме она ни осуществлялась. Так, согласно ст.23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица только с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Обязанность государственной регистрации юридических лиц закрепляется в ст.51 ГК РФ. Таким образом, государственная регистрация - это юридически регламентированный порядок признания (подтверждения) факта появления предпринимателя в любой организационно-правовой форме с целью учета и контроля за законностью возникновения, реорганизации и ликвидации, уплатой налогов. регистрация - юридически обязательное условие реализации субъектом предпринимательства своего права на ведение предпринимательской деятельности а основе общего конституционного дозволения.

Понятие и признаки предпринимательской деятельности рассмотрены в предыдущем параграфе этой главы. Здесь же необходимо особо остановиться на таком признаке предпринимательской деятельности как направленности ее на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. В уголовно-правовой теории и в следственно-судебной практике отсутствует единство в понимании этого признака. Так, в одном из районов Вологодской области был осужден за незаконное предпринимательство К., получивший доход в крупном размере от перепродажи легковой машины. В другом районе той же области, напротив, было прекращено уголовное дело за отсутствием состава преступления в действиях П. и Л., получивших доход в крупном размере от перепродажи большой партии пиломатериалов, поскольку, как подчеркнул следователь, сделка была единичной.¹⁷²

Рассматривая понятия незаконного предпринимательства применительно к УК РСФСР (ст.162⁴ и 162⁵), В.Котин отмечал некорректное, по его мнению, использование понятий «предпринимательство», «неконтролируемый доход» в уголовном праве и возражал против механического переноса понятий и категорий гражданского законодательства в уголовно-правовой анализ. В частности, он полагал, что, «если, например, гражданин без регистрации в качестве предпринимателя привез партию товара и реализовал его, то независимо от того, сделал он это оптом (за счет разовой сделки) или продал частями, его действия одинаково будут квалифицироваться как незаконное предпринимательство в сфере торговли, если неконтролируемый доход составил определенный размер».¹⁷³

К такому же выводу приходит П.С.Яни, считая, что в ст.171 УК законодатель определил «незаконное предпринимательство» как понятие не тождественное предпринимательской деятельности, пусть даже незаконной. «Таким образом, - пишет далее П.С. Яни, - можно, как представляется, заключить, что из формулировок диспозиции статьи 171 УК РФ не следует, будто законодатель ввел уголовную ответственность лишь за повторное либо неоднократное нарушение правил предпринимательства. Поэтому, если лицом нарушены данные правила однократно, но при этом извлечен доход в крупном или особо крупном размере, его действия надлежит квалифицировать как незаконное предпринимательство по ст.171 УК РФ».¹⁷⁴

Здесь многое перепутано. Во-первых, никак нельзя согласиться, что законодатель употребляет в Уголовном кодексе понятие «предпринимательство» в ином значении или с иным содержанием, чем в Гражданском кодексе.¹⁷⁵ Право представляет собой единую систему. Использование в этой единой системе одноименных понятий с различным содержанием привело бы к правовой неразберихе. Во-вторых, из текста ст.171 УК совершенно определенно следует, что под незаконным предпринимательством понимается обычная (а не какая-то особая) предпринимательская деятельность, только осуществляемая без регистрации либо без лицензии в случаях, когда такая лицензия необходима, или же с нарушением условий лицензирования. Признаки же предпринимательской деятельности раскрываются именно в Гражданском кодексе. Наконец, анализируемый уголовный закон вовсе не говорит о неоднократном либо повторном нарушении правил предпринимательства. Речь идет об осуществлении незаконной предпринимательской деятельности, понимаемой как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Следовательно, задача заключается в уяснении этих понятий.

В современных исследованиях понятий и признаков предпринимательской деятельности отмечается, что таковой может признаваться деятельность, направленная на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг только в том случае, если она осуществляется на постоянной основе (в качестве основного занятия лица)¹⁷⁶, профессионально.¹⁷⁷ «Гражданин - предприниматель, - подчеркивает М.Моисеев, - должен открыто относиться к объекту своей деятельности, как профессионал. Внешними признаками такого отношения могут быть использование специального места торговли (оказания услуг) - магазина, павильона, мастерской, иного производственного помещения; специально оборудованного транспортного средства; вывесок информационно-рекламного характера; торговля, за редким исключением, новыми товарами, их наличие в нескольких экземплярах, возможность выбора покупателем товара из определенного ассортимента; публичность предпринимательской деятельности - предоставление возможности практически неограниченному кругу лиц - потребителей или контрагентов приобрести данный товар (услугу); длительный и стабильный режим работы предпринимателей в течение дня (недели)».¹⁷⁸

В силу этого нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц. заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т.п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору).

