Карагусов Ф.С. - Основы Корпоративного права

не содержит обязательного требования к тому, чтобы наблюда- тельный совет и правление включали в свой состав каких-то неза- висимых членов, т.к. в ФРГ достаточно последовательно реализу- ется принцип личной ответственности должностных лиц акцио- нерного общества за управление обществом и ведение его дел, что обеспечивается мерами юридической, включая уголовную, ответ- ственности.

В основе концепции независимых директоров лежит повы- шение степени защищенности интересов акционеров, обеспечение правомерной контролируемой деятельности компании и стремле- ние минимизировать вероятность злоупотреблений со стороны менеджеров. Развитие этой концепции началось с разделения ди- ректоров компании на исполнительных (executive directors) и не- исполнительных (non-executive directors). Критерием независимо- сти директора является отсутствие у него деловых, семейных или других связей (с обществом, его контролирующим акционером или менеджерами), создающих конфликт интересов, например, влияющих на свободу его суждений.

Уже в конце 90-х годов XX века рекомендовалось увеличи- вать количество и степень независимости неисполнительных ди- ректоров от исполнительных директоров, а также повысить требо- вания к профессионально-этическим качествам таких неисполни- тельных директоров: их профессиональный статус и социальное положение, а также их количество должны быть достаточными, чтобы их позиция при принятии советом директоров существен- ных корпоративных решений была заметной. Особенно это важно в вопросах установления размеров и условий вознаграждения ис- полнительным директорам, менеджерам, а также осуществления аудита финансово-хозяйственной деятельности общества.189

Следует отметить, что, восприняв эту концепцию независи- мых директоров, казахстанское законодательство, как уже отмеча- лось, остается несовершенным как в легальном закреплении дефи- ниции независимого директора, так и в регулировании вопросов их избрания и осуществления ими соответствующих функций, а практика приобрела порой уродливые формы. Прежде всего, сле- дует отметить, что чаще всего подбор независимых директоров

189 См. Davies, Paul. Gover’s Principles of Modern Company Law. P.194.

231

осуществляется органами самого общества, которые впоследствии предлагают соответствующие кандидатуры общему собранию ак- ционеров. Это противоречит принципу корпоративного управле- ния, в соответствии с которым формирование органов общества (включая подбор и оценку кандидатур) является исключительной компетенцией акционеров. Ведение переговоров потенциальных независимых директоров с должностными лицами уже формирует нежелательные (личные) контакты между ними, что потенциально (да и реально) повышает степень конфликтов интересов и снижает степень независимости независимых директоров.

Наибольший же вред причиняет обсуждение и установление обществом размеров и условий вознаграждения, которое должно быть уплаченным независимым директорам за выполнение их функций, при том, что их реальное вовлечение в процесс выработ- ки и принятие советом директоров серьезных корпоративных ре- шений и в контроле финансово-хозяйственных результатов дея- тельности исполнительного органа общества весьма скромно и обусловлено, чаще всего, позицией этого исполнительного органа. В то же время занятие должностей независимых директоров в ка- захстанских акционерных обществах превратилось в довольно прибыльное занятие для целого ряда лиц, в числе которых не все- гда встречаются профессионалы.

Следует отметить, что вопрос об эффективности независи- мых, неисполнительных директоров и адекватности их вознаграж- дения возник изначально также в английском праве. Еще, по край- ней мере, в 1997 году английскими исследователями справедливо отмечалось, что «эффективных неисполнительных директоров найти трудно, хотя некоторые лица набирают для себя увеличи- вающееся количество позиций такого «независимого» директорст- ва часто без учета того, что должны существовать какие-то преде- лы в количестве занимаемых ими [одновременно в нескольких компаниях] должностей независимых директоров, при котором соответствующие люди могут быть реально эффективными».190 (Если в многолюдной Англии с ее традициями эффективного ве- дения бизнеса ощущается дефицит приемлемых кандидатов на должности независимых директоров, то для казахстанских акцио-

190 См. там же.

