Часть 2 ст. 49 ГрК рф от 07.05.98:

«Установление границ пригородных зон городов осуществляется на основе градостроительной документации в соответствии с настоящим Кодексом и земельным законодательством Российской Федерации».

Только что мы видели как «рассыпались» нормы Земельного кодекса, относящиеся к «пригородным зонам» по причине внутренних противоречий. Значит, «рассыпается» и рассматриваемая норма ГрК РФ от 07.05.98.

Часть 2 ст. 50 ГрК рф от 07.05.98:

«Зонирование территорий пригородных зон городов определяется в территориальных комплексных схемах градостроительного планирования развития территории субъекта Российской Федерации, части территории субъекта Российской Федерации (в том числе пригородной зоны), района (уезда), сельского округа (волости, сельсовета), а также в генеральных планах городов, разрабатываемых вместе с их пригородными зонами, с учетом земле- и лесоустроительной документации».

Здесь мы обнаруживаем обсуждавшийся выше порок ГрК РФ от 07.05.98, который закрепил неприемлемое в федеративном государстве положение, согласно которому одну и ту же функцию (зонирование) осуществляют последовательно два различных органа публичной власти (и субъекты Российской Федерации, и органы местного самоуправления) без внутреннего разделения этой функции в части определения того, кто что делает и за что отвечает.

Таким образом, и с формально-юридической, и с содержательной точек зрения заложенная в ГрК РФ от 07.05.98 логическая конструкция «пригородных зон» «рассыпается». А вместе с ней «рассыпается» и неадекватное представление о них оппонентов ГрК РФ от 29.12.04, который был обязан упразднить квазиправовой институт «пригородных зон» и вполне обоснованно и логично эту задачу выполнил.

Вопрос (15.3) о том, что в ГрК РФ от 29.12.04 якобы упущены вопросы установления, изменения границ населенных пунктов – границ «земель поселений»

Такое неверное заключение делается по причине отсутствия в ГрК РФ от 29.12.04 упоминаний об особого вида градостроительной документации – «проектах черты городских и сельских поселений», которые содержались в ГрК РФ от 07.05.98. Требуется разобраться в следующих вопросах:

• как соотносятся понятия «поселения» и «населенные пункты»;

• какие органы публичной власти утверждают черту населенных пунктов и посредством каких документов происходит это утверждение;

• на основании и с использованием каких документов принимаются решения об утверждении черты населенных пунктов.

Как соотносятся понятия «поселения» и «населенные пункты»

На данный момент мы имеем дело с пока еще не преодоленными терминологическими разночтениями, имеющими место в Земельном кодексе Российской Федерации и в ФЗ-131. В Земельном кодексе используется понятие «поселения» не в значении административного образования, а в значении особой категории земель, границы которых устанавливаются посредством черты поселений. В ФЗ-131 – наоборот, поселения – это административные (муниципальные) образования. Согласно ФЗ-131 в составе поселения может быть несколько населенных пунктов, имеющих свою черту не как административную границу, а как границу особой категории земель. ГрК РФ от 29.12.04 по необходимости воспроизводит понятия и определения ФЗ-131:

• поселения, городские округа – это муниципальные образования, границы которых являются административными границами. Эти административные границы устанавливаются и изменяются субъектами РФ, в том числе на основании предложений, содержащихся в документах территориального планирования (схемах территориального планирования субъекта РФ, схемах территориального планирования муниципальных районов, генеральных планах поселений, городских округов);

• населенные пункты в составе поселений, городских округов – это не административные образования, а территории «земель населенных пунктов» (в терминологии Земельного кодекса – «земель поселений»), границы этих территорий-земель устанавливаются и изменяются посредством черты населенных пунктов.

Какие органы публичной власти утверждают черту населенных пунктов и посредством каких документов происходит это утверждение

Согласно Земельному кодексу Российской Федерации: 1) утверждение и изменение черты городских, сельских населенных пунктов (поселений – в терминологии Земельного кодекса) осуществляются органами государственной власти субъектов РФ, за исключением черты городов федерального значения, которая утверждается федеральными законами; 2) установление черты населенных пунктов (поселений – в терминологии Земельного кодекса) проводится на основании утвержденной градостроительной и землеустроительной документации. Тинными словами, не в самой указанной документации содержится решение об утверждении черты, а в отдельном документе.

На основании и с использованием каких документов принимаются решения об утверждении, изменении черты населенных пунктов

ГрК РФ от 29.12.04:

1. опирается на нормы Земельного кодекса Российской Федерации в части того, что: а) черта населенных пунктов устанавливается, изменяется решениями органов государственной власти субъектов РФ; б) такие решения принимаются в том числе на основании утвержденных документов территориального планирования («градостроительной документации» - в терминологии Земельного кодекса);

2. номинально упраздняет отдельный вид документации «проекты черты населенных пунктов», но переводит их в состав документов территориального планирования как предложения по установлению, изменению черты населенных пунктов.

Такие предложения могут содержаться в составе соответствующих карт (схем) документов территориального планирования субъекта РФ (п. 4 ч. 11 ст. 14 ГрК РФ от 29.12.04), муниципальных районов (п. 3 ч. 9 ст. 19 ГрК РФ от 29.12.04), поселений, городских округов (п. 5 ч. 11 ст. 23 ГрК РФ от 29.12.04).

Таким образом, в ГрК РФ от 29.12.04 не упущены вопросы установления, изменения границ населенных пунктов – «земель поселений» в терминологии Земельного кодекса.

Вопрос (15.4) о принципе косвенного давления — через последствия — на публичную власть в целях принуждения к осуществлению градостроительной деятельности и поднятия ее статуса

ГрК РФ от 29.12.04 и ФЗ-191, в отличие от ГрК РФ от 07.05.98, побуждает и принуждает публичную власть осуществлять градостроительную деятельность.

Речь идет о ст. 17 Федерального закона «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» (ФЗ-191):

«Статью 3 Федерального закона от 25 октября 2001 года N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" (Собрание законодательства Российской Федерации, 2001, N 44, ст. 4148; 2003, N 28, ст. 2875; N 50, ст. 4846; 2004, N 41, ст. 3993) дополнить пунктом 14 следующего содержания: "14. С 1 января 2010 года при отсутствии правил землепользования и застройки предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не осуществляется. Настоящее правило не распространяется на земельные участки, на которые действие градостроительных регламентов не распространяется или для которых градостроительные регламенты не устанавливаются, а также на земельные участки, предоставляемые в соответствии с документами территориального планирования Российской Федерации и документами территориального планирования субъектов Российской Федерации».

Что это означает?

1. Речь идет о распоряжении государственной, муниципальной землей, точнее, о способе распоряжения – посредством процедуры «предварительного согласования мест размещения объектов». Применяя эту процедуру, местная публичная власть может вообще не осуществлять градостроительную деятельность в части подготовки и утверждения генерального плана, правил землепользования и застройки, документации по планировке территории. Напомним в этой связи норму ч. 11 ст. 30 Земельного кодекса Российской Федерации: «Предварительное согласование места размещения объекта не проводится при размещении объекта в городском или сельском поселении в соответствии с градостроительной документацией о застройке и правилами землепользования и застройки (зонированием территорий)…». То есть, используя эту процедуру можно не производить упорядочение территории, а действовать «абы как», совершая индивидуально-выборочные действия, оставаясь в позиции «реципиента заявок» и реагируя на них «в режиме ответов на чужую инициативу», используя разрешаемые законом процедуры выбора, основанные не на системном видении развития территории, а на принципе хаотичного «латания дыр». По существу, речь идет о «троянском коне», разрушающем систему градостроительной деятельности местной публичной власти.

2. ГрК РФ от 29.12.04 и ФЗ-191, инициируя внесение изменений в ФЗ-137 «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» «говорят»:

• процедуры, основанные на хаотичных, бессистемных, индивидуально-выборочных действиях по «латанию дыр» не могут длиться бесконечно, должен быть поставлен срок, по истечении которого они должны быть объявлены вне закона;

• по истечении установленного законом срока не допускается распоряжение земельными участками без наличия документа об упорядоченном развитии территории.

3. Парадоксальным образом к градостроительному проектированию публичная власть по-прежнему может относиться по принципу «хочешь – делай, не хочешь – не делай». Однако если раньше подразумевалось, что «все равно за бездействие ничего не будет», то сейчас следует иметь в виду, что «за бездеятельность придется отвечать».

Это одно из фундаментальных оснований ГрК РФ от 29.12.04 некоторые оппоненты последнего подвергают сомнению, говоря приблизительно так: нет профессиональных кадров, нет денег, все равно ничего не будет сделано, остановится строительство, будет только вред... Однако эта мысль не доведена до своего логического завершения. Додумаем то, что не додумывают, не хотят додумывать или просто не произносят вслух оппоненты ГрК РФ от 29.12.04.

С одной стороны, годами с различных трибун, экранов и страниц провозглашается необходимость поднять общественную значимость профессиональной градостроительной деятельности. С другой стороны, слышатся возражения против единственного и самого эффективного способа поднять эту значимость, а именно принуждения публичной власти к действию и установления ответственности за бездеятельность. Противоречие слишком очевидное, чтобы резко негативное отношение к ГрК РФ от 29.12.04 можно было объяснить просто непониманием, инфантильностью или атрофией аналитического мышления. Это было бы недопустимым упрощением. Надо искать другие причины. И они находятся — в сфере интересов.

Дело в том, что намеченное ГрК РФ от 29.12.04 последовательное выстраивание системы градостроительного регулирования не всем выгодно, в том числе и некоторым профессионалам градостроительного проектирования. За предшествующее десятилетие сложилась целая индустрия «градостроительного обслуживания», основанная на непрозрачных процедурах предварительного согласования места размещения объектов строительства, где «первую скрипку» играют «лица, принимающие индивидуальные решения по любому поводу». То, что по логике вещей разрушает систему градостроительной деятельности, для многих стало выгодным и привычным источником профессионального существования. В этом отношении материальный интерес подчас ставится выше абстрактных соображений о престиже градостроительной профессии. Не следует также забывать, что ориентированная на непрозрачные процедуры система за истекшее время обросла толстым слоем региональных законов и нормативных правовых актов, писанных теми, кто эту систему обслуживает.

Обсуждение данного вопроса нельзя считать завершенным, пока не рассмотрена самая неблагоприятная ситуация. Предположим, по прошествии установленного законом срока — пять лет — публичная власть ничего не сделала или по объективным причинам (отсутствие денег, специалистов) не смогла сделать в сфере градостроительной деятельности — не подготовила и не приняла ни генерального плана, ни правил землепользования и застройки. Остановится ли нормальная жизнь в поселениях, оказавшихся неготовыми к выполнению норм ГрК РФ от 29.12.04? Не будут ли безвинно наказаны жители? Словом, не усугубит ли «сомнительный и вредоносный кодекс» и без того непростую ситуацию?

Можно поставить вопрос иначе. Существует такое понятие, как минимальная активность в сфере градостроительной деятельности. Так вот, можно ли будет обеспечить эту минимальную активность при отсутствии всего того, что предписывает ГрК РФ от 29.12.04 и что не удалось сделать, то есть при отсутствии генерального плана и правил землепользования и застройки?

Минимальная активность в сфере градостроительной деятельности публичной власти заключается в поддержании в пригодном эксплуатационном состоянии дорог и инженерно-технической инфраструктуры — объектов, на которые не распространяется действие градостроительных регламентов. Прокладка новых дорог и новых трасс инженерно-технического обеспечения может осуществляться и без вышеуказанных документов, и без документации по планировке территории, а лишь на основании актов предварительного согласования мест размещения данных объектов строительства. Конечно, это не самый лучший способ упорядочения территории и принятия решений о ее развитии. Но в ситуации, «когда ничего нет», ГрК РФ от 29.12.04 не мешает публичной власти поддерживать жизнедеятельность на подведомственной ей территории. То есть в этом отношении с принятием нового кодекса ничего не изменилось.

Что такое минимальная активность в сфере градостроительной деятельности для частных лиц? Это поддержание существующего жилища и возможность строительства нового жилья своими силами на землях, которые находятся в государственной или муниципальной собственности. В отношении поддержания существующего жилища обсуждаемый закон не чинит никаких препятствий. Что касается возможности строительства нового жилья своими силами, то по истечении пяти лет препятствия могут возникнуть: требуются правила землепользования и застройки, а их нет. Однако на этот счет ГрК РФ от 29.12.04 предусмотрены «послабления». Ч. 4 ст. 31 гласит: «Применительно к части территории поселения или городского округа подготовка проекта правил землепользования и застройки может осуществляться при отсутствии генерального плана поселения или генерального плана городского округа». Таким образом, можно обойтись, во-первых, без генерального плана, на подготовку которого не нашлось денег в течение пяти лет и не находится по истечении этого срока, а во-вторых, без полномасштабных правил землепользования и застройки, на подготовку которых также нет денег, и ограничиться установлением только одной территориальной зоны (трактуя ее как «часть территории поселения»), например для индивидуального жилищного строительства. Причем, в случае крайней бедности публичной власти, скажем небольшого поселения, такая зона может устанавливаться для строительства 5–10 индивидуальных домов. (Рассматривая этот самый крайний случай, мы не обсуждаем возможность делегирования полномочий на вышестоящий уровень, например на уровень муниципального района, или финансовой помощи со стороны соответствующего субъекта РФ, который мог бы подготавливать и реализовывать программы содействия органам местного самоуправления в осуществлении ими градостроительной деятельности).

Таким образом, ГрК РФ от 29.12.04, с одной стороны, «напрягает» публичную власть, заставляя ее активизировать градостроительную деятельность и устанавливая ответственность за бездеятельность, но, с другой стороны, не блокирует минимальную активность в случае, когда по объективным причинам оказывается невозможным в установленные сроки выполнить все то, что определено федеральным законом.

Вопрос (16) о некоторых особенностях действий в рамках совместной подготовки документов территориального планирования субъектом Российской Федерации и органами местного самоуправления

Вопрос (16.1) о том, как в законе субъекта РФ могут детализироваться нормы ГрК РФ от 29.12.04 об обязательной совместной подготовке документов территориального планирования

ГрК РФ от 29.12.04 ст. 27 ввел ранее отсутствовавший институт совместной подготовки документов территориального планирования различными органами публичной власти. Такая подготовка может осуществляться либо по взаимному согласию соответствующих органов публичной власти, либо без оного, то есть в обязательном порядке. Последнее происходит в следующих двух случаях, когда органом, заинтересованным в такой совместной подготовке, другим органам направляются предложения:

1. о планировании размещения объектов капитального строительства регионального или местного значения на территории вне границ юрисдикции соответствующего органа публичной власти;

2. об установлении ограничений использования территорий в границах зон охраны объектов культурного наследия федерального или регионального значения.

Второй случай примечателен в том отношении, что органы местного самоуправления, в пределах административных границ которых располагаются объекты культурного наследия федерального или регионального значения, могут при направлении предложений в соответствии с федеральным законом «заставить» исполнительные органы государственной власти Российской Федерации или субъекта РФ в обязательном порядке через месяц после направления таких предложения приступить к участию в процессе совместной подготовки генеральных планов соответствующих поселений, городских округов.

Указанные нормы ГрК РФ от 29.12.04 могут быть детализированы посредством закона субъекта РФ о градостроительной деятельности, проект соответствующей статьи которого представлен ниже.

«Статья... Особенности обязательной совместной подготовки документов территориального планирования органами государственной власти субъекта Российской Федерации и органами местного самоуправления муниципальных образований в субъекте Российской Федерации

1. В соответствии с частью 6 статьи 27 Градостроительного кодекса Российской Федерации органы государственной власти субъекта Российской Федерации и органы местного самоуправления муниципальных образований в субъекте Российской Федерации в обязательном порядке осуществляют совместную подготовку документов территориального планирования в случаях, когда такие документы подготавливаются применительно к территориям городских округов, поселений, где расположены объекты культурного наследия федерального или регионального значения, при направлении:

1) органом местного самоуправления городского округа или поселения высшему исполнительному органу государственной власти субъекта Российской Федерации предложения обеспечить подготовку схемы территориального планирования субъекта Российской Федерации или подготовку предложений о внесении изменений в такую схему применительно к территории городского округа или поселения, в отношении которого принято решение о подготовке генерального плана или о внесении изменений в генеральный план – в случае отсутствия утвержденного в установленном порядке проекта зон охраны объектов культурного наследия федерального или регионального значения или в случае необходимости внесения изменений в такой проект;

2) высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации соответствующему органу местного самоуправления предложения обеспечить подготовку генерального плана городского округа или генерального плана поселения или подготовку предложений о внесении изменений в генеральный план городского округа или генеральный план поселения в связи с принятием решения о подготовке проекта зон охраны объектов культурного наследия федерального или регионального значения, либо о подготовке предложений по внесению в такой проект изменений.

2. В случаях, указанных в части 1 настоящей статьи, и в соответствии с планом действий комиссии по совместной подготовке проекта:

1) государственный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченный в области градостроительной деятельности, обеспечивает:

а) подготовку проектов зон охраны объектов культурного наследия регионального значения или предложений о внесении изменений в проекты зон охраны объектов культурного наследия регионального значения, а также согласование указанных проектов в порядке, определенном в соответствии с законодательством об охране объектов культурного наследия;

б) подготовку схемы территориального планирования субъекта Российской Федерации применительно к соответствующей территории в составе, определенном статьей … настоящего Закона, или предложений о внесении изменений в схему территориального планирования субъекта Российской Федерации;

2) орган местного самоуправления, уполномоченный в области градостроительной деятельности, обеспечивает подготовку проекта генерального плана городского округа или поселения в составе, определенном статьей… настоящего Закона, или предложений о внесении изменений в генеральный план городского округа или поселения.

3. Совместно подготовленные в соответствии с настоящей статьей проекты документов территориального планирования согласовываются и утверждаются в порядке, определенном статьей … настоящего Закона, применительно к схеме территориального планирования субъекта Российской Федерации, и в порядке, определенном статьями… и… настоящего Закона, применительно к генеральным планам городских округов, генеральным планам поселений.

4. Применительно к подготовленным в соответствии с настоящей статьей документам территориального планирования подготавливается план совместной реализации утвержденных документов территориального планирования с учетом части… статьи…, части… статьи… настоящего Закона.»

Вопрос (16.2) о том, можно ли в целях совместной подготовки документов территориального планирования привлечь одного подрядчика для подготовки различных документов территориального планирования

Анализ ч. 6 ст. 10 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» дает основание для положительного ответа на этот вопрос, который нередко задают заинтересованные специалисты градостроительного проектирования. Организационно-технологическая схема совместной подготовки различными органами публичной власти при одном подрядчике – исполнителе работ, например, схемы территориального планирования субъекта РФ и генерального плана (генеральных планов) городского округа (городских округов) или поселения (поселений) может быть следующей:

1. заключается соглашение между двумя или более потенциальными заказчиками – уполномоченными органами в области градостроительной деятельности субъекта РФ и органа местного самоуправления (органов местного самоуправления). Содержание соглашения – передача органу субъекта РФ, уполномоченному в области градостроительной деятельности, полномочий на проведение торгов на подготовку проекта генерального плана (проектов генеральных планов) городского округа или поселения (городских округов или поселений);

2. на торги одновременно выставляется заключение контрактов на поставку научно-технической продукции для государственных или муниципальных нужд в виде проектов схемы территориального планирования субъекта РФ (возможно, не на всю территорию субъекта РФ, а применительно к соответствующей территории) и проекта генерального плана (проектов генеральных планов) городского округа или поселения (городских округов или поселений);

3. с победителем торгов заключается контракты на поставку научно-технической продукции: заказчик в лице уполномоченного органа субъекта РФ заключает контракт на подготовку проекта схемы территориального планирования субъекта РФ; заказчики в лице уполномоченных органов местного самоуправления — контракты на подготовку проектов генеральных планов;

4. все контракты до проведения торгов должны быть скоординированы по срокам выполнения и по содержанию;

5. параллельно с организацией и проведением торгов образуется комиссия по совместной подготовке документов территориального планирования, с которой взаимодействует победитель торгов в процессе выполнения контрактов.

Однако работы не всегда могут выполняться одним подрядчиком, что обусловлено необходимостью обеспечить конкуренцию между претендентами на заключение соответствующих контрактов.

Вопрос (17) о неверном утверждении, согласно которому территориальное планирование, определенное ГрК РФ от 29.12.04, якобы блокирует возможность осуществления «регионального планирования» или «пространственного планирования»

Речь идет о том, что якобы в ГрК РФ от 29.12.04 территориальное планирование замещает собой региональное планирование – более широкую область деятельности, осуществляемую посредством подготовки концепций пространственного развития, стратегических планов, программ социально-экономического развития регионов, иных подобных документов. При этом признается, что территориальное планирование в трактовке Кодекса является важным элементом социально-экономического планирования, который, однако, не может заменить регионального планирования.

По существу, утверждается, что в ГрК РФ от 29.12.04 часть заместила и вытеснила целое. На самом деле это совершенно не так.

Во-первых, ГрК РФ от 29.12.04 не только не отождествляет региональное и территориальное планирование, но и четко их разграничивает. Результат территориального планирования – это «закон» для конкретных территорий и проживающих на них граждан, то есть окончательное закрепление конкретных юридически значимых решений, влекущих за собой последствия за неисполнение принятых решений. Результатом регионального планирования может быть не «закон», а только «декларация о намерениях» публичной власти (в виде, например, концепций, программ). Декларации важны и могут быть признаны необходимыми, а провозглашаемые ими намерения могут быть реализованы, как с помощью документов территориального планирования, так и многими другими способами.

Во-вторых, предметом ГрК РФ от 29.12.04, как федерального закона, может быть только регламентирование юридически значимых действий. Кодекс не может и не должен регламентировать действия по подготовке «деклараций о намерениях» публичной власти. При этом ГрК РФ от 29.12.04, как и любой другой федеральный закон, не препятствует осуществлению действий, которые органы власти посчитают необходимым осуществлять, в том числе и в целях последующей подготовки юридически значимых документов, например документов территориального планирования. Более того, ГрК РФ от 29.12.04 предполагает возможность таких действий. В ч. 1 ст. 9 записано: «Территориальное планирование направлено на определение в документах территориального планирования назначения территорий исходя из совокупности социальных, экономических, экологических и иных факторов в целях обеспечения устойчивого развития территорий, развития инженерной, транспортной и социальной инфраструктур, обеспечения учета интересов граждан и их объединений, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований». Это означает возможность использования и учета при подготовке документов территориального планирования также «деклараций о намерениях» — концепций, стратегических планов, программ социально-экономического развития, подготовленных в рамках действий по региональному планированию.

В-третьих, те, кто критикует в данном отношении ГрК РФ от 29.12.04, методологически ошибочно отождествляют региональное и территориальное планирование. Надо ли говорить, что это самым деструктивным образом может сказаться на развитии самой системы регионального планирования? ГрК РФ от 29.12.04 открывает широкие возможности для создания рациональной технологии регионального планирования и ее эффективной реализации, в том числе посредством юридически значимых и обязательных документов территориального планирования, а проанализированная нами ошибочная позиция мешает этими возможностями воспользоваться.

Ответы на вопросы к главе 4 Градостроительного кодекса Российской Федерации – «Градостроительное зонирование»

Вопросы некоторых оппонентов ГрК РФ от 29.12.04 по поводу его второй и третьей глав (о полномочиях и территориальном планировании) задаются чаще всего в следующей форме: почему убрали то, что было раньше? Применительно к главе о градостроительном зонировании ситуация прямо противоположная – спрашивается, почему не убрали то, что было раньше.

В процессе подготовки проекта ГрК РФ от 29.12.04 предлагалось, например, главу о правовом зонировании исключить (предложения представителей Российской академии архитектуры и строительных наук, Союза архитекторов России, Московского союза архитекторов, представленные на рассмотрение 20.07.04). Чем были обусловлены такие предложения, возможно ли их реализовать, какие схемы регулирования градостроительной деятельности за ними кроются? Ответы на эти и другие вопросы нам предстоит получить, проанализировав назначение и содержание действий, которые именуются «градостроительным зонированием».

С самого начала необходимо подчеркнуть, что мы имеем дело с давно наметившимся, но резко обострившимся с принятием ГрК РФ от 29.12.04 противостоянием двух систем политического управления и регулирования градостроительной деятельности, каждая из которых является проявлением определенного мировоззрения. Одна система — «прежняя» — игнорирует предопределенные рыночными отношениями механизмы регулирования, а другой еще совсем недавно не было по причине отсутствия самих рыночных отношений.

Вопрос (18) о преемственности норм федеральных законов в отношении развития института градостроительного зонирования

Институт градостроительного зонирования не является новым для законодательства Российской Федерации. Под термином «правовое зонирование» он введен в правоприменительную практику ГрК РФ от 07.05.98, подтвержден и развит (под термином «зонирование территорий») Земельным кодексом Российской Федерации, а ныне дополнен и детализирован под термином «градостроительное зонирование» ГрК РФ от 29.12.04.

Необходимо отметить следующее:

1. ранее введенный федеральными законами институт градостроительного зонирования остался для некоторых оппонентов ГрК РФ от 29.12.04 «незамеченным» и воспринимается ими теперь как нечто новое и неожиданное;

2. в процессе подготовки ГрК РФ от 29.12.04 и после его введения в действие стало очевидным, что в дальнейшем невозможно будет продолжать не замечать существование предусмотренного федеральными законами института, игнорировать необходимость его применения;

3. все это привело к резкому отторжению некоторыми оппонентами ГрК РФ от 29.12.04 того, что они ранее могли, как им казалось, позволить себе не понимать и игнорировать.

Парадоксальность ситуации с демонстративной «незамеченностью» и игнорированием подлинного смысла института градостроительного зонирования, реализуемого посредством правил землепользования и застройки, становится особенно наглядной, если вспомнить, что в Послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 26 мая 2004 года говорилось следующее: «Необходимо разрушить монополии на строительных рынках. Граждане России не обязаны оплачивать стоимость административных барьеров, создаваемых в строительстве, а также сверхприбыли застройщиков-монополистов. Принятие муниципалитетами четких правил землепользования и застройки, упрощение процедур разрешений и согласований на строительство, подготовка необходимой инженерно-коммунальной инфраструктуры – все эти меры должны быть направлены на сокращение времени и затрат по строительству»¹.

Подтвердить преемственность норм федеральных законов нам помогут ответы на ряд вопросов.

Вопрос (18.1) о том, в чем заключались новеллы ГрК РФ от 07.05.98, связанные с введением института правового зонирования

Очевидным достижением ГрК РФ от 07.05.98 является то, что им были введены три базовые нормы, которые ранее отсутствовали в законодательстве о градостроительной деятельности, а теперь с их помощью была открыта дорога для утверждения новых механизмов регулирования, необходимых в условиях рыночной системы хозяйствования:

1. выделение среди различных видов зонирования особого, ранее не практиковавшегося в отечественной практике как социалистического, так и постсоциалистического градостроительства вида зонирования – правового зонирования;

2. единство правового режима всех объектов недвижимости в пределах одной территориальной зоны;

3. утверждение положения об установлении градостроительных регламентов в едином нормативном правовом акте – правилах землепользования и застройки.