Предпринимательская деятельность - это система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли.¹⁷⁹ Она может заключаться как в совершении многочисленных сделок, так и в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услуги (например, строительство или ремонт какого-либо объекта, изготовление большой партии той или иной продукции), в процессе которых фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение при5ыли.

Необходимо отметить, что в соответствии с законодательством или правовыми традициями не рассматриваются как предпринимательство некоторые виды профессиональной деятельности (частной практики). Так, не признаются предпринимателями частнопрактикующие нотариусы (ст.1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11 февраля 1993 г.), члены коллегий адвокатов, частнопрактикующие юристы, врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т.п.¹⁸⁰

Итак, первая разновидность объективной стороны преступления, предусмотренного ст.171 УК, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без ее государственной регистрации.

Другая ее разновидность - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходима лицензия, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ст.49 ГК РФ).¹⁸¹

Лицензия является официальным документом, который разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение установленного срока, а также определяет условия его осуществления. Лицензия должна быть получена отдельно на каждый вид деятельности, подлежащей лицензированию. Как отмечалось выше (см. § 1 данной главы), основным нормативным актом, определяющим перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется специальное разрешение (лицензия), в настоящее время является Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности». Кроме того, необходимость лицензирования некоторых видов деятельности установлена рядом законов Российской Федерации.

Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, а также суд в случаях, установленных в п.3 ст.10 и ст.13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», имеют право приостанавливать действие лицензии или аннулировать ее. Продолжение предпринимательской деятельности в таких случаях следует рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Если лицо, не зарегистрировавшись как предприниматель, занимается к тому же деятельностью, для ведения которой требуется специальное разрешение (лицензия), ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба допущенных нарушения.

Наконец, еще одной разновидностью объективной стороны деяния, предусмотренного ст.171 УК, является осуществление предпринимательской деятельности физическим или юридическим лицом, зарегистрировавшим эту деятельность и получившим лицензию на ее ведение, но нарушившим условия осуществления предпринимательской деятельности, определяемые лицензионными требованиями и условиями.¹⁸²

Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» сформулировал некоторые основные лицензионные требования и условия (ст.9). Общим требованием при осуществлении лицензируемых видов деятельности является соблюдение российского законодательства, экологических, санитарно - эпидемиологических, гигиенических, противопожарных норм и правил, а также положений о лицензировании конкретных видов деятельности. Если для осуществления той или иной деятельности необходимы специальные знания, в лицензионные требования и условия могут дополнительно включаться квалификационные требования к работникам юридического лица или гражданину - индивидуальному предпринимателю. В отношении лицензируемых видов деятельности, требующих специальных условий для их осуществления, в лицензионные требования и условия могут дополнительно включаться требования о соответствии этим условиям зданий, сооружений, оборудования, иных технических средств, с помощью которых осуществляется данная деятельность.

Закон устанавливает два обстоятельства, при наличии каждого из которых незаконное предпринимательство становится криминальным:

1) причинение этим деянием крупного ущерба гражданам, организациям или государству или 2) извлечение в результате незаконного предпринимательства дохода в крупном размере. Вполне возможно, и тем более уголовно наказуемо, незаконное предпринимательство, повлекшее наступление обоих этих следствий.

Закон не содержит никаких указаний о том, в чем может выражаться ущерб незаконного предпринимательства и в каких случаях этот ущерб должен признаваться крупным, оставляя решение этих вопросов на усмотрение правоприменителя с учетом конкретных обстоятельств дела. Очевидно, что речь в первую очередь идет о материальном ущербе, который может быть как в виде реального ущерба, так и в виде упущенной выгоды (ст.15 ГК). В качестве конкретной рекомендации правоприменителю можно высказать лишь следующее положение: если иметь в виду ущерб, причиненный неуплатой пошлины, сборов, налогов при незаконном предпринимательстве, то, решая вопрос о крупном ущербе, причиненном государству, в случае индивидуального незаконного предпринимательства целесообразно ориентироваться на понятие крупного размера при уклонении гражданина от уплаты налога (ст.198 УК), т.е. 200 минимальных размеров оплаты труда, существовавших на момент совершения деяния, а при незаконной предпринимательской деятельности организации - на понятие крупного размера уклонения от уплаты налога с организаций (ст.199 УК), т.е. 1000 минимальных размеров оплаты труда.