232

нерных обществ это может быть и, наверное, является еще боль- шей проблемой – Ф.К.). Там же указывается, на наш взгляд, столь же корректно, что, если независимый, неисполнительный директор не предполагает осуществлять в интересах компании какой-либо работы, кроме того, чтобы играть скромную роль в должности, на которую его избрали, то установление ему существенного возна- граждения за исполнение его функций обусловливает невозмож- ность оценивать исполнение полномочий совета директоров как добросовестное, но появляются основания считать такое установ- ление вознаграждения независимому директору как неприемле- мый способ подкупа независимого директора или, по крайней ме- ре, уплату ему больше того, что определило общее собрание как компенсацию за его работу.

Еще большее недоумение вызывает деятельность Казахстан- ской ассоциации независимых директоров. Согласно п.16 ее уста- ва191, ее целью определено «содействие казахстанским акционер- ным обществам в повышении эффективности их деятельности и уровня корпоративного управления путем улучшения работы ор- ганов управления акционерных обществ через внедрение передо- вой практики работы корпоративных директоров, формирование и поддержание профессиональных и этических стандартов деятель- ности независимых директоров». Сама формулировка этой цели предполагает вмешательство ассоциации в управление компания- ми, которое в силу принципов корпоративного управления недо- пустимо даже для акционеров.

Особенно же неприемлемыми являются сформулированные в п.17 этого же устава такие задачи ассоциации, как оказание неза- висимым директорам, являющимся ее членами, содействия в про- ведении профессиональной экспертизы и консультационной под- держки, а также обеспечение взаимодействия членов сообщества независимых директоров. В этих декларациях усматривается не- понимание сущности и значения института независимых директо- ров и безопасности ведения бизнеса. Независимые директора должны обладать самостоятельным профессиональным статусом, иметь приемлемый опыт и неуклонно соблюдать этические нормы, чтобы самостоятельно и под свою ответственность выполнять воз-

191 http://www.kida.kz/doc/ustav.pdf.

233

ложенные на него функции: любое стороннее содействие (а) оспа- ривает его соответствие этим критериям и (б) угрожает самому обществу, чья коммерческая тайна может быть (причем незаконно) передана третьим лицам. Независимые директора не могут взаи- модействовать с третьими лицами (не имеющими отношения к со- ответствующему обществу) при осуществлении ими функций не- зависимого директора.

С учетом изложенного представляется необходимым совер- шенствовать законодательное регулирование и практику подбора кандидатов и избрания независимых директоров, а также регла- ментацию условий осуществления их функций в акционерных об- ществах в Казахстане. При этом целесообразно учитывать компе- тентное мнение западных исследователей о том, что «за более чем 20 лет практики нет доказательств эффекта корпоративной прак- тики с использованием независимых директоров».192 Возможно, более эффективным с учетом казахстанской специфики было бы (а) вовлечение уполномоченного государственного органа в про- цесс избрания (а фактически назначение этим органом) независи- мых директоров и (или) (б) развитие законодательства по пути по- вышения ответственности (хотя и без излишней криминализации этих аспектов) должностных лиц общества за его деятельность и финансово-хозяйственное положение.

7.5. Ответственность должностных лиц акционерного общества

Вопрос об ответственности должностных лиц общества яв- ляется одним из ключевых аспектов теории корпоративного права. Основными моментами здесь усматриваются (а) необходимость разграничить ответственность должностных лиц и ответственность общества и (б) регламентировать основания возникновения ответ- ственности должностных лиц общества.

Как уже отмечалось в предыдущих параграфах, компания (само акционерное общество как самостоятельный субъект оборо- та) несет ответственность за недозволительные действия ее дирек- торов и других должностных лиц, совершенные в процессе выпол- нения возложенных на них обязанностей. Вместе с тем, соверше-

192 См. The Anatomy of Corporate Law. P.39.