Новелла ГрК РФ от 07.05.98 о выделении среди различных видов зонирования особого, ранее не практиковавшегося в отечественной практике как социалистического, так и постсоциалистического градостроительства вида зонирования – правового зонирования

В ГрК РФ от 07.05.98 содержались определения «зонирования» и «правового зонирования», которые четко разграничивались между собой. Согласно ст. 1 ГрК РФ от 07.05.98:

• «зонирование – деление территории на зоны при градостроительном планировании развития территорий и поселений с определением видов градостроительного использования установленных зон и ограничений на их использование»;

• «правовое зонирование – деятельность органов местного самоуправления в области разработки и реализации правил застройки территорий городских и сельских поселений, других муниципальных образований»;

• «правила землепользования и застройки... – нормативные правовые акты органов местного самоуправления, регулирующие использование и изменения объектов недвижимости посредством введения градостроительных регламентов».

Следует обратить внимание на одно важное обстоятельство. В ГрК РФ от 07.05.98 установлено, что «зонирование – деление территории на зоны при градостроительном планировании (курсив наш. — Авт.) развития территорий и поселений». Из этого следует:

• «зонирование» осуществляется при разработке генерального плана города (поскольку на местном уровне есть только один документ градостроительного планирования – генеральный план);

• посредством «зонирования» (то есть работ по градостроительному планированию) еще не устанавливаются градостроительные регламенты;

• градостроительные регламенты устанавливаются не «зонированием», а «правовым зонированием», то есть не посредством градостроительной документации, а посредством местных нормативных правовых актов – правил землепользования и застройки.

Игнорирование этого четкого разграничения, установленного ГрК РФ от 07.05.98 и преемственно развитого ГрК РФ от 29.12.04, приводило и приводит к неадекватному пониманию градостроительного зонирования, примеры которого будут рассмотрены ниже.

Новелла ГрК РФ от 07.05.98 об установлении единства правового режима всех объектов недвижимости в пределах одной территориальной зоны

В ч. 4 ст. 39 ГрК РФ от 07.05.98 был закреплен базовый принцип правового зонального регулирования землепользования и застройки: «Правовой режим, установленный для каждой территориальной зоны градостроительным регламентом, применяется в равной мере ко всем расположенным в ней земельным участкам, иным объектам недвижимости».

Эта норма ГрК РФ от 07.05.98 (преемственно воспроизведенная в 2001 году Земельным кодексом Российской Федерации и ГрК РФ от 29.12.04) с самого начала представляет собой своего рода лакмусовую бумагу для определения факта наличия или отсутствия градостроительного (правового – в прежней терминологии) зонирования. Дело в том, что до сих пор иногда приходится слышать, что градостроительное (правовое) зонирование есть, например, в Москве, тогда как на самом деле его нет. Происходит подмена понятий, и, таким образом, неоправданно снимается вопрос о необходимости специальных работ по введению отсутствующего института градостроительного (правового) зонирования.

Новелла ГрК РФ от 07.05.98 об утверждении положения об установлении градостроительных регламентов в едином нормативном правовом акте – правилах землепользования и застройки

Ст. 1 ГрК РФ от 07.05.98 было закреплено положение, согласно которому градостроительные регламенты содержатся не в различных документах многоуровневой градостроительной документации и не в государственном градостроительном кадастре, а в едином нормативном правовом акте – правилах землепользования и застройки.

Это положение ГрК РФ от 07.05.98, преемственно воспроизведенное в ГрК РФ от 29.12.04, снимало юридическую неопределенность, связанную с фактическим отсутствием градостроительных регламентов в ситуации, когда подготовка различных документов в системе многоуровневой градостроительной документации используется лишь как технологическое средство административного определения однозначного целевого назначения каждого земельного участка и иного объекта недвижимости. Другими словами, ГрК РФ от 07.05.98 устранил терминологическую путаницу, когда под словами о зонах скрывался прямо противоположный зональному подходу индивидуальный подход к определению назначения каждого конкретного объекта недвижимости.

Вопрос (18.2) о том, что нового в развитие института градостроительного (правового) зонирования ввел Земельный кодекс Российской Федерации 2001 года (под термином «зонирование территорий»)

Дальнейшее развитие введенного ГрК РФ от 07.05.98 института правового зонирования было обеспечено принятием в конце 2001 года нового Земельного кодекса Российской Федерации. Применительно к рассматриваемому вопросу это событие было примечательно в следующих отношениях.

Во-первых, Земельный кодекс фактически воспроизвел и закрепил нормы правового зонирования, которые четыре года ранее появились в ГрК РФ от 07.05.98. Вопросам правового зонирования была посвящена специальная ст. 85 «Состав земель поселений и зонирование территорий». Тем самым была поднята юридическая значимость именно этого компонента регулирования землепользования и застройки. К числу норм правового зонирования относятся следующие нормы:

• «для земельных участков, расположенных в границах одной территориальной зоны, устанавливается единый градостроительный регламент». Этой нормой был подтвержден базовый принцип правового зонального регулирования землепользования и застройки, ранее установленный ч. 4 ст. 39 ГрК РФ от 07.05.98;

• «правилами землепользования и застройки устанавливается градостроительный регламент для каждой территориальной зоны». Этой нормой было преемственно закреплено положение ГрК РФ от 07.05.98, согласно которому градостроительные регламенты содержатся в едином нормативном правовом акте.

Во-вторых, в ст. 85 Земельного кодекса Российской Федерации были сформулированы новые нормы, развивающие институт зонирования территорий (правового зонирования):

• «границы территориальных зон должны отвечать требованиям принадлежности каждого земельного участка только к одной зоне»;

• «правилами землепользования и застройки устанавливается градостроительный регламент для каждой территориальной зоны индивидуально, с учетом особенностей ее расположения и развития, а также возможности территориального сочетания различных видов использования земельных участков (жилого, общественно-делового, производственного, рекреационного и иных видов использования земельных участков)»;

• «градостроительный регламент территориальной зоны определяет основу правового режима земельных участков, равно как всего, что находится над и под поверхностью земельных участков и используется в процессе застройки и последующей эксплуатации зданий, строений, сооружений»;

• «градостроительные регламенты обязательны для исполнения всеми собственниками земельных участков, землепользователями, землевладельцами и арендаторами земельных участков независимо от форм собственности и иных прав на земельные участки. Указанные лица могут использовать земельные участки в соответствии с любым предусмотренным градостроительным регламентом для каждой территориальной зоны видом разрешенного использования»;

• «земельный участок и прочно связанные с ним объекты недвижимости не соответствуют установленному градостроительному регламенту территориальных зон в случае, если: виды их использования не входят в перечень видов разрешенного использования; их размеры не соответствуют предельным значениям, установленным градостроительным регламентом. Указанные земельные участки и прочно связанные с ними объекты недвижимости могут использоваться без установления срока приведения их в соответствие с градостроительным регламентом, за исключением случаев, если их использование опасно для жизни и здоровья людей, окружающей среды, памятников истории и культуры. Запрет на использование земельного участка и прочно связанных с ним объектов недвижимости до приведения их в соответствие с градостроительным регламентом или срок приведения видов использования земельного участка и прочно связанных с ним объектов недвижимости в соответствие с градостроительным регламентом устанавливается органом местного самоуправления. Реконструкция и расширение существующих объектов недвижимости, а также строительство новых объектов недвижимости, прочно связанных с указанными земельными участками, могут осуществляться только в соответствии с установленными градостроительными регламентами»¹.

Последняя норма о «несоответствующем использовании», содержащаяся в п. 4 ст. 85 Земельного кодекса Российской Федерации, существенно усиливает и развивает нормы ГрК РФ от 07.05.98 в части утверждения юридических предпосылок и механизмов воздействия градостроительного (правового) зонирования на преобразования, которые предстоит последовательно и целенаправленно осуществлять в российских городах.

Вопрос (18.3) о том, в чем заключаются новеллы ГрК РФ от 29.12.04 в отношении развития института градостроительного зонирования (правового зонирования – в терминологии ГрК РФ от 07.05.98, зонирования территорий – в терминологии Земельного кодекса Российской Федерации)

Прежде всего, следует сказать, что ГрК РФ от 29.12.04 воспроизвел указанные выше принципы и нормы ГрК РФ от 07.05.98, а также принципы и нормы Земельного кодекса Российской Федерации. Однако в ГрК РФ от 29.12.04 используется новый термин, обозначающий прежнее понятие, – «градостроительное зонирование».

ГрК РФ от 29.12.04 делает следующий существенный шаг вперед по отношению к ранее установленным федеральными законами нормам. В частности, ГрК РФ от 29.12.04:

1) уточняет и детализирует:

• состав правил землепользования и застройки (ч. 2 и 3 ст. 30);

• состав градостроительных регламентов (ч. 6 ст. 30, ст. 36-38);

2) вводит ранее не установленные процедуры применительно:

• к подготовке проекта правил землепользования и застройки (ст. 31);

• утверждению правил землепользования и застройки (ст. 32);

• внесению изменений в правила землепользования и застройки (ст. 33);

• предоставлению разрешений на условно разрешенные виды использования земельных участков (ст. 39);

• предоставлению разрешений на отклонения от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства (ст. 40).

Вопрос (19) о двух подходах к пониманию содержания градостроительного зонирования и градостроительных регламентов

Логика обсуждаемого механизма регулирования такова, что мы можем иметь дело только с двумя подходами к пониманию содержания градостроительного зонирования и установления градостроительных регламентов — правовым подходом и административно-технологическим.

Вопрос (19.1) об исходном основании, общем для двух возможных подходов к пониманию содержания градостроительного зонирования

Это общее исходное основание предопределено невозможностью продолжать игнорировать самоочевидный факт развития рыночных отношений в экономике страны и неизбежным признанием представителями публичной власти следующих взаимосвязанных положений объективного характера:

1. публичная власть уже не может, как прежде, и не должна отвечать «за всё» — она отвечает только за некоторую часть того, что может или должно происходить на территории в сфере градостроительной деятельности (эта «некоторая часть» определяется полномочиями публичной власти, обеспеченными бюджетным финансированием);

2. имеются частные субъекты градостроительной деятельности (и их количество возрастает), которые будут осуществлять эту деятельность в той части, которую публичная власть не может и не должна осуществлять непосредственно (не может и не должна расходовать бюджетные средства);

3. публичная власть заинтересована в том, чтобы инициировать градостроительную деятельность частных субъектов, поскольку сама она не должна стремиться «сделать всё за всех», а кроме того заинтересована в привлечении инвестиций.

В этом как раз и состоит кардинальное отличие системы регулирования градостроительной деятельности, которая с большими усилиями, через непонимание и противодействие еще только формируется в нашей стране, от прежней системы, когда государство отвечало «за всё» и когда система градостроительства выстраивалась без оглядки на то, как в этой системе будет осуществляться деятельность частных субъектов и будет ли она осуществляться вообще.

Поэтому, когда говорится о двух подходах к пониманию содержания градостроительного зонирования и градостроительных регламентов, по существу, речь идет о двух кардинально различных способах построения отношений публичной власти с частными субъектами градостроительной деятельности.

Таких подходов, как уже отмечалось, может быть только два. Первый подход – правовой, когда публичная власть «не претендует на всё», а только устанавливает рамки для свободной деятельности частных лиц, используя в качестве таких рамок градостроительные регламенты. Второй подход – административно-технологический, когда представители публичной власти «хотят всё делать сами», а частным лицам в административном порядке предписывают, что конкретно они могут делать в конкретном месте, в худшем случае не оставляя им свободы выбора, а в лучшем — ограничивая ее дополнительными неформализуемыми административными указаниями субъективного характера.

Рассмотрим более подробно, на каких принципах строятся и как осуществляются эти два подхода.

Вопрос (19.2) о содержании правового подхода к пониманию и осуществлению градостроительного зонирования

Для отечественной практики это единственный легитимный подход с момента введения в действие ГрК РФ от 07.05.98. Его принципы, преемственно воспринятые и развитые Земельным кодексом Российской Федерации и ГрК РФ от 29.12.04, состоят в следующем:

1. публичное предъявление через опубликование четких и понятных «правил игры» посредством единого документа нормативного характера – правил землепользования и застройки, содержащих среди прочего юридически значимые градостроительные регламенты, устанавливающие конкретные виды разрешенного использования объектов недвижимости и тем самым одновременно и побуждающие к деятельности, и ограничивающие свободу градостроительной деятельности инвесторов и правообладателей объектов недвижимости;

2. утверждение положения, согласно которому все объекты недвижимости, расположенные в одной и той же территориальной зоне, имеют единый правовой режим использования, который определяется градостроительным регламентом, а не произвольным мнением уполномоченного чиновника применительно к каждому отдельному объекту;

3. утверждение положения, согласно которому правообладатели объектов недвижимости могут по своему усмотрению (а не по воле уполномоченного чиновника) выбирать в пределах рамок, установленных градостроительным регламентом, виды и параметры разрешенного использования и строительного изменения принадлежащих им объектов недвижимости при условии соблюдения установленных технических регламентов как требований безопасности;

4. возможность последовательного развития правил землепользования и застройки путем внесения в них изменений и дополнений, например в части предельных параметров разрешенного строительства.

Вопрос (19.3) о содержании административно-технологического подхода к пониманию и осуществлению градостроительного зонирования

Применительно к установлению градостроительных регламентов этот подход с введением в действие ГрК РФ от 07.05.98 перестал быть легитимным, но, несмотря на это, продолжает практиковаться по причине нежелания его сторонников признать необходимость и неизбежность перехода к правовым методам регулирования и действовать в соответствии с этими методами.

Административно-технологическим этот подход является потому, что получаемые в процессе его реализации характеристики градостроительных регламентов никогда не адресуются существующим и потенциальным правообладателям объектов недвижимости, не являются завершенными («процесс ради процесса») и юридически значимыми, а предназначены для последующего уточнения и толкования самой администрацией при формировании индивидуальных предписаний частным лицам. Принципы административно-технологического подхода к установлению градостроительных регламентов противоположны принципам правового подхода и состоят в следующем:

1. вместо четких «правил игры» посредством принятия и обнародования единого нормативного правового акта, действует установка на подготовку длинного ряда различных градостроительных документов, каждый из которых имеет сугубо технологическое (не правовое) и промежуточное (не завершенное в правовом отношении) содержание в силу того, что окончательные регламенты устанавливаются на самом деле не этими промежуточными градостроительными документами, а архитектурно-планировочными заданиями на разработку проектной документации применительно к каждому отдельному объекту;

2. несмотря на номинальное наличие территориальных зон, различные объекты в одной и той же территориальной зоне не имеют единого правового режима использования, в связи с чем фактически упраздняется зональный подход к регулированию как правовое действие;

3. вместо достижения юридически значимого результата, выполняются технологические действия без их юридического завершения, поскольку промежуточность каждого этапа таких действий предполагает ряд следующих этапов;

4. взамен зонального подхода фактически утверждается (под прикрытием зональной терминологии) индивидуально-выборочный подход, который принципиально ориентирован на субъективное административное толкование уполномоченными чиновниками промежуточных результатов;

5. по причине отсутствия каких бы то ни было правовых рамок, приписанных конкретным объектам недвижимости, правообладатели таких объектов лишены права выбирать виды, параметры разрешенного использования и строительного изменения объектов недвижимости, а должны получать индивидуальные разрешения уполномоченных чиновников, которые принимают решения, сообразуясь со своим субъективным мнением, неформализуемым представлением о том, как переложить показатели общего «функционального и строительного баланса», установленные для территориальных зон, на каждый из множества отдельных земельных участков;

6. по причине того, что индивидуально-выборочные административные решения применительно к каждому отдельному объекту недвижимости в каждом отдельном месте закреплены как непререкаемый принцип, административно-технологический подход является завершенным в самом себе, своего рода идеальной конструкцией, которая не нуждается в дальнейшем совершенствовании и развитии. Такой подход выгоден чиновникам-интерпретаторам и игнорирует интересы существующих и потенциальных правообладателей объектов недвижимости, создавая перманентную правовую неопределенность относительно возможностей будущего развития объектов недвижимости.

Вопрос (19.4) о проявлениях административно-технологического подхода к пониманию градостроительного зонирования

Сторонники административно-технологического подхода предлагали изменить ГрК РФ от 07.05.98 задолго до подготовки и принятия ГрК РФ от 29.12.04. Эти предложения сводились к тому, чтобы упразднить градостроительное (правовое) зонирование как отражение подлинного зонального подхода и вернуться к ранее действовавшей и привычной системе индивидуально-выборочных административных решений.

Показательны в этом отношении предложения, содержащиеся в научно-исследовательской работе «Градостроительный кодекс Российской Федерации – анализ практики применения и предложения по развитию и совершенствованию», подготовленной Российской академией архитектуры и строительных наук в 2002 г. Приведем и обсудим два примера предлагавшихся уточнений формулировок ГрК РФ от 07.05.98 применительно к определениям понятий «зонирование» и «правовое зонирование» и понятия «градостроительный регламент».

Предложение по замене в ГрК РФ от 07.05.98 двух определений «зонирование» и «правовое зонирование» на одно определение — «градостроительное зонирование территорий»

Было предложено следующее определение: «…градостроительное зонирование территорий – установление правового режима использования земель городских и сельских поселений, а также использования объектов недвижимости как взаимосвязанного комплекса зданий, строений, сооружений и земельного участка, на котором они расположены, осуществляемое при разработке градостроительной документации о градостроительном планировании территорий и поселений и об их застройке; схема градостроительного зонирования является базовым юридическим документом, служит механизмом реализации планов градостроительного развития».

Рассмотрим предложенное определение.

1. Формально-юридическая сторона вопроса. Данное определение затрагивает нормы не только градостроительного, но и земельного законодательства и входит в противоречие с нормами п. 2 ст. 85 Земельного кодекса Российской Федерации о градостроительном регламенте территориальной зоны как элементе правил землепользования и застройки и основе правового режима земельных участков в границах территориальной зоны. Введение предложенного понятия фактически означало бы упразднение правового зонирования, установленного не только ГрК РФ от 07.05.98, но и в 2001 году Земельным кодексом Российской Федерации.

2. Содержательная сторона вопроса. Тот факт, что установление правового режима земельных участков будет проводиться «при разработке градостроительной документации о градостроительном планировании территорий и поселений и об их застройке», свидетельствует об особом понимании содержания правового режима объектов недвижимости. Поэтому надо выяснить, что за этим скрывается.

В ч. 4 ст. 39 ГрК РФ от 07.05.98 говорилось: «Правовой режим (курсив здесь и далее наш. — Авт.), установленный для каждой территориальной зоны градостроительным регламентом, применяется в равной мере ко всем расположенным в ней земельным участкам, иным объектам недвижимости». Аналогичная норма содержится и в Земельном кодексе (п. 2 ст. 85), воспроизведена она и в ГрК РФ от 29.12.04.

Указанная норма, содержащаяся в федеральных законах, определяет содержание правового режима земельных участков и иных объектов недвижимости: 1) правовой режим устанавливается посредством градостроительных регламентов; 2) градостроительные регламенты приписаны ко всем земельным участкам и иным объектам недвижимости в пределах территориальной зоны; 3) для разных участков, расположенных в одной и той же зоне, не могут быть установлены разные регламенты, и тем самым обеспечивается единство правового режима; 4) когда говорится, что градостроительный регламент установлен для территориальной зоны, то под этим понимается не его непосредственное приписывание к некоторой территории как таковой, а способ установления одинаковых требований к совокупности земельных участков через однородную территориальную зону.

Приведенная трактовка важна, поскольку и в нормативных актах регионального и местного уровней, и в практических действиях, и в позициях отдельных авторов еще встречаются иные, не соответствующие федеральным законам толкования градостроительного зонирования с установлением градостроительных регламентов.

Иногда под градостроительными регламентами понимаются некоторые характеристики, которые приписываются территориальной зоне таким образом, что могут быть различными применительно к расположенным рядом земельным участкам одной и той же зоны. Такое понимание противоречит действующему законодательству и характеризует, например, законодательство города Москвы, на которое ссылаются авторы рассматриваемого предложения. В этом случае правовой режим объектов недвижимости определяется не по зональному принципу, а индивидуальными решениями для каждого отдельного объекта. Иными словами, фактически упраздняется правовой смысл зонального подхода. Последний теряет правовое содержание и превращается в чисто технологическое, подсобное действие для того, чтобы в итоге определить единственно возможное целевое использование каждого объекта недвижимости в отдельности. Вместо принципа «свободы принятия решений в рамках разрешенного» предлагается прямо противоположный принцип: «единственная точка целевого использования безо всякой свободы выбора».

В понимании авторов рассматриваемого предложения правовой режим для каждого объекта недвижимости в виде «единственной точки целевого использования» может быть определен только в самом конце длительного процесса — в результате завершения всех этапов многостадийной работы, на каждом из которых устанавливаются промежуточные квазирегламенты с тем, чтобы на каждом следующем этапе продолжить принципиально не завершаемую на предыдущем этапе работу, носящую сугубо технологический, но не правовой характер. Например, в Москве, практику которой предлагается считать образцом для подражания, особым образом понимаемые промежуточные регламенты последовательно устанавливаются:

1) на этапе генерального плана;

2) на этапе конкретизации решений генерального плана применительно к планировочным зонам, выделенным в этом документе;

3) на этапе конкретизации решений проектов планировки планировочных зон применительно к районам, выделенным в составе планировочных зон;

4) на этапе конкретизации решений проектов планировки районов применительно к локальным зонам, выделенным в составе районов;

5) на этапе конкретизации решений проектов планировки локальных зон применительно к отдельным кварталам в составе этих зон;

6) на этапе конкретизации решений проектов планировки и застройки кварталов применительно к отдельным участкам в составе этих кварталов.

Оценивая такое неадекватное понимание правового режима объектов недвижимости и градостроительных регламентов как инструмента установления правового режима, необходимо отметить, что на весь неопределенно длительный период установления правового режима будет сохраняться (а точнее, закрепляться на долгое время) правовая неопределенность в части разрешенного использования всех без исключения земельных участков на всех территориях.

Однако если правовой режим будет установлен описанным образом, это будет означать лишь установление индивидуальных параметров деятельности применительно к конкретному объекту недвижимости в текущий момент. При изменении ситуации в будущем, правообладателю такого объекта либо заинтересованному лицу потребуется снова разрабатывать «разрешительную документацию» применительно к своим инвестиционным намерениям для конкретного участка (здания, строения, сооружения), несмотря на формальное наличие уже разработанных многотрудным путем «градостроительных регламентов».

3. Авторы рассматриваемого предложения говорят о том, что название «градостроительное зонирование» воспринято из законодательства города Москвы. Посмотрим, как соотносится это законодательство с федеральным.

Статья 3 Закона города Москвы от 9 декабря 1998 года № 28 «О градостроительном зонировании территории города Москвы» содержит такую норму: «Виды разрешенного использования земельных участков и объектов недвижимости… устанавливаются Правительством Москвы». Эта норма объясняет главное: правовой режим объектов недвижимости определяется индивидуальными решениями должностных лиц исполнительного органа государственной власти города Москвы по персональным запросам заинтересованных лиц¹. Федеральное же законодательство предусматривает определение видов разрешенного использования как элемента правил землепользования и застройки, принимаемых представительными органами власти.

Противоречащая федеральному законодательству норма была «преемственно развита» до логического завершения более поздним Законом города Москвы от 14 мая 2003 г. № 27 «О землепользовании и застройке в городе Москве», который ввел институт актов разрешенного использования земельного участка. Например, в п. 1 ст. 27 указанного закона содержится норма, узурпирующая органом исполнительной власти полномочие представительного органа власти: «Разрешенное использование земельного участка подтверждается в форме акта разрешенного использования земельного участка… разрабатываемого и оформляемого уполномоченным органом исполнительной власти города Москвы».

Прямо противоречит нормам п. 3 ст. 85 Земельного кодекса Российской Федерации норма п. 1 ст. 31 рассматриваемого закона города Москвы: «Подтверждение соответствия либо несоответствия фактического использования (состояния) земельного участка, других расположенных на нем объектов недвижимости требованиям и ограничениям к использованию земельного участка осуществляется актом разрешенного использования земельного участка».

Из вышеизложенного следуют очевидные выводы о направлениях законодательного регулирования и правоприменительной практики в городе Москве. Ни правообладатели недвижимости, ни органы исполнительной власти города не располагают юридически значимой информацией о возможностях изменения использования земельных участков. Иначе не было бы необходимости создавать ситуацию, когда подготовка индивидуальных актов разрешенного использования необходима во всех без исключения случаях. Поскольку такая информация отсутствует, ее необходимо подготовить. Для этого может быть использован один из двух способов: либо обеспечить применение предусмотренного федеральным законодательством, но проигнорированного московским законодательством института градостроительного зонирования с установлением градостроительных регламентов территориальных зон по всему городу, либо за счет правообладателей объектов недвижимости разработать специальные индивидуальные акты вместо единого нормативного правового акта, разработанного за счет бюджетных средств.

Очевидно, что второй способ представляется соответствующим ведомствам гораздо более прибыльным. Круг замкнулся: универсальные правила не нужны, даешь индивидуальные акты разрешенного использования! Авторы изложенного выше определения градостроительного зонирования территорий фактически предложили привести нормы федерального законодательства в соответствие с московским (региональным) законодательством, что противоречит конституционным принципам формирования системы законодательства в федеративном государстве.

Предложение по изменению определения понятия «градостроительный регламент»

Данное предложение состояло в изменении формулировки ГрК РФ от 07.05.98 следующим образом:

«…градостроительный регламент — совокупность установленных правилами застройки и специально разработанными проектами-регламентами для конкретных зон застройки (районов, микрорайонов, кварталов и др.) параметров и видов использования земельных участков и иных объектов недвижимости в городских и сельских поселениях, других муниципальных образованиях, а также допустимых изменений объектов недвижимости при осуществлении градостроительной деятельности в пределах каждой зоны».

Фактически было предложено создать систему, при которой применительно к одному и тому же действию — определению градостроительных регламентов одновременно действовали бы два документа: правила землепользования и застройки и «проекты-регламенты». При такой ситуации правила землепользования и застройки утрачивают самостоятельное юридическое значение и служат лишь технологическим основанием для разработки «проектов-регламентов», которые и будут обладать статусом нормативного правового акта. Такое положение дел изменяет предусмотренное действующим законодательством «местоположение» нормативного правового акта, устанавливающего градостроительные регламенты в системе регулирования градостроительной деятельности. Его предлагается «разместить» в завершающей стадии технологического процесса градостроительного проектирования, вместо того чтобы подготавливать с учетом документа территориального планирования (генерального плана) до подготовки документации по планировке территории.

Таким образом, рассмотренные предложения явно нацелены на то, чтобы как можно дольше сохранить правовую неопределенность.

Вопрос (20) о функциональном зонировании в генеральном плане и его соотношении с градостроительным зонированием в правилах землепользования и застройки

Этот вопрос исключительно важен для понимания подлинного смысла института градостроительного зонирования, технологии его введения и применения. Мы рассмотрим его как совокупность четырех частных, но весьма важных вопросов.

Вопрос (20.1) о преемственности норм ГрК РФ от 07.05.98 и ГрК РФ от 29.12.04 в части соотношения функционального и градостроительного зонирования

Мы намеренно акцентировали внимание на этом вопросе в контексте рассматриваемой проблемы. Подробный ответ на него дан выше, при обсуждении вопроса 18, когда рассматривалась новелла ГрК РФ от 07.05.98 о выделении из различных видов зонирования особого, ранее отсутствовавшего вида зонирования – правового зонирования. Смысл ответа в том, что и впредь остается функциональное зонирование в составе генеральных планов и градостроительное (правовое) зонирование, осуществляемое посредством разработки и принятия муниципальных правовых актов – правил землепользования и застройки.