Крупный размер дохода от незаконного предпринимательства определен в примечании к ст.171 УК в сумме, превышающей 200 минимальных размеров оплаты труда.¹⁸³ При наличии легального разъяснения этого понятия, казалось бы, вопросов не должно быть. Однако здесь мы сталкиваемся еще с одной дискуссионной проблемой применения нормы о незаконном предпринимательстве.

Что такое доход от предпринимательской деятельности? Этот вопрос возник еще при применении ст.162⁵ УК РСФСР, где условием уголовной ответственности за незаконное предпринимательство в сфере торговли являлось извлечение неконтролируемого дохода в крупном размере. Исследователи отмечали, что иногда даже в пределах одного района принимались разные решения при определении неконтролируемого дохода. Таковым в некоторый случаях признавалась общая выручка, полученная от реализации товара; в других случаях - разница между продажной и покупной ценой товара; наконец, иногда неконтролируемый доход от незаконного предпринимательства подсчитывался в виде разницы между продажной и покупной ценой товара с учетом затрат на транспортировку и хранение, естественной убыли и т.д.¹⁸⁴

Как отмечалось в «Обзоре практики применения законодательства Российской Федерации об ответственности за незаконное предпринимательство в сфере торговли и некоторые другие преступления на потребительском рынке», подготовленном в июне 1994 г. Управлением по надзору за следствием и дознанием Генеральной прокуратуры РФ и Главным управлением по экономическим преступлениям МВД России, в подавляющем большинстве случаев как при предъявлении обвинения, так и при постановлении приговора доходом признавалась разница между продажной и покупной ценой товара без учета затрат на транспортировку, хранение и т.д. Например, в сентябре 1993 г. ОБЭП Бечевского РОВД Тульской области был привлечен к ответственности за незаконное предпринимательство в сфере торговли Солдатов, закупивший в Астрахани 10 тонн арбузов по цене 40 руб. за килограмм и сдавший их в торговую сеть Бечевского УРСа по цене 100 руб., намереваясь таким образом получить от этой сделки доход в сумме 400,2 тыс. руб. Народный суд осудил Солдатова за покушение на незаконное предпринимательство в сфере торговли.

Типичная аргументация такого вывода была приведена в постановлении Президиума Санкт-Петербургского городского суда по делу Гамзаева и Джафарова. Согласно предъявленному обвинению 16 мая 1994 г. Гамзаев скупил в ТОО «Цитадель» 85 коробок бананов общим весом 1541,9 кг на сумму 12 млн. 635 тыс. руб., доставил бананы на рынок у станции метро «Проспект Большевиков» и реализовал оптом Джафарову, в результате чего извлек неконтролируемый доход в особо крупном размере на сумму 2 млн. 720 тыс. руб. без регистрации своей предпринимательской деятельности. Джафаров же, продавая бананы по цене 2 тыс. руб. за килограмм, успел реализовать лишь 51 кг до задержания сотрудниками милиции, намереваясь в результате перепродажи всей партии извлечь неконтролируемый доход в особо крупном размере на сумму 3.083.800 руб. В связи с этим действия Гамзаева были квалифицированы по ч.2 ст.162⁵ УК РСФСР, а Джафарова - по ст.15 (покушение) и ч.2 ст.162⁵ УК РСФСР. Народный суд Московского района Санкт-Петербурга не усмотрел в действиях Гамзаева и Джафарова составов преступления и вынес оправдательный приговор, поскольку, по мнению суда, ими не был получен неконтролируемый доход в необходимых для привлечения к уголовной ответственности размерах. При этом суд исчислял полученный доход с учетом покупной стоимости товара и его продажной стоимости.

Президиум городского суда отклонил протест заместителя прокурора Санкт-Петербурга, полагавшего ошибочным подход народного суда, определявшего неконтролируемый доход в виде разницы между продажной стоимостью товара и его покупной стоимостью, поскольку в этом случае понятие «доход» подменяется понятием «прибыль». По мнению Президиума городского суда, «суд обоснованно признал, что неконтролируемым доходом, получение которого предусмотрено ст.162⁵ УК РСФСР является разница между продажной стоимостью товара и ее покупной стоимостью. Указанный вывод подтверждается:

1. Содержанием ст.162² и 162⁵ УК РСФСР, в которых раскрыто понятие «доход». В этих статьях понятие «доход» равнозначно понятию «прибыль». Так, диспозицией ст.162² УК РСФСР предусмотрена ответственность за сокрытие полученных доходов (прибыли) или иных объектов налогообложения в крупных размерах. Из этого следует, что указанное понятие распространяется и на другие случаи употребления термина «доход»;

