Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

Тем не менее в качестве предупредительной меры мы должны обсудить эти вызывающие тревогу мнения о первостепенности превентивной функции деликтного права.

Далее в настоящей статье я, во-первых, представлю традиционную точку зрения на превентивную функцию деликтного права и проанализирую, действительно ли можно рассматривать ее в качестве основной; во-вторых, - я не думаю, что открою тайну, заранее обозначив это, - после опровержения такой крайней позиции я, основываясь на традиционном подходе, остановлюсь на ряде имеющих значение вопросов, связанных с превентивной функцией, и на некоторых последствиях вспомогательной функции устрашения.

2.Функция устрашения в целом

2.1.Традиционный подход

Как уже было отмечено, большинством <1>, хотя и не единогласно <2>, признается, что деликтное право также - в качестве побочного эффекта <3> - выполняет функцию устрашения <4>: угроза возникновения обязанности возмещения в случае причинения убытков, несомненно, является общим стимулом воздерживаться от их причинения. Что касается отдельно взятого причинителя вреда, который уже нанес вред и в связи с этим был привлечен к ответственности в виде компенсации данного вреда, это мотивирует его, насколько возможно, избегать причинения убытков в будущем. Вместе с тем нельзя отрицать, что существует множество сомнений относительно того, может ли и в какой мере угроза наказания в действительности влиять на человеческое поведение <5>.

--------------------------------

<1> См.: Boom W.H. van. Compensating and Preventing Damage: Is There Any Future Left for Tort Law? // Essays on Tort, Insurance, Law and Society in Honour of Bill W. Dufwa. Jure, 2006. P. 287; Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. S. 190 ff.; Hachem P. Prevention und Punitive Damages // Prevention im Recht / S. Wolf, M. Mona, M. Hurzeler (Hgs.). Helbing & Lichtenhahn, 2008. S. 198 ff.; Hager J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverhaltnisse (§ 823 - 825) / J. Hager (Hg.). 13. Aufl. Sellier; De Gruyter, 1999. Vor § 823 ff. Rn. 10; Koziol H. Osterreichisches Haftpflichtrecht. Bd. I: Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Manz, 1997. Rz. 1/15; Lowe H. Der Gedanke der Prevention im deutschen Schadensersatzrecht: Die Flucht in den Geldersatz immaterieller Schaden. Peter Lang, 2000. S. 57 ff.; Lunney M., Oliphant K. Tort Law: Text and Materials. 4th ed. Oxford University Press, 2010. P. 18 ff.; Deakin S., Johnston A., Markesinis B. Op. cit. P. 50 ff.; Magnus U. Comparative Report on the Law of Damages. P. 185 f.; Moller R. Op. cit.; Ohly A. "Volenti non fit iniuria". Die Einwilligung im Privatrecht. Mohr Siebeck, 2002. S. 404; Quill E. Op. cit.; Rohe M. Grunde und Grenzen deliktischer Haftung - die Ordnungsaufgaben des Deliktsrechts (einschlieSlich der Haftung ohne Verschulden) in rechtsvergleichender Betrachtung // Archiv fur die civilistische Praxis. 2001. Bd. 201. Heft 2. S. 125; Schafer C. Op. cit. S. 399 f.; Schlobach K. Op. cit. S. 267 ff., 467 ff.; Spickhoff A. in: Soergels Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 12: Schuldrecht 10 (§ 823 - 853). 13. Aufl. Kohlhammer, 2005. Vor § 823. Rn. 31; Tichy L. Prevention im Haftungsrecht: Ansatz zu einer Revision // Festschrift fur Helmut Koziol / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). Jan Sramek Verlag, 2010. S. 908 f.; Wagner G. Praventivschadensersatz im Kontinental-Europaischen Privatrecht // Ibid. S. 931 f.; критический обзор развития германского и европейского права см.: Sailer K. Prevention im Haftungsrecht. Peter Lang, 2005. S. 21 ff.; Meder S. Op. cit. S. 125 ff.; Oskierski J.-T. Op. cit. S. 86 ff.