Вопрос (20.2) о том, почему в генеральных планах поселений, городских округов выполняется функциональное зонирование, а в других документах территориального планирования – нет

При ответе на этот вопрос лучше всего «идти снизу вверх» — от градостроительного зонирования к территориальному планированию.

Как мы уже выяснили, градостроительное зонирование – это правовой инструмент общения органов местного самоуправления поселений, городских округов с частными лицами – инвесторами и правообладателями недвижимого имущества. Особенность этого инструмента состоит в том, что органы местного самоуправления не претендуют на то, чтобы давать императивные указания частным лицам по поводу того, что тем конкретно предстоит делать, но официально предъявляют им некоторые правовые рамки для осуществления различных видов деятельности. Чтобы такое общение могло происходить эффективно, органы местного самоуправления должны знать, во-первых, что надо делать самим и, во-вторых, как побудить частных лиц делать то, что будет общеполезно. Технология получения такого знания «начинается» с территориального планирования, то есть с подготовки генерального плана поселения, городского округа.

Территориальное планирование в таких муниципальных образованиях, как поселения и городские округа, отличается от территориального планирования, осуществляемого на других уровнях – в муниципальных районах, в субъектах Российской Федерации, в Российской Федерации двумя особенностями.

Первая особенность заключается в том, что именно на местном уровне (не на межмуниципальном, не на региональном и тем более не на федеральном) происходит непосредственное общение органов власти с населением в том смысле, что именно здесь определяются те зоны, в пределах которых осуществляется жизнедеятельность населения, – жилые, производственные, рекреационные и прочие зоны. Определяются они посредством сначала функционального, а затем градостроительного зонирования.

Эта особенность становится наглядной, если посмотреть на ситуацию с позиций различных субъектов территориального планирования.

На федеральном и региональном уровнях происходит формирование федерального и регионального «каркаса развития территории». Каркас этот складывается из двух компонентов – инфраструктурных объектов и территорий соответствующего значения. Применительно к инфраструктурным объектам это создание нового в форме осуществления хозяйственной деятельности на землях любых категорий. Применительно к территориям соответствующего значения это в основном охранительные действия, обеспечивающие устойчивое развитие. Для Российской Федерации это земли лесного фонда, земли водного фонда, земли особо охраняемых территорий федерального значения. Для субъектов Российской Федерации это сельскохозяйственные угодья в составе земель сельскохозяйственного назначения, земли особо охраняемых территорий регионального значения. В совокупности территории, объемлющие указанные земли, составляют своего рода экологический каркас, защищаемый от неоправданного вмешательства и хозяйственного освоения, в том числе со стороны органов местного самоуправления и частных лиц. Территории внутри такого экологического каркаса – это территории, режимы использования и охраны которых устанавливаются уполномоченными органами государственной власти вне системы градостроительной деятельности. Другими словами, при территориальном планировании осуществлять функциональное зонирование внутри указанного экологического каркаса нет никакой необходимости. Вот почему Российская Федерация, субъекты Российской Федерации при подготовке своих документов территориального планирования не осуществляют функционального зонирования. При этом они вправе направлять в органы местного самоуправления свои предложения по функциональному зонированию территорий за пределами экологического каркаса либо вырабатывать такие предложения при совместной подготовке документов территориального планирования. Зонирование, которое осуществляют Российская Федерация, субъекты Российской Федерации в системе территориального планирования – это установление, изменение границ указанных категорий земель, которое производится ими самостоятельно, в том числе с учетом предложений, направляемых органами местного самоуправления. Но такое зонирование не является функциональным зонированием.

Территория вне пределов специально охраняемого органами государственной власти экологического каркаса может быть охарактеризована как территория, освоение которой в гораздо большей степени зависит от инициативы частных лиц. Это та территория, на которой органами местного самоуправления принимаются решения по вопросам местного значения, в том числе по поводу развития таких территорий. Одним из способов подготовки таких решений является функциональное зонирование территорий вне границ экологического каркаса, осуществляемое в генеральных планах поселений, городских округов.

Для того чтобы подчеркнуть обсуждаемые различия, с некоторой долей условности можно сказать так: государство гораздо в большей степени, чем муниципальные образования, планирует «для себя», а муниципальные образования гораздо в большей степени, чем государство, планируют «для других» – для частных лиц. Чтобы планировать «для себя», функциональное зонирование не нужно. Чтобы планировать «для других» – функциональное зонирование необходимо как подготовительный технологический этап для последующего осуществления градостроительного зонирования, носящего правовой характер.

Вторая особенность территориального планирования в поселениях, городских округах определяется объективными обстоятельствами, связанными с технологией действий по созданию правового инструмента общения органов местного самоуправления с населением. В самом сжатом изложении эта особенность состоит в том, что должно быть и функциональное зонирование в составе генерального плана, и градостроительное зонирование в составе правил землепользования и застройки. Однако объективный характер этой особенности еще предстоит доказать (см. вопрос 20.3).

Гипотетически существуют две технологии регулирования – одностадийная технология и двустадийная технология. Одностадийная технология – это когда в генеральном плане содержится «всё» – и функциональное зонирование с функциональными зонами, и градостроительное зонирование с градостроительными регламентами. Двустадийная технология – это когда есть генеральный план с функциональным зонированием и есть нормативный правовой акт – правила землепользования и застройки с градостроительными регламентами.

И здесь нам необходимо ответить на вопрос, который имеет принципиальное значение для понимания закономерностей современного этапа формирования отечественной системы градостроительного проектирования.

Вопрос (20.3) о том, почему на местном уровне должна практиковаться не одностадийная, а двустадийная технология, предусматривающая и функциональное зонирование в генеральном плане, и градостроительное зонирование в правилах землепользования и застройки

В свою очередь, этот вопрос распадается на несколько вопросов:

• почему раньше практиковалась одностадийная технология – без правил землепользования и застройки и без установления градостроительных регламентов?

• по каким основаниям в условиях рынка недвижимости возможна только двустадийная технология (функциональное зонирование – градостроительное зонирование)?

• почему градостроительные регламенты не могут и не должны фиксировать только факт сложившегося землепользования, а должны обеспечивать возможность движения вперед по его совершенствованию?

• является ли двустадийная технология «отечественным велосипедом», или это проявление необходимости, подтверждаемой также международной практикой?

Почему раньше практиковалась одностадийная технология — без правил землепользования и застройки и без установления градостроительных регламентов?

Ответ достаточно прост: до недавнего времени в России отсутствовал институт частной собственности на землю, соответственно, не было и частных собственников, права которых защищались бы законом. Предусмотренные законодательством ограниченные вещные права на землю (право пожизненного наследуемого владения, бессрочное, или постоянное, пользование) не могли служить предпосылкой для развития земельно-правовых отношений при исключительной государственной собственности на землю. Органы власти были фактически единственным субъектом регулирования в сфере использования и оборота недвижимого имущества. При отсутствии у них контрагентов в лице собственников не могут развиваться общественные отношения по поводу землепользования и не может возникнуть необходимость в принятии законодательных актов, регулирующих такие отношения. При отсутствии правового регулирования подготовка генерального плана – это «чистая технология», именно так можно охарактеризовать особое понимание статуса и содержания генерального плана, который должен содержать «всё» и отвечать «за всё» от имени органов власти. Такой генеральный план не нуждается в правилах землепользования и застройки с градостроительными регламентами. Градостроительные регламенты, как мы помним, это особый инструмент общения органов власти с правообладателями недвижимости. Поскольку таковых нет, то и общаться не с кем. На генеральном плане замыкается всё, кроме него ничего не нужно. Нужны лишь технологические документы «второго эшелона» (схемы размещения объектов строительства, проекты планировки и застройки и т.д.), которые детализируют базовые решения основного технологического документа – генерального плана.

Раньше существовали нормативные документы, которые назывались «правилами застройки»¹, но они не содержали и не могли содержать ничего похожего на карты градостроительного зонирования, а тем более описание градостроительных регламентов.

Следует уточнить, с какого момента стало возможным практиковать не только одностадийную, но и двустадийную технологию. Поскольку конкретную дату привести затруднительно, попытаемся в хронологическом порядке указать на основные законодательные вехи, положившие начало трансформации одностадийной технологии в двустадийную, вплоть до принятия ГрК РФ от 07.05.98, который впервые непосредственно описал институт градостроительного (правового) зонирования.

Провозглашение частной собственности на землю, с признанием и гарантиями защиты права частной собственности, состоялось с принятием 24 декабря 1990 года Закона РСФСР «О собственности в РСФСР»². С этого момента у органов власти появились контрагенты, об отсутствии которых говорилось выше. Сообразно этому стало развиваться законодательство. 25 апреля 1991 года был принят Земельный кодекс РСФСР, который предусмотрел возможность применения иного механизма предоставления земельных участков, нежели предварительное согласование места размещения объекта. Эта возможность предусматривалась ст. 28 в случае строительства объектов в городах, поселках и сельских населенных пунктах в соответствии с их генеральными планами и проектами планировки и застройки.

Кроме того, Земельный кодекс РСФСР активно использовал формулировку «целевое назначение земельных участков», не указывая, что под этим понимается. Статья 4 содержала сохранившийся и поныне принцип деления земель на категории исходя из целевого назначения земель. Однако каким образом классифицировать целевое назначение земельных участков в составе земель населенных пунктов (городов, поселков и сельских населенных пунктов), было неясно. Отсутствие такой классификации позволяло говорить о том, что целевое назначение конкретного земельного участка определяется целым рядом допускаемых к размещению объектов строительства. Именно такое толкование являлось необходимым аргументом в пользу разрабатываемых в то время в некоторых городах России правил землепользования и застройки, основанных на принципах градостроительного (правового) зонирования.

14 июля 1992 года был принят Закон Российской Федерации «Об основах градостроительства в Российской Федерации». В нем не были прописаны ни зональный подход к градостроительству, ни элементы градостроительного (правового) зонирования, зато были подтверждены множественность участников градостроительной деятельности, защита их прав и законных интересов¹. Кроме того, в качестве косвенного аргумента в пользу возможного использования дополнительных методов регулирования в градостроительной деятельности можно было привести норму п. 2 ст. 6 указанного закона, которая делала перечень видов градостроительной документации неисчерпывающим.

Наконец, с принятием 28 августа 1995 года Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» был определен субъект возможной подготовки градостроительных регламентов. Подпункт 9 п. 2 ст. 6 указанного федерального закона регулирование планировки и застройки территорий муниципальных образований было отнесено к предмету ведения органов местного самоуправления. Указанные правовые предпосылки еще до введения института градостроительного (правового) зонирования ГрК РФ от 07.05.98 позволили принять, например, в 1996 г. в Великом Новгороде легитимные правила землепользования и застройки, а с начала 1997 г. введение их в действие и впоследствии применять.

По каким основаниям в условиях рынка недвижимости возможна только двустадийная технология (функциональное зонирование – градостроительное зонирование)?

Обоснованный ответ складывается из ответов на два частных вопроса: 1) почему в генеральном плане должно быть функциональное зонирование и почему его не может не быть; 2) почему функциональное зонирование в генеральном плане не может и не должно доводиться до градостроительных регламентов.

Почему в генеральном плане должно быть функциональное зонирование и почему его не может не быть? Генеральный план – это долгосрочное планирование выполнения полномочий органов местного самоуправления. Эти полномочия главным образом распространяются на инженерную, транспортную и социальную инфраструктуру. Такая инфраструктура не может планироваться сама по себе. Масштабы ее прогнозируемого развития определяются масштабами того, для чего служит инфраструктура, а именно масштабами роста объемов строительства жилья, производственных и иных объектов. Масштабы развития того, для чего служит инфраструктура, определяются главным образом активностью частных лиц в сфере градостроительной деятельности, а не прямыми обязательствами публичной власти. Масштабы планируемой активности частных лиц, то есть масштабы предполагаемого строительства, реконструкции определяются посредством функционального зонирования. Вот почему нельзя изъять из генерального плана функциональное зонирование. На уровне поселений и городских округов связь между двумя компонентами генерального плана – обязательствами органов местного самоуправления по развитию инфраструктуры и функциональным зонированием, предопределяющим масштабы деятельности частных лиц, является неразрывной, абсолютно необходимой и обязательной.

Выше говорилось об этой специфической особенности территориального планирования на уровне поселений и городских округов, которая отличает его от территориального планирования на межмуниципальном, региональном и федеральном уровнях, где указанная связь является гораздо более опосредованной, в силу чего на этих уровнях не производится функциональное зонирование, а могут только вырабатываться предложения по поводу его осуществления.

Почему функциональное зонирование в генеральном плане не может и не должно доводиться до градостроительных регламентов? Предположим, что в составе генерального плана содержатся градостроительные регламенты в их подлинном понимании, то есть нетехнологические предписания для администраторов и планировщиков для выполнения на последующих стадиях градостроительного проектирования. Посмотрим, что из этого получится. При этом на создавшуюся гипотетическую ситуацию следует посмотреть с двух точек зрения.

Первая точка зрения – рассмотрение ситуации с позиции правовой формы двух разнородных и несочетаемых частей генерального плана.

Одна часть – это обязательства органов власти по обеспечению развития общественной инфраструктуры. Такие обязательства проистекают из предусмотренных законодательством полномочий. Особенность данных обязательств в том, что принципиально невозможно установить юридически значимые и прямые последствия за их неисполнение. С этой особенностью связан, например, феномен «просроченных расчетных сроков действия генеральных планов». Генеральные планы принимаются, но часто не исполняются, а ответственность за их неисполнение не предусмотрена, возможно лишь наложение дисциплинарных взысканий на государственных или муниципальных служащих в рамках трудового законодательства. ГрК РФ от 29.12.04 впервые вводит механизм, который призван повысить степень реализуемости генеральных планов путем предписания органам власти принимать и выполнять самостоятельные документы – планы реализации генеральных планов, увязанные с бюджетным обеспечением (об этом говорилось в разделе, посвященном территориальному планированию). Однако федеральный закон объективно не должен устанавливать санкции за неисполнение этой части генерального плана.

Другая часть – это градостроительные регламенты (если предположить, что они включены в генеральный план). В отличие от «необязательной» первой части, с момента введения градостроительных регламентов в действие возникает обязанность их исполнения всеми субъектами правоотношений и устанавливаются меры ответственности за неисполнение.

Предположение о сочетании различных по правовой форме частей в одном документе, который в одной части адресован выборочному кругу лиц (местным администрациям), а в другой — всем (и местным администрациям, и правообладателям недвижимости, и инвесторам), оказывается неправильной правовой конструкцией сочетания предписаний нормативного и ненормативного свойства в одном документе. Однако стоит только освободить эти разнородные части друг от друга и разместить в двух различных документах, как данная конструкция превращается в жизнеспособный и реализуемый механизм.

Вторая точка зрения – рассмотрение ситуации с позиции сочетания долгосрочного планирования и текущего, каждодневного регулирования. Генеральный план «рисует картину», которая возникнет через 15, 20 или 25 лет после его принятия. Если предположить, что градостроительные регламенты содержатся в генеральном плане, то они должны быть «переброшены» на столь же продолжительный срок вперед, в будущее. Если вспомнить, что градостроительные регламенты – это инструмент текущего, каждодневного регулирования, то возникает реальная опасность вовсе такой инструмент утратить. «Вброшенные в сегодня из далекого будущего» градостроительные регламенты могут оказаться в лучшем случае «мертвыми», а в худшем – деструктивными. Градостроительные регламенты становятся «мертвыми», когда установленные ими виды и параметры использования земельных участков кардинально не согласуются с запаздывающей в развитии общественной инфраструктурой. Создается ситуация «отвлеченной мечты», когда есть номинальные планы, которые фактически не могут быть реализованы. «Мертвые» градостроительные регламенты одновременно могут стать и деструктивными — по причине чрезмерной отдаленности от сегодняшнего дня и невозможности реализации в ближайшее время. Такие регламенты способны надолго приостановить, «заморозить» нормальное развитие территорий, которое могло бы происходить в естественном, эволюционном режиме, но окажется невозможным в силу противоправности, противоречия с градостроительными регламентами, установленными с позиций отдаленного будущего генерального плана, с позиций «другой жизни».

Специфика подлинных градостроительных регламентов состоит в том, что они покоятся «на трех китах»: 1) опора на реальность, на существующее положение как на отправную точку для предстоящего последовательного движения в будущее; 2) рутинное, каждодневное регулирование; 3) целенаправленное, последовательное движение вперед без обманчивых прыжков в «светлое будущее».

В этом состоит реальность градостроительных регламентов как одного из наиболее эффективных инструментов последовательной реализации генерального плана. Включить градостроительные регламенты в генеральный план — означает «убить» их специфику, создать деструктивную иллюзию мгновенного попадания в ситуацию, реально достичь которой в данный момент еще невозможно.

Таким образом, если мы предполагаем, что градостроительные регламенты включены непосредственно в генеральный план, то неизбежно возникает коллизия. С одной стороны, такое включение означает «вброс в настоящее» нереальных регламентов из абстрактно-отдаленного будущего с одновременным фактическим упразднением градостроительных регламентов как действенного инструмента реализации самого генерального плана. С другой стороны, реальные регламенты – это регламенты между существующей сегодня реальностью и отдаленным будущим генерального плана, то есть это не градостроительные регламенты самого генерального плана. Однако данная коллизия исчезает, стоит признать наше предположение неверным. Если устанавливать реальные градостроительные регламенты, то они не должны включаться в генеральный план — они должны находиться вне его, в другом документе, а именно в правилах землепользования и застройки.

По совокупности приведенных выше оснований приходится признать, что в условиях рынка недвижимости возможна только двустадийная технология: функциональное зонирование в генеральном плане для использования при проведении градостроительного зонирования посредством подготовки правил землепользования и застройки. При отсутствии рынка недвижимости и, соответственно, при отсутствии частных субъектов прав на недвижимость одностадийная технология вполне возможна, что доказано предшествующим этапом отечественной истории. Но такая технология не содержит и намека на правовые компоненты, без чего в современных условиях немыслимо регулирование градостроительной деятельности. Поэтому сторонники одностадийной технологии фактически демонстрируют ностальгию по уже ушедшим и невозвратным временам административного регулирования социалистического, нерыночного типа.

Почему градостроительные регламенты не могут и не должны фиксировать только факт сложившегося землепользования, а должны обеспечивать возможность движения вперед по его совершенствованию?

В общем плане ответ на данный вопрос был дан выше, однако есть необходимость привести дополнительные аргументы.

Профессиональное сообщество разделилось. Одни его представители стоят на той позиции, что градостроительные регламенты, находясь в генеральном плане, должны отражать не существующее и не промежуточное положение, а только то состояние, которое предусмотрено генеральным планом как далекое, но желаемое будущее, достижение которого пока никто гарантировать не может. Несостоятельность такой позиции была выявлена выше. Следует заметить, что ее обсуждение подводит нас к необходимости рассмотреть другой значимый вопрос — об изменении традиционных представлений о содержании и статусе генеральных планов при наличии правил землепользования и застройки. Но это должно стать предметом особого изучения в отдельной аналитической работе.

Другая позиция заключается в том, что градостроительные регламенты в правилах землепользования и застройки должны фиксировать исключительно сложившееся на данный момент землепользование и не посягать на «мечты о будущем». Эта позиция проявляется, например, в следующем утверждении: «…карта зонирования в составе правил землепользования и застройки является “статическим” документом, закрепляющим современное (на момент утверждения карты) разрешенное использование земельных участков на территории поселения»¹. Такое заключение, в свою очередь, является результатом следующего рассуждения:

«…карта зонирования должна содержать материалы, закрепляющие такое разрешенное использование территории, которое на момент их принятия является существующим и санкционированным, уполномоченными на это государственными органами и органами местного самоуправления. В противном случае возникает противоречие между ранее принятыми правовыми актами и документами, санкционирующими подобное использование территории и правилами землепользования и застройки, что влечет возможность судебного обжалования правил заинтересованными лицами – землепользователями»².

Изложенные позиции не могут быть признанными верными, поскольку не учитывают возможностей, предоставляемых законодательством. Авторы процитированной статьи упустили из виду норму п. 4 ст. 85 Земельного кодекса Российской Федерации. Приведем этот пункт полностью:

«Земельный участок и прочно связанные с ним объекты недвижимости не соответствуют установленному градостроительному регламенту территориальных зон в случае, если:

виды их использования не входят в перечень видов разрешенного использования;

их размеры не соответствуют предельным значениям, установленным градостроительным регламентом.

Указанные земельные участки и прочно связанные с ними объекты недвижимости могут использоваться без установления срока приведения их в соответствие с градостроительным регламентом, за исключением случаев, если их использование опасно для жизни и здоровья людей, окружающей среды, памятников истории и культуры.

В случаях, если использование не соответствующих градостроительному регламенту земельных участков и прочно связанных с ними объектов недвижимости опасно для жизни или здоровья человека, для окружающей среды, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры), в соответствии с федеральными законами может быть наложен запрет на использование таких объектов.

Реконструкция и расширение существующих объектов недвижимости, а также строительство новых объектов недвижимости, прочно связанных с указанными земельными участками, могут осуществляться только в соответствии с установленными градостроительными регламентами»³.

Земельный кодекс впервые ввел в отечественную правоприменительную практику институт так называемого несоответствующего использования, который является действенным механизмом совершенствования городского землепользования. Этот институт обеспечивает возникновение экономических мотиваций для правообладателей недвижимости и инвесторов — механизма, который побуждает инвестировать в преобразование территории в направлении, предопределенном правилами землепользования и застройки. Данные нормы были детализированы и развиты ГрК РФ от 29.12.04. Институт несоответствующего использования достоин того, чтобы обстоятельно обсудить его в качестве отдельного вопроса, и это будет сделано ниже. Здесь же необходимо сказать, что, вопреки утверждению авторов указанной статьи:

1) между правилами землепользования и застройки, установившими виды разрешенного использования, отличные от имеющих место быть в конкретный момент времени, и другими документами никакого противоречия не возникает;

2) «заинтересованные лица – землепользователи» не ущемляются в правах, поскольку они вправе продолжать использовать принадлежащие им объекты так, как это они делали ранее при отсутствии правил землепользования и застройки, за исключением случаев, связанных с опасностью;

3) у «заинтересованных лиц» нет перспективы посредством судебного обжалования блокировать применение правил, принятых в соответствии с требованиями законодательства.

Таким образом, по законодательным основаниям правила землепользования и застройки не обязаны фиксировать исключительно факты землепользования, сложившегося на момент их принятия. Более того, федеральные законы ориентируют на то, чтобы не столько фиксировать факты, сколько развивать и совершенствовать сложившееся землепользование. То есть двигаться от существующего положения вещей (которое нас далеко не всегда устраивает) в сторону будущего, предпосылки для наступления которого закладываются именно правилами землепользования и застройки.

Следует добавить также, что «фиксация факта» не может и не должна быть универсальным принципом при подготовке правил землепользования и застройки. Однако такая фиксация может оказаться весьма полезной и даже необходимой в случае, если есть потребность закрепить, сохранить характер сложившейся среды на соответствующей территории. Именно правила будут в таких случаях самым действенным правовым инструментом охраны сложившейся городской среды. Поэтому подготовка правил землепользования и застройки – это профессиональное искусство сочетания настоящего и будущего при определении перспектив развития города.

Является ли двустадийная технология «отечественным велосипедом», или это проявление необходимости, подтверждаемой также международной практикой?

Общераспространенной международной практикой является положение, когда на местном уровне с учетом документов территориального планирования подготавливаются нормативные правовые акты, посредством которых устанавливаются градостроительные регламенты. То есть везде и всегда практикуется двустадийная технологическая схема. Одностадийные схемы, когда документы территориального планирования содержали бы также юридически значимые градостроительные регламенты, в развитых странах с рыночной экономикой не практикуются.

Документы территориального планирования называются планами использования территории (Германия), структурными планами (Великобритания), директивными схемами (Франция), генеральными планами (Швеции, США). Нормативные правовые акты, посредством которых устанавливаются градостроительные регламенты, называются планами застройки (Германия), местными планами (Великобритания), планами использования территории (Франция), детальными планами (Швеция), зональными планами (США).

Следует отметить, что повсеместно нормативные правовые акты, посредством которых устанавливаются градостроительные регламенты, обладают большей юридической силой по сравнению с документами территориального планирования. Это происходит потому, что действие указанных нормативных правовых актов распространяется непосредственно на каждого субъекта собственности и представителей администрации. В то же время документы территориального планирования не являются обязательными для частных лиц, они обязательны лишь для представителей администрации¹.

Вопрос (20.4) о том, как понимать норму ГрК РФ от 29.12.04 относительно того, что «подготовка проекта правил землепользования и застройки осуществляется с учетом положений о территориальном планировании, содержащихся в документах территориального планирования» применительно к функциональному зонированию в генеральном плане

Приведенная норма содержится в ч. 3 ст. 31 ГрК РФ от 29.12.04. В законодательном языке для выражения степени необходимости соблюдения различных процедур, а также степени подчиненности одного документа другому используются три основных предлога: 1) в соответствии, 2) на основании, 3) с учетом.

«В соответствии» подразумевает самое жесткое условие, не дозволяющее вольных толкований и налагающее запрет даже на одно противоречие между документами. Кроме того, отсутствие документа, в соответствии с которым надо принимать другой документ, означает невозможность принятия такого документа. Иными словами, если бы ГрК РФ от 29.12.04 предусмотрел, что «правила землепользования и застройки принимаются в соответствии с генеральными планами поселений, городских округов», то это означало бы невозможность утверждения правил применительно к части территории при отсутствии генерального плана. Что было бы неправильно.

«На основании» указывает на то, что регулируемые отношения уже где-то, обычно в акте большей юридической силы, были частично урегулированы. Генеральный план не является актом большей юридической силы, нежели правила землепользования и застройки.

«С учетом» – самая мягкая формулировка, допускающая определенную степень свободы при подготовке документа либо прохождении любой другой процедуры. Вопрос о степени учета может быть предметом доказывания как в сообществе граждан, так и при судебном рассмотрении. Плюс к этому формулировка «с учетом» не блокирует возможность утверждения правил землепользования и застройки применительно к части территории поселения, городского округа при отсутствии генерального плана.

Но самое главное, на что необходимо обратить внимание при прочтении норм ГрК РФ от 29.12.04, — законодатель вообще не связал норму про «учет» с функциональными зонами в генеральных планах. Подготовка проекта правил землепользования и застройки должна осуществляется с учетом положений о территориальном планировании. Ч. 5 ст. 23 ГрК РФ от 29.12.04 указывает, что «положения о территориальном планировании, содержащиеся в генеральных планах, включают в себя: 1) цели и задачи территориального планирования; 2) перечень мероприятий по территориальному планированию и указание на последовательность их выполнения». Таким образом, функциональные зоны, только если их значимые характеристики не описаны специально (в виде целей, задач и мероприятий) в положениях о территориальном планировании, к таким положениям не относятся, и обеспечивать механистическую и буквальную трансляцию таких зон в градостроительные регламенты нет необходимости. Такой подход законодатель избрал намеренно, чтобы обеспечить требуемую степень свободы при подготовке правил землепользования и застройки.