234

ние таких действий дает компании основания для принятия мер защиты ее имущественных интересов: например, по законам Гер- мании, поскольку полная ответственность за управление компани- ей возлагается на правление, наблюдательный совет общества на- деляется правом представлять общество перед членами правления

всудебных и внесудебных делах.193

Воснове такого регулирования лежит широко распростра- ненная, как указывает И.А. Покровский, среди цивилистов точка зрения о том, что такая ответственность компании является ис- ключительно ответственностью за чужую вину: «вина агентов

юридического лица рассматривается (…) как вина самого юриди- ческого лица». Однако, справедливо отмечается, что из виду упус- кается «целая масса случаев, когда причиной правонарушения и вреда явилась не вина того или иного агента (директора, должно- стного лица – Ф.К.), который действовал лишь сообразно данной

ему инструкции, а вина самой корпорации, давшей ему эту инст- рукцию».194

Уже неоднократно указывалось, что директора и менеджеры акционерных обществ являются теми лицами, которым доверено управление вкладами акционеров в уставный капитал этих об- ществ, и именно они обязаны использовать эти вклады в наилуч- ших интересах инвесторов. В силу того, что интересы директоров и менеджеров могут расходиться с интересами инвесторов, в зако- нодательстве особое внимание уделяется ответственности дирек- торов и менеджеров. С учетом этого были разработаны и приняты Модельные законодательные положения для государств- участников СНГ «О защите прав инвесторов на рынке ценных бу- маг» («Модельные положения»).195 Модельные положения служат рекомендациями для национальных законодателей и регуляторов в странах СНГ для усовершенствования действующих и разработки

193См., например, Германский закон об акционерных обществах (параграф 112).

С.122.

194См. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С.157.

195Приняты на 25-ом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи госу- дарств-участников СНГ (постановление №25-7 от 14 апреля 2005 г.). С текстом Модельных положений можно ознакомиться на официальном сайте МПА СНГ: http://www.iacis.ru/html/?id=22&pag=191&nid=1.

235

новых правовых актов в сфере защиты прав инвесторов. Они раз- работаны с учетом всемирно признанных стандартов, принципов, директив, рекомендаций и других актов, разработанных и приня- тых такими организациями, как Организация экономического со- трудничества и развития (ОЭСР), Европейский Союз (ЕС), Евро- пейский банк реконструкции и развития (ЕБРР), Международная организация комиссий по ценным бумагам (МОКЦБ). В то же время они учитывают специфику состояния и уровня развития ры- ночных отношений в странах СНГ.

Учитывая, что наиболее распространенной группой инве- сторов являются акционеры, в качестве важного аспекта защиты прав инвесторов является, помимо иных вопросов корпоративного регулирования, регулирование обязанностей и ответственности директоров и менеджеров акционерных обществ.

В частности, устанавливается, что член совета директоров или менеджер акционерного общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать добросове- стно, обоснованно полагая, что он проявляет заботливость и вни- мание, свойственные благоразумному лицу, которое занимает по- добную должность и действует в подобных обстоятельствах. Он обязан действовать честно, с соблюдением лояльности по отноше- нию к обществу и акционерам и в их интересах. Считается, что важным элементом механизма защиты прав акционеров является существование четких и подробных стандартов поведения членов совета директоров (директоров) и менеджеров. Эти стандарты служат основным ориентиром при формировании ожиданий ак- ционеров в отношении деятельности директоров и менеджеров. Нарушение этих стандартов может стать основанием для привле- чения директоров и менеджеров к ответственности, если причи- ненные обществу убытки возникли вследствие такого нарушения. Именно – может. Но не всегда это возможно, ввиду довольно ши- рокой формулировки стандартов поведения. Хотя такой общий стандарт поведения директоров и менеджеров в данном случае сформулирован, в каждой конкретной ситуации очень многое за- висит от конкретной проблемы, специфики общества, особенно- стей отрасли, в которой действует общество, и др. Поэтому в при- менении этих стандартов судебное толкование играет чрезвычайно важную роль.

