Казус 13

Российская и украинская компания, заключающие контракт на поставку молочной продукции, включили в него пункт под названием «Арбитраж» предусматривающий следующее: «Продавец и покупатель должны принять все меры для мирного урегулирования споров и разногласий, возникающих из или в связи с этим контрактом. Если сторонам не удается прийти к соглашению, все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего договора или в связи с ним, разрешаются по месту нахождения истца».

1. Проанализируйте, правовую природу вышеуказанного положения договора. Уместно ли сторонам включать этот пункт в договор? (20%)

2. Какие оговорки считаются патологическими и считается ли указанное положение патологической оговоркой? (20%)

3. Какие виды арбитражного соглашения существуют и как они различаются? (20%)

4. Критически рассмотрите, может ли российская сторона подать иск на украинскую сторону в арбитражный центр на своей территории? (10%)

5. Может ли быть данное дело рассмотрено путем медиации? Раскройте основные отличительные черты международного коммерческого арбитража от других альтернативных способов разрешения споров. (30%)

Ответ:

1. Проанализируйте, правовую природу вышеуказанного положения договора. Уместно ли сторонам включать этот пункт в договор? (20%)

Исходя из содержания данного пункта, можно сделать вывод, что стороны пытались воссоздать соглашение о регулировании споров. Однако название пункта не соответствует содержанию пункта, так как пункт не содержит ни название конкретного арбитражного учреждения, ни применимое право и также другие нюансы арбитражной оговорки. Также арбитражная оговорка содержит еще один способ разрешения спора, кроме арбитража, что делает оговорку трудноисполнимой и патологической.

2. Какие оговорки считаются патологическими и считается ли указанное положение патологической оговоркой? (20%)

В первую очередь, определим понятие « патологическая оговорка» «Обозначает арбитражные соглашения, и особенно арбитражные оговорки, которые содержат дефект или дефекты, которые могут помешать нормальному ходу арбитража.»

Существуют несколько видов патологической (дефектной) оговорки. Часто встречается патологическая оговорка, где неправильно указано название арбитража или не назван механизм назначения арбитров. Пример: «возможный арбитраж: Парижская арбитражная палата».

Есть также патологическое арбитражное соглашение, устанавливающее возможность обращения в арбитраж, но не обязательность обращения. Пример: «Если спор не может быть разрешен в соответствии с указанными правилами [о примирении] в течение вышеупомянутого срока, истец может уведомить другую сторону о своем намерении передать спор в арбитраж»

Предоставленная в казусе арбитражная оговорка также является патологической, так как не содержит конкретное название арбитражного суда, тем самым показывая не твердость воли сторон. Также, арбитражная оговорка содержит иной способ разрешения спора (мирное разрешение спора), кроме арбитража, что усложняет ситуацию. Существенно, стороны попросту не могут обращаться в арбитражное учреждение с такой оговоркой.

3. Какие виды арбитражного соглашения существуют и как они различаются? (20%)

Согласно Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 1958 года, в пункте 2 статьи 2 перечисляется виды арбитражных соглашений, такие как арбитражная оговорка в договоре, арбитражный договор и третейский запись. Также в статье 7 пункт 1 Типового закона ЮНИСИТРАЛ говорится что арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки или как отдельное соглашение. Оба варианта арбитражного соглашения имеют одинаковую юридическую силу. Есть небольшой нюанс, при заключении отдельного арбитражного соглашения, в основном договоре должна быть ссылка на этого отдельного арбитражного соглашения.

4. Критически рассмотрите, может ли российская сторона подать иск на украинскую сторону в арбитражный центр на своей территории? (10%)

Согласно статье 2 Регламента МКАС при ТТП РФ, в арбитраж могут передаваться дела связанные с поставкой товара(купли-продажи) при наличии письменного соглашения, согласно 4 пункту спор о компетенции МКАС решается составом арбитров, рассматривающий спор. при наличии письменного арбитражного соглашения(если пункта в договоре можно таковым считать), отсутствует твердо установленный арбитражный суд для обращения. Если толковать слова «разрешение спора по месту нахождения, то это значительно затруднить дело. Так как в РФ существуют 85 арбитражных судов. Так же не назначен механизм назначения арбитров и применимое право. При этом не следует забывать, что до того как обратиться в арбитраж, стороны должны попытаться урегулировать спор мирным путем. Поэтому обращение российской компании в арбитраж будет весьма трудным.

5. Может ли быть данное дело рассмотрено путем медиации? Раскройте основные отличительные черты международного коммерческого арбитража от других альтернативных способов разрешения споров. (30%)

Сначала определим, что такое медиация: Понятие "медиация" происходит от латинского "mediare" - посредничать. Медиация - это переговоры с участием третьей, нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для конфликтующих сторон. Является одним из альтернативных способов разрешения споров и подходит в качестве способа мирного разрешения спора. Также в пункте под названием «арбитраж» в казусе говорится о мирном разрешении спора, поэтому медиация подходит для этого. В отличии от арбитража, медиация не требует много времени и затрат на арбитров и рассмотрения спора в арбитражном учреждении.