Генеральный план – документ ненормативного характера (не распространяет своего действия на неопределенный круг лиц), правила землепользования и застройки – документ нормативного характера (распространяет свое действие на неопределенный круг лиц). У этих двух документов принципиально разные задачи и разное содержание.

Профессионалы градостроительного проектирования иногда совершают ошибку, когда «в одном флаконе» подготавливают и проект генерального плана, и проект правил землепользования и застройки, в которых нет никакой разницы между функциональным зонированием первого и градостроительным зонированием второго. Правильное прочтение норм ГрК РФ от 29.12.04 должно предотвратить распространение такой ошибочной практики.

Выше было доказано наличие и необходимость содержательной связи между территориальным планированием и градостроительным зонированием. Градостроительное зонирование и градостроительные регламенты обеспечивают связь между существующим на текущий момент землепользованием и функциональным зонированием генерального плана, отображающего далеко отстоящее от текущего момента будущее.

В силу промежуточного положения градостроительных регламентов между сегодняшним и днем и отдаленным будущим, их подготовка в составе правил землепользования и застройки должна рассматриваться как искусство создания благоприятной среды городов. Это в значительной мере новое для традиционной отечественной практики искусство предстоит осваивать нынешнему и будущим поколениям профессионалов градостроительного проектирования.

Вопрос (21) о том, как устанавливать градостроительные регламенты — по принципу «разрешено все то, что не запрещено» или по принципу «разрешено то, что разрешено»

В соответствии с определением, содержащимся в п. 9 ст. 1 ГрК РФ от 29.12.04, градостроительный регламент содержит три компонента: 1) виды разрешенного использования недвижимости, 2) предельные размеры земельных участков и параметры разрешенного строительства, 3) ограничения использования недвижимости.

Первые два компонента – это, так сказать, «позитивная часть» градостроительного регламента, это «то, что можно». Третий компонент – «негативная часть», «то, чего нельзя». Таким образом, градостроительный регламент одновременно может содержать указание и на то, что можно, и на то, чего нельзя.

«Позитивную часть» градостроительного регламента, «то, что можно», правомочны устанавливать органы местного самоуправления в правилах землепользования и застройки. «То, что можно» устанавливается с учетом «того, чего нельзя».

«Негативную часть» градостроительного регламента, «то, чего нельзя», органы местного самоуправления не вправе устанавливать, но обязаны соблюдать и учитывать. «То, чего нельзя» устанавливается в соответствии с федеральным законодательством посредством зон с особыми условиями использования территорий – охранных, санитарно-защитных зон, зон охраны объектов культурного наследия, водоохранных зон, зон охраны источников питьевого водоснабжения, зон охраняемых объектов, иных зон (см. п. 4 ст. 1 ГрК РФ от 29.12.04). Зоны с особыми условиями использования территорий фиксируются в документах территориального планирования (в том числе в генеральных планах) и в обязательном порядке отображаются в правилах землепользования и застройки.

Вопрос об особенностях установления «негативной части» градостроительного регламента будет рассмотрен ниже (вопрос 22).

Согласно Земельному кодексу Российской Федерации, ГрК РФ от 07.05.98 и ГрК РФ от 29.12.04 в правилах землепользования и застройки виды разрешенного использования недвижимости должны устанавливаться путем прямого поименования всего того, что можно делать на земельных участках. То, что не поименовано, — не разрешено. Такой подход иногда оспаривается. Говорится о другом подходе: должно быть поименовано все то, что не разрешено, а что не поименовано, предлагается считать разрешенным. Другими словами, предлагается «перевести позитив в негатив» и закрепить как универсальный принцип градостроительного зонирования «разрешено все то, что не запрещено»¹.

Однако при более пристальном рассмотрении универсальность этого принципа применительно к специфике градостроительного зонирования становится сомнительной, а его реализация – проблематичной. Есть четыре аргумента в пользу «позитивного принципа», закрепляемого в правилах землепользования и застройки: первый теоретический и три практических. Последние были апробированы на практике, как зарубежной, так уже и отечественной.

Аргумент первый: чтобы реализовать «негативный принцип», нужно поименовать без исключения все то, что запрещено. Нельзя допустить неполного поименования запрещений, иначе что-то упущенное, но потенциально запрещенное автоматически становится разрешенным. А это применительно к объектам недвижимости недопустимо: под страхом появления неожиданных и непредвиденных действий улетучиваются гарантии сохранения рыночной стоимости объектов недвижимости, возрастает степень риска, из-за высоких рисков снижается уровень инвестиций и т.д. Тем не менее оказывается, что исчерпывающий перечень запрещений невозможно предъявить даже теоретически. В современном обществе в условиях научно-технического прогресса постоянно будут появляться всё новые виды деятельности, часть которых может быть потенциально опасна или неудобна для смежно расположенных объектов недвижимости. Запрещения можно устанавливать применительно к тем видам деятельности, о которых люди уже знают. Нельзя запретить то, о чем еще ничего неизвестно. Другими словами, «негативный принцип» не поддается адекватной реализации с точки зрения теории.

Аргумент второй: правила землепользования и застройки – это документ «каждодневного применения». Он должен быть предельно ясен (прежде всего для всех граждан — не профессионалов в сферах юриспруденции и градорегулирования) и не содержать информации, затрудняющей его понимание. Чтобы реализовать «негативный принцип», потребовалось бы в несколько раз увеличить объем документа за счет перечня видов запрещенного использования недвижимости. Во-первых, потому, что объем негативных «отсечений» всегда больше того, что нужно оставить как позитивное. Во-вторых, разрешения предписываются только к соответствующей зоне как к части города, а запрещения должны быть поименованы к оставшейся части с включением всего того, что не вошло в позитивные разрешения. Таким образом, если правила землепользования и застройки, составленные на основе «позитивного принципа», имеют объем порядка ста страниц, то документ, составленный на основе «негативного принципа», будет насчитывать около тысячи или более страниц.

Аргумент третий: нельзя составить «негативный образ», не имея «позитивного». Разработчики правил землепользования и застройки всегда будут лепить «позитивный образ» различных частей города путем прямых предписаний в виде разрешений. Нельзя сразу описывать запрещения, это затруднит восприятие. Кроме того, если реализовать «негативный принцип», то придется делать двойную работу: ранее разработанные «позитивные» предписания изменять на «негативные».

Аргумент четвертый: людям, которые будут знакомиться с правилами землепользования и застройки, основанными на «негативном принципе», будет трудно получать ответы на самые простые вопросы. Например, владелец земельного участка, пожелавший построить на нем, скажем, швейную мастерскую, будет долго и по нескольку раз перебирать страницы объемного документа, желая окончательно убедиться, что швейная мастерская не входит в длинный перечень запрещений для соответствующей территориальной зоны. Фактически такой человек будет искать «пустоту» в том месте текста, где могла бы быть запись «швейная мастерская», и всегда будет сомневаться в том, нашел он эту «пустоту» или нет. Видимо, по законам психологии людям в большей степени свойственно именно позитивное мышление¹. Игнорировать это нельзя, в том числе при подготовке правил землепользования и застройки.

Напомним, что в правилах землепользования и застройки могут комбинироваться прямые поименования разрешений («позитивная часть») и прямые поименования некоторых запрещений («негативная часть»). Последние практикуются при установлении ограничений по требованиям охраны окружающей среды, санитарно-эпидемиологического благополучия, охраны объектов культурного наследия. Эти вопросы рассматриваются ниже.

Вопрос (22) об общих положениях, определяющих включение в градостроительное зонирование ограничений, устанавливаемых посредством зон с особыми условиями использования территорий

Обсуждая вопрос о включении в состав градостроительных регламентов ограничений использования земельных участков и иных объектов недвижимости, следует выделить следующие общие положения:

1) указанные ограничения устанавливаются посредством зон с особыми условиями использования территорий;

2) зоны с особыми условиями использования территорий устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 4 ст. 1 ГрК РФ от 29.12.04). Это означает, что:

• требования к определению границ указанных зон и ограничения использования земельных участков, территорий в пределах таких зон устанавливаются либо федеральными законами, либо постановлениями Правительства Российской Федерации;

• требование о том, что указанные зоны устанавливаются либо федеральными законами, либо постановлениями Правительства Российской Федерации, соотносится с нормами Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании». Это означает, что установление зон с особыми условиями использования территорий в случаях обеспечения безопасности жизнедеятельности должно происходить на основании технических регламентов;

• до принятия технических регламентов действует норма ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации», согласно которой «до вступления в силу в установленном порядке технических регламентов по организации территорий, размещению, проектированию, строительству и эксплуатации зданий, строений, сооружений проводится проверка соответствия проектов документов территориального планирования, документации по планировке территорий, проектной документации требованиям законодательства, нормативным техническим документам в части, не противоречащей Федеральному закону от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» и Градостроительному кодексу Российской Федерации»;

3) границы зон с особыми условиями использования территорий фиксируются в документах территориального планирования – схемах территориального планирования Российской Федерации (п. 4 ч. 6 ст. 10 ГрК РФ от 29.12.04), схемах территориального планирования субъектов Российской Федерации (п. 5 ч. 6 ст. 14 ГрК РФ от 29.12.04), схемах территориального планирования муниципальных районов (п. 4 ч. 3 ст. 19 ГрК РФ от 29.12.04), генеральных планах поселений, городских округов (п. 7 ч. 6 ст. 23 ГрК РФ от 29.12.04);

4) в силу того, что зоны с особыми условиями использования территорий фиксируются в соответствии с законодательством Российской Федерации, органы местного самоуправления не правомочны утверждать границы и ограничения использования земельных участков и территорий в пределах таких зон, но обязаны отражать указанные границы и ограничения:

• в генеральных планах поселений и городских округов путем отображения соответствующих границ и ограничений (используя для этого требования технических регламентов, а до их принятия – соответствующие нормативно-технические документы — СНиПы, СанПиНы, ГОСТы и пр. или соответствующие проекты, утвержденные в установленном порядке), в том числе транслируя их из других документов территориального планирования уровня Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального района, действующих на территориях поселений, городских округов;

• в правилах землепользования и застройки, транслируя соответствующие границы и ограничения из генеральных планов поселений и городских округов либо отображая их в правилах непосредственно – в случаях, когда правила подготавливаются применительно к части территории поселения, городского округа при отсутствии генерального плана согласно ч. 4 ст. 31 ГрК РФ от 29.12.04.

Таким образом, в общем случае ограничения использования земельных участков и иных объектов недвижимости, устанавливаемые посредством зон с особыми условиями использования территорий, в правилах землепользования и застройки непосредственно не определяются, а отображаются в таких правилах, транслируются из генеральных планов поселений, городских округов, из документов территориального планирования других уровней, иных документов.

Следует особо выделить общий вопрос, относящийся ко всем разновидностям зон с особыми условиями использования территорий и ответить на него. Вопрос звучит так: почему следует считать, что зонами с особыми условиями использования территорий устанавливается не весь правовой режим, а только его составная часть – ограничения использования расположенных в пределах таких зон территорий и земельных участков? Ответ обусловлен нормами двух федеральных законов. В п. 2 ст. 85 Земельного кодекса Российской Федерации содержится норма: «Градостроительный регламент территориальной зоны определяет основу правового режима земельных участков, равно как всего, что находится над и под поверхностью земельных участков и используется в процессе застройки и последующей эксплуатации зданий, строений, сооружений». Из ч. 9 ст. 1 ГрК РФ от 29.12.04 следует, что градостроительный регламент состоит из трех частей: 1) виды разрешенного использования земельных участков, 2) предельные размеры земельных участков и предельные параметры разрешенного строительства, 3) ограничения использования земельных участков. Из сопоставления содержания п. 4 и 9 ст. 1 ГрК РФ от 29.12.04 следует, что ограничения использования земельных участков устанавливаются посредством зон с особыми условиями использования территорий.

Таким образом, посредством зон с особыми условиями использования территорий устанавливается не правовой режим как завершенная совокупность предписаний, а только его часть.

Необходимо обратить внимание на важное обстоятельство, определяемое различным отношением к фактору времени применительно к «негативной» и «позитивной» частям градостроительного регламента. По своей природе ограничения определяются исходя из уже имеющегося знания о том, что существует сейчас, или о том, что будет, что планируется с известным, установленным на данный момент набором характеристик. Ограничениями не определяется будущее. «Позитивная часть» градостроительного регламента, опираясь на существующее, предопределяет то, чего сейчас нет, но может быть в будущем. Поэтому и с этой точки зрения приходится признать, что ограничения по своей природе не могут определять весь правовой режим использования.

Этот вывод и ответ на поставленный вопрос важен в том отношении, что, например, при установлении зон охраны объектов культурного наследия уполномоченные государственные органы должны быть уполномочены законом устанавливать в пределах таких зон не «всё и вся», а только ограничения. При обсуждении вопроса 24 мы будем вынуждены вернуться к этому важному выводу, который имеет не только юридическое, но и практическое значение для становления рациональной системы регулирования градостроительной деятельности, опирающейся на взаимодействие представителей различных органов власти и четкое знание того, кто и в каких пределах должен осуществлять свои функциональные обязанности.

По назначению и способам установления границ и ограничений следует выделить две разновидности зон с особыми условиями использования территории:

1. зоны, границы и ограничения в пределах которых могут устанавливаться без подготовки или с подготовкой специальных проектов на основании технических регламентов. Это санитарно-защитные, водоохранные и иные зоны, установление которых связано с обеспечением безопасности;

2. зоны, границы и ограничения в пределах которых могут устанавливаться только путем подготовки специальных проектов. Это зоны охраны объектов культурного наследия, установление которых не связано с обеспечением безопасности, как она понимается Федеральным законом «О техническом регулировании».

Рассмотрим особенности установления каждой из указанных разновидностей зон с особыми условиями использования территории.

Вопрос (23) о некоторых особенностях установления ограничений посредством санитарно-защитных и водоохранных зон

С позиции обсуждения задачи включения в состав градостроительных регламентов ограничений использования объектов недвижимости особенности санитарно-защитных и водоохранных зон выявляются при рассмотрении нижеследующих вопросов.

Вопрос (23.1) о том, следует ли считать правильной двухэтапную технологию установления санитарно-защитных и водоохранных зон – первоначально без проектов (на основе классификации объектов), а потом – посредством проектов

Обоснованием технологии, которая включает более одного этапа соответствующих действий, может быть только одно – невозможность сразу и окончательно определить границы распространения соответствующих ограничений. Посмотрим, с такой ли ситуацией мы имеем дело в данном случае.

Санитарно-защитные и водоохранные зоны принципиально отличаются друг от друга. Санитарно-защитная зона – это обозначение территории, в пределах которой распространяется превышающее допустимые пределы вредное воздействие от источника. Водоохранные зоны – это обозначение территории, на которой устанавливается специальный режим хозяйственной и иных видов деятельности с целью предотвращения загрязнения водных объектов.

Санитарно-защитные и водоохранные зоны призваны не допустить или снизить вредное воздействие, в первом случае – на другие объекты, во втором случае – на источник установления зоны. Не допустить вредное воздействие — означает воспрепятствовать размещению новых объектов. Снизить вредное воздействие — означает установить применительно к существующим объектам, являющимися источниками вредного воздействия, правовые ограничения таким образом, чтобы степень такого воздействия не увеличивалась. Таким образом, рассматриваемые зоны выполняют две функции: 1) регулируют планирование размещения новых объектов и 2) регулируют использование ранее размещенных объектов.

Следует различать ситуацию с планированием размещения новых объектов и ситуацию с фиксацией сложившегося положения дел. Рассмотрим это различие применительно к санитарно-защитным зонам.

Планирование размещения новых объектов – это процесс поэтапного уточнения их характеристик, которое происходит со стороны как самих объектов, так и окружающей среды, в которую планируемые объекты предполагается включить.

Чтобы иметь твердую основу для последующего уточнения еще только намеченных характеристик, уже на начальном этапе должны приниматься официальные решения по принципиальным вопросам о размещении объектов, характеристики которых пока не ясны окончательно. Чтобы иметь возможность принимать первоначальные, но официальные решения, необходимо знать параметры санитарно-защитных зон, «привязанных» к обобщенным, рамочным характеристикам объекта, к его классификации. На последующих этапах эти параметры могут быть уточнены.

Для того чтобы такая схема работала, необходимо, чтобы первоначальные параметры санитарно-защитных зон устанавливались «с запасом», а последующее уточнение посредством проекта санитарно-защитной зоны происходило бы в сторону уменьшения первоначально установленных параметров санитарно-защитной зоны. В противном случае первоначальные решения принципиального характера относительно планируемого размещения объекта могут войти в противоречие с законодательством, потерять силу, быть оспорены в судебном порядке. В подтверждение последнего тезиса следует привести нормы, содержащиеся в трех статьях ГрК РФ от 29.12.04:

• «согласованию также подлежат вопросы размещения объектов капитального строительства федерального значения, которые могут оказать негативное воздействие на окружающую среду на территории субъекта Российской Федерации» (применительно к согласованию проекта схемы территориального планирования Российской Федерации – ч. 1 ст. 12);

• «проект схемы территориального планирования субъекта Российской Федерации подлежит согласованию с высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, имеющих общую границу с субъектом Российской Федерации, обеспечившим подготовку проекта такой схемы, в целях соблюдения интересов указанных субъектов Российской Федерации в установлении зон с особыми условиями использования территорий, зон планируемого размещения объектов капитального строительства регионального значения, которые могут оказать негативное воздействие на окружающую среду на территориях указанных субъектов Российской Федерации» (применительно к согласованию проекта схемы территориального планирования субъекта Российской Федерации – ч 2 ст. 16);

• «согласованию также подлежат вопросы размещения объектов капитального строительства местного значения, которые могут оказать негативное воздействие на окружающую среду на территории субъекта Российской Федерации» (применительно к согласованию генерального плана – ч. 2 ст. 25).

Положение о необходимости «запаса» при первоначальном установлении санитарно-защитных зон, который может быть уменьшен в последующем путем подготовки соответствующих проектов, следует считать базовым принципом функционирования института санитарно-защитных зон. До сих пор этот базовый принцип не соблюдался, в том числе из-за идеологических пороков в построении СанПиНа. Здесь необходимо отметить, что единственным нормативным документом в Российской Федерации, определяющим правовой режим санитарно-защитных зон, является ведомственный документ нормативно-технического характера – «Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03».

Когда посредством установления санитарно-защитных зон происходит первоначальная фиксация (без подготовки соответствующих проектов) ранее сложившегося положения дел, складывается иная ситуация. Её характер определяется экономическими мотивациями правообладателей тех объектов, которые оказывают вредное воздействие на окружающую среду. В зависимости от различных обстоятельств правообладатели таких объектов могут по-разному реагировать на наличие санитарно-защитных зон, установленных на основании формальных требований законодательства, — могут согласиться с таким положением или не согласиться и воспользоваться соответствующими процедурами по уменьшению размера зон. В последнем случае предусмотрен только один легитимный способ – подготовить и утвердить в установленном порядке проект организации санитарно-защитной зоны. Такие правообладатели далеко не всегда заинтересованы в подготовке, утверждении и реализации проектов организации санитарно-защитных зон вокруг принадлежащих им предприятий (о мотивациях и последствиях мы более детально будем говорить ниже). Поэтому органы власти должны обладать инструментом заблаговременного предъявления обществу, всем гражданам, всем правообладателям объектов недвижимости, а также потенциальным инвесторам факта наличия таких санитарно-защитных зон, даже несмотря на то, что соответствующие проекты не подготовлены, не утверждены и не реализованы.

Таким образом, применительно и к планированию размещения новых объектов, и к фиксации сложившегося положения дел можно считать оправданным то, что ныне (при современном состоянии и возможностях сложившейся системы регулирования) практикуется двухэтапная технология установления санитарно-защитных зон. Аналогичная ситуация имеет место и применительно к водоохранным зонам. Тем не менее следует привести соображения, которые уточняют данный вывод.

Во-первых, не факт наличия утвержденного проекта организации санитарно-защитной зоны должен определять границы такой зоны, а факт реализации проекта, удостоверенный соответствующим образом. Это значит, что фактически мы имеем дело не с двухэтапной, а с трехэтапной технологией установления рассматриваемых разновидностей зон с особыми условиями использования территорий. Это положение не получило закрепления, в частности, в СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03.

Во-вторых, вопрос о том, будет ли применяться одноэтапная или многоэтапная технология установления рассматриваемых зон, в каждом конкретном случае может и должен решаться не посредством нормативных предписаний, а правообладателями соответствующих объектов или органами государственной власти, заинтересованными в уменьшении площади таких зон, по необходимости первоначально определяемых «с запасом» на основе классификации соответствующих объектов.

В-третьих, многоэтапная технология в значительной мере отражает тот уровень и качество регулирования, которые достигнуты на конкретный момент времени, но не являются имманентно присущими данному виду регулирования. Вполне резонно допустить и поставить в качестве цели последовательное продвижение к ситуации, когда регулирование данного вопроса будет возможно организовать посредством одноэтапного процесса. Для этого потребуется создать более детализированную классификацию соответствующих объектов в сочетании с детальной классификацией условий и характеристик среды размещения таких объектов. При выполнении этой задачи отпадает необходимость в подготовке проектов организации санитарно-защитных и водоохранных зон или существенно уменьшается количество ситуаций, когда такая необходимость будет возникать.

Вопрос (23.2) о последствиях установления ограничений использования недвижимости посредством санитарно-защитных и водоохранных зон

Обсудим далее несколько вопросов частного характера, ответы на которые позволят нам ответить на поставленный общий вопрос:

• вопрос о том, что правилами землепользования и застройки не могут устанавливаться градостроительные регламенты, ухудшающие возможности использования объектов недвижимости; то есть о том, что правила могут либо фиксировать сложившуюся ситуацию, не ухудшая ее, либо создавать возможности для улучшения сложившейся ситуации для правообладателей объектов недвижимости;

• вопрос о последствиях установления санитарно-защитных зон для правообладателей объектов недвижимости, являющихся источником вредного воздействия на окружающую среду;

• вопрос о последствиях для правообладателей объектов недвижимости, расположенных в санитарно-защитных и водоохранных зонах.

Вопрос о том, что правилами землепользования и застройки не могут устанавливаться градостроительные регламенты, ухудшающие возможности использования недвижимости; то есть о том, что правила могут либо фиксировать сложившуюся ситуацию, не ухудшая ее, либо создавать возможности для улучшения сложившейся ситуации для правообладателей недвижимости

Это базовое положение нуждается в доказательстве. Оно характеризует специфику градостроительного зонирования и имеет исключительно важное значение. Нормами ГрК РФ от 29.12.04 закреплено следующее:

• «правила землепользования и застройки разрабатываются в целях: …обеспечения прав и законных интересов физических и юридических лиц, в том числе правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства» (п. 3 ч. 1 ст. 30 ГрК РФ от 29.12.04);

• «физические и юридические лица вправе оспорить решение об утверждении правил землепользования и застройки в судебном порядке» (ч. 4 ст. 32 ГрК РФ от 29.12.04);

• «предложения о внесении изменений в правила землепользования и застройки в комиссию направляются: <…> физическими или юридическими лицами в инициативном порядке либо в случаях, если в результате применения правил землепользования и застройки земельные участки и объекты капитального строительства не используются эффективно, причиняется вред их правообладателям, снижается стоимость земельных участков и объектов капитального строительства, не реализуются права и законные интересы граждан и их объединений» (п. 5 ч. 3 ст. 33 ГрК РФ от 29.12.04).

Поэтому исключительно важно начинать подготовку проекта правил землепользования и застройки с фиксации сложившегося на данный момент землепользования как факта, опираясь на который можно продвигаться вперед в сторону улучшения ситуации, вырабатывая соответствующие предложения. При этом надо понимать, что схема сложившегося землепользования – это нечто большее, чем дежурный опорный план, фиксирующий места расположения планировочных элементов, конфигурацию земельных участков и строений на них. Помимо этого указанная схема должна содержать еще информацию о том, по какому назначению используются объекты недвижимости в исходный момент подготовки проекта правил.

Применительно к объектам, которые являются источниками вредного воздействия на окружающую среду и вокруг которых устанавливаются санитарно-защитные зоны, есть два способа действий в зависимости от целесообразности и обоснованности соответствующих решений (в том числе «подсказанных» генеральным планом): 1) «легализовать» такие объекты путем определения соответствующей производственной зоны, 2) «отказать в легализации» таким объектам путем определения не производственной, а иной зоны, скажем, общественно-деловой или жилой, таким образом, что потенциальная эффективность использования соответствующей территории повышается.

В первом случае объект не только может продолжать эксплуатироваться в том качестве, в котором он существовал до момента принятия правил землепользования и застройки, но и развиваться путем увеличения площадей, наращивания производственных мощностей. Во втором случае объект переводится в статус объекта несоответствующего использования: он может либо продолжать эксплуатироваться в том качестве, в котором он существовал до момента принятия правил землепользования и застройки, но без увеличения площадей, без наращивания производственных мощностей, либо может быть перепрофилирован, реконструирован для использования по другому назначению, более эффективному с экономической точки зрения. Таким образом, для правообладателей подобных объектов ситуация как минимум не ухудшается (за исключением, случаев, связанных с проявлениями опасности для жизни и здоровья людей, окружающей среды, объектов культурного наследия).

Фактически градостроительное зонирование, не ухудшая ситуацию со сложившимся землепользованием, создает правовые предпосылки для формирования экономических мотиваций, побуждающих к преобразованиям сложившегося землепользования в сторону его улучшения, в том числе путем перепрофилирования и перебазирования вредных производств из центральных и срединных зон городов.

Применительно к объектам несоответствующего использования действуют нормы ч. 8–10 ст. 36 ГрК РФ от 29.12.04:

«8. Земельные участки или объекты капитального строительства, виды разрешенного использования, предельные (минимальные и (или) максимальные) размеры и предельные параметры которых не соответствуют градостроительному регламенту, могут использоваться без установления срока приведения их в соответствие с градостроительным регламентом, за исключением случаев, если использование таких земельных участков и объектов капитального строительства опасно для жизни или здоровья человека, для окружающей среды, объектов культурного наследия.

9. Реконструкция указанных в части 8 настоящей статьи объектов капитального строительства может осуществляться только путем приведения таких объектов в соответствие с градостроительным регламентом или путем уменьшения их несоответствия предельным параметрам разрешенного строительства, реконструкции. Изменение видов разрешенного использования указанных земельных участков и объектов капитального строительства может осуществляться путем приведения их в соответствие с видами разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства, установленными градостроительным регламентом.

10. В случае, если использование указанных в части 8 настоящей статьи земельных участков и объектов капитального строительства продолжается и опасно для жизни или здоровья человека, для окружающей среды, объектов культурного наследия, в соответствии с федеральными законами может быть наложен запрет на использование таких земельных участков и объектов».

Вопрос о последствиях установления санитарно-защитных зон для правообладателей объектов недвижимости, являющихся источником вредного воздействия на окружающую среду

По факту наличия санитарно-защитной зоны для указанных правообладателей наступают два вида последствий: 1) компенсация другим правообладателям объектов недвижимости за налагаемые ограничения на использование чужого имущества; 2) плата за ту часть территории санитарно-защитной зоны, которая является свободной от земельных участков, правообладателями которых являются третьи лица.