2. Тем фактом, что при осуществлении торговли с соблюдением всех правил налог взимается с прибыли. При совершении деяния, предусмотренного ст.162⁵ УК РСФСР, государство лишается налога с прибыли, а не с суммы сделки;

3. Использование законодателем выражения «с извлечением неконтролируемого дохода в крупном размере» также свидетельствует о том, что это не вся полученная сумма, а выгода.¹⁸⁵

Эта точка зрения представляется ошибочной. Мне думается, что на позицию многих практических работников повлияло укоренившееся в течение многих десятилетий понимание спекуляции как скупки и перепродажи товаров и других предметов с целью наживы, когда нажива как раз и определялась в виде разницы между покупной и продажной стоимостью товара. Характерно, что еще в Законе СССР от 31 октября 1990 г., установившем уголовную ответственность за незаконную торговую деятельность с уклонением от регистрации, говорилось об извлечении лицом неконтролируемой прибыли, а в ст.162⁵ УК РСФСР, пришедшей на смену этому закону, использовано уже понятие дохода, а не прибыли.

Использование законодателем другого понятия вряд ли можно считать случайным. В экономической литературе прибыль рассматривается как обобщающий показатель финансовой деятельности и определяется в виде разницы между выручкой от хозяйственной деятельности и суммой затрат на эту деятельность.¹⁸⁶ В доход же включается вся выручка от реализации продукции, оказания услуг, дивиденды, рента и т.д. Доходы - это финансовые поступления от всех видов деятельности предпринимателя.¹⁸⁷ Прибыль - лишь часть дохода лица, ведущего предпринимательскую деятельность.

Утверждение, что в УК РСФСР (ст.162², 162³) понятия «доход» и «прибыль» -употреблялись как синонимы с одним и тем же значением, неправильно. Законодатель говорил о доходах (прибыли) как о различных объектах налогообложения, поскольку в одних случаях объектом налогообложения являются доходы (например, налог на доходы банков, налог на доходы от страховой деятельности и т.д.), а в других - прибыль (налог на прибыль)¹⁸⁸. В УК РФ 1996 г. (ст.198 и 199) вообще говорится о доходах и расходах, что позволяет сделать однозначный вывод о том, что под доходами понимается вся выручка предпринимателя (юридического лица).¹⁸⁹

Вообще же обращение к налоговому законодательству при уяснении содержания нормы о незаконном предпринимательстве недостаточно корректно. Незаконное предпринимательство - это вовсе не налоговое преступление. Суть его в другом. Всякое предпринимательство контролируется государством путем установления государственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, установлении в лицензии ряда условий. Опасность представляет не обогащение предпринимателя, не полученная им прибыль (это запрещалось в советский период - спекуляция, частнопредпринимательская деятельность, коммерческое посредничество), а то, что он уклоняется от установленного контроля. И если это причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо осуществляется со значительным размахом, наступает уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. Размах же, масштабы незаконной (незарегистрированной, безлицензионной, с нарушением условий лицензирования) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности.¹⁹⁰

Незаконное предпринимательство - умышленное преступление. Виновное лицо сознает, что оно занимается предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения (лицензии), хотя такое разрешение в данном случае обязательно, либо с нарушением условий лицензирования, и желает действовать таким образом. В случаях, когда криминообразующим признаком незаконного предпринимательства является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству, виновный предвидит это последствие и желает его наступления или, что, вероятно, чаще, сознательно допускает или безразлично относится к его наступлению.

Другой криминообразующий признак - извлечение дохода в крупном размере также осознается виновным и, как правило, желается. При наличии прямого умысла на незаконную предпринимательскую деятельность возможна ответственность за покушение на это преступление, если желаемые виновным последствия не наступили по не зависящим от него причинам. Мотив преступления, как правило, корыстный, хотя в законе не оговорен. Субъектом анализируемого преступления может быть гражданин России, иностранец, лицо без гражданства, достигшие 16-летнего возраста, поскольку по гражданскому праву (ст.27 ГК РФ) несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, с согласия родителей, усыновителей или попечителей вправе заниматься предпринимательской деятельностью. Специальный признак субъекта данного преступления состоит в том, что это лицо, которое непосредственно осуществляет предпринимательскую деятельность или руководит организацией, занимающейся предпринимательской деятельностью, и поэтому именно на нем лежит обязанность пройти регистрацию, получить лицензию и соблюдать условия лицензирования.¹⁹¹

Часть 2 ст.171 УК предусматривает три квалифицирующих признака незаконного предпринимательства: 1) совершение деяния организованной группой; 2) извлечение от незаконного предпринимательства дохода в особо крупом размере; 3) совершение деяния лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.