<2> Скептический подход см., например: Widmer P. Der osterreichische Entwurf aus der Sicht des Auslandes // Entwurf eines neuen osterreichischen Schadenersatzrechts (= Tort and Insurance Law. Vol. 15) / I. Griss, G. Kathrein, H. Koziol (Hgs.). Springer, 2006. P. 129; аналогично для отдельных деликтов см.:

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 6 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

Boom W.H. van. Op. cit. P. 288 f.; ср. также: Buhler T. Ist die Schadenspravention kein Thema fur das Schweizerische Haftpflichtrecht? // Aktuelle Aspekte des Schuldund Sachenrechts: Festschrift fur Heinz Rey zum 60. Geburtstag / H. Honsell, W. Portmann, R. Zach, D. Zobl (Hgs.). Schulthess, 2003. S. 199.

<3> По мнению К. Шлобаха (Schlobach K. Op. cit. S. 273 ff.), функция устрашения равнозначна компенсаторной функции.

<4> Относительно превенции в сфере частного права более подробно см.: Schlobach K. Op. cit. S. 304 ff.

<5> См., например: Dreier T. Kompensation und Prevention. Mohr Siebeck, 2002. S. 130.

Необходимо также подчеркнуть, что, подобно ответственности причинителя вреда, институт вины потерпевшего (contributory negligence) также имеет превентивный эффект, побуждая каждого потенциального потерпевшего защищать свое имущество от повреждения, поскольку в противном случае он рискует не получить полного возмещения <1>. Далее, функция устрашения воплощается не только в правилах об ответственности за вину, но и в правилах о безвиновной ответственности (strict liability) <2>: угроза возникновения обязанности возместить вред активизирует усилия по предотвращению убытков, которые могут быть причинены источником повышенной опасности, насколько это возможно. Как указывается специалистами в области экономического анализа права, это верно по крайней мере до тех пор, пока расходы по предупреждению убытков не превысят размер угрожающей в противном случае обязанности компенсации.

--------------------------------

<1> Hinteregger M. Contributory Negligence under Austrian Law // Unification of Tort Law: Contributory Negligence / U. Magnus, M. Martin-Casals (eds.). Kluwer Law International, 2004. P. 10; Gilead I. Contributory Negligence under Israeli Law // Ibid. P. 106; Boom W.H. van. Contributory Negligence under Dutch Law // Ibid. P. 133; Schwartz G.T. Contributory Negligence under United States Law // Ibid. P. 223; Faure M. Economic Analysis of Contributory Negligence // Ibid. P. 233; Hurzeler M. Schadenspravention und Schadensminderung im Sozialversicherungsund Haftpflichtrecht // Prevention im Recht / S. Wolf, M. Mona, M. Hurzeler (Hgs.). S. 163; Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rz. 6/204.

<2> Adams M. Okonomische Analyse der Gefahrdungsund Verschuldenshaftung. Decker, 1985. S. 47 ff.; Faure M. Economic Analysis // Unification of Tort Law: Strict Liability / B.A. Koch, H. Koziol (eds.). Kluwer Law International, 2002. P. 364 ff.; Oertel C. Objektive Haftung in Europa. Mohr Siebeck, 2010. S. 34 ff.; Rey H. Ausservertragliches Haftpflichtrecht. 4. Aufl. Schulthess, 2007. Rn. 16; Schafer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Pub., 2004. P. 163 ff.; Stoll H. Das Handeln auf eigene Gefahr. De Gruyter, 1961. S. 347 ff.; Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch: In 11 Bde. Bd. 5: Schuldrecht. Besonderer Teil III (§ 705 - 853). 5. Aufl. Vor § 823. Rn. 17, 49, 52: иную точку зрения см.: Rohe M. Op. cit. S. 151.