Последствия в виде компенсации другим правообладателям объектов недвижимости за налагаемые ограничения на использование недвижимости. Пунктом 5 ст. 57 Земельного кодекса Российской Федерации, во-первых, установлена необходимость возмещения убытков в рассматриваемых случаях, а во-вторых, определено, как устанавливается порядок возмещения убытков: «…порядок возмещения убытков собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков, причиненных… ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков… в результате деятельности других лиц, устанавливается Правительством Российской Федерации».

В порядке реализации указанной нормы Земельного кодекса Российской Федерации были приняты «Правила возмещения собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков убытков, причиненных изъятием или временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков либо ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц», утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 мая 2003 г. № 262. Основные нормы указанных правил, относящиеся к рассматриваемому случаю, состоят в следующем:

• «возмещение убытков осуществляется… лицами, деятельность которых вызвала необходимость установления охранных, санитарно-защитных зон и влечет за собой ограничение прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков …» (п. 4);

• «размер убытков, причиненных собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков… ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков… в результате деятельности других лиц, определяется по соглашению сторон и рассчитывается в соответствии с методическими рекомендациями, утверждаемыми Федеральной службой земельного кадастра России по согласованию с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации и Министерством имущественных отношений Российской Федерации. Споры, связанные с определением размера убытков, рассматриваются в судебном порядке» (п. 5);

• «при определении размера убытков, причиненных собственникам земельных участков ограничением их прав, учитываются разница между рыночной стоимостью земельного участка без учета ограничений прав и рыночной стоимостью земельного участка с учетом этих ограничений, убытки, которые собственники земельных участков несут в связи с досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе упущенная выгода, а также расходы, связанные с ограничением прав…» (п. 8).

Применительно к рассматриваемому Постановлению Правительства Российской Федерации возникает вопрос о том, почему размер убытков должен рассчитываться «в соответствии с методическими рекомендациями, утверждаемыми Федеральной службой земельного кадастра России по согласованию с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации и Министерством имущественных отношений Российской Федерации». Такая норма Постановления Правительства Российской Федерации не следует из норм федерального законодательства. Более адекватной и нормам федерального законодательства, и сути обсуждаемой ситуации являлась бы норма, согласно которой размеры убытков определялись бы независимыми оценщиками. Это во-первых.

Во-вторых, отсутствие указанных методических рекомендаций затрудняет реализацию на практике прав физических и юридических лиц на возмещение убытков, возникших в результате установления ограничений. А то, что возмещение убытков не может состояться на практике, позволяет правообладателям объектов недвижимости, являющихся источниками вредного воздействия, не заботиться об улучшении экологической ситуации путем совершенствования производственных технологий, уменьшения размеров санитарно-защитных зон.

Очевидно, что в данном случае мы имеем дело с ситуацией, когда установленные федеральным законом права не могут быть реализованы по причинам: 1) неправомерного «перетягивания на себя» исполнительным органом государственной власти порядка установления некоторых технологических действий (методики расчета размеров убытков), необходимость которых прямо не вытекает из федерального закона и которые предъявляются как необходимое условие реализации соответствующего права, что на самом деле неверно; 2) неисполнения исполнительными органами предписанных задач в ситуации отсутствия последствий за неисполнение таких задач. Результат – атрофия важного для общества механизма регулирования и совершенствования среды проживания населения.

Вопрос о последствиях в виде платы за ту часть территории санитарно-защитной зоны, которая является свободной от земельных участков, правообладателями которых являются третьи лица

Такие последствия были установлены Законом Российской Федерации от 11 октября 1991 года № 1738-1 «О плате за землю», согласно ст. 8 которого «в облагаемую налогом площадь включаются… санитарно-защитные зоны объектов, технические и другие зоны, если они не предоставлены в пользование другим юридическим лицам и гражданам».

Установление таких правовых последствий было призвано создать экономические мотивации, побуждающие собственников предприятий уменьшать размеры санитарно-защитных зон, что предполагает совершенствование производственной технологии.

Однако указанный закон утратил силу с 1 января 2006 года¹. Отношения по установлению и взиманию земельного налога отныне регулируются главой 31 «Земельный налог» Налогового кодекса Российской Федерации. И там не предусмотрено взимание земельного налога за санитарно-защитные зоны. С одной стороны, это справедливо, поскольку законодатель отказался от несуразной юридической конструкции, при которой плательщиком налога выступало лицо, у которого в отношении санитарно-защитной зоны нет ни договорных отношений, ни прав собственности. Получалось так, что единственным документом, на основании которого возникала обязанность вносить платежи по земельному налогу за участки, занятые санитарно-защитными зонами, мог являться лишь утвержденный проект установления границ такой зоны. С другой стороны, территории, занятые санитарно-защитными зонами, серьезно ограничены в использовании, и собственники источников воздействия на среду обитания и здоровье человека должны иметь мотивацию к ограничению такого вредного воздействия. Можно предположить, что этот вопрос в обозримом будущем должен быть разрешен на законодательном уровне.

«Сила» экономических мотиваций, побуждающих правообладателей источников вредного воздействия к уменьшению размеров санитарно-защитных зон, может существенно возрасти в случаях, когда градостроительными регламентами устанавливаются более эффективные с экономической точки зрения виды использования земельных участков, на которых располагаются такие источники и которые планируется преобразовывать и реконструировать. То есть когда при градостроительном зонировании используется ранее рассмотренный институт несоответствующего использования.

Но для успешного решения вопроса о преобразовании производственных территорий необходимо упорядочение не только санитарно-защитных зон, но и самих земельных участков, на которых расположены имущественные комплексы предприятий. Совокупное использование правовых и экономических механизмов для достижения эффективных результатов преобразования и развития производственных территорий может состояться только при наличии «полноценных» частных собственников. «Полноценными» собственники могут стать только тогда, когда им будут принадлежать на правах собственности не только здания, строения, сооружения, но и земельные участки. В большинстве случаев этого до сих пор не произошло.

Обсуждение законодательных норм, определяющих то, как это сделать, началось с 2002 года и до сих пор продолжается. Среди предложений имеется и такое: приватизация земельных участков под производственными объектами должна происходить за плату, равную части кадастровой стоимости земельного участка, определенную по ее текущему использованию. В последующем, после приватизации земельных участков, когда у правообладателей таких производств возникает желание произвести предопределенное градостроительным зонированием перепрофилирование, реконструкцию под будущее использование, они будут обязаны совершить дополнительные выплаты, размер которых будет определяться разницей между рыночной стоимостью земельного участка при его будущем использовании и кадастровой стоимостью, выплаченной на момент приватизации земельного участка. Посмотрим, какие последствия для стимулирования инвестиций в производство и для развития системы регулирования градостроительной деятельности могут быть связаны с реализацией указанных предложений.

О выборе одного из двух подходов: по изъятию ренты до начала инвестирования преобразований и по изъятию ренты после завершения инвестирования преобразований. Первый подход предполагает следующее: 1) первая выплата в бюджет за приватизацию земельных участков с разрешением продолжать использовать производственные объекты только по их исходному назначению, определенному до момента приватизации земельных участков; 2) вторая выплата в бюджет дополнительных сумм денег за получение административного разрешения производить преобразования; 3) регулярные поступления в бюджет земельного налога.

Второй подход предполагает следующее: 1) одноразовые выплаты в бюджет за приватизацию земельных участков с возможностью не только продолжать использовать производственные объекты по их исходному назначению, но и проводить преобразования в соответствии с градостроительными регламентами без выплат за разрешения проводить такие преобразования; 2) регулярные поступления в бюджет земельного налога.

Сопоставляя два подхода с точки зрения их последствий, следует отдельно оценить последствия для бюджета и для процесса поступления инвестиций в преобразование производства.

Последствия для бюджета. Очевидно, что первый подход мотивирован заботой о росте поступлений в бюджет, но «не потом, а сейчас и немедленно». Что касается первой выплаты, то нет принципиального различия между первым и вторым подходом. При первом подходе надежды получить вторую дополнительную выплату в бюджет в значительной части могут не оправдаться. Само наличие такой дополнительной выплаты, сопряженной с получением негарантированного административного разрешения, заведомо снизит уверенность в реализации инвестиционных проектов при том, что барьеры вхождения инвесторов на рынок производственной недвижимости будут повышены, желание инвестировать в производственную недвижимость — «заморожено», а ожидаемые дополнительные выплаты в бюджет в значительной части не состоятся.

Последствия для инвестирования. Мотивация второго подхода такова: не платить в бюджет излишнего сейчас, восполнить его в будущем возросшими поступлениями и обеспечить необходимые преобразования. В отличие от первого подхода, второй не создает дополнительных препятствий для инвестирования, а по причине отсутствия дополнительных административных разрешений и при наличии градостроительных регламентов повышает уровень гарантий для реализации инвестиционных проектов по преобразованию и развитию производственных территорий.

Следует также отметить, что принцип, который лежит в основе первого подхода (и устанавливается специальная дополнительная плата, и фактически требуется дополнительное административное разрешение на преобразования):

• входит в противоречие с нормами Земельного кодекса Российской Федерации («любой вид разрешенного использования из предусмотренных зонированием территорий видов выбирается самостоятельно, без дополнительных разрешений и процедур согласования» (ч. 2 ст. 7) и нормами ч. 3 ст. 37 ГрК РФ от 29.12.04: «Изменение одного вида разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид такого использования осуществляется в соответствии с градостроительным регламентом при условии соблюдения требований технических регламентов»);

• потребует не столько внесения в указанные федеральные законы формальных редакционных изменений, сколько кардинальной реконструкции формируемой с 1998 г. (с момента принятия ГрК РФ от 07.05.98) системы регулирования градостроительной деятельности, равнозначной откату назад к административной системе.

О последствиях установления санитарно-защитных зон для правообладателей недвижимости, расположенной в таких зонах. Рассмотрим два «базовых» случая.

Случай 1: санитарно-защитная зона (СЗЗ) перекрывает территориальную зону (например, жилую), градостроительный регламент которой фиксирует без изменений сложившееся землепользование. В этом случае применительно к объекту недвижимости, который является причиной установления СЗЗ, возможны два варианта.

Вариант 1: объект — источник СЗЗ расположен в территориальной зоне, градостроительный регламент которой фиксирует без изменений сложившееся землепользование – производственную зону. В этом случае последствия для правообладателей недвижимости, расположенной в санитарно-защитной зоне, сводятся к следующему:

1. до тех пор пока объекты, предназначенные для проживания людей, расположены в пределах СЗЗ, такие объекты являются не соответствующими правилам землепользования и застройки. Такие объекты могут поддерживаться, ремонтироваться, но без расширения их площади и количества проживающих в них людей. Новое жилищное строительство запрещено;

2. правообладатели объектов недвижимости, расположенных в пределах СЗЗ, могут ходатайствовать в судебном порядке о возмещении им убытков, возникших в связи с установлением СЗЗ. Такое возмещение производится за счет правообладателей производственных объектов, ставших причиной установления СЗЗ. Размер убытков оценивается как разница между рыночной стоимостью объектов при отсутствии и при наличии СЗЗ.

Вариант 2: объект — источник СЗЗ расположен в территориальной зоне, градостроительный регламент которой допускает возможность изменения сложившегося «производственного землепользования» – устанавливает, например, жилую или общественно-деловую зону. В этом случае последствия для правообладателей недвижимости, расположенной в санитарно-защитной зоне:

1. те же, что и в варианте 1;

2. те же, что и в варианте 1, с той разницей, что правообладатели производственных объектов по экономическим причинам в гораздо большей степени заинтересованы не в сохранении таких объектов, а в их преобразовании в соответствии с градостроительным регламентом. Такое преобразование связано в том числе с упразднением СЗЗ и отсутствием необходимости выплачивать убытки правообладателям жилой недвижимости. Стоимость недвижимости повышается, экологическая ситуация улучшается.

Случай 2: санитарно-защитная зона перекрывает территориальную зону, градостроительный регламент которой определяет возможность изменения сложившегося землепользования (например, жилую зону с расширенным составом видов разрешенного использования недвижимости и с другими по сравнению с существующим положением предельными параметрами разрешенного строительства – с более высокой этажностью). В этом, как и в первом, случае применительно к объекту недвижимости, который является причиной установления санитарно-защитной зоны, также возможны два варианта.

Вариант 1: объект — источник СЗЗ расположен в территориальной зоне, градостроительный регламент которой фиксирует без изменений сложившееся землепользование – производственную зону. В этом случае последствия для правообладателей недвижимости, расположенной в санитарно-защитной зоне:

1. те же, что и в случае 1;

2. те же, что и в случае 1, с той разницей, что размер убытков оценивается как разница между рыночной стоимостью тех объектов, которые могли бы быть возведены при отсутствии СЗЗ (согласно градостроительному регламенту, допускающему развитие на данной территории), и рыночной стоимостью объектов, которые имеются на момент оценки при наличии СЗЗ.

Вариант 2: объект-источник СЗЗ расположен в территориальной зоне, градостроительный регламент которой допускает возможность изменения сложившегося «производственного землепользования» – устанавливает, например, жилую или общественно-деловую зону. В этом случае последствия для правообладателей недвижимости, расположенной в санитарно-защитной зоне:

1. те же, что и в случае 1;

2. те же, что и в варианте 1, с той разницей, что правообладатели производственных объектов в гораздо большей степени заинтересованы не в сохранении таких объектов, а в их преобразовании, связанном в том числе с упразднением СЗЗ и отсутствием необходимости выплачивать убытки правообладателям жилой недвижимости. Стоимость недвижимости повышается, экологическая ситуация улучшается.

Таким образом, во всех рассмотренных случаях мы имеем дело с ситуацией, когда утверждаются предпосылки, создающие в свою очередь экономические мотивации для последовательного разрешения проблем преобразования производственных и смежно расположенных территорий, а также для улучшения экологической ситуации.

Вопрос (24) об особенностях установления ограничений посредством зон охраны объектов культурного наследия в сопоставлении с особенностями установления ограничений посредством санитарно-защитных и водоохранных зон

Каждая из указанных трех разновидностей зон с особыми условиями использования территории имеет свои специфические, только ей присущие особенности. Поэтому механистически сопоставлять порядок их установления не имеет смысла. Такое сопоставление было предпринято нами только по одной причине – чтобы наглядно и с объективных позиций показать, что применительно к установлению ограничений посредством санитарно-защитных и водоохранных зон мы имеем пусть еще незавершенный, но логически выстроенный, поддающийся совершенствованию работающий механизм, чего нельзя сказать о порядке установления ограничений посредством зон охраны объектов культурного наследия, когда на уровне правового регулирования утверждается неадекватная логика в сочетании с явными пробелами, что приводит к созданию неработающего механизма, который тормозит и заводит в тупик прежде всего процесс охраны самих памятников и который предстоит в значительной мере выправлять и строить заново начиная с кардинального совершенствования его законодательного обеспечения.

Высказанное утверждение является результатом анализа (проиллюстрированного в конце данного раздела сопоставительной таблицей), который позволил сформулировать ответы на вопросы, относящиеся к базовым принципам регулирования градостроительной деятельности с учетом охраны объектов культурного наследия.

Вопрос (24.1) о том, почему действие градостроительного регламента не распространяется на объекты культурного наследия

Ответ на этот вопрос становится очевидным, если сопоставить два положения:

• норму ч. 3 ст. 36 ГрК РФ от 29.12.04 о том, что «действие градостроительного регламента распространяется в равной мере на все земельные участки и объекты капитального строительства, расположенные в пределах границ территориальной зоны, обозначенной на карте градостроительного зонирования»;

• самоочевидное положение о недопустимости регулировать посредством общего правила использование того, что является уникальным, единственным и неповторимым (каковыми являются объекты культурного наследия).

ГрК РФ от 29.12.04 не утверждает всеобщую универсальность зонального подхода, а признает необходимость применения в установленных случаях индивидуального, не зонального подхода. Такими «случаями», помимо объектов культурного наследия, являются земельные участки в границах территорий общего пользования, занятые линейными объектами, а также предоставленные для добычи полезных ископаемых (ч. 4 ст. 36 ГрК РФ от 29.12.04).

С этих позиций подчеркивается особенность и назначение зонального подхода как правового инструмента общения публичной власти с частными лицами, преимущественно собственниками земельных участков либо лицами, претендующими на то, чтобы быть такими собственниками. Применение этого инструмента не распространяется на земли, которые не могут быть предоставлены в частную собственность. В этом случае должен применяться другой инструмент, определяемый индивидуально.

Поэтому ответ на поставленный вопрос еще раз, но с другой стороны освещает содержание дискуссии о градостроительном зонировании. Можно сказать так: оппоненты ГрК РФ от 29.12.04 фактически провозглашают в качестве единственного, универсального, применимого ко всем случаям индивидуально-выборочного подхода, облекая его в псевдозональную терминологию, в то время как ГрК РФ от 29.12.04 делает зональный подход общераспространенным, но не универсальным и единственным.

Вопрос (24.2) о принципиальном отличии технологии установления зон охраны объектов культурного наследия от технологии установления санитарно-защитных и водоохранных зон

Это отличие состоит в следующем.

1. СЗЗ и водоохранные зоны (далее – ВОЗ) могут устанавливаться двухэтапно: сначала посредством заранее предустановленных параметров, характеристик (технических регламентов) объектов – источников установления зон ограничений, а потом посредством проектов организации таких зон. С некоторой долей условности можно сказать, что СЗЗ и ВОЗ имеются всегда, «они даны даром», их не надо разрабатывать (до определенного момента), а надо только механистически отражать в документах территориального планирования, руководствуясь соответствующими нормативно-техническими документами (на период до принятия технических регламентов).

2. Зоны охраны объектов культурного наследия (далее – ЗООКН) могут устанавливаться только одноэтапно – посредством проектов ЗООКН. Можно сказать, что ЗООКН заведомо никогда нет, их надо определять посредством не механистической, а творческой и взаимосогласованной работы представителей нескольких органов власти различных уровней – Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления.

В первом случае мы имеем дело с ситуацией, решения по поводу которой не зависят от субъективных позиций отдельных лиц и могут быть описаны посредством характеристик и параметров по преимуществу объективного характера.

Во втором случае ситуация прямо противоположная — ее описание зависит исключительно от субъективных позиций, ценностных установок и основано на достижении баланса интересов органов государственной власти, органов местного самоуправления, населения в целом и отдельных граждан в частности.

В первом случае публичный субъект, регулирующий установление зон ограничений, установив объективированные параметры и характеристики, создает механизм, который сразу может «работать», остается обеспечить лишь охранные меры по соблюдению ограничений.

Во втором случае публичный субъект, который уполномочен регулировать установление ЗООКН, не может, заранее определив объективированные параметры и характеристики, «отойти в тень», а должен всегда присутствовать при обеспечении индивидуализированного процесса установления ограничений, обязан обеспечивать установление таких зон не в неопределенном и отдаленном будущем, а уже «вчера» или «сейчас». Такой публичный субъект должен иметь установленные законом полномочия по подготовке проектов ЗООКН, а для выполнения таких полномочий он должен быть обеспечен соответствующим ресурсом. При этом если не установить в федеральном законе такие полномочия и не предусмотреть ответственности за их неисполнение, то можно заблокировать весь процесс регулирования градостроительной деятельности на соответствующих территориях. Либо создать ситуацию, когда хаотичные, неурегулированные действия приведут к упадку и объектов культурного наследия, и их окружения.

Вот почему именно законодательное определение процедур установления ЗООКН является критически важными и абсолютно необходимым. Поскольку мы имеем дело с одним из самых сложных, тонких, еще не отработанных и не утвердившихся в практике механизмов правового регулирования, необходимо не только быть внимательными к технологическим аспектам, но и уважительно относиться к правам всех лиц, интересы которых затрагиваются установлением ограничений.

Вопрос (24.3) о том, определены ли законами полномочия органов государственной власти по обеспечению подготовки проектов организации зон ограничений, включая финансирование этого процесса, а также о том, кто в соответствии с законодательством определен в качестве субъекта подготовки и финансирования таких проектов

Немного конкретизируем вопрос: определены ли законами полномочия органов государственной власти устанавливать параметры, характеристики соответствующих зон ограничений? По существу, ответ был дан выше, необходимо резюмировать. Применительно к установлению СЗЗ и ВОЗ – ответ положительный. Указанные параметры и характеристики – это требования безопасности, определяемые техническими регламентами, а до их принятия – нормативно-техническими документами (в первую очередь – СанПиНами), которые уже существуют и применяются. Применительно к установлению ЗООКН — ответ отрицательный. Параметры и характеристики ЗООКН не определены по причине их индивидуального характера, не поддающегося формализованному нормированию.

Первая часть данного вопроса: определены ли законами полномочия органов государственной власти по обеспечению подготовки проектов организации зон ограничений, включая финансирование этого процесса? Применительно ко всем трем разновидностям рассматриваемых зон ответ отрицательный, но причины, по которым он дается, различны.

То, что органы государственной власти не имеют полномочий и, соответственно, обязанностей обеспечивать и оплачивать подготовку проектов СЗЗ, закономерно и объясняется тем, что в подготовке проектов СЗЗ экономически заинтересованы правообладатели производственных объектов – источников установления СЗЗ. Природа такой экономической заинтересованности – желание сократить платежи за землю в пределах СЗЗ, если она не предоставлена в пользование другим лицам, а также сократить объемы возмещения убытков правообладателям недвижимости, расположенной в пределах СЗЗ. Способ реализации такой экономической заинтересованности – совершенствование технологии, а результат – улучшение экологической ситуации. В роли публичного субъекта, заинтересованного в сокращении СЗЗ посредством подготовки и реализации соответствующих проектов, могут также выступать органы местного самоуправления, представители иных уровней публичной власти, которые способны содействовать осуществлению таких проектов и экологических программ.

То, что уполномоченные государственные органы не имеют полномочий и, соответственно, обязанностей обеспечивать и оплачивать подготовку проектов ВОЗ, также закономерно и объясняется следующим. Во-первых, ВОЗ существуют вне зависимости от наличия или отсутствия утвержденных проектов ВОЗ. Во-вторых, в подготовке проектов ВОЗ экономически заинтересованы правообладатели объектов, оказавшихся в пределах ВОЗ, а также органы местного самоуправления. Природа такой экономической заинтересованности – желание снять ограничения и обеспечить более эффективное и прибыльное использование недвижимости, а также запустить в оборот земельные участки, которые оказались выведенными из оборота. Способ реализации такой экономической заинтересованности – выполнение технологических мероприятий по дополнительной защите водных объектов (посредством строительства набережных, дамб, очистных сооружений, выполнения берегоукрепительных работ и пр.). Результат – более надежная защита водных объектов, улучшение их санитарно-гигиенического состояния при возможности более эффективного использования объектов недвижимости, расположенных на территориях вблизи водных объектов.

Разработка проектов ЗООКН является элементом государственной охраны объектов культурного наследия. Это определено подп. 7 п. 2 ст. 33 Федерального закона от 25 июня 2002 года № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации». Статья 6 указанного закона определяет, что под государственной охраной объектов культурного наследия понимается система правовых, организационных, финансовых, материально-технических, информационных и иных мер, принимаемых органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления в пределах их компетенции. Таким образом, закон вменяет в обязанность органам власти подготовку и финансирование проектов ЗООКН.

Вторая часть вопроса: кто в соответствии с законодательством определен в качестве субъектов подготовки, включая обеспечение финансирования, проектов зон ограничений? Применительно к проектам СЗЗ – это правообладатели производственных объектов недвижимости – источников установления СЗЗ. Применительно к проектам ВОЗ такие субъекты не определены по причине отсутствия необходимости в таком определении. Дело в том, что, во-первых, ВОЗ существуют и без проектов. Во-вторых, имеется возможность проявления инициативы со стороны любого органа и любых частных лиц, которые будут заинтересованы в уменьшении размеров ВОЗ путем выполнения технических мероприятий, определяемых соответствующими проектами и программами их реализации. Применительно к проектам ЗООКН следует отметить принципиально различное положение дел, которое существовало до принятия ГрК РФ от 29.12.04 и изменилось с его принятием.

Ситуация до введения в действие ГрК РФ от 29.12.04

Рассматриваемый вопрос регулируется Федеральным законом от 25 июня 2002 г. № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации». Согласно п. 3 ст. 34 указанного закона, «границы зон охраны объекта культурного наследия… утверждаются на основании проекта зон охраны объекта культурного наследия в отношении объектов культурного наследия федерального значения – органом государственной власти субъекта Российской Федерации по согласованию с федеральным органом охраны объектов культурного наследия, а в отношении объектов культурного наследия регионального значения и объектов культурного наследия местного (муниципального) значения – в порядке, установленном законами субъектов Российской Федерации».

Хотя приведенная норма не содержит прямого указания на субъекты финансирования проектов ЗООКН, есть возможность опосредованно выявить такие субъекты. Применительно к объектам культурного наследия федерального значения это органы государственной власти субъектов Российской Федерации. Основания для такого вывода следующие:

1. согласовывающий орган может быть только «внешним» органом по отношению к согласовываемому документу; «внешний» орган не может обеспечивать подготовку и финансирование документа; «внешним» согласовывающим органом является федеральный орган охраны объектов культурного наследия; значит, федеральный орган охраны объектов культурного наследия не обеспечивает подготовку и не обеспечивает финансирование разработки проектов ЗООКН применительно к объектам культурного наследия федерального значения; значит, этот федеральный орган освобожден ФЗ-73 от 2002 года от таких полномочий;

2. публичный документ может утверждаться только тем органом власти, который обладает полномочиями по его подготовке и финансированию.

Возложив на органы государственной власти субъектов Российской Федерации полномочие обеспечивать подготовку и финансирование проектов ЗООКН в отношении объектов культурного наследия федерального значения, Федеральный закон об объектах культурного наследия установил порядок, противоречащий логике распределения полномочий между уровнями власти, а также логике организации процесса установления ограничений. Образно говоря, в рассматриваемом случае то, что должно обеспечиваться Российской Федерацией, перекладывается на плечи субъектов Российской Федерации.

Применительно к объектам культурного наследия регионального значения и муниципального значения вопрос о субъекте подготовки и финансирования проектов ЗООКН Федеральный закон об объектах культурного наследия отсылает к законам субъекта Российской Федерации. Можно гипотетически определить два варианта регулирования этого вопроса в законах субъекта Российской Федерации:

1. применительно к объектам культурного наследия регионального значения проекты ЗООКН финансируются и утверждаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации; применительно к объектам культурного наследия муниципального значения проекты ЗООКН финансируются и утверждаются органами местного самоуправления;

2. применительно к объектам культурного наследия регионального значения, равно как и к объектам культурного наследия муниципального значения проекты ЗООКН финансируются и утверждаются органами местного самоуправления.

Последний способ весьма привлекателен и напрашивается по причине уже состоявшегося в федеральном законе прецедента перекладывания полномочий с вышестоящего уровня власти на нижестоящий. По существу, если исходить из Федерального закона об объектах культурного наследия, органы местного самоуправления могут оказаться жертвами поведения «государства-кукушки», перекладывающего на их плечи подготовку и финансирование проектов ЗООКН независимо от значения объектов культурного наследия.

Ситуация после введения в действие ГрК РФ от 29.12.04

Кодекс частично исправляет ситуацию, которая может быть спровоцирована Федеральным законом об объектах культурного наследия.