236

Так, например, в Модельных положениях указан общий стандарт заботливости и профессионализма, ожидаемых от дирек- торов и менеджеров. И хотя некоторые из использованных форму- лировок могут быть истолкованы субъективно (например, форму- лировка «обоснованно полагая»), этот стандарт нацелен на уста- новку ориентира при оценке определенных ситуаций. Он означает, что директора и менеджеры должны действовать честно, не обу- словливая каких-либо незаконных действий со стороны общества, они не могут быть пассивными созерцателями, но должны регу- лярно посещать заседания органов управления, активно участво- вать в их работе, требовать созыва таких заседаний в случае необ- ходимости и т.д.

Другой основополагающей обязанностью директоров и ме- неджеров является обязанность соблюдать лояльность (верность, преданность) интересам общества и его акционеров. Это означает, что интересы общества (определяемые как интересы всех акцио- неров, а не только контролирующих акционеров, как это нередко происходит на практике) должны преобладать над индивидуаль- ными интересами директоров или менеджеров, если существует вероятность возникновения конфликта интересов. Равным образом директора и менеджеры обязаны не использовать должности, за- нимаемые ими в обществе, в целях извлечения прибыли лично для себя, членов своих семей или получения иного персонального преимущества. Указанная обязанность выражается в ряде других обязанностей и правил, являющихся во многих странах объектами специального регулирования, как, например, обязанность не кон- курировать с акционерным обществом; соблюдать конфиденци- альность информации о деятельности общества (включая опреде- ленный период после окончания работы в нем); соблюдать прави- ла осуществления сделок, в совершении которых имеется заинте- ресованность; правила определения размеров вознаграждения и компенсаций, выплачиваемых директорам и менеджерам.

Модельными положениями (ст. 25) предусматривается, что член совета директоров или менеджер общества несет ответствен- ность перед обществом за убытки, причиненные обществу вслед- ствие неисполнения таким директором или менеджером его обя- занностей, установленных законом и уставом общества. Однако предусматриваются основания освобождения директора, менедже-

237

ра от такой ответственности. Причем разделяются две группы ос- нований освобождения от такой ответственности: (а) когда дирек- тор, менеджер был явно против принятия соответствующего кор- поративного решения, в результате исполнения которого общество понесло убытки, или не принимал участия в их принятии, и (б) ко- гда он голосовал за принятие такого решения, но не имел личной заинтересованности в нем и поступал добросовестно, обоснованно полагая свои действия как предпринимаемые в лучших и право- мерных интересах общества.

В Модельных положениях указывается, что при норматив- ном регулировании вопроса об ответственности должностных лиц общества крайне важно найти сбалансированный подход к реше- нию двух проблем. Во-первых, директора и менеджеры, дейст- вующие вразрез с возложенными на них обязанностями и в ре- зультате причиняющие обществу убытки, должны нести ответст- венность за эти убытки. Этот принцип является важным средством контроля, осуществляемого обществом и акционерами над дея- тельностью некомпетентных или преследующих собственные ин- тересы директоров и менеджеров. Во-вторых, необходимо позабо- титься о том, чтобы данное правило не применялось слишком су- рово. Иначе директоров и менеджеров будут несправедливо нака- зывать, например, за последствия объективного экономического спада (несмотря на то, что приложили максимум усилий и прояви- ли должную заботливость, чтобы их предотвратить или нейтрали- зовать), в связи с чем компетентные лица, профессионалы будут отказываться от должностей в акционерных обществах из опасе- ния принять на себя чрезмерную и необоснованную ответствен- ность, особенно в тех случаях, когда страхование ответственности директоров и менеджеров отсутствует. С учетом этого, упомянутая ст.25 Модельных положений и содержит перечисленные условия применения принципа ответственности должностных лиц за при- чинение убытков обществу.

Основываясь на этих базовых идеях, Модельные положения (ст.26) предусматривают, что акционеры вправе обратиться в суд от имени общества с требованием о возмещении убытков, причи- ненных обществу членом совета директоров. Для подачи иска с требованием о возмещении убытков, причиненных членом совета директоров общества, необходимо, чтобы член совета директоров

238

причинил убытки обществу вследствие неисполнения им своих обязанностей, установленных законом и уставом общества; а ак- ционер (или группа акционеров), подающий соответствующий иск

винтересах общества, на момент подачи иска в суд являлся в со- вокупности владельцем установленного законом определенного количества голосующих акций общества.