Очень часто функция устрашения деликтного права обсуждается в контексте дискуссии о том, должна ли присуждаться компенсация нематериального вреда в случаях нарушения прав личности и в каких случаях <1>. Такая компенсация представляется чрезвычайно важной, поскольку если бы компенсация нематериального вреда не присуждалась или существенно ограничивалась, то серьезные нарушения прав личности (одних из самых ценных благ) часто оставались бы полностью безнаказанными по правилам частного права, если только они не повлекли возникновение убытков в имущественной сфере <2>. Многие сегодня подчеркивают значимость функции устрашения прежде

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 7 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

всего в отношении права интеллектуальной собственности <3>, где высокая степень уязвимости соединяется с особыми сложностями при установлении убытков.

--------------------------------

<1> Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. S. 223; см. также: Korner M. Zur Aufgabe des Haftungsrechts - Bedeutungsgewinn praventiver und punitiver Elemente // Neue Juristische Wochenschrift. 2000. S. 24 ff.

<2> Canaris C.-W. Grundprobleme des privatrechtlichen Personlichkeitsschutzes // Juristische Blatter. 1991. S. 220; Bydlinski F. Der immaterieller Schaden in der osterreichischen Rechtsentwicklung // Festschrift fur Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag / C. Ficker, D. Konig, K.F. Kreuzer u.a. (Hgs.). Mohr Siebeck, 1978. S. 785.

<3> См. подробнее: Dreier T. Op. cit. S. 57 ff., 128 ff., 413 ff.

С другой стороны, также подчеркивается, что предоставление права требовать возмещения убытков является не единственной реакцией правовой системы на нарушение или угрозу нарушения защищаемых прав и интересов; в действительности у правовой системы имеется целый арсенал различных средств борьбы в области частного, административного и уголовного права для защиты прав и интересов самыми разнообразными способами: путем защиты их от рисков, возмещения убытков, возврата неосновательного обогащения, изъятия незаконно присвоенных доходов в пользу государства или наложения штрафов за совершенные нарушения или покушения на них <1>. Применительно к превенции я должен упомянуть, в частности, предупредительные судебные запреты (preventive injunctions), право на самозащиту и восстановительные судебные запреты (reparative injunctions), которые также помогают предотвратить наступление последующего вреда <2>. Последним, но не менее важным является замечание о том, что цель устрашения (независимо от идеи возмещения) также преследуется уголовным правом; таким образом, частноправовые средства никогда не следует рассматривать изолированно. Это нужно иметь в виду, например, когда последователи экономического анализа права <3> заявляют, что убийство не влечет никаких последствий в области деликтного права <4>, если не обнаруживаются пережившие умершего зависимые от него лица, которых он был обязан содержать; в действительности, если рассматривать правовую систему в целом, здесь не существует пробела в защите прав, так как уголовное право всесторонне защищает человеческую жизнь <5>.

--------------------------------

<1> По некоторым вопросам см. подробнее: Koziol H. Gedanken zum privatrechtlichen System des Rechtsguterschutzes // Festschrift fur Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag. Bd. I. C.H. Beck, 2007. S. 631; см. также подробный сравнительный анализ: Bar Chr. von. Op. cit. Rn. 411 ff.

<2> См. подробнее: Dreier T. Op. cit. S. 20 ff.

<3> См., например: Schafer H.-B., Ott C. Op. cit. P. 235 ff.

<4> Это верно в любом случае для немецкого, австрийского и швейцарского права (см.: Koziol H. Die Totung im Schadenersatzrecht // Liber Amicorum Pierre Widmer (= Tort and Insurance Law. Vol. 10) / H. Koziol, J. Spier (eds.). Springer, 2003. S. 203 ff.). Ситуация иная, однако для японского права, которое допускает переход требования компенсации, возникшего у потерпевшего, к его наследникам (см. об этом: Marutschke H.-P. Einfuhrung in das japanische Recht. 2. Aufl. C.H. Beck, 2010. S. 171 f.; Nitta K. Die

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 8 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

Berechnung des Schadens beim Unfalltod eines minderjahrigen Kindes // Recht in Japan: Berichte uber Entwicklungen und Tendenzen im japanischen Recht / E. von Caemmerer, W. Muller-Freienfels, H. Stoll (Hgs.). Nomos, 1998. S. 77 ff.