В ч. 6 ст. 27 ГрК РФ от 29.12.04 определено, что «отказ от совместной подготовки документов территориального планирования не допускается в случае поступления от высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления предложения… об установлении ограничений использования территорий в границах зон охраны объектов культурного наследия федерального или регионального значения». Применительно к регулированию вопросов установления ограничений использования территорий в границах ЗООКН эта норма означает, в частности, следующее:

1. органы местного самоуправления не обладают полномочиями по установлению ограничений использования территорий в границах ЗООКН федерального или регионального значения, то есть они не обладают полномочиями ни по подготовке и финансированию проектов ЗООКН применительно к объектам культурного наследия федерального и регионального значения, ни по утверждению указанных проектов;

2. полномочиями по подготовке и финансированию проектов ЗООКН обладают Российская Федерация (применительно к объектам культурного наследия федерального значения) и субъекты Российской Федерации (применительно к объектам культурного наследия регионального значения), к которым с соответствующими предложениями обращаются органы местного самоуправления.

Таким образом, имеется противоречие между Федеральным законом об объектах культурного наследия и ГрК РФ от 29.12.04 относительно того, какие органы наделены полномочиями по подготовке и финансированию проектов ЗООКН. Выбор закона для применения затруднен, так как в пользу Федерального закона об объектах культурного наследия свидетельствует то, что он является специальным, а в пользу ГрК РФ от 29.12.04 – то, что он позднее принят. Очевидно, что в этой ситуации для устранения противоречия необходимо внести изменения в Федеральный закон об объектах культурного наследия.

После введения в действие ГрК РФ от 29.12.04 внесена ясность в некоторые моменты. Во-первых, отныне подготовка проектов ЗООКН должна осуществляться не как автономное, независимое действие, предшествующее и предопределяющее «всё остальное», а как одно из соподчиненных действий в составе мероприятий по подготовке генеральных планов городских округов, поселений. Во-вторых, подготовка проектов ЗООКН в составе действий по подготовке проектов генеральных планов должна осуществляться не путем переложения такой работы на плечи органов местного самоуправления, а путем совместной работы, проводимой представителями муниципального образования, субъекта Российской Федерации (при наличии на территории муниципального образования объектов культурного наследия регионального значения), Российской Федерации (при наличии на территории муниципального образования объектов культурного наследия федерального значения) под руководством комиссии по совместной подготовке проекта документа территориального планирования. В процессе такой совместной работы должны быть согласованы интересы и позиции различных уровней публичной власти.

Сегодня в законодательстве имеется пробел относительно установления последствий за неисполнение в течение определенного времени уполномоченными органами власти полномочий в части обеспечения подготовки, финансирования и утверждения проектов ЗООКН.

Прецедент законодательного установления последствий за бездеятельность органов власти при исполнении предписанных им законом полномочий состоялся с введением в Федеральный закон «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» нормы, согласно которой с 1 января 2010 года при отсутствии правил землепользования и застройки предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не осуществляется¹.

Следует признать необходимость развития в законодательстве об охране объектов культурного наследия указанного прецедента, в том числе в отношении исполнения полномочий по подготовке, финансированию и утверждению проектов ЗООКН.

Вопрос (24.4) о том, по каким организационным схемам должно происходить отражение зон ограничений в генеральных планах поселений, городских округов

Применительно к СЗЗ и ВОЗ отражение в генеральных планах указанных зон происходит непосредственно путем их фиксации на основе использования заранее установленных в соответствии с законодательством параметров и характеристик.

Применительно к проектам ЗООКН ответ на данный вопрос зависит от того, идет ли речь о ситуации до или после принятия ГрК РФ от 29.12.04.

Ситуация до введения в действие ГрК РФ от 29.12.04

В этот период рассматриваемый вопрос регламентировался ГрК РФ от 07.05.98 и Федеральным законом об объектах культурного наследия, которые, транслируя еще более раннюю практику, устанавливали двухэтапный процесс последовательной подготовки двух автономных проектов: 1) проекта ЗООКН, который должен быть непременным основанием для подготовки генерального плана; 2) проекта генерального плана, который формально не мог утверждаться при отсутствии проекта ЗООКН. Поскольку отсутствие проектов ЗООКН не влекло за собой никаких последствий, на практике часто происходило следующее. Проекты ЗООКН разрабатывались далеко не во всех случаях, либо процесс их разработки превращался в длительный «вялотекущий» незавершаемый процесс. В отсутствие проектов ЗООКН подготавливались соответствующие разделы в составе проектов генеральных планов, то есть происходило замещение подлинных проектов квазипроектами.

Ситуация после введения в действие ГрК РФ от 29.12.04

Посредством нормы ч. 6 ст. 27 впервые введен в практику применения одноэтапный процесс, когда одновременно с разработкой генерального плана должен подготавливаться проект ЗООКН, который фактически становится одним из разделов генерального плана. То же самое должно происходить и при подготовке предложений о внесении изменений в генеральный план. При этом факт уклонения органов государственной власти от участия в указанных работах отныне является нарушением требований федерального закона.

Вопрос (24.5) о том, установлены ли законодательством процедуры согласования соответствующих зон и определяемых ими ограничений в составе генеральных планов, установлены ли обязательные компоненты процедур согласования — субъекты согласования, предметы согласования, сроки согласования

Применительно к СЗЗ и ВОЗ ответ отрицательный. В этом нет и необходимости, поскольку имеются заранее установленные параметры и характеристики СЗЗ и ВОЗ, связанные с классификацией производственных объектов, водных объектов. Иными словами, применительно к указанным зонам нет предмета согласований, а есть технологическая задача их фиксации в проекте генерального плана.

Применительно к проектам ЗООКН ответ на данный вопрос зависит от того, идет ли речь о ситуации до или после принятия ГрК РФ от 29.12.04.

Ситуация до введения в действие ГрК РФ от 29.12.04

По причине «автономности» проектов ЗООКН согласование таких проектов параллельно с подготовкой генеральных планов не проводилось и не регламентировалось. При этом ГрК РФ от 07.05.98, равно как и Федеральным законом об объектах культурного наследия не определялись: 1) субъекты согласования, представляющие интересы правообладателей объектов недвижимости, которые не являются памятниками и на которые налагались ограничения по требованиям охраны памятников; 2) предметы согласования проектов ЗООКН с позиции защиты интересов правообладателей объектов недвижимости, на которые налагались ограничения; 3) сроки согласования.

Ситуация после введения в действие ГрК РФ от 29.12.04

Из нормы ч. 6 ст. 27 Кодекса следует, что проекты ЗООКН должны подготавливаться параллельно с подготовкой генеральных планов поселений, городских округов. При этом вводятся ранее отсутствовавшие в законодательстве нормы регулирования, определяющие:

1. субъекты согласования, представляющие интересы органов местного самоуправления, правообладателей объектов недвижимости, которые не являются памятниками и на которые налагаются ограничения по требованиям охраны объектов культурного наследия. Такими субъектами согласования являются органы местного самоуправления, представленные в комиссии по совместной подготовке проектов документов территориального планирования на условиях равного представительства сторон наряду с представителями Российской Федерации, если речь идет об объектах культурного наследия федерального значения, и субъекта Российской Федерации, если речь идет об объектах культурного наследия регионального значения (ч. 8 ст. 27 ГрК РФ от 29.12.04);

2. предметы согласования проектов ЗООКН с позиции защиты интересов органов местного самоуправления, правообладателей объектов недвижимости, на которые налагаются ограничения. Ввиду того что указанные проекты должны подготавливаться в системе действий по территориальному планированию, они должны согласовываться органами местного самоуправления с учетом законодательства об охране объектов культурного наследия по предметам и процедурам согласования документов территориального планирования Российской Федерации (при установлении ЗООКН федерального значения), субъекта Российской Федерации (при установлении ЗООКН регионального значения). Такими предметами согласования являются учет положений о территориальном планировании муниципальных образований, правил землепользования и застройки (ч. 5 ст. 12, ч. 3 ст. 16 ГрК РФ от 29.12.04);

3. сроки согласования, которое происходит в два этапа. Первый этап – подготовка проекта ЗООКН в процессе совместной подготовки генерального плана поселения, городского округа представителями различных уровней власти под руководством комиссии по совместной подготовке документа территориального планирования. ГрК РФ от 29.12.04 не регламентирует и не должен регламентировать продолжительность этого этапа. Однако предполагается, что содержательное согласование положений проекта документа должно состояться по завершении совместной работы ним и до объявления начала официального этапа согласования. Второй этап – официальный этап согласования подготовленного проекта документа. Продолжительность второго этапа, то есть собственно сроки согласования составляют: а) применительно к проекту ЗООКН федерального значения — один месяц при отсутствии разногласий и еще три месяца при наличии разногласий, которые разрешаются специально создаваемой согласительной комиссией (ч. 6, 8 ст. 2 ГрК РФ от 29.12.04); б) применительно к проекту ЗООКН регионального значения — три месяца при отсутствии разногласий и еще три месяца при наличии разногласий, которые разрешаются специально создаваемой согласительной комиссией (ч. 5, 8 ст. 16 ГрК РФ от 29.12.04).

Вопрос (24.6) о том, как должны отражаться в правилах землепользования и застройки зоны ограничений и должны ли органы местного самоуправления утверждать зоны ограничений

Во-первых, согласно п. 9 ст. 1 ГрК РФ от 29.12.04 градостроительный регламент помимо видов разрешенного использования и параметров разрешенного строительства должен содержать в своем составе ограничения использования недвижимости. Следовательно, такие ограничения должны содержаться в правилах землепользования и застройки.

Во-вторых, границы зон ограничений и устанавливаемые в их пределах описания ограничений использования недвижимости не утверждаются органами местного самоуправления (за исключением проектов ЗООКН местного значения). Следовательно, такие зоны и описания ограничений включаются в правила землепользования и застройки как изложения, извлечения из других документов.

В-третьих, такими другими документами являются документы территориального планирования, и в частности генеральные планы поселений, городских округов, которые в соответствии с ГрК РФ от 29.12.04 должны содержать в своем составе среди прочего и отражение решений утвержденных проектов ЗООКН.

Неверное понимание положения, согласно которому границы зон ограничений и описания ограничений включаются в правила землепользования и застройки как изложения, извлечения из других официально принятых документов, может приводить к противостоянию представителей различных органов власти при обсуждении и принятии правил.

Показательной в этом отношении является дискуссия, которая имела место в мае 2005 года в связи с позицией уполномоченного государственного органа по охране объектов культурного наследия применительно к проекту правил землепользования и застройки в Нижнем Новгороде. В методических и практических целях дальнейшего распространения опыта подготовки правил землепользования и застройки ниже приводится краткое изложение этой дискуссии в виде замечаний уполномоченного органа и ответов, комментариев разработчиков правил.

Исходная информация:

1. в проекте правил была отражена информация из принятого более 10 лет назад официального документа, посредством которого были утверждены границы ЗООКН и ограничения на использование объектов недвижимости, расположенной в пределах этой зоны;

2. на момент подготовки проекта правил продолжалась, но еще была далека от завершения работа по разработке нового проекта ЗООКН.

Замечания уполномоченного государственного органа по охране объектов культурного наследия на проект правил землепользования и застройки

«В опубликованном проекте нормативного правового акта г. Нижнего Новгорода “Правила землепользования и застройки в городе Нижнем Новгороде” (газета “День города. Нижний Новгород”. 2005. № 10) на карте градостроительного зонирования не отображены границы территорий объектов культурного наследия (за исключением территории Нижегородского кремля), а также границы зон охраны объектов культурного наследия. Необоснованно не учтены ранее установленные в соответствии с законодательством РФ зоны охраны ряда объектов культурного наследия в г. Нижнем Новгороде. В то же время в ч. 2 ст. 43 Правил предусматривается внесение изменений “в части границ зон действия ограничений по условиям охраны объектов культурного наследия после утверждения в установленном порядке проекта зон охраны объектов культурного наследия города Нижнего Новгорода” (в проекте Правил данная норма носит бессрочный характер).»

Ответы, комментарии разработчиков правил на замечания уполномоченного государственного органа по охране объектов культурного наследия на проект правил землепользования и застройки

В высказанном замечании содержится несколько позиций, каждая из которых должна быть рассмотрена как с формально-юридической, так и с содержательной точки зрения.

1. Сказано, что «на карте градостроительного зонирования не отображены границы территорий объектов культурного наследия (за исключением территории Нижегородского кремля)».

Правила землепользования и застройки – это нормативный правовой акт органов местного самоуправления. Органы местного самоуправления обладают конкретными полномочиями, которые определены Федеральным законом ФЗ-131. Спрашивается, входит ли в перечень полномочий органов местного самоуправления полномочие по установлению границ территорий объектов культурного наследия? Ответ очевиден – нет.

Если по закону органы местного самоуправления не наделены указанными полномочиями, то тогда правомерно спросить: какой орган должен нести обязанность по установлению границ территорий объектов культурного наследия? Очевидно, что ответ лежит на поверхности – это специально уполномоченные государственные органы, ответственные за охрану объектов культурного наследия.

Теперь важный вопрос относительно «отображения» на карте градостроительного зонирования указанных границ. Здесь также все просто и очевидно:

• органы местного самоуправления не могут «устанавливать» указанные границы (нет полномочий), они только могут в своих правилах землепользования и застройки «отображать» такие границы;

• «отображать» — значит фиксировать то, что определено не правилами землепользования и застройки, а другими документами, утвержденными в установленном порядке, с наличием в правилах ссылки на такие документы.

Есть ли такие документы? Да, есть. Это Решение Нижегородского областного Совета народных депутатов от 30.11.93 № 370-м «Об установлении границ исторических территорий города Нижнего Новгорода». На основании именно этого официального документа составлена карта ст. 43 проекта Правил как отображение его решений с соответствующей ссылкой. Причем именно этот документ устанавливает границы, перекрывающие зоны охраны отдельных объектов, применительно к которым принимались отдельные документы.

На данный момент иного не дано: правила не могут «отображать» то, чего нет в виде официально принятого документа, или «отображать» нечто сверх того, что содержится в официальном документе. Такие правила с самого начала были бы нелегитимными.

Поэтому призывы «отображения в правилах» равнозначны призывам сделать правила нелегитимными.

Следует еще раз подчеркнуть, что в строгом соответствии с законодательством в проекте правил отображены все те границы территорий объектов культурного наследия, которые подтверждены официальными документами. Отображены также и объекты культурного наследия.

2. В замечании сказано: «…на карте градостроительного зонирования не отображены… границы зон охраны объектов культурного наследия. Необоснованно не учтены ранее установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации зоны охраны ряда объектов культурного наследия в г. Нижнем Новгороде».

В проекте карты градостроительного зонирования нашли отражение положения официальных документов, утвержденных в установленном порядке. В перечне таких документов нет упоминания об официально утвержденных в установленном порядке проектах зон охраны памятников истории и культуры. Разрешается эта коллизия просто:

1. если существуют в качестве официальных указанные в замечаниях документы, то их решения должны найти отражение в проекте правил, как это, например, произошло с Решением Нижегородского областного Совета народных депутатов от 30.11.1993 № 370-м. Иными словами, в проект должны быть внесены дополнения со ссылками на соответствующие документы;

2. если же указанные в замечаниях документы не имеют статуса официально утвержденных в соответствии с требованиями законодательства, то таких документов просто нет, и отображать в проекте правил на данный момент нечего.

3. Следующая позиция: «…в ч. 2 ст. 43 Правил предусматривается внесение изменений “в части границ зон действия ограничений по условиям охраны объектов культурного наследия после утверждения в установленном порядке проекта зон охраны объектов культурного наследия города Нижнего Новгорода” (в проекте Правил данная норма носит бессрочный характер)». По этому поводу необходимо сказать следующее.

1) Если авторы замечаний все же считают, что проект зон охраны объектов культурного наследия существует как официальный документ, утвержденный в установленном порядке, то коллизия разрешается просто: в проекте правил находят отражение официальные решения со ссылкой на соответствующий документ.

2) Если же проекта зон охраны объектов культурного наследия не существует в качестве официального документа, то возникает недосказанность и неопределенность. Снять эту неопределенность можно двумя способами:

• первый способ:

• а) опереться на официально принятые на данный момент документы;

• б) отразить в проекте правил решения официально принятых документов;

• в) принять правила землепользования и застройки и обеспечить их применение в соответствии с законодательством;

• г) завершить разработку и принять в установленном порядке предусмотренные законодательством документы (проект зон охраны объектов культурного наследия);

• д) внести дополнения и изменения в действующие правила землепользования и застройки в части отражения в правилах решений официально утвержденного проекта зон охраны объектов культурного наследия.

В проекте правил закреплен именно этот способ действий. Он соответствует нормам федерального законодательства, не блокирует градостроительную деятельность в городе, а упорядочивает ее, переводит в конструктивное русло дальнейшие (ранее не выполненные) работы по подготовке документов, связанных с охраной памятников;

• второй способ:

• а) остановить на неопределенное время процесс принятия правил землепользования и застройки в Нижнем Новгороде и процесс упорядочения градостроительной деятельности;

• б) завершить работы по принятию в установленном порядке проекта зон охраны объектов культурного наследия (при этом четко ответив на вопрос, кто будет отвечать за подготовку и принятие данного документа при том, что такую ответственность должен нести государственный орган, а также в какие сроки этот государственный орган возьмет на себя обязательство и ответственность перед органом местного самоуправления подготовить и утвердить указанный документ);

• в) после принятия указанного документа отразить его решения в проекте правил и принять правила по установленным процедурам, но через некоторое на данный момент неизвестное время.

Оба способа не противоречат законодательству. Выбор между ними — это прежде всего политический и административный выбор, который должны совершить ответственные лица – руководство города.

В свете изложенной дискуссии на первый план выступает ранее обсужденный вопрос о пробеле законодательства об охране объектов культурного наследия, который должен быть ликвидирован путем четкого распределения полномочий соответствующих органов государственной власти по подготовке, финансированию и утверждению проектов ЗООКН, а также путем установления ответственности за бездеятельность указанных органов по истечении установленных законом сроков.

Вопрос (24.7) о том, могут ли правообладатели объектов недвижимости, расположенных в соответствующих зонах ограничений, потребовать возмещения убытков, возникших в результате установления ограничений, от лиц, деятельность которых вызвала установление ограничений, либо от органов, установивших такие ограничения

Ответ на этот вопрос следует из норм ст. 57 Земельного кодекса Российской Федерации. Применительно к СЗЗ ответ очевиден – да. Этот ответ мы комментировали выше, в том числе применительно к вопросу о формировании экономических мотиваций, побуждающих преобразовывать сложившееся землепользование в сторону улучшения экологической ситуации. Применительно к ВОЗ следует рассмотреть отдельно несколько случаев.

Случай 1: появление новых объектов недвижимости в пределах ВОЗ. Такие объекты могут появиться, только если они не входят в список запрещений, предусмотренных для ВОЗ. Поэтому применительно к таким объектам не возникает ограничения прав использования. Нет ограничений — не может быть и требования возмещения убытков от отсутствующих ограничений.

Случай 2: расширение ранее установленных в соответствии с законодательством границ ВОЗ, которые начинают перекрывать существующие объекты недвижимости, ранее располагавшиеся вне пределов ВОЗ. Правообладатели таких объектов могут потребовать возмещения убытков, к которым привело отсутствовавшее ранее ограничение использования таких объектов. При этом:

• согласно ч. 3 ст. 57 Земельного кодекса Российской Федерации возмещение убытков будет осуществляться за счет соответствующих бюджетов (поскольку собственником водного объекта – источника установления ограничений является государство);

• размеры возмещения убытков будут определяться как разница между стоимостью имущества на день, предшествующий принятию решения об ограничении прав использования недвижимости (на день до расширения границ ВОЗ), и стоимостью имущества, снизившейся в результате установления ограничений (ч. 4 ст. 57 Земельного кодекса Российской Федерации).

Может возникнуть следующая правовая ситуация. Предположим, существует фабрика, которая попала в расширенную ВОЗ. Казалось бы, формально на следующий день после принятия решения о расширении ВОЗ деятельность, связанная с обеспечением функционирования фабрики, становится запрещенной. Так ли это? Оказывается, нет. Предположим также, что существовали установленные правилами землепользования и застройки градостроительные регламенты, состоящие из двух компонентов: виды разрешенного использования недвижимости (включая виды деятельности, связанные с функционированием фабрики) и предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции. С расширением ВОЗ появился третий компонент градостроительного регламента – ограничения. До дня расширения ВОЗ фабрика соответствовала градостроительному регламенту, после этого дня она стала объектом недвижимости, не соответствующим правилам землепользования и застройки. То есть таким объектом недвижимости, дальнейшее использование которого регулируется ч. 8–10 ст. 36 ГрК РФ от 29.12.04. Согласно указанным нормам: 1) фабрика может продолжать функционировать, но без увеличения параметров и мощности объекта; 2) может быть наложен запрет на дальнейшее функционирование фабрики, если такое функционирование «опасно для жизни или здоровья человека, для окружающей среды, объектов культурного наследия» или в соответствии с федеральными законами.

Другими словами, во-первых, объекты автоматически не прекращают функционировать только по факту механистического расширения ВОЗ, несмотря на номинальное наличие запрета. Во-вторых, запрет на дальнейшее функционирование объекта может быть наложен только посредством специального решения. В-третьих, правообладатели объектов недвижимости, перекрываемых расширенной ВОЗ, всегда могут потребовать возмещения убытков из бюджета того уровня, за счет которого осуществляется деятельность уполномоченного органа, принявшего решение о расширении ВОЗ, или из федерального бюджета – если принимаются соответствующие технические регламенты.

Случай 3: ВОЗ перекрывает давно существующие объекты, которые в соответствии с действующими запретами не должны располагаться на соответствующей территории. Ситуация, когда уже сам факт размещения объектов может считаться нарушением законодательства, носит повсеместный характер. Разрешить проблему можно двумя способами.

Первый способ: признать факт нарушения, что равнозначно признанию соответствующих объектов самовольными постройками со всеми вытекающими последствиями, определяемыми ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом надо определить правонарушителя. Если таковым будет признан правообладатель объекта, то снос будет произведен за его счет без компенсации из бюджета. Если правонарушителем будет признан орган публичной власти (а правообладатель объекта – добросовестным законопослушным субъектом), то затраты на снос объекта и компенсацию правообладателю объекта должны возмещаться из бюджета. Однако в этом случае трудно бывает обосновать то, что правообладатель объекта, размещенного в ВОЗ, является добросовестным законопослушным субъектом. Скорее всего судебные тяжбы по данному вопросу будут связаны с определением степени вины каждой стороны и распределением между ними затрат на снос объекта и компенсацию правообладателю объекта его стоимости (если такая компенсация со стороны бюджета будет признана оправданной).

Второй способ: признать отсутствие нарушения «за давностью лет». Такое решение может быть принято, например, в отношении производственных объектов, повсеместно расположенных в российских городах вдоль рек. В этом случае будет действовать правило «несоответствующего использования», согласно которому правообладатели недвижимости: а) не будут обладать правом требовать возмещения убытков в связи с фактическим отсутствием дополнительных ограничений; б) могут продолжать обеспечивать функционирование принадлежащих им объектов без их расширения и наращивания производственной мощности. Таким образом, с правовой точки зрения происходит «замораживание» сложившегося положения дел, то есть посредством градостроительного зонирования создаются правовые гарантии для недопущения ухудшения экологической ситуации. Это с одной стороны, которая определяется позицией «недопущения худшего». С другой стороны, существует и позиция «активных преобразований», под которыми следует понимать:

1. действия по обеспечению выполнения технологических мероприятий по сокращению ВОЗ посредством подготовки и реализации соответствующих проектов, программ;

2. вышеуказанные действия, дополненные действиями по привлечению частных инвестиций в целях преобразования территории. Условием для таких дополнительных действий являются предоставляемые градостроительным зонированием юридические гарантии относительно возможности вести более прибыльную деятельность на соответствующей территории и осуществлять более интенсивную застройку последней при соблюдении технологических требований в части защиты водных объектов от вредного внешнего воздействия.

Применительно к ЗООКН следует отметить следующее.

Во-первых, для всех правообладателей объектов недвижимости, которые не являются объектами культурного наследия, но расположены в пределах ЗООКН, сохраняется предусмотренное ст. 57 Земельного кодекса Российской Федерации общее право на возмещение за счет соответствующих бюджетов убытков в связи с установлением несоразмерных ограничений.

Во-вторых, сам факт наличия указанного права «подсказывает», что подготовка проектов ЗООКН не могут происходить по принципу «игры в одни ворота», а должны быть основаны в соответствии с федеральным законом на взаимодействии и взаимном уважении прав и законных интересов всех лиц. С этой точки зрения подтверждается положение, о котором уже шла речь выше и которое касается пробела Федерального закона об объектах культурного наследия, а именно когда при согласовании проектов ЗООКН не представлена «страдающая сторона» — орган местного самоуправления как публичный субъект, представляющий интересы граждан и правообладателей объектов недвижимости. Это с одной стороны. С другой стороны, подтверждаются зафиксированные ГрК РФ от 29.12.04 положения, согласно которым процесс согласования проектов ЗООКН перестает быть автономно-независимым действием только уполномоченных государственных органов и включается в комплексный процесс территориального планирования, в котором в обязательном порядке принимают участие все заинтересованные публичные субъекты, взаимодействуя в составе специально создаваемых комиссий по совместной подготовке и согласованию таких документов.

В-третьих, установление ограничений использования объектов недвижимости посредством проектов ЗООКН всегда может иметь правовые последствия. Федеральный закон об объектах культурного наследия «не видит» самóй возможности наступления таких последствий. Но они могут проявиться в виде обращения правообладателей объектов недвижимости в суд по поводу возмещения убытков, причиненных вследствие неадекватно установленных ограничений.

В этой связи возникает необходимость обсудить вопрос о составе ограничений, которые устанавливаются посредством проектов ЗООКН. Согласно ст. 34 Федерального закона об объектах культурного наследия ограничения, устанавливаемые посредством проектов ЗООКН, включают два основных компонента: 1) запрещения, ограничения хозяйственной деятельности; 2) запрещения, ограничения строительства, реконструкции. В терминологии ГрК РФ от 29.12.04 это: 1) виды разрешенного использования объектов недвижимости; 2) предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции.

Помня о том, что поставленный вопрос мы должны рассмотреть с позиции защиты проектов ЗООКН от «разрушения» со стороны судов, которые будут рассматривать возможность удовлетворения исков правообладателей недвижимости по поводу установления неадекватных ограничений, следует сразу заявить, что отношение к двум указанным компонентам ограничений должно быть принципиально разным. Поясним почему.

Во-первых, сами объекты культурного наследия как объекты недвижимого имущества всегда защищены потому, что: 1) применительно к ним могут осуществляться только индивидуальные действия по реставрации и градостроительные регламенты на них не распространяются; 2) памятник, как объект недвижимого имущества, всегда имеет земельный участок (иначе он не может быть объектом недвижимости) – некоторое пространство, «защищающее» памятник от окружения.