Модельные положения также предусматривают, что акцио- нер вправе обратиться в суд от имени общества с требованием о возмещении убытков, причиненных обществу менеджерами (чле- нами исполнительного органа) общества, но только после того, как акционер представит в совет директоров требование о подаче со- ответствующего иска к менеджеру от имени общества, а совет ди- ректоров не подаст такой иск в течение шести месяцев.

Такая разница в порядке подачи исков против члена совета директоров и против менеджера объясняется тем, что совет дирек- торов не может подать иск в суд против самого себя за причинен- ные директором убытки. Что касается подачи иска против менед- жера, то сначала нужно представить соответствующее требование

всовет директоров: это даст последнему возможность разрешить конфликт в рамках общества и избавить общество от негативной огласки, нередко сопровождающей подобные судебные тяжбы. В обоих случаях Модельные положения предусматривают, что иски против директора или менеджера подаются от имени общества, а не от имени акционера (акционеров), обращающегося в суд.

Модельные положения также предусматривают, что общест- во несет судебные издержки при обращении совета директоров или акционера в суд от имени общества с требованием возмеще- ния убытков. Во избежание безосновательного перекладывания акционером судебных издержек на общество предусматривается, что акционер должен нести судебные издержки, если суд признает иск необоснованным, а действия акционера – недобросовестными. Суд может также привлечь акционера к ответственности за причи- нение убытков обществу в результате подачи такого иска.

Следует отметить, что ст. 62 Закона об АО закрепляет прин- ципы деятельности должностных лиц общества (членов совет ди- ректоров и исполнительного органа общества), которые по своему содержанию практически полностью совпадают с рекомендациями Модельных положений.

239

Вместе с тем, ст. 63 Закона об АО предусматривает ответст- венность должностных лиц перед обществом и акционерами за вред, причиненный их действиями (бездействием), в соответствии с законами РК, в том числе за убытки, понесенные только в ре- зультате предоставления информации, вводящей в заблуждение, или заведомо ложной информации; и нарушения порядка предос- тавления информации, установленного этим Законом. Причем по- рядок привлечения должностных лиц к такой ответственности яв- ляется общим, безотносительно того, является ли привлекаемое к ответственности должностное лицо директором или членом ис- полнительного органа общества: общество вправе на основании решения общего собрания акционеров обратиться в суд с иском к должностному лицу о возмещении вреда либо убытков, нанесен- ных им обществу.

Основания же освобождения должностного лица от ответст- венности в основном соответствуют Модельным положениям: та- кое освобождение имеет место в случае, если должностное лицо голосовало против решения, принятого органом общества, по- влекшего убытки общества либо акционера, или не принимало участия в голосовании.

Примечательным являются два момента: (а) Закон об АО по- зволяет привлекать к ответственности в случае причинения убыт- ков как самому обществу, так и отдельному акционеру; и (б) к от- ветственности привлекается должностное лицо за причинение лю- бого вреда обществу или акционеру, даже если ими не были поне- сены какие-либо убытки. Кроме того, Закон об АО (ст.58) предос- тавляет акционеру не только требовать привлечения должностного лица к ответственности, но также и оспаривать в суде решение со- вета директоров общества, принятое с нарушением требований Закона и устава общества, если указанным решением нарушены права и законные интересы общества и (или) этого акционера.

Несовершенство и неполнота такого регулирования в казах- станском законе очевидны. В связи с этим представляется спра- ведливым мнение о том, что «обязанности должностных лиц из- ложены в законодательстве бессистемно», а также то, что «дискус- сионным является положение закона о том, что иск против долж- ностного лица может быть подан только на основании решения общего собрания акционеров»: особенно это актуально с точки

240