Два последних квалифицирующих признака не вызывают особых проблем при их уяснении, тем более что понятие особо крупного дохода незаконного предпринимательства разъяснено в примечании к ст.171 УК. Таковым является доход, превышающий 500 минимальных размеров оплаты труда.

Более сложным представляется совершение незаконного предпринимательства организованной группой. Квалифицирует деяние наличие именно организованной группы преступников, занимающихся незаконным предпринимательством, а не просто группы, действующей по предварительному сговору. Как сказано в законе (ч.3 ст.35 УК), преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Судебная практика выработала ряд критериев для установления признака устойчивости как основного показателя, характеризующего наличие организованной преступной группы. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР № 3 от 4 мая 1990 г. «О судебной практике по делам о вымогательстве» отмечалось, что организованная группа тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащается технически и т.д.¹⁹² «Об устойчивости группы, - указывалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 с изменениями от 30 ноября 1990 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности», могут свидетельствовать, в частности, предварительное планирование преступных действий, подготовка средств реализации преступного умысла, подбор и вербовка соучастников, распределение ролей между ними, обеспечение мер по сокрытию преступления, подчинение групповой дисциплине и указаниям организатора преступной группы».¹⁹³ Практически те же признаки устойчивости группы называются в п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ №5 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности»¹⁹⁴ и в юридической литературе.¹⁹⁵

Развернутую систему признаков, характеризующих организованную группу (применительно к вымогательству), предложил В.В. Лысенко: наличие выраженных организационно-управленческих структур (организатор, руководитель группы или руководящее ядро); устойчивый характер группы; сговор о постоянной преступной деятельности; планирование преступной деятельности (наличие плана совершения преступления и проведения мероприятий по его подготовке и сокрытии); распределение ролей между участниками группы и создание системы связи; иерархическая система взаимоотношений между членами группы, наличие особой нормативной базы и общих правил поведения, общей кассы; постоянный состав группы; обеспечение безопасности преступной группы, прикрытие своей деятельности и разработка мер защиты от разоблачения.¹⁹⁶ С некоторыми поправками эти признаки могут учитываться и при установлении квалифицированного вида незаконного предпринимательства - совершение его организованной группой.

Случаи организованного незаконного предпринимательства достаточно распространены. Так, в феврале 1994 г. в Санкт-Петербурге была пресечена деятельность организованной группы из 30 человек, занимавшихся изготовлением и реализацией фальсифицированной водки. Изъято 10 тыс. бутылок готовой продукции и около 2 тыс. л. спирта.¹⁹⁷ Однако в подобных случаях встает достаточно сложный вопрос: кого же можно считать членом организованной группы, участвовавшим в незаконном предпринимательстве?

В период действия закона об ответственности за частнопредпринимательскую деятельность Пленум Верховного Суда СССР разъяснил, что субъектом частнопредпринимательской деятельности может быть лицо, участвующее в извлечении наживы. Лица, принимавшие участие лишь в производственной деятельности и получившие оплату за свой личный труд, не могли нести ответственность за это деяние.¹⁹⁸ С понятными оговорками эта идея может быть использована и сейчас при определении круга лиц, виновных в организованном незаконном предпринимательстве.

Дать конкретное описание возможной деятельности участников организованной группы, занимающейся незаконным предпринимательством, вряд ли возможно с учетом многообразия форм и видов предпринимательской деятельности. Но все участники этой устойчивой группы должны своими действиями так или иначе участвовать в осуществлении предпринимательской деятельности, осознавая при этом, что она не зарегистрирована или не пролицензирована, или ведется с нарушением условий лицензирования. Думается также, что каждый участник такой группы должен стремиться к получению дохода от этой незаконной деятельности.

Если незаконное предпринимательство выражалось в деятельности, самой по себе запрещенной уголовным законом (например: незаконное изготовление или ремонт огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых средств или взрывных устройств - ст.233 УК, организация и содержание притонов для потребления наркотических средств - ст.232 УК, незаконное распространение порнографических материалов или предметов - ст.242 УК и др.), то ответственность наступает по этим специальным уголовным законам.

Уклонившиеся от регистрации или получения специального разрешения (лицензии) предприниматель или юридическое лицо, как правило, не платят положенный налог. В таких случаях как бы возникает конкуренция между ст.171 УК, с одной стороны, и ст.198 и 199 УК, с другой. Представляется, что диспозиция ст.171 УК охватывает причинение ущерба государству вследствие неуплаты налогов и других обязательных платежей, поэтому дополнительная квалификация по ст.198 и 199 УК при незаконном предпринимательстве не требуется. К тому же надо иметь в виду, что при незаконном предпринимательстве весь доход полученный от этой преступной деятельности, подлежит обращению в пользу государства и не может поэтому еще и облагаться налогом.¹⁹⁹

Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК).