Во-вторых, предмет охраны объектов культурного наследия с «внешней стороны» (а «внешняя сторона» — это «не памятники», окружающие памятники) — это защита, сохранение, недопущение искажения визуального облика окружения. Такой тип «визуальной защиты» оперирует параметрами, то есть вторым компонентом ограничений. Иными словами, следует считать безусловно оправданным наличие в проектах ЗООКН ограничений в виде предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции. Или по-другому: возможность оспорить в судебном порядке такие ограничения равны нулю. Это можно доказать на двух типичных примерах, фактически «перекрывающих» все возможные случаи.

Пример 1: установлены ограничения в виде предельных параметров, которые несколько превышают параметры существующей окружающей памятник застройки. В этом случае вообще не приходится говорить об ограничениях для правообладателей окружающей недвижимости, поскольку это фактически не ограничения, а стимул для дальнейшего развития – строительства, реконструкции.

Пример 2: установлены ограничения в виде предельных параметров, которые меньше параметров существующей окружающей памятник застройки. В этом случае мы имеем дело с «несоответствующим использованием», то есть с такой ситуацией, когда правообладатели могут продолжать использовать принадлежащую им недвижимость так же, как они это делали ранее, но с условием не расширять ее существующие объемы. То есть также не приходится говорить о такой степени ограничений, когда можно доказать необходимость возмещения убытков.

В-третьих, в отличие от очевидной оправданности наличия в проектах ЗООКН ограничений в виде предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции для объектов, которые не являются памятниками, следует сказать прямо противоположное в отношении запрещений и ограничений хозяйственной деятельности — видов разрешенного использования объектов недвижимости. Дело в том, что запрещения, ограничения хозяйственной деятельности не могут рассматриваться как способ обеспечения предмета охраны объектов культурного наследия «с внешней стороны», поскольку такого рода ограничения не имеют прямого отношения к сохранению визуального облика окружения. Визуальный облик сохраняется посредством недопущения действий по изменению видимого – предметов-зданий. Деятельность осуществляется в предметах-зданиях, материализуется в предметах-зданиях, но сама предметом-зданием не является. Именно поэтому данная компонента проектов ЗООКН может оказаться «самым слабым звеном», и вполне вероятно, что бюджеты будут вынуждены возмещать убытки правообладателям недвижимости ввиду того, что уполномоченные государственные органы по охране объектов культурного наследия, исходя из наилучших побуждений, перетянули на себя одеяло и стали выполнять несвойственные им функции, запрещая или ограничивая хозяйственную деятельность публичных и частных лиц.

Есть только один исключительный случай, который оправдывает возможность запрещения хозяйственной деятельности в связи с охраной памятников. Он определен ч. 10 ст. 36 ГрК РФ от 29.12.04: «В случае, если использование… земельных участков и объектов капитального строительства продолжается и опасно для… объектов культурного наследия, в соответствии с федеральными законами может быть наложен запрет на использование таких земельных участков и объектов».

Вопрос (24.8) о том, как должны соотноситься градостроительные регламенты, устанавливаемые правилами землепользования и застройки, и ограничения использования недвижимости, устанавливаемые проектами зон охраны объектов культурного наследия

Ответ предопределен ответом на предыдущий вопрос, и остается только обсудить некоторые принципиальные положения.

Во-первых, следует признать, что включение в состав проектов ЗООКН описания запрещений, ограничений хозяйственной деятельности является нелогичным и избыточным. Такого рода запрещения, ограничения должны определяться другими документами. Проекты же ЗООКН должны содержать только предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, распространяемые в качестве ограничений на объекты, которые не являются памятниками и расположены в пределах ЗООКН.

Во-вторых, запрещения, ограничения хозяйственной деятельности должны определяться:

1. в процессе деятельности по территориальному планированию и градостроительному зонированию;

2. в процессе деятельности по территориальному планированию (при подготовке генеральных планов поселений, городских округов, когда параллельно с подготовкой генеральных планов подготавливаются проекты ЗООКН) определяется функциональное зонирование и, в частности, принципиальные решения относительно запрещения, ограничения определенных видов хозяйственной деятельности на определенных территориях;

3. в процессе деятельности по градостроительному зонированию (при подготовке правил землепользования и застройки с учетом функционального зонирования генерального плана, а также проектов ЗООКН) определяются перечни различных видов разрешенного использования недвижимости применительно к различным территориальным зонам, а также предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции для территориальных зон вне пределов ЗООКН.

В-третьих, в правилах землепользования и застройки отражаются решения проектов ЗООКН (со ссылкой на эти проекты) в части предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции, определенных для таких зон этими проектами.

В-четвертых, указанная обобщенная организационная схема может приобретать более гибкие, «утонченные» формы, например, благодаря координации совместной деятельности органов местного самоуправления и уполномоченных государственных органов по охране объектов культурного наследия при подготовке проектов правил землепользования и застройки для детализации и уточнения списков видов разрешенного использования недвижимости и предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции применительно к различным территориальным зонам, включая ЗООКН. При этом могут подготавливаться предложения по внесению дополнений и изменений в проекты ЗООКН.

Вопрос (24.9) о некоторых противоречиях и пробелах законодательства об объектах культурного наследия

Данный вопрос обсуждается исключительно с позиции постановки других (помимо уже сформулированных) задач совершенствования законодательства об охране объектов культурного наследия. Необходимость такого совершенствования очевидна.

Первоначально сведем воедино уже выявленные пробелы и противоречия указанного законодательства:

• отсутствие указания на наступление правовых последствий в виде санкций, применяемых в случае неисполнения в установленные федеральным законом сроки подготовки и утверждения уполномоченными государственными органами охраны объектов культурного наследия проектов ЗООКН;

• перекладывание Российской Федерацией своих полномочий по обеспечению подготовки проектов ЗООКН федерального значения на плечи субъектов Российской Федерации; создание правового прецедента для аналогичного перекладывания субъектами Российской Федерацией своих полномочий по обеспечению подготовки проектов ЗООКН регионального значения на плечи органов местного самоуправления;

• предъявление проектов ЗООКН в качестве автономных проектов, фактически независимых от действий по территориальному планированию и градостроительному зонированию, что при отсутствии обязанностей государственных органов обеспечивать подготовку таких проектов в определенные сроки блокирует весь процесс по упорядочению развития городских территорий;

• отсутствие формализованных процедур согласования проектов ЗООКН (отсутствие определения субъектов согласования, представляющих «обременяемую сторону», отсутствие формализованного описания предметов согласования, сроков согласования);

• неоправданное включение в состав проектов ЗООКН позиций по ограничению и запрещению хозяйственной деятельности в объектах, которые не являются памятниками, что не согласуется с предметом и способами охраны самих объектов культурного наследия;

• опора законодательства об объектах культурного наследия на идеологию с позиции силы, когда уполномоченные государственные органы «безусловно всегда правы».

На основе анализа текста Федерального закона об объектах культурного наследия предлагается дополнительно обсудить ряд вопросов в контексте создания правовой системы регулирования градостроительной деятельности.

О содержащемся в Федеральном законе об объектах культурного наследия неадекватном определении понятия «памятники»

В ст. 3 указанного закона содержатся следующие определения:

• «К объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации (далее - объекты культурного наследия) в целях настоящего Федерального закона относятся объекты недвижимого имущества…»;

• «памятники - отдельные постройки, здания и сооружения с исторически сложившимися территориями (в том числе памятники религиозного назначения: церкви, колокольни, часовни, костелы, кирхи, мечети, буддистские храмы, пагоды, синагоги, молельные дома и другие объекты, специально предназначенные для богослужений); мемориальные квартиры; мавзолеи, отдельные захоронения; произведения монументального искусства; объекты науки и техники, включая военные; частично или полностью скрытые в земле или под водой следы существования человека, включая все движимые предметы, имеющие к ним отношение, основным или одним из основных источников информации о которых являются археологические раскопки или находки (далее - объекты археологического наследия)».

В законе сказано, что «К объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) <…> относятся объекты недвижимого имущества…». Согласно законодательству Российской Федерации объект недвижимого имущества может стать таковым только после его государственного учета и государственной регистрации прав на него. Государственный учет производится применительно к сооружениям и земельным участкам и не производится применительно к территориям. Чтобы произвести учет, надо выделить земельный участок из территории, то есть установить границы земельного участка.

Если применять термин «территория», как это сделано в Федеральном законе об объектах культурного наследия, то можно проследить следующую логическую цепочку: 1) «территория» включает земельный участок сооружения-памятника и еще некое пространство дополнительно, сверх земельного участка памятника; 2) то, что существует дополнительно, сверх земельного участка сооружения-памятника, может быть гипотетически представлено в двух вариантах.

Вариант 1: еще один земельный участок. Но тогда на этом дополнительном земельном участке не должно быть сооружения-памятника, в противном случае дополнительное пространство должно быть включено в пределы первого, «основного» участка. Значит, на дополнительном участке не может быть сооружения-памятника, следовательно, к основному участку не может быть причислен (прибавлен) еще один участок, на котором нет памятника. Таким образом, этот вариант невозможен.

Вариант 2: дополнительное пространство за пределами «основного» участка, но не выделенное в дополнительный земельный участок, а обозначаемое как некая «зона влияния», налагаемая на другие объекты недвижимости, не являющиеся памятниками. С точки зрения регулирования такая схема возможна, но с правовой точки зрения абсолютно недопустима. Получается, что под определение «памятник» подпадают «объекты не памятники». Нелогично. Кроме этого, памятники попадут в реестр, а вместе с ними в реестр должны попасть и «не памятники». Опять нелогично. Кроме того, чтобы попасть в реестр, памятник должен быть учтен, а права на него должны быть зарегистрированы в соответствии с законодательством. Учет «территории» невозможен, возможен только учет земельного участка памятника.

Таким образом, со всех точек зрения использование в определении понятия «памятники» термина «территория» нелогично и неправомерно. Памятник как объект недвижимости может и должен располагаться не на территории, а на земельном участке. В противном случае памятник (как правовое понятие) не может быть объектом недвижимости.

О противоречии Федерального закона об объектах культурного наследия Земельному кодексу Российской Федерации в части допустимости ситуации о существовании земель историко-культурного назначения в пределах земель поселений

В ст. 5 Федерального закона об объектах культурного наследия установлено: «Земельные участки в границах территорий объектов культурного наследия, включенных в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также в границах территорий выявленных объектов культурного наследия относятся к землям историко-культурного назначения, правовой режим которых регулируется земельным законодательством Российской Федерации и настоящим Федеральным законом».

Приведенный текст противоречит Земельному кодексу Российской Федерации в части допустимости «матрешечного принципа» установления категорий земель. Из чего состоят земли поселений¹? Могут ли в состав земель поселений входить земли других категорий, например земли особо охраняемых территорий и объектов (в том числе земли историко-культурного назначения, которые относятся к землям особо охраняемых территорий и объектов)? Чтобы ответить на эти вопросы, надо принять во внимание следующее.

В п. 1 ст. 84 Земельного кодекса Российской Федерации говорится: «Черта городских, сельских поселений представляет собой внешние границы земель городских, сельских поселений, отделяющие эти земли от земель иных категорий». Из этого уже можно заключить, что в земли поселений не входят земли иных категорий, а входят только зоны, поименованные в п. 1 ст. 85 Земельного кодекса Российской Федерации. Однако продолжим анализ.

В п. 10 ст. 85 Земельного кодекса Российской Федерации говорится:

«В пределах черты городских, сельских поселений могут выделяться зоны особо охраняемых территорий, в которые включаются земельные участки, имеющие особое природоохранное, научное, историко-культурное, эстетическое, рекреационное, оздоровительное и иное особо ценное значение. Земельные участки, включенные в состав зон особо охраняемых территорий, используются в соответствии с требованиями, установленными ст. 94—100 настоящего Кодекса».

Это означает, что земельные участки, имеющие особо ценное значение, включаются (так же, как и все иные участки) в зоны, в данном случае – в зоны особо охраняемых территорий. Сами же участки используются в соответствии с требованиями, которые установлены не для земель поселений, а для земель особо охраняемых территорий и объектов. Теоретически объяснить данную ситуацию можно трояким образом:

1. рассматриваемые земельные участки причислены одновременно к двум категориям — землям поселений и землям особо охраняемых территорий и объектов;

2. рассматриваемые земельные участки, находясь в пределах поселений, причислены не к категории земель поселений, а к категории земель особо охраняемых территорий и объектов;

3. рассматриваемые земельные участки причислены к категории земель поселений, но используются по требованиям, установленным для другой категории – земель особо охраняемых территорий и объектов.

Однако первая схема невозможна по основаниям, которые содержатся, например, в п. 1 ст. 94 Земельного кодекса Российской Федерации:

«К землям особо охраняемых территорий относятся земли, которые имеют особое природоохранное, научное, историко-культурное, эстетическое, рекреационное, оздоровительное и иное ценное значение, которые изъяты в соответствии с постановлениями федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации или решениями органов местного самоуправления полностью или частично из хозяйственного использования и оборота и для которых установлен особый правовой режим».

Если предположить, что рассматриваемые земельные участки причислены к двум категориям земель, то получается, что они одновременно изъяты и не изъяты из оборота, одновременно находятся в пределах и за пределами поселения, что невозможно. Кроме того, если один и тот же участок можно причислить к двум категориям земель, то что мешает причислить его к трем, четырем и так далее категориям земель? Понятно, что это совершеннейший абсурд, который на практике может привести только к непреодолимой путанице.

Вторая схема страдает отсутствием логики: признание того, что рассматриваемые земельные участки причислены к категории земель особо охраняемых территорий и объектов (а не к категории земель поселений), означает признание расположения этих участков за чертой поселения, что не соответствует действительности.

Получается, что разумно объяснить ситуацию можно только с помощью третьей схемы, согласно которой рассматриваемые земельные участки отнесены к землям поселений, но используются по требованиям, установленным для другой категории – земель особо охраняемых территорий и объектов.

Таким образом, в пределах земель поселений не могут находиться земли, принадлежащие к другим категориям. Отдельные земельные участки, имеющие особо ценное значение, включаются в состав зон (не земель!) особо охраняемых территорий в пределах земель поселений, но не в состав другой категории земель.

О мемориальных квартирах, домах

В ч. 7 ст. 18 Федерального закона об объектах культурного наследия установлено:

«В реестр могут быть включены выявленные объекты культурного наследия, с момента создания которых или с момента исторических событий, связанных с которыми, прошло не менее сорока лет, за исключением мемориальных квартир и мемориальных домов, которые связаны с жизнью и деятельностью выдающихся личностей, имеющих особые заслуги перед Россией, и которые считаются выявленными объектами культурного наследия непосредственно после смерти указанных лиц».

Предположим, кто-то умер, и на следующий день дом, где этот человек жил, автоматически по закону приобретает статус «выявленного объекта культурного наследия». Чтобы такое произошло, надо, чтобы уже при жизни человеку был официально присвоен статус «выдающейся личности». В противном случае (а другого случая просто не может быть по неписанным законам общечеловеческой морали) не может состояться автоматического (по закону) присвоения статуса «выявленного объекта культурного наследия».

Однако предположим, что статус выявленного объекта культурного наследия автоматически все-таки был присвоен дому (несмотря на сомнительность такого автоматизма). Значит, автоматически административным путем, без применения каких бы то ни было процедур наложены ограничения на использование недвижимости. Ограничения – это уменьшение стоимости недвижимости, это убытки частным собственникам, которых даже не спрашивали, согласны ли они быть ограниченными в использовании принадлежащей им недвижимости. Они имеют право получить возмещение убытков по суду. Спрашивается, кто будет возмещать убытки собственникам?

Таким образом, по причине отсутствия соответствующих процедур рассмотренная норма Федерального закона об объектах культурного наследия может быть расценена как неправомерное ущемление конституционных прав граждан на владение имуществом.

О неправомерности проведения историко-культурной экспертизы при подготовке документации по планировке территории, а также при подготовке проектной документации и выдаче разрешений на строительство

При обсуждении проекта правил землепользования и застройки в Нижнем Новгороде представители уполномоченного государственного органа по охране объектов культурного наследия сделали следующее замечание:

«Дополнить текст данного нормативно-правового документа следующим требованием: проектирование и проведение землеустроительных, земляных, строительных, мелиоративных и иных работ на территории г. Нижнего Новгорода в границах городской черты осуществляется при наличии заключения историко-культурной экспертизы об отсутствии на территории, подлежащей хозяйственному освоению, объектов, обладающих признаками объекта культурного наследия, либо при обеспечении заказчиком работ выполнения требований к сохранности расположенных на данной территории объектов культурного наследия».

Сначала рассмотрим вопрос о правомерности проведения историко-культурной экспертизы при подготовке документации по планировке территории.

ГрК РФ от 29.12.04 не предусмотрено проведение государственных экспертиз документации по планировке территории, что распространяется и на государственную историко-культурную экспертизу. При этом соблюдение требований охраны памятников истории и культуры остается обязательным, ГрК РФ от 29.12.04 лишь изменил форму контроля за соблюдением таких требований. В качестве примера можно привести только одну норму из ряда других, а именно ч. 10 ст. 45 ГрК РФ от 29.12.04: «Подготовка документации по планировке территории осуществляется на основании документов территориального планирования, правил землепользования и застройки в соответствии с требованиями технических регламентов, градостроительных регламентов с учетом границ территорий объектов культурного наследия, включенных в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, границ территорий вновь выявленных объектов культурного наследия, границ зон с особыми условиями использования территорий».

Теперь рассмотрим вопрос о возможном предмете историко-культурной экспертизы применительно к проектной документации объектов, не являющихся памятниками.

Предмет экспертизы – это оценка соответствия требованиям государственной охраны объектов культурного наследия. Когда речь идет о проектной документации, подготовленной для строительства, реконструкции объекта — «не памятника», расположенного на заранее сформированном земельном участке с установленными границами (применительно к которому имеется градостроительный план земельного участка), правомерно спросить, где (в каком документе) и как эти требования предъявляются или могут предъявляться.

Итак, где? Ответ: в градостроительном плане земельного участка. Напомним, что проектная документация вообще не может подготавливаться при отсутствии градостроительного плана земельного участка. Как? Посредством указания в градостроительном плане земельного участка: а) факта расположения земельного участка в зоне охраны объектов культурного наследия, в иных зонах ограничений; б) границ зон ограничений (в случае, если такие границы пересекают земельный участок); в) содержания ограничений как одного из компонентов градостроительного регламента.

При рациональной организации процесса иных способов публичного предъявления требований государственной охраны объектов культурного наследия применительно к «не памятникам» быть не может. А это значит, что не должно быть историко-культурной экспертизы проектной документации на строительство, реконструкцию объектов, которые не являются памятниками, подготовленной в соответствии с градостроительным планом земельного участка, специально выделенного для размещения такого объекта.

Вопрос (24.10) о внесении изменений в правила землепользования и застройки в связи с утверждением проектов организации санитарно-защитных зон, водоохранных зон, проектов зон охраны объектов культурного наследия, которыми изменяются границы таких зон, состав и содержание ограничений использования объектов недвижимости

Приведенный выше анализ показал, что в отношении ограничений использования недвижимости и фиксации этих ограничений в правилах землепользования и застройки может существовать только одна юридическая конструкция, при которой:

• ограничения использования недвижимости устанавливаются посредством законодательства Российской Федерации (федеральными законами, постановлениями Правительства Российской Федерации) или в соответствии с законодательством Российской Федерации (посредством соответствующих проектов); они не могут утверждаться органами местного самоуправления, а существуют для них как факт, который необходимо автоматически отражать в соответствующих документах — генеральных планах, правилах землепользования и застройки, документации по планировке территории;

• правила землепользования и застройки должны содержать всю информацию относительно трех компонентов градостроительных регламентов – видов разрешенного использования недвижимости, предельных параметров разрешенного строительства и ограничений использования недвижимости. Если первые два компонента органы местного самоуправления определяют и утверждают самостоятельно (с учетом требований законодательства), то третий компонент не утверждается этими органами, а должен содержаться в правилах землепользования и застройки в виде изложения, извлечения из других документов со ссылкой на такие документы.

С одной стороны, мы имеем дело с конструкцией, которой нет альтернативы. Именно такая и никакая иная правовая конструкция должна существовать и существует. С другой стороны, как будто бы возникает коллизия. Например, изменены технические регламенты в части размеров СЗЗ, приняты проекты организации СЗЗ применительно к отдельным предприятиям или утверждены изменения проекта ЗООКН. Такие изменения вступают в силу в день их утверждения независимо от наличия или отсутствия правил землепользования и застройки. Спрашивается, как такие изменения должны отражаться в правилах землепользования и застройки?

Во-первых, должно применяться положение, согласно которому правила землепользования и застройки действуют в части, не противоречащей другим правовым актам, принятым в соответствии с законодательством Российской Федерации. Это означает, что со дня вступления в силу проектов, в которых содержатся изменения ранее установленных ограничений, начинается действие этих изменений и заканчивается действие той части правил землепользования и застройки, которая отражала прежде установленные ограничения.

Во-вторых, вновь принятые проекты с изменениями ограничений должны стать публичным достоянием, материалами, открытыми и доступными для всех заинтересованных лиц, а также для уполномоченных органов местного самоуправления, поддерживающих актуальную информацию о правилах землепользования и застройки. Чтобы стать публичным достоянием, такие проекты должны в обязательном порядке и в фиксированные сроки попадать в информационную систему обеспечения градостроительной деятельности. Это требование зафиксировано ч. 2 ст. 57 ГрК РФ от 29.12.04:

«Органы государственной власти или органы местного самоуправления, соответственно принявшие, утвердившие, выдавшие документы, содержащиеся в которых сведения подлежат в соответствии с настоящим Кодексом размещению в информационных системах обеспечения градостроительной деятельности, в течение семи дней со дня принятия, утверждения, выдачи указанных документов направляют соответствующие копии в орган местного самоуправления городского округа, орган местного самоуправления муниципального района, применительно к территориям которых принимаются, утверждаются, выдаются указанные документы. Орган местного самоуправления городского округа, орган местного самоуправления муниципального района в течение четырнадцати дней со дня получения соответствующих копий размещают их в информационных системах обеспечения градостроительной деятельности».

Однако представляется целесообразным более определенно сформулировать в соответствующих федеральных законах и в ГрК РФ от 29.12.04 требование об обязательности направления в установленные сроки в информационные системы обеспечения градостроительной деятельности утвержденных проектов организации зон с особыми условиями использования территории (включая проекты организации СЗЗ, ВОЗ, ЗООКН).

В-третьих, необходимо отражать в правилах землепользования и застройки изменяемую информацию об ограничениях использования недвижимости. Здесь следует выделить два аспекта.

1. Такого рода отражение информации из других документов не является внесением изменений в правила землепользования и застройки в терминах ст. 33 ГрК РФ от 29.12.04. В этой статье речь идет о таких изменениях, которые вправе внести и принять сам орган местного самоуправления, что не относится к обсуждаемому случаю. Поэтому действия по отражению в правилах землепользования и застройки измененной информации из других регулярно принимаемых в соответствии с законодательством РФ документов не подпадают под требования указанной статьи, в том числе в части проведения публичных слушаний.

2. Необходимо разработать единую технологию отображения в действующих правилах землепользования и застройки периодически изменяемой информации об ограничениях использования недвижимости. Формализация этого процесса, например, в части сроков может быть осуществлена несколькими способами: а) путем его описания в самих правилах землепользования и застройки; б) путем включения соответствующих норм в законы субъектов Российской Федерации о градостроительной деятельности; в) путем внесения соответствующих дополнений в ГрК РФ от 29.12.04.

Ниже в форме таблицы отображены основные результаты анализа в рамках обсуждения вопроса 24 — об особенностях установления ограничений посредством зон охраны объектов культурного наследия (ЗООКН) в сопоставлении с особенностями установления ограничений посредством санитарно-защитных зон (СЗЗ) и водоохранных зон (ВОЗ).

Таблица 4. Особенности установления ограничений использования территорий

Вопросы, определяющие особенности установления зон ограничений	СЗЗ	ВОЗ	ЗООКН
1. Распространяются ли градостроительные регламенты на объекты - источники установления зон	Да	Нет	Нет
2. Кто является правообладателем объектов - источников установления зон	Преимущественно частные лица	Государство	Преимущественно государство
3. Способы установления зон ограничений
3.1. Посредством заранее предустановленных параметров, характеристик (технических регламентов)	Да	Да	Нет
3.2. Посредством проектов	Да	Да	Да
4. Определены ли законами полномочия органов власти устанавливать заранее параметры, характеристики зоны ограничений	Да	Да	Нет. Причина – невозможность заранее (без проекта) устанавливать параметры, характеристики ЗООКН
5. Определены ли законами полномочия уполномоченных органов государственной власти обеспечивать (в том числе оплачивать) подготовку проектов организации соответствующих зон	Нет. Причина – нет необходимости: в подготовке указанных проектов экономически заинтересованы правообладатели объектов – источников установления СЗЗ	Нет. Причина – нет необходимости: в подготовке указанных проектов экономически заинтересованы правообладатели объектов, оказавшихся в ВОЗ, а также органы публичной власти	Формально - да В подготовке проектов ЗООКН: а) не могут быть заинтересованы правообладатели объектов, попадающих в ЗООКН; б) должны быть заинтересованы уполномоченные государственные органы; однако, по причине отсутствия последствий за неисполнение эти органы фактически освобождены от этой обязанности; в) заинтересованы органы местного самоуправления, на которые (по причине отсутствия последствий за неисполнение государственными органами) фактически, переложено выполнение государственного полномочия
6. Кто в соответствии с законодательством определен в качестве субъектов подготовки проектов соответствующих зон	Правообладатели объектов – источников установления СЗЗ	Не определены. Причина – нет необходимости: 1) наличие ВОЗ и без проектов; 2) возможность инициативы любого публичного органа, а также частных лиц, которые будут заинтересованы в уменьшении размеров ВОЗ путем выполнения технических мероприятий	Федеральный закон об объектах культурного наследия определяет только, кто утверждает и кто согласовывает указанные проекты (ч. 3 ст. 34). Причина – пробел указанного закона. ГрК РФ от 29.12.04 впервые определяет субъекты подготовки проектов ЗООКН: - федеральные органы – применительно к объектам федерального значения; - региональные органы – применительно к объектам регионального значения
7. По каким организационным схемам происходит отражение соответствующих зон в генеральных планах поселений, городских округов	Непосредственно. Причина — наличие заранее установленных параметров, характеристик СЗЗ	Непосредственно. Причина — наличие заранее установленных параметров, характеристик ВОЗ	1. До введения в действие ГрК РФ от 29.12.04 – двухэтапный процесс (согласно ГрК РФ от 07.05.98 и Федеральному закону об объектах культурного наследия): – проект ЗООКН, – генеральный план. 2. После введения в действие ГрК РФ от 29.12.04 – одноэтапный процесс, когда параллельно с разработкой генерального плана подготавливается проект ЗООКН, который, фактически, становится одним из разделов генерального плана
8. Установлены ли законодательством процедуры согласования соответствующих зон и определяемых ими ограничений в составе генерального плана, установлены ли следующие обязательные компоненты процедур согласования: - субъекты согласования, - предметы согласования, - сроки согласования.	Нет и нет необходимости. Причина - наличие заранее установленных параметров, характеристик СЗЗ, которые связаны с классификацией производственных объектов и имеют объективированный характер. То есть, применительно к СЗЗ нет предмета согласований, а есть технологическая задача их объективной фиксации	Нет и нет необходимости. Причина - наличие заранее установленных параметров, характеристик ВОЗ, которые связаны с классификацией водных объектов и имеют объективированный характер. То есть применительно к ВОЗ нет предмета согласований, а есть технологическая задача их объективной фиксации	1. До введения в действие ГрК РФ от 29.12.04 по причине «автономности» проектов ЗООКН согласование таких проектов как параллельный процесс совместного согласования вместе с генеральным планом не проводилось и не регламентировалось. Не определялись: - субъект согласования, представляющий сторону, на которую налагались ограничения, - предметы согласований с позиции защиты интересов правообладателей объектов недвижимости, на которые накладываются ограничения; - сроки согласований. 2. После введения в действие ГрК РФ от 29.12.04 проекты ЗООКН должны подготавливаться параллельно с подготовкой генеральных планов. ГрК РФ от 29.12.04 определяет: - субъектов согласования, представляющих интересы правообладателей объектов недвижимости, на которые накладываются ограничения; - предметы согласования с позиции защиты интересов правообладателей объектов недвижимости, на которые накладываются ограничения; - сроки согласования
9. Установлены ли законодательством последствия для органов публичной власти за невыполнение ими в определенные сроки предписанных им полномочий по установлению зон соответствующих ограничений	Нет и нет необходимости. Причина – наличие заранее предустановленных параметров, характеристик СЗЗ	Нет и нет необходимости. Причина – наличие заранее предустановленных параметров, характеристик ВОЗ	Нет, но есть необходимость. Пробел законодательства об объектах культурного наследия
10. Как отражаются в правилах землепользования и застройки зоны соответствующих ограничений (1). Утверждают ли органы местного самоуправления зоны соответствующих ограничений (2)	(1) Из генерального плана, либо непосредственно – с использованием заранее установленных параметров, характеристик (технических регламентов). Из проектов организации СЗЗ. (2) Нет	(1) Из генерального плана, либо непосредственно – с использованием заранее установленных параметров, характеристик (технических регламентов). Из проектов организации ВОЗ. (2) Нет	(1) Из проектов ЗООКН. (2) Нет, за исключением ЗООКН местного значения
11. Могут ли правообладатели недвижимости, расположенной в соответствующих зонах ограничений, потребовать возмещения убытков, возникших в результате установления ограничений, от лиц, деятельность которых вызвала установление ограничений, либо от органов установивших такие ограничения	Да	Нет. Причина – недвижимость, которой владеют указанные правообладатели, является источником вредного воздействия на водный объект - источник установления ВОЗ. Исключение – административное расширение границ ВОЗ	Да, в случае, если будет доказан факт нарушения конституционного права на владение недвижимостью, вызванный невозможностью использовать недвижимость в связи с характером наложенных ограничений, то есть с ограничениями на хозяйственную деятельность, равнозначными запрету такой деятельности

Вопрос (25) об особенностях порядка подготовки проектов правил землепользования и застройки

Некоторые профессионалы градостроительного проектирования высказываются по поводу института градостроительного зонирования в том смысле, что якобы узаконивается произвол в определении и соблюдении градостроительных требований к использованию городских земель и их застройке — градостроительные регламенты устанавливаются органами местного самоуправления без необходимых проработок и обоснований.