Анализ юридической литературы дает основания для выделения следующих основных видов альтернативных способов разрешения споров:

1) переговоры (negotiation); В западной концепции альтернативного разрешения споров переговоры исследуются в двух ас­пектах: как самостоятельное средство урегулирования споров и как неотъемлемый элемент любой альтернативной несудебной процедуры (например, арбитража, посредничества, миниразбирательства и др.). Основное отличие заключается в том, что в первом случае переговоры ведутся непосредствен­но сторонами (или их представителями), во втором — обязательно с участием третьего, независимого лица, именуемого арбитром, посредником или председательствующим [2]. С одной стороны, такое разграничение имеет важную практическую ценность, так как позволяет правильно определить роль участников в ведении переговоров, с другой — основополагающее значение имеет теория непосред­ственных переговоров. Она является универсальной и может быть применена в любой другой проце­дуре по урегулированию разногласий. Именно поэтому больший интерес представляют переговоры в качестве отдельной альтернативной формы.

2)  посредничество, или медиация (mediation); Коренное отличие медиации от других альтерна­тивных способов разрешения споров состоит в том, что данный формат опирается не на определение правой и виновной сторон (при котором интересы одной из сторон неизбежно оказываются ущемле­ны), а на поиск и нахождение взаимовыгодных подходов. 

Плюсы использования медиации:

• её использование ведет к общему снижению конфликтности и напряженности споров, перево­дя их из сферы личного противоборства в сферу заинтересованной дискуссии;

• широкое применение медиации имеет следствием гуманизацию правового процесса, ориенти­руя его не на поиск и наказание виновных, а на поиск общих точек соприкосновения;

• внедрение данного метода в повседневную практику влияет на развитие правовой культуры в целом, поскольку требует знания и навыков применения норм действующего законодательства в по­вседневной жизни от всех участников предпринимательской деятельности;

• практическое использование медиации позволяет выявлять существующие правовые коллизии между различными нормами и предлагать законодателю их оптимальное решение;

• медиация зримо сокращает поле для коррупционных правонарушений, поскольку выгодопо- лучателями становятся не одна сторона, а обе, что снимает необходимость «продавливания» нужного решения. Дать взятку медиатору невозможно: не медиатор принимает окончательное решение, а оп­понирующая сторона. 

3)  примирение; Для многих юристов «посредничество» и «примирение» являются понятиями- синонимами. Действительно, примирение очень похоже на посредничество, но имеет одно отличие: примиритель определяет условия предстоящего разрешения спора, которые являются наиболее вы­годными для обеих сторон, — так называемое «справедливое разрешение спора» . Решение при­мирителя будет представлено сторонам в качестве рекомендации, которая может быть принята ими или может послужить основой для последующих переговоров между ними. Рекомендация не являет­ся обязательной для сторон. Таким образом, если посредник обязан вести переговоры со сторонами, участвовать в переговорах сторон между собой, выбирая варианты разрешения спора и отслеживая их обсуждение сторонами, то примиритель должен лишь выработать свою четкую позицию в споре и предложить сторонам свое видение по поводу разрешения спора в качестве рекомендации.

4) арбитраж

• независимость и беспристрастность третейского судьи. Третейские судьи именно таковы при исполнении своих обязанностей. Хотя их кандидатуры определяются сторонами, судьи не явля­ются их представителями, поскольку не может быть судьей лицо, прямо или косвенно заинтересо­ванное в исходе дела;

• равенство прав сторон. Разрешение спора в третейском суде осуществляется на началах ра­венства прав и возможностей сторон для изложения своей точки зрения. Каждая сторона обязана до­казать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений;

• свобода применения процессуального и материального права. Стороны до или в процессе тре­тейского разбирательства свободны в выборе норм материального права, по которым будет рассмат­риваться спор, в определении процессуального порядка судебного заседания и в распоряжении свои­ми материальными и процессуальными правами (отказ от иска, признание иска, мировое соглашение, изменение основания или предмета иска);

• квалифицированность рассмотрения спора. Стороны назначают судьями тех лиц, в знаниях и квалификации которых по вопросам, имеющим отношение к спору, они уверены;

• обеспечение атмосферы сотрудничества. Третейский суд содействует достижению сторонами взаимоприемлемого соглашения, т.е. заключению между ними мирового соглашения и сохранению в результате этого духа доверия и сотрудничества на будущее;

• обязательность решения третейского суда. Это решение обязательно со дня его вынесения для всех сторон процесса;