ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

Практика рассмотрения жалоб ФАС России на действия субъектов контроля.

Распространенные ошибки заказчиков.

Жалоба как способ защиты прав участников закупки. Особенности доказательственного права в ФАС России.

•рассмотрение жалоб происходит с использованием системы ВКС (исключение: рассмотрение жалоб на закрытые закупки (с гос. тайной);

•представитель обязан иметь надлежащим образом оформленную доверенность на представление интересов;

•по возможности привлекать к участию в комиссии ФАС России специалиста в области предмета закупки (например,

при рассмотрении жалоб на закупки сложных технических комплексов, медицинскую технику и т.д.);

• заказчикам – представлять письменные возражения по доводам жалобы.

ВАЖНО:

Решение ФАС России принимается в соответствии с тем объемом документов и сведений, которые были им собраны и раскрыты участниками процесса на данной стадии!

Следовательно, новые доказательства могут быть приняты судом, если со стороны властного органа (ФАС России) слабому в публичном правоотношении субъекту (участник закупки/заказчик) не была обеспечена возможность устранения определенных сомнений, представления пояснений, иных сведений.

Данная позиция подтверждена судебной практикой (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.02.2018 № Ф07-238/2018 по делу № А13-2788/2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2019 № 09АП-30545/2019 по делу № А40-27308/2019).

Нарушения, допускаемые при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя):

1)проведение закрытых торгов без согласования либо на условиях, отличных от согласованных условий;

2)заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по статье 93

Закона № 44-ФЗ в отсутствие на то правовых оснований;

3)неправильное определение кода ОКПД товара, работы, услуги, в результате которого выбран неверный способ определения поставщика;

4)неправильное обоснование НМЦК.

Письмо​ ФАС России от 14.11.2019 № ИА/100041/19: неоднократное приобретение одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с соблюдением требований, установленных пунктами 4, 5 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, не является нарушением требований Закона № 44-ФЗ(например, заключение трех договоров от 25.10.2019 на поставку бумаги формата А4 с единственным поставщиком на сумму 290 000 рублей каждый), если такие действия не являются результатом антиконкурентного соглашения (статья 16 Закона о защите конкуренции).

Нарушения, связанные с описанием объекта закупки

Установление требований к товару, ограничивающих количество участников закупки

Включение требований к закупаемому товару, которые приводят к необоснованному ограничению количества участников аукциона, в отсутствие обоснования необходимости использования такого товара. является нарушением положений статьи 33 Закона № 44-ФЗ

(пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017 (далее – Обзор ВС РФ).

При этом ФАС России не оспаривает само право Заказчика устанавливать дополнительные характеристики с учетом потребности Заказчика. В таком случае необходимо наличие объективных причин для установления подобных характеристик.

Объединение в один лот (объект закупки) выполнение строительных работ и осуществление поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства

(Постановление 9ААС по делу № А40-20599/17 от 02.02.2018, решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-81188/21от 05.08.2021)

Укрупнение лота

(решение Комиссии ФАС России от 09.07.2021 № 17/06/105-631/2021)

Нарушения, связанные с описанием объекта закупки

В случае, если проектная документация содержит указание на товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, патент, полезную модель, промышленный образец, наименование места происхождения товара или наименование производителя, то заказчик в документации о закупке с целью соблюдения положений

Закона о контрактной системе должен установить условие о возможности использования эквивалентного товара.

(решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2022 по делу № А40-249637/2021, письмо Минфина от 01.11.2021 № 24-06-06/88515, письмо ФАС России №МЕ/68989/20 от 11.08.2020)

Неразмещение всей проектной документации в ЕИС или размещение ее «в облаке»

а) строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, в которой указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки .Размещение только части проектной

документации в виде сметного расчета не может быть признано надлежащим размещением проектной документации

(письмо Министерство экономического развития Российской Федерации от 18.08.2016 № Д28и-2123).

б) возможность размещения проектной документации в облачном хранилище данных не предусмотрена положениями Закона № 44-ФЗ.

(письмо Федерального казначейства от 04.02.2021 № 14-00-05/2088)

Арбитражный суд Московского округа по делу № А40-151818/2020 указал, что «при хранении файлов в облачном уполномоченное учреждение может бесконтрольно вносить в проектную документацию изменения на любом этапе закупки. Это противоречит принципам открытости и прозрачности, а также правилам хранения данных в рамках отношений в сфере закупок.

Законодательство не регламентирует сроки давности проведения внеплановых проверок закупок. Если проектная документация была размещена в облаке, то уполномоченное учреждение может удалить или заменить ее файлы. Это делает невозможным осуществление проверки».

Нарушения, связанные с применением Постановления № 99 (Постановления № 2571)

1) Письмо ФАС России от 11.09.2019 № МЕ/79668/19:

Договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99.

Указанная позиция также подтверждается судебной практикой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.10.2017 N Ф05-15295/2017 по делу N А40-7626/17, определение Верховного суда Российской Федерации от 05.12.2018 N 305-КГ18-19792 по делу N А40-223872/2017).

2) Необязательно, чтобы все акты выполненных работ содержали обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», а также были подписаны ранее чем за пять лет до даты окончания подачи заявки на участие в закупке.

Для признания заявки соответствующей необходимо, чтобы сумма оставшихся актов, представленных в составе заявки, являлась достаточной для подтверждения опыта работы.

(Постановление Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-174343/19 от 20.03.2020)

3) Письмо ФАС России № МЕ/70507/20 от 14.08.2020: Постановлением № 99 не установлены требования к дате подписания контракта (договора), в связи с чем контракт (договор) может быть подписан ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок.