<5> Koziol H. Die Totung im Schadenersatzrecht. S. 206; см. также: Koch B.A. Der Preis des Totens // Die soziale Funktion des Privatrechts: Festschrift fur Heinz Barta zum 65. Geburtstag. Linde, 2009. S. 189; Kotz H., Wagner G. Deliktsrecht. 11. Aufl. C.H. Beck, 2010. Rn. 738.

2.2. Экономический анализ права

Как уже было упомянуто <1>, в последнее время функция устрашения считается основной функцией института убытков. Это мнение, в частности, распространено среди последователей экономического анализа права <2>, стремящихся объяснить все посредством применения экономических подходов <3>. Ландэс (Landes), Познер (Posner) и Калабрези (Kalabresi) <4> в этом отношении приходят к выводу о том, что правила об ответственности могут быть интерпретированы как попытка создать стимулы для социально эффективного поведения при помощи права. Тем не менее точка зрения, поддерживаемая некоторыми сторонниками экономического подхода, согласно которому идея устрашения является единственным или как минимум имеющим решающее значение аспектом института убытков, ошибочна <5>. Как уже отмечалось, институт убытков в том виде, в котором он закреплен в позитивном праве европейских континентальных правовых систем, действительно явно имеет своей целью возмещение <6>. Эта функция однозначно проявляется в правовых последствиях, установленных позитивным правом. Устрашение является лишь второстепенной функцией и, в соответствии с правилами об ответственности за убытки, само по себе не объясняет возложение обязанности уплатить сумму, превышающую размер причиненных убытков или не покрывающую всех убытков и, следовательно, не служащую цели компенсации. Это означает, что в деликтном праве требование пострадавшего не может превышать размер причиненных ему убытков. Это справедливо не только из-за необходимости двустороннего обоснования требований, которое является признаком частного права <7>, к чему я вернусь позднее, но и в связи с тем, что институт убытков на самом деле нисколько не подходит для того, чтобы служить инструментом последовательной реализации идеи устрашения. Для того чтобы институт возмещения убытков был пригоден для этих целей, необходимо, чтобы наказание было связано (как это установлено в современном уголовном праве и в институте судебных запретов) с осуждаемым поведением, т.е. в том числе и с подготовительными действиями или покушениями как таковыми, независимо от факта причинения убытков. Поскольку обязанность компенсации возникает только тогда, когда убытки уже причинены, применение наказания исключительно на основании совершения запрещенных действий, конечно, чуждо природе данной области права <8>. И наконец, критикам принципа возмещения, утверждающим (ошибочно), что этот принцип не имеет своего содержания и не позволяет определить, в каких ситуациях компенсация действительно должна присуждаться, следует признать, что и предпочитаемая ими идея устрашения, соответственно, страдала бы такой же бессодержательностью <9>.

--------------------------------

<1> См. выше, сн. 5 на с. 200.

<2> Эта теория будет детально рассмотрена ниже; см. также: Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rz. 3/17 ff.

<3> Kotz H., Schafer H.-B. Schadensverhutung durch okonomische Anreize: Eine empirische

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 9 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

Untersuchung // Archiv fur die civilistische Praxis. 1989. Bd. 189. Heft 6. S. 502 ff. (с дополнительными ссылками); Gimpel-Hinteregger M. Grundfragen der Umwelthaftung: Zugleich ein Beitrag zu den allgemeinen Lehren des Haftungsrechts, zur okonomischen Analyse des Rechts und zum privaten Immissionsschutzrecht. Manz, 1994. S. 43 ff.; Faure M. Comparative Analysis // Cases on Medical Malpractice in a Comparative Perspective / M. Faure, H. Koziol (eds.). Springer, 2001. P. 294 ff., 320.

