§ 2. Последствия жёсткости Конституции

Причина жёсткости конституций заключается в стремлении придать большую стабильность нормам, записанным в конституции. Но, конечно, речь не идёт об абсолютной неизменности, что было бы, с политической точки зрения, абсурдом. Политический опыт учит более детальной относительности (релятивизму). Всё, что можно разумно требовать, - это чтобы принятие и пересмотр конституции не подчинялись временной вспыльчивости. Данный результат будет достигнут, если будут приняты специальные способы, которые труднее пустить в ход и которые будут гарантией того, что действия предпринимаются полностью с необходимой осмысленностью и уравновешенностью.

Тем не менее, какими бы ни были меры предосторожности, принимаемые с этой целью, случается так, что предусмотренные процедуры не соблюдаются. Таким образом, вместо пересмотра акта получается революция. Она является самым распространённым способом отмены конституции. Во Франции, кроме Конституции 1793 года, которая не была отменена, но не применялась из-за Конвенции, и кроме Конституции 1852 года, которая регулярно заменялась сенатус-консультами 1870 года, все конституции были свергнуты революционным образом.

I. Учреждение конституций

Прирождённая (первоначальная) и назначаемая учредительная власть… Принимая во внимание особую важность, присущую конституционным положениям, считается, что они должны быть созданы органом, обладающим специальной политической компетенцией: учредительной властью. Этот орган, целью которого является создание конституции государства может быть организован двумя способами:

А) его порядок формирования и функционирование могут быть предусмотрены предыдущей конституцией. В данном случае речь идёт о назначаемой учредительной власти. Он вступает в полномочия на основании действующей конституции, когда нет другого способа обеспечить непрерывность между старой конституцией и новой, которую он должен создать. Так было, например, во время конституционной реформы 31 марта 1870 года, осуществлённой сенатус-консультом в соответствии с процедурой, предусмотренной Конституцией 1852 года. В целом данная назначаемая учредительная власть организуется под названием власть по пересмотру.

Данный термин не означает ни в коей мере, что эта учредительная власть, наделённая вышеуказанным полномочием, не способна ни на что иное, кроме как изменить некоторые положения действующей редакции конституции. Она может также принять полностью новую конституцию. Однако, в этом последнем случае, очевидное проявление уважения к конституционным формам вкупе с радикальным изменением характера учреждений позволяет придать деятельности органа по пересмотру достаточно парадоксальный характер. Это объясняет то, что были предложения квалифицировать эту кажущуюся внешнюю почтительность по отношению к конституционным процедурам как «обход конституции», так как в реальности она приводит к настоящей «революции».

Б) Учредительная власть вмешивается, когда не существует действующей конституции, в этом случае она квалифицируется как первоначальная (исходная) учредительная власть. Исторически её проявления были очень частыми, так как она оказывалась необходима, когда нужно было создать конституцию в новом государстве или когда нужно было создать учреждения в государстве, прежняя конституция которого была свергнута революционным путём. Во всех этих случаях, орган учредительной власти создавался ввиду сложившейся политической ситуации, приведшей к необходимости его создания.

Создание назначаемой учредительной власти не вызывает никаких трудностей в принципе, так как она предусмотрена предыдущей конституцией. Она схожа с функционированием процедуры пересмотра конституции. Первоначальная учредительная власть, напротив, создаёт проблемы, которые расцениваются как одни из наиболее важных в политической науке. Речь идёт, с одной стороны, о том, чтобы знать, кому принадлежит первоначальная учредительная власть, и, с другой стороны, чтобы оправдать действенность её конституционного творения.

Обладатель первоначальной учредительной власти. Учредительная власть – это власть, создающая государство; именно она воплощает правовую идею в системе приёмов и способов, способных на её реализацию. Создавая государство, она всё равно оказывается вне его, так как оно не ограничивается конститутивными нормами установленного правового порядка. Следовательно, по отношению к государству первоначальная учредительная власть – это исходная, безусловная власть, которая является основателем форм, в рамках которых функционирует государство. Однако эта независимость заканчивается в отношении правовой идеи, поскольку, как и все формы Власти, учредительная власть является источником правовой идеи, которую она создаёт и которая придаёт ей легитимность. Таким образом, не существует действительной абстрактной учредительной власти в каком бы то ни было обществе. У любой правовой идеи есть учредительная власть, которая ничего не значит, кроме как в связи с этой идеей и которая перестаёт быть эффективной, когда эта идея не является доминирующей в обществе.

Из этого исходит то, что учредительная власть принадлежит индивиду или группе, которой в настоящий момент принадлежит правовой идея. Обладателем первоначальной правовой идеи может быть также и народ, когда именно он в отсутствие какого-либо признанного руководителя является прямым носителем правовой идеи. Однако этим обладателем может быть и индивид, в котором воплощается вся энергия правовой идеи. Именно он тогда располагает полномочием самоорганизации в той мере, в какой он является одновременно держателем политической власти и выразителем действительной правовой идеи в общности.

Практически проблема разрешается компетенцией, которой наделяются созданные в результате революций (временные) правительства, чтобы установить новую конституцию страны. Именно они учреждают новый политический режим в соответствии с концепцией общественного строя, успех которого состоит в достижении такого строя, и являются легитимными как вытекающие из новой установившейся правовой идеи.

Действенность творения первоначальной учредительной власти. Вопрос, может ли учредительная власть, издающая акты вне установленных в прошлом форм законодательствования, создавать право, связан с вопросом о законности революций. В реальности деятельность первоначальной учредительной власти непременно носит революционный характер, так как стремится заменить прежний политический и общественный порядок новым.

Революция подразумевает создание нового порядка. Законность данного порядка не является следствием успеха революционного движения, которое трансформировало факты в право – чему ещё не было создано приемлемое объяснение – она основывается на изменении доминирующей правовой идеи в обществе. Аналогично как в мирное время всё правовое регулирование основывается на правовой идее, созданной действующим правительством, так же революционное движение основывается на правовой идее, противостоящей официально принятой в государстве. … замена одной правовой идеи другой как направляющей темы общественной жизни предполагает свержение существующей общественно-политической организации и её замену на новую правовую систему. И данный акт может выглядеть внешне брутальным, иметь внешне все признаки беспорядка, но от этого он не будет менее юридически обоснован, пока признаётся, что право для коллектива не является цепью, … но инструментом для реализации желаемой концепции общественного порядка.

В этих условиях законность революционного творения и, как следствие, деятельности первоначальной учредительной власти, не может быть оспорена. Революция – это не разрушение права, это трансформация структуры права: существующая организация лишается своего юридического содержания, тогда как заново устанавливаемая организация черпает все свои механизмы из нового права. Творение первоначальной учредительной власти, следовательно, является, в первую очередь, правовым творением, так как имеет целью заново внести право в политическую и общественную организацию, которого она была лишена ввиду забвения правовой идеи.

Процедуры создания конституций

Не существует универсально действующей процедуры для принятия основного закона государства. …

Необходимо отметить, что … процедура принятия конституции уже предсказывает политический строй, заложенный в конституции.