Банковская система Российской Федерации включает в себя Центральный банк РФ (Банк России), кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков. Правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, Федеральным законом «О банках и банковской деятельности»в редакции от 3 февраля 1996 г.,²⁰⁰ другими федеральными законами, нормативными актами Центрального банка РФ (инструкции, приказы, письма).

Банковские операции имеют право осуществлять кредитные организации, образованные на основе любой формы собственности как хозяйственные общества для извлечения прибыли в качестве основной цели своей деятельности, получив специальное разрешение (лицензию) Центрального банка Российской Федерации. Кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации.

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» определяет банк как кредитную организацию, имеющую исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции:

1) привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц;

2) размещение привлеченных во вклады денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Помимо названных к банковским операциям также относятся: осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц; инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; выдача банковских гарантий (ст.5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). В соответствии с лицензией Центрального банка на осуществление банковских операций только банкам предоставлено право производить выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета.

Небанковская кредитная организация (финансовые и трастовые компании, инвестиционные фонды и др.) вправе осуществлять лишь отдельные банковские операции. Допустимые сочетания таких операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Центральным банком России. Банки и небанковские кредитные организации осуществляют также профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами.

Помимо банковских операций кредитные организации могут совершать различные сделки, в частности, перечисленные в абз.2 ст.5 Закона «О банках и банковской деятельности», но им запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Однако ст.172 УК предусматривает ответственность только за незаконное осуществление банковских операций. Поэтому, к примеру, если кредитная организация будет незаконно заниматься торговой деятельностью, при наличии необходимых признаков ответственность может наступить только по ст.171 УК.

Банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности и на нее распространяются требования о регистрации и лицензировании, существующие применительно к другим видам предпринимательства. Государственную регистрацию кредитных организаций, выдачу им лицензий на осуществление банковской деятельности и отзыв лицензии осуществляет Центральный банк России (см.п.6 ст.4 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» в ред. от 12 апреля 1995 г.²⁰¹; ст. 12 и 13 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). В лицензии предусматривается перечень операций, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Нормативными актами о банковской деятельности предусмотрены следующие виды лицензий: лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц); лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады средств физических лиц); лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях либо в рублях и иностранной валюте; генеральная лицензия, которая может быть выдана башу, имеющему лицензии на выполнение всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте.²⁰²

Центральный банк России в установленных законом случаях может отказать в регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на проведение определенных банковских операций, а также отозвать выданную лицензию (ст. 16 и 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). Кроме того, в соответствии со ст. 75 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» может быть введен запрет на осуществление кредитной организацией отдельных банковских операций, предусмотренных выданной лицензией, на срок до одного года.

Незаконная банковская деятельность является специальным составом незаконного предпринимательства. Поскольку незаконное осуществление банковских операций способно причинить очень тяжкие последствия, ответственность за незаконную банковскую деятельность установлена более строгая, чем за другие виды незаконного предпринимательства. «Уголовно наказуемая незаконная банковская деятельность подрывает доверие к банковской системе Российской Федерации, создает условия для обмана граждан и юридических лиц, пользующихся банковскими услугами, способствует недобросовестной и незаконной конкуренции с легитимными кредитными учреждениями, наносит ущерб государству и финансовой системе...».²⁰³

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст.172 УК, выражается: 1) в совершении банковских операций коммерческой организацией, не зарегистрированной Центральным банком России в качестве банка или иной кредитной организации, либо 2) не получившей специального разрешения (лицензии) на проведение соответствующих банковских операций, или 3) осуществляющей эту деятельность с нарушением условий лицензирования. Например, кредитная организация, поучившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте. Или другой пример: согласно установленному порядку лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях может быть выдана по истечении двух лет с даты государственной регистрации кредитной организации. Поэтому осуществление этой банковской операции кредитной организацией, имеющей лицензию только на совершение банковских операций в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц), будет рассматриваться как незаконная банковская деятельность. Продолжение совершения банковских операций кредитной организацией, у которой соответствующая лицензия была отозвана, также следует рассматривать как осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Законодательством о банковской деятельности и Инструкцией Центрального банка РФ № 49 от 27 сентября 1996 г. «О порядке регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности» установлены условия для получения лицензии на соответствующий вид банковских операций. Осуществление банковских операций при наличии лицензии, полученной неправомерно, следует рассматривать как незаконную банковскую деятельность с нарушением условий лицензирования.