Важно понимать, что технология профессиональных и общественных («не профессиональных») действий по подготовке проектов правил землепользования и застройки качественно отличается от привычной для специалистов градостроительного проектирования технологии подготовки градостроительной документации. Ниже мы покажем, как в действительности ГрК РФ от 29.12.04 регламентирует порядок подготовки проектов правил землепользования и застройки и в чем заключаются нетрадиционные особенности технологии такой подготовки.

ГрК РФ от 29.12.04 регламентирует указанные действия по следующим основным позициям: 1) документы-основания для подготовки проекта правил землепользования и застройки; 2) субъекты подготовки проекта; 3) проверка подготовленного проекта, публичные слушания по обсуждению проекта, утверждение правил землепользования и застройки.

Вопрос (25.1) о документах — основаниях для подготовки проекта правил землепользования и застройки

Во-первых, при подготовке проекта правил землепользования и застройки должны учитываться документы территориального планирования, и прежде всего генеральные планы поселений, городских округов (ч. 3 ст. 31 ГрК РФ от 29.12.04). Что именно должно учитываться и как? Перечислим – это:

1. зоны с особыми условиями использования территории, выделяемые в строгом соответствии с требованиями технических регламентов. Учет таких зон происходит путем их безусловной, «механической» фиксации в проектах правил землепользования и застройки, в том числе со ссылкой на соответствующие документы, посредством которых были утверждены такие зоны(при их наличии);

2. зоны охраны объектов культурного наследия, утвержденные посредством проектов зон охраны объектов культурного наследия. Учет таких зон также происходит путем их безусловной, «механической» фиксации в проектах правил землепользования и застройки со ссылкой на соответствующие проекты;

3. характеристики функциональных зон, определенных генеральным планом поселения, городского округа, в случае, если они описаны специально в положениях о территориальном планировании. Об этом подробно говорилось при обсуждении вопроса 20;

4. другие положения документов территориального планирования (решения об утверждении границ зон планируемого размещения объектов, необходимых для реализации государственных и муниципальных нужд, решения об изменении границ категорий земель, решения об изменении административных границ, зафиксированные в документах территориального планирования Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального района). Учет такого рода решений также происходит путем их безусловной, «механической» фиксации в проектах правил землепользования и застройки.

Следует принять во внимание норму ч. 4 ст. 31 ГрК РФ от 29.12.04, согласно которой «применительно к части территории поселения или городского округа подготовка проекта правил землепользования и застройки может осуществляться при отсутствии генерального плана поселения или генерального плана городского округа». Наличие данной нормы не означает, что такого рода проект будет выполняться при отсутствии всяких оснований и обоснований. Основаниями во всех случаях являются требования о соблюдении технических регламентов, об учете других документов территориального планирования (помимо отсутствующего в данном случае генерального плана), сложившегося землепользования.

Во-вторых, при подготовке проекта правил землепользования и застройки должна учитываться схема существующего землепользования. Этот документ прямо не указан в ГрК РФ от 29.12.04, но необходимость его учета при подготовке проекта правил землепользования и застройки определяется косвенно, по совокупности норм ГрК РФ от 29.12.04. Например, в ч. 1 ст. 30 ГрК РФ от 29.12.04 сказано: «Правила землепользования и застройки разрабатываются в целях: <…> 3) обеспечения прав и законных интересов физических и юридических лиц, в том числе правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства». Очевидно, что такие права и законные интересы не могут быть обеспечены без того, чтобы предложения проекта правил не опирались на факты существующего, сложившегося на данный момент положения. Кроме того, необходимо учитывать, что правила не могут быть приняты «через голову» правообладателей объектов недвижимости и вопреки их законным интересам, которые они имеют право отстаивать, участвуя в публичных слушаниях по обсуждению проекта правил, а также имеют право оспорить в суде решение об утверждении правил землепользования и застройки (ч. 4 ст. 32 ГрК РФ от 29.12.04).

В-третьих, должна учитываться документация по планировке территории, поскольку ее решениями могут закрепляться ранее принятые решения документов территориального планирования относительно границ зон планируемого размещения объектов, включая линейные объекты транспортной и инженерной инфраструктуры.

Вопрос (25.2) о субъектах работ по подготовке проекта правил землепользования и застройки

Этот вопрос следует обсудить применительно к этапу принятия решения о подготовке проекта и непосредственно к самой подготовке проекта документа.

Принятие решения о подготовке проекта правил землепользования и застройки регламентируется ч. 5—8 ст. 31 ГрК РФ от 29.12.04. Решение принимается главой местной администрации, и в нем прежде всего должно быть отражено, применительно ко всей или только к части территории поселения городского округа, поселения будет подготавливаться проект правил. Так, проект может подготавливаться применительно к одному населенному пункту (поселку, городу) в границах муниципального образования, иной части муниципального образования с последующим распространением сферы действия правил. Кроме того, в решении определяется состав и порядок деятельности комиссии по подготовке проекта правил землепользования и застройки. В задачи комиссии входит: а) обеспечить подготовку проекта документа, б) провести публичные слушания по обсуждению подготовленного документа и представить после внесения необходимых изменений проект правил главе местной администрации; в) обеспечить применение правил после их утверждения (например, в части проведения публичных слушаний по предоставлению разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства).

Решение подлежит опубликованию в соответствии с ч. 7 ст. 31 ГрК РФ от 29.12.04.

Применительно к самой подготовке проекта документа следует обсудить два вопроса: кто и как подготавливает проект правил землепользования и застройки.

Итак, кто? Поскольку мы имеем дело с нормативным правовым актом органов местного самоуправления, то есть три возможных способа действий: 1) самостоятельные действия администрации и комиссии по подготовке проекта нормативного правового акта (аналогичным образом готовится большинство проектов местных нормативных правовых актов); 2) привлечение на договорной основе физических, юридических лиц для подготовки проекта нормативного правового акта в полном составе входящих в его состав материалов; 3) сочетание первого и второго способа действий, когда, например, привлекаемые на договорной основе лица обеспечивают подготовку карты градостроительного зонирования и описание градостроительных регламентов применительно к различным территориальным зонам, а сотрудники администрации, члены комиссии подготавливают проект текста документа в части описания процедур осуществления землепользования и застройки.

ГрК РФ от 29.12.04 не устанавливает специальных требований к лицам, привлекаемым на договорной основе органами местного самоуправления для подготовки проектов правил землепользования и застройки. Это означает, что это могут быть как физические, так и юридические лица и к ним не должны предъявляться требования в части, например, наличия лицензий на осуществление деятельности, связанной с подготовкой проектов таких документов. Следует напомнить, что законодательством Российской Федерации не предусмотрено лицензирование деятельности лиц, осуществляющих градостроительное проектирование.

В этом смысле ГрК РФ от 29.12.04 зачастую толкуется неверно. В частности, подготовка карты градостроительного зонирования неправомерно причисляется к геодезическим и картографическим работам специального (отраслевого) назначения и по этой причине якобы подлежит лицензированию¹. На самом деле при подготовке карты градостроительного зонирования не осуществляются геодезические и картографические работы специального (отраслевого) назначения, а используются результаты геодезических и картографических работ в виде соответствующих карт, применяемых исключительно как «подоснова», как предварительно зафиксированная «картографическая данность», используемая в последующем для совершенно другой работы, которая не является и не может быть ни геодезической, ни картографической и потому не подлежит лицензированию в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 209-ФЗ «О геодезии и картографии».

Как может подготавливаться проект правил землепользования и застройки? Ответ на этот вопрос лежит в плоскости определения последовательности действий по введению градостроительного зонирования, которого раньше не было, до сих пор еще нет в подавляющем большинстве городов и которое по прошествии некоторого времени должно быть введено. Рассмотрим два варианта ответа:

1) поставить перед собой задачу путем принятия содержащих все необходимое и достаточное правил землепользования и застройки получить сразу все то, что должно быть и чего сейчас нет, то есть действовать по принципу «всё сразу или ничего»;

2) организовать и целенаправленно осуществлять последовательное введение градостроительного зонирования, имея в виду принятие правил землепользования и застройки, в которых первоначальное могут отсутствовать некоторые компоненты (например, отдельные виды предельных параметров разрешенного строительства применительно к некоторым территориальным зонам), но в которые в последующем будут вноситься необходимые дополнения.

Первый подход ориентирован на выполнение ложно поставленных задач, поэтому нереализуем практически и, следовательно, деструктивен. В самом деле, иметь все без исключения компоненты регулирования, подготовленные сразу и впрок, то есть до начала самого процесса такого регулирования, и теоретически, и практически невозможно. Сам подход, при котором предлагается сделать «всё и сразу», содержит внутреннее противоречие, поскольку для того, чтобы «сделать всё», нужно время, то есть «сделать сразу» не получится. Выходит, что необходимые преобразования неизбежно откладываются на неопределенное время. Откладывать же преобразования — означает закреплять и транслировать в будущее то положение дел, которое сложилось в прошлом, то есть в данном случае откладывание есть не что иное, как фактическое блокирование и отказ от самих преобразований. Кроме того, данный подход основан на иллюзии, что подготовленные к какому-то отложенному сроку «все» компоненты системы сразу и бесперебойно заработают с момента их введения в действие.

Система регулирования, о которой мы ведем речь, эффективно заработает только тогда, когда она будет воспринята и встроена в систему повседневных, рутинных действий и администрации, и профессионалов, и простых граждан. Это может произойти только путем последовательного, поэтапного ее проникновения в каждодневную практику применения. Другими словами, нужно координировать два параллельных процесса: вводить компоненты новой системы и последовательно осваивать их на практике.

По сути дела, мы таким образом обосновали второй вариант ответа на вопрос о том, как может подготавливаться проект правил землепользования и застройки, — путем последовательного введения градостроительного зонирования и принятия правил землепользования и застройки, в которых первоначальное могут отсутствовать некоторые компоненты, но в которые затем будут вноситься необходимые дополнения Этот путь, наиболее реальный и эффективный по исходным основаниям и результативности, обеспечивается тем, что ГрК РФ от 29.12.04 предусмотрено: а) поэтапное распространение территориальной сферы действия градостроительного зонирования; б) последовательное расширение и детализация состава градостроительных регламентов применительно к различным территориальным зонам. То и другое обеспечивается тем, что правила землепользования и застройки являются постоянно действующим нормативным правовым актом, в который по мере необходимости могут вноситься дополнения и изменения по процедурам, определенным в соответствии с ГрК РФ от 29.12.04.

Вопрос (25.3) о проверке подготовленного проекта, публичных слушаниях и утверждении правил землепользования и застройки

Перед обсуждением и утверждением подготовленного проекта правил землепользования и застройки последний в обязательном порядке должен пройти проверку органа местного самоуправления на соответствие требованиям технических регламентов и документам территориального планирования (ч. 9 ст. 31 ГрК РФ от 29.12.04). ГрК РФ от 29.12.04 не определяет, как именно орган местного самоуправления должен осуществлять свое полномочие по проверке проекта правил. Он может действовать самостоятельно, например через уполномоченный орган в области градостроительной деятельности (орган архитектуры и градостроительства), или обращаться к специалистам-экспертам на предмет подготовки и представления заключений о соответствии проекта правил требованиям законодательства, или использовать иные способы проверки.

Что касается проведения публичных слушаний, то, в отличие от ГрК РФ от 07.05.98, который не регламентировал этот процесс, ГрК РФ от 29.12.04 вводит достаточное описание данного института (ч. 11—15 ст. 32). Утверждает правила землепользования и застройки представительный орган местного самоуправления.

Изложенные выше нормы ГрК РФ от 29.12.04 и приведенные аргументы убедительно свидетельствуют о том, что суждение «градостроительные регламенты устанавливаются органами местного самоуправления без необходимых проработок и обоснований» не соответствует реальному положению дел.

Вопрос (26) о том, какая модель градостроительного зонирования – американская, французская, немецкая или иная – зафиксирована ГрК РФ от 29.12.04

В процессе подготовки и после введения в действие ГрК РФ от 29.12.04 некоторые профессионалы градостроительного проектирования высказывались и продолжают высказываться в том смысле, что отечественной практике навязывается чуждая ей североамериканская модель градостроительного зонирования, которая пагубно отразится на организации российских территорий и разрушит национальную систему градостроительного проектирования. Следует, правда, отметить, что дискуссия по данному вопросу запоздала лет эдак на 8—10, поскольку:

1. градостроительное зонирование было введено в отечественную практику не ГрК РФ от 29.12.04, а ГрК РФ от 07.05.98;

2. градостроительное зонирование было закреплено и развито Земельным кодексом Российской Федерации в 2001 году (под термином «зонирование территорий»);

3. ГрК РФ от 29.12.04 в отношении градостроительного зонирования не внес принципиально новых, ранее отсутствовавших в федеральном законодательстве положений, а только развил процедурные нормы введения градостроительного зонирования.

Обсуждение этого вопроса предполагает знание фактов и адекватную оценку зарубежной практики, что имеет место далеко не всегда. Оно весьма полезно, поскольку помогает понять, где мы находимся, отличаемся ли от других и если да, то чем, куда нам двигаться, стоит ли вообще перенимать опыт других и если да, то как и до какой степени, сохраним ли мы при этом свою специфику и т.д.¹

Поскольку особенности систем регулирования землепользования и застройки в разных странах интересны нам прежде всего с точки зрения возможности их применения в России, мы не будем подробно рассматривать многочисленные, разнообразные и подчас противоречивые детали этих систем, а сосредоточим свое внимание:

• на общих, универсальных принципах градостроительного зонирования, существующих во всех развитых странах, необходимости и возможности применения градостроительного зонирования в отечественной практике;

• основных типологических видах градостроительного зонирования и их обобщенных характеристиках;

• множественности путей введения градостроительного зонирования и его типологических особенностях, модифицированных применительно к российским условиям.

Вопрос (26.1) об общих, универсальных принципах градостроительного зонирования, существующих во всех развитых странах, необходимости и возможности применения градостроительного зонирования в отечественной практике

Градостроительное зонирование существует в условиях рынка недвижимости, когда у объектов недвижимости могут меняться субъекты владения, то есть в условиях оборота недвижимости. Это обстоятельство кардинальным образом отличает систему градостроительного зонирования от системы градостроительства социалистического толка, когда субъект собственности оставался неизменным и был представлен унифицированным государством, а в отношении объектов недвижимости не менялся субъект собственности. В условиях рынка недвижимости возникает объективная необходимость установить права на использование и строительное изменение объектов недвижимости таким образом, чтобы эти права могли существовать вне зависимости от намерений конкретных владельцев и сохранять свою силу при смене владельцев. В этом состоит фундаментальный принцип, присущий всем национальным системам градостроительного зонирования. Различия же состоят в том, как эти права устанавливаются, вводятся и применяются.

Приступая к формированию своих локальных рынков недвижимости, города России не могут быть исключениями из общих универсальных закономерностей функционирования рынка недвижимости. Поэтому они стоят перед объективной необходимостью введения системы градостроительного зонирования.

Что касается возможности применения градостроительного зонирования в отечественной практике, то здесь следует подчеркнуть два обстоятельства — исторического и технического свойства. В историческом плане отметим, что в досоциалистический период в России существовал рынок недвижимости, и принципы градостроительного зонирования уже использовались в практике градорегулирования, но не получили дальнейшего развития по причине смены экономического строя. В техническом же плане можно сказать, что принципы зонирования (в прагматических терминах функционального и строительного зонирования) практиковались и в социалистический период отечественной истории. Поэтому нет никаких оснований утверждать, что градостроительное зонирование является полностью чуждым для отечественной практики инструментом регулирования градостроительной деятельности.

Вопрос (26.2) об основных типологических видах градостроительного зонирования и их обобщенных характеристиках

Два главных критерия сопоставления национальных систем градостроительного зонирования — степень свободы административных органов в трактовке содержания прав, установленных нормативными правовыми актами градостроительного зонирования, и «технология» установления прав использования и изменения недвижимости — позволяют выявить основные отличия этих систем, не сосредоточиваясь на деталях частного характера.

Проводя сопоставление по первому критерию, легко обнаружить, что в части трактовки чиновниками содержания прав Россия сегодня весьма далека от развитых стран. Чиновникам предоставлена максимально возможная свобода. Первоисточник этой сомнительной свободы — отсутствие соответствующих нормативных правовых актов, где права использования недвижимости были бы сформулированы юридически корректным образом.

Проблема пределов для трактовки прав использования недвижимости имеет следующее происхождение. Эти права делятся на две группы: так называемые рутинные права и условные права. Рутинные права — относительно простые и ясные, они могут быть описаны юридически однозначно, поэтому практически не возникает проблем с их трактовкой и, соответственно, не может возникнуть ситуация, когда решение принимается «по усмотрению» чиновников. Однако далеко не всегда границы использования и изменения недвижимости могут быть описаны однозначно и непротиворечиво. Один и тот же вид использования недвижимости и в тех же параметрах может быть разрешен или не разрешен в зависимости от наличия или выполнения определенных условий. Применительно к таким заведомо неформализуемым условиям и возникают ситуации трактовки или дополнительных согласований. Эти ситуации разрешаются посредством процедур согласований с участием правообладателей недвижимости и общественности (публичные слушания), а также путем четкого разведения ответственности и сфер ведения между отдельными административными службами применительно к определенным аспектам решаемых задач.

Соотношение рутинных и условных прав подвержено цикличной динамике: периодически возрастает сфера распространения одних и, соответственно, сужается сфера действия других. Со временем в национальных системах градостроительного зонирования достигается определенный баланс. Однако нет оснований говорить о выраженной типологии, которая позволяла бы различать национальные системы градостроительного зонирования по данному критерию. Особняком в этом отношении стоит Великобритания, где значительные полномочия по трактовке ситуаций применительно к разработке и действию нормативных правовых актов градостроительного зонирования переданы министру окружающей среды.

Второй главный критерий сопоставления национальных систем градостроительного зонирования — «технология» установления прав использования и изменения недвижимости. Применительно к этому критерию достаточно определенно, но с некоторыми допущениями можно говорить о двух системах градостроительного зонирования — североамериканской и западноевропейской.

Североамериканский тип зонирования отличается следующим:

• органы местного самоуправления характеризуются высокой степенью самостоятельности в проведении и реализации градостроительного зонирования при недостаточной координации интересов и планов сопряженных муниципалитетов в части регионального развития;

• при планировании развития муниципалитетов акцент делается на декларировании проведения определенной политики по различным направлениям в форме стратегических планов социально-экономического развития; пространственные аспекты развития в форме генеральных планов имеют большей частью рекомендательное значение (за исключением некоторых штатов, где генпланам придается характер обязательных документов, которые используются как основа для разработки местных нормативных правовых актов градостроительного зонирования);

• градостроительное зонирование муниципалитетов чаще всего производится в один этап — на всю территорию и по всем компонентам: виды разрешенного использования недвижимости, предельные параметры разрешенного строительного изменения недвижимости и предельные размеры земельных участков применительно ко всем выделенным территориальным зонам;

• планировочные проекты чаще всего разрабатываются в форме проектов подразделения свободных территорий на земельные участки для последующей застройки; они основываются на стандартах градостроительного зонирования и подразделения-межевания территории; в этих проектах могут предлагаться поправки к регламентам градостроительного зонирования, которые должны пройти установленные процедуры согласования и утверждения.

Западноевропейской системы градостроительного зонирования, в чистом виде, естественно, не существует — имеются национальные системы, которые отличаются друг от друга. Обобщающий термин используется для того, чтобы показать общие для западноевропейских стран (прежде всего Германии и Франции) характеристики, отличные от характеристик системы, практикуемой, например, в США.

Особенности западноевропейского типа зонирования состоят в следующем:

• органы местного самоуправления характеризуются высокой степенью самостоятельности в проведении и реализации градостроительного зонирования при координации интересов сопряженных муниципалитетов и органов власти вышестоящих уровней посредством планов регионального развития;

• на уровне муниципалитетов действует двустадийная система планировки; на первой стадии разрабатываются общие пространственные схемы-планы рекомендательного характера — директивные схемы (Франция) или планы использования территории (Германия), на второй стадии — местные юридические акты градостроительного зонирования — планы землепользования (Франция) или планы застройки (Германия);

• градостроительное зонирование муниципалитетов представлено совокупностью документов (планов землепользования, планов застройки), каждый из которых перекрывает только часть городской территории или административный район; права по видам разрешенного использования и предельным параметрам строительного изменения недвижимости устанавливаются с высокой степенью детализации и конкретности.

Вопрос (26.3) о множественности путей введения градостроительного зонирования и его типологических особенностях, модифицированных применительно к российским условиям

Согласно Федеральному закону «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» органы местного самоуправления городских округов, а также поселений обладают следующими полномочиями в области решения задач их градостроительного развития: «…утверждение генеральных планов… правил землепользования и застройки, утверждение подготовленной на основе генеральных планов… документации по планировке территории, утверждение местных нормативов градостроительного проектирования… ведение информационной системы обеспечения градостроительной деятельности… резервирование и изъятие, в том числе путем выкупа, земельных участков… для муниципальных нужд, осуществление земельного контроля за использованием земель…» (п. 26 ч. 1 ст. 16; применительно к поселениям в п. 20 ч. 1 ст. 14 указаны аналогичные полномочия, за единственным исключением в части информационных систем обеспечения градостроительной деятельности).

Поэтому эти органы и будут определять особенности систем градостроительного зонирования, вводимых на их территории. Можно было ожидать, что возникнут самые разнообразные вариации этих систем, особенно на первых этапах их введения, и этот процесс «диверсификации» градостроительного зонирования мы уже наблюдаем. В данной ситуации крайне важно обратить внимание на то, что Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству распространена в текстовой и электронной формах модель правил землепользования и застройки. На основе этой модели муниципалитеты могут разрабатывать свои местные нормативные правовые акты, которые тем не менее будут находиться в русле общераспространенных рациональных схем, базовые принципы которых определены ГрК РФ от 29.12.04.

Такая схема применительно к условиям России с учетом зарубежной практики, а также опыта работ по градостроительному зонированию может, например, выглядеть следующим образом:

• с учетом документов территориального планирования разрабатывается и утверждается концепция градостроительного зонирования городского округа, поселения (или отдельного города) как основание для разработки правил землепользования и застройки;

• разрабатываются и утверждаются правила землепользования и застройки, которые наряду с базовыми юридическими нормами включают карту градостроительного зонирования на всю территорию города со списками видов разрешенного использования недвижимости применительно ко всем установленным территориальным зонам; по отдельным территориальным зонам устанавливаются и предельные параметры разрешенного строительного изменения недвижимости, а также предельные размеры земельных участков;

• после введения в действие правил землепользования и застройки начинается их применение и может продолжаться работа по дополнению их содержания в части некоторых видов предельных параметров разрешенного строительного изменения недвижимости в отдельных территориальных зонах, при необходимости конкретизируются виды разрешенного использования недвижимости; эта деятельность ведется в форме аналитических проработок и (или) в форме планировочных проектов; по результатам таких проработок вносятся дополнения в правила землепользования и застройки по установленным процедурам.

Эта схема отличается от типологических схем, практикуемых в других странах, в то же время она сочетает в себе некоторые особенности североамериканской и западноевропейской систем градостроительного зонирования.

Элементы североамериканской системы нашли отражение в части зонирования всей территории города по видам разрешенного использования недвижимости. Такой подход применительно к российским условиям необходим и оправдан по двум основаниям. Во-первых, он позволяет вводить градостроительное зонирование не как фрагментарные, не увязанные с общим градостроительным контекстом акции, а именно как систему регулирования. Во-вторых, достигается минимально необходимая степень предоставления гарантий относительно перспектив использования недвижимости и непричинения ущерба ее правообладателям.

Элементы западноевропейской системы нашли отражение в той части предложенной схемы, которая касается возможности введения в действующие правила землепользования и застройки предельных параметров разрешенного строительного изменения недвижимости, установленных в том числе посредством использования предложений планировочных проектов, разрабатываемых применительно к отдельным территориальным зонам и частям городской территории, где такие параметры еще отсутствуют.

Другими словами, то, что закреплено ГрК РФ от 29.12.04, не является в чистом виде ни североамериканской, ни западноевропейской моделью — это модель, которая учитывает отечественную специфику и может развиваться в зависимости от конкретных условий, сложившихся на тех или иных территориях.