4) Письма ФАС России №АК/73283/20 от 25.08.2020, №МЕ/85172/20 01.10.2020: подтверждение наличия у участника закупки требующегося опыта выполнения соответствующих работ осуществляется участником до подачи заявок и является необходимым условием для получения доступа для участия в закупке. В связи с чем

документы, представленные во второй части заявки участниками закупки в соответствии с Постановлением № 99 заказчиком не рассматриваются.

Нарушения, связанные с применением Постановления № 99 (Постановления № 2571)

Пунктом 6 приложения № 1 к постановлению № 99 (пункт 21 Постановления № 2571) установлено, что для осуществления закупки по государственному оборонному заказу в части заказов на

создание, модернизацию, поставку, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники устанавливается дополнительное требование к участникам закупки об отсутствии у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления, предусмотренные статьями 238, 285, 285.4 и 286 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Принадлежность закупаемых товаров к вооружению, военной и специальной технике подтверждается документами о принятии их на вооружение, снабжение, в эксплуатацию.

(Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.06.2021 по делу № А40-107253/2020, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.06.2021 по делу № А40-107271/2020, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.06.2020 по делу А40-107275/20).

Нарушения, допускаемые при исполнении контракта

Изменение существенных условий контракте не допускается (ч.1 ст.34, ч. 1ст. 95 Закона № 44-ФЗ)!

Сохранение условий государственного контракта в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, и исполнение контракта на этих условиях направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта (пункт 9 Обзора ВС РФ).

Исключения:

-случаи, предусмотренные ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ; -замена товара на аналогичный, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства)

которого являются улучшенными (ч.7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). При этом условиями для замены поставляемого товара являются, во-первых, его более высокое качество по сравнению с товаром, согласованным к поставке, во- вторых, согласие заказчика на замену (письмо Минфина России от 06.10.2019 № 24-06-01/6553).

Письмо Минфина России, Минстроя России и ФАС России от 10 июня 2021 г. NN 24-06-06/45785, 24044-АП/09, ПИ/47490/21:

если существенное изменение стоимости строительных ресурсов привело к увеличению общей стоимости строительства и невозможности исполнения контракта, заключенного на срок не менее одного года, и цена которого составляет не менее 100 млн руб, заказчики вправе по соглашению сторон изменить существенные условия контракта

Иные нарушения, допускаемые заказчиками, единой комиссией:

Установление ненадлежащей инструкции по заполнению заявки

Письмо ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16 «Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке».

В инструкции целесообразно:

1.указать на раздел и (или) пункт документации о закупке, в котором содержатся показатели, предусмотренные частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, в отношении которых участники закупки делают предложение в своих заявках;

2.определить, в отношении каких именно показателей заказчиком установлены максимальные и (или) минимальные значения, а также порядок их указания участниками закупки в своих заявках (в виде одного значения показателя или диапазона значений показателя);

3.определить, в отношении каких именно показателей заказчиком установлены значения, которые не могут изменяться, и соответственно подлежат указанию участниками закупки в своих заявках без каких-либо изменений.

4.сопоставить требования технических регламентов, стандартов и иных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, с показателями, значения которых подлежат указанию в заявке (в случае установления заказчиком в документации о закупке требования о соответствии таких показателей значениям, установленным Стандартами)

Отклонение заявки участника в связи с отсутствием указания товарного знака

Отсутствие у товара товарного знака не свидетельствует о несоответствии товара функциональным, техническим и качественным характеристикам, установленным заказчиком в документации о закупке (письма ФАС России № АД/17174/15 от 08.04.2015 и № МЕ/51304/19 от 19.06.2019)

Отклонение заявки участника в связи с указанием в заявке кода ОКПД, отличного от установленного в извещении

Письмо Минфина России в письме от 11.06.2020 г. № 24-06-05/51015: «соответствие или различие кода ОКПД2 товара, работы, услуги участника закупки соответственно коду ОКПД2 товара, работы, услуги, указанному в позиции каталога, не является условием допуска

или отказа для участия в закупке»

Отклонение заявки участника в связи с отсутствием указания гарантийные сроки и сроки годности

сведения о сроке годности товара, гарантийных сроках являются условием поставки товара в рамках исполнения поставщиком своих обязательств по контракту, а не характеристикой товара, необходимой для указания в составе заявки участника аукциона (Определение ВС РФ от 19 августа 2021 года № 309-ЭС21-13723 по делу № А60-30990/2020, Постановление АС Дальневосточного округа от 05.07.2021 по делу № А04-7775/2020)

Особенности описания объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства

Письмо ФАС России от 25.06.2020 № ИА/53616/20 «По вопросу установления требований к составу заявки (поставляемый, используемый товар)» (п.2 ч.3 ст.66 Закона № 44-ФЗ)

Заказчик при проведении закупки работ, услуг не вправе требовать предоставления в составе заявки конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации о закупке, указание на товарный знак (при наличии), если

1)товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;

2)товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»;

3)товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу (услугу).

Особенности применения КТРУ

КТРУ - систематизированный перечень товаров, работ, услуг, закупаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, сформированный на основе Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 и включающий в себя информацию в соответствии с Правилами (утв. постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 № 145)

Заказчики обязаны использовать описание товаров, работ, услуг, содержащееся в КТРУ (п.4 Правил использования КТРУ)

При включении в описание объекта закупки дополнительных характеристик – заказчик обязан разместить обоснование (п.6 Правил использования КТРУ)