Для наступления уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность необходимо наличие хотя бы одного из следующих обстоятельств: а) наступление такого последствия от незаконной банковской деятельности как крупный ущерб гражданам, организациям или государству; б) извлечение дохода в крупном размере от незаконной банковской деятельности. Как правило, ущерб причиняется кредиторам, вкладчикам и другим клиентам банка или иной организации, занимающейся банковской деятельностью, которым физические или юридически лица доверили свои средства или поручили проведение иной банковской операции. Вопрос о признании ущерба крупным решается в каждом конкретном случае, в том числе и с учетом материального положения потерпевшего.

Крупный размер дохода определен в примеч. к ст.171 УК как превышающий 200 минимальных размеров оплаты труда. При исчислении дохода следует учитывать все полученное кредитной организацией в результате незаконной банковской деятельности.

Субъектом преступления являются руководители банков и других кредитных организаций, занимающихся незаконной банковской деятельностью. Преступление совершается умышленно, при осознании, что банковская деятельность осуществляется без регистрации или при отсутствии специального разрешения на выполнение определенных банковских операций и что это причинит (может причинить) крупный ущерб или принесет доход в крупном (особо крупном) размере, чего виновный желает или сознательно допускает.

Мотивы преступления могут быть различными.

Квалифицирующие признаки незаконной банковской деятельности (ч.2 ст.172 УК) те же, что и в составе незаконного предпринимательства (ст.171 УК).

Лжепредпринимательство (ст. 173 УК).

Появление в Уголовном кодексе 1996 г. статьи об ответственности за ложную предпринимательскую деятельность (лжепредпринимательство) явилось реакцией на широко распространенные в практике случаи создания коммерческих структур (товариществ, акционерных обществ, производственных кооперативов и т.п.), но не для того, чтобы осуществлять ту или иную предпринимательскую деятельность по производству товаров, выполнение работ или оказание услуг, а исключительно с целью получения кредитов, выполнения посреднических операций по «обналичиванию» денежных средств, легализации (отмывания) средств, полученных незаконным путем, извлечения иной имущественной выгоды.

Закон определил уголовно наказуемое лжепредпринимательство как создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству. Подобная деятельность противоречит самой сути предпринимательства, нарушает основные принципы предпринимательской деятельности. В отличие от незаконного предпринимательства (ст.171 УК) и незаконной банковской деятельности (ст.172 УК), когда сама экономическая деятельность осуществляется, но с нарушением установленного порядка (без регистрации коммерческой организации, при отсутствии лицензии), в данном случае по форме может быть все правильно. Коммерческая организация зарегистрирована в установленном порядке, возможно, получила лицензию на соответствующий вид хозяйственной деятельности, но фактически этой деятельностью не занимается и не имеет такого намерения. Подобные организации, как правило, существуют непродолжительное время и ликвидируются после достижения тех незаконных результатов, ради которых они были созданы.²⁰⁴

Таким образом, объективная сторона лжепредпринимательства включает в себя несколько признаков: 1) создание зарегистрированной коммерческой организации. На этом этапе преступления выполняются все необходимые для регистрации и получения лицензии действия, а также открытие расчетного и текущего счетов для проведения соответствующих банковских операций; 2) невыполнение этой организацией соответствующей деятельности по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг либо имитация подобной деятельности; 3) совершение под видом и от имени данной организации различных действий, направленных на получение кредитов, освобождение от уплаты налогов, отмывание «грязных» денег, приобретенных незаконным путем, прикрытие запрещенной деятельности, извлечение иной имущественной выгоды. «Например, - пишет Б.В. Яцеленко, - лжепредпринимательство образует создание коммерческого банка не с целью осуществления банковских операций, а для прикрытия торгово-посреднических сделок, совершение которых банкам запрещено; создание трастовых компаний без намерения осуществлять уставную предпринимательскую деятельность, а с целью использования привлеченных денежных средств граждан на личные нужды учредителей и т.п.»²⁰⁵; 4) наступление последствий в виде крупного ущерба гражданам, иным коммерческим или некоммерческим организациям либо государству, причинно связанных с созданием лжепредпринимательской организации и ее незаконной деятельностью.²⁰⁶

В.Котин приводит следующий пример лжепредпринимательской деятельности. А. и М., зная о том, что многие заводы на территории бывшего СССР испытывают острую нехватку металла, зарегистрировали в Махачкале две коммерческие организации «Н-ский металлургический комбинат» и «Н-ский алюминиевый комбинат». Под прикрытием этих организаций они заключили контракты с руководителями ряда предприятий на поставку металла. Денежные средства, поступившие в качестве предварительной оплаты, перечислялись на расчетный счет третьей организации и использовались на цели, не связанные с поставкой металла. Никаких действий по исполнению обязательств не предпринималось. Полученные средства А. и М. возвращали после длительного «прокручивания» их в торговле, либо вообще не возвращали, полагаясь на то, что потерпевшие находятся на территории других бывших республик СССР и им непросто будет обратиться за судебной защитой.²⁰⁷

Закон не содержит каких-либо критериев для определения крупного ущерба, оставляя решение данного вопроса на усмотрение правоприменителей с учетом особенностей конкретного дела. Если ущерб причиняется нескольким субъектам, то при определении его размера следует учитывать совокупный вред.²⁰⁸

Преступление совершается умышленно и, как правило, с корыстной целью. Субъект (субъекты), создавая лжепредпринимательскую коммерческую организацию, знает, что она не будет заниматься предпринимательской или банковской деятельностью, а по существу образовывается фиктивно, для извлечения имущественной выгоды путем получения кредитов, освобождения от налогов и т.п. или прикрытия запрещенной деятельности, предвидит неизбежность или возможность причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству и желает наступления такого последствия либо же сознательно его допускает или безразлично относится к возможности наступления такого последствия.

Важной характеристикой субъективной стороны лжепредпринимательства являются указанные в законе цели создания фиктивных предпринимательских структур, которые должны присутствовать уже при создании этих организаций.

Текст ст.173 УК («создание... без намерения… с целью...»), на мой взгляд, позволяет сделать вывод о специальном субъекте данного преступления. Им являются учредители лжепредпринимательской коммерческой организации.²⁰⁹

Непростым является вопрос о квалификации лжепредпринимательства по совокупности с другими преступлениями, поскольку крупный ущерб, о котором говорится в ст.173 УК, подчас причиняется действиями, которые сами по себе преступны.

Если лжепредпринимательская организация занимается запрещенными уголовным законом видами деятельности (изготовление и сбыт оружия, взрывчатых веществ и боеприпасов, наркотических средств или психотропных веществ, сильнодействующих или ядовитых веществ, незаконный оборот драгоценных металлов, драгоценных камней или жемчуга, контрабанда и т.д. ), ответственность должна наступать не только по ст.173 УК, но и за соответствующие преступления, поскольку здесь происходит посягательство на различные объекты.

Создание лжепредпринимательской коммерческой организации с целью противоправного безвозмездного изъятия и обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц путем обмана или злоупотребления доверием и фактическое завладение чужим имуществом подобным образом, на мой взгляд, следует квалифицировать как мошенничество по ст.159 УК. Привлечение к ответственности по совокупности ст.173 и ст.159 УК возможно лишь в случае реальной совокупности данных преступлений, в частности, когда в результате лжепредпринимательства имело место извлечение имущественной выгоды, не связанное с хищением чужого имущества, но причинившие крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

В юридической литературе высказана и иная точка зрения по этому вопросу. Так, по мнению Н.А. Лопашенко, при создании лжепредпринимательской организации с целью хищения имеются признаки двух различных общественно опасных деяний, требующих самостоятельной квалификации. Сам факт создания фиктивной коммерческой организации остается за рамками мошенничества. Лжепредпринимательство посягает не на собственность, а на принципы осуществления хозяйственной деятельности. Изъятие имущества и обращение его в пользу виновного или других лиц, совершенное в рамках фиктивной организации, составом лжепредпринимательства не охватывается.²¹⁰

Однако при привлечении к уголовной ответственности по двум статьям УК, даже в случаях идеальной совокупности, необходимо установить, что в действиях виновного содержались все признаки составов соответствующих преступлений, т.е. применительно к анализируемому вопросу - что создание лжепредпринимательской структуры само по себе, помимо мошеннических действий, направленных на завладение имуществом, причинило крупный ущерб. В подобных же ситуациях ущерб причиняется не созданием фиктивной коммерческой организации, а другими действиями, образующими состав хищения чужого имущества путем мошенничества. Создание фиктивной организации было одним из способов для осуществления обмана в намерениях; при этом данный способ не содержал всех признаков состава лжепредпринимательства.²¹¹

Учредители и руководители лжепредпринимательской организации, освобожденной от уплаты налогов, не могут привлекаться по ст.199 УК за уклонение от уплаты налогов с организаций в силу отсутствия в этом случае признаков объективной стороны данного преступления.