<4> См. об этом: Schafer H.-B., Muller-Langer F. Strict liability versus negligence // Tort Law and Economics / M. Faure (ed.). Edward Elgar Pub., 2009. P. 4 f.

<5> См., например: Adams M. Op. cit.; Schafer H.-B., Ott C. Op. cit. (обе с дополнительными ссылками); см. также в особенности: Wagner G. Prevention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht - Anmassung oder legitime Aufgabe? S. 451 ff.; Idem. Praventivschadenersatz im Kontinental-Europaischen Privatrecht. S. 931 ff. (обе с дополнительными ссылками).

<6> См.: Taupitz J. Okonomische Analyse und Haftungsrecht - Eine Zwischenbilanz // Archiv fur die civilistische Praxis. 1996. Bd. 196. Heft 1/2. S. 126; Koziol H. Punitive Damages: Admission into the Seventh Legal Heaven or Eternal Damnation? Rn. 65; Wilhelmi R. Op. cit. S. 64 f.; это оценивает Р. Меллер (Moller R. Op. cit. P. 270 ff.).

<7> См. подробнее: Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rz. 2/87.

<8> Spickhoff A. Op. cit. Vor § 823. Rn. 31; Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rz. 2/60.

<9> На это верно обратил внимание Вильгельми (Wilhelmi R. Op. cit. S. 65 f.).

Все эти аргументы могут быть выдвинуты и против интересной попытки Вагнера (Wagner) <1> обосновать штрафные убытки по сути путем перенесения линии аргументации на "превентивные убытки", которые служат цели не наказания, а устрашения. Это предложение до определенной степени сходно с подходом экономического анализа права к штрафным убыткам и, кроме того, имеет сходство с точкой зрения Доббса (Dobbs), предпочитающего видеть природу таких убытков скорее в устрашении, нежели в наказании. Доббс предлагает допускать присуждение сверхкомпенсаторных убытков, когда доказана необходимость устрашения <2>. Размер таких убытков должен определяться исходя из величины, требуемой для устрашения, а не величины, необходимой для наложения справедливого наказания. По мнению Доббса, для деликтов, совершенных в процессе коммерческой деятельности, мера устрашения обычно должна равняться доходу или прибыли, которые ответчик извлекает из этой деятельности, или разумным судебным расходам истца, включая разумные расходы на представителя. В результате "штрафные убытки" останутся по-прежнему сверхкомпенсаторными, но уже не карательными.

--------------------------------

<1> Wagner G. Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden (= Gutachten A zum 66. Deutschen Juristentag). C.H. Beck, 2006. S. 451 ff.; Idem. Prevention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht - AnmaSung oder legitime Aufgabe? S. 451 ff.; Idem. Praventivschadenersatz im Kontinental-Europaischen Privatrecht. S. 931 ff.; ср.: Boom W.H. van. Efficacious Enforcement in Contract and Tort. Boom Juridische uitgevers, 2006. P. 35 ff.; Hachem P. Op. cit. S. 201 ff.; Visscher L.T. Op. cit. P. 222 ff.

<2> Dobbs D.B. Ending Punishment in "Punitive" Damages: Deterrence-Measured Remedies //

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 10 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

Alabama Law Review. 1988 - 1989. Vol. 40. P. 831 ff.; см. также: Dobbs D.B., Hayden P.T., Bublick E.M. The Law of Torts. Vol. III. 2nd ed. West, 2011. P. 56; аналогичный подход с точки зрения немецкого права см.: Wagner G. Schadensersatz - Zwecke, Inhalte, Grenzen // Karlsruher Forum 2006: Schadensersatz - Zwecke, Inhalte, Grenzen / E. Lorenz (Hg.). Verlag Versicherungswirtschaft, 2006. S. 18 ff.

Вагнер при помощи понятия "превентивных убытков" пытается уйти от большей части возражений, выдвигаемых против штрафных убытков. По его мнению, такие убытки должны присуждаться, если, с одной стороны, ответчик совершил нарушение с намерением получить прибыль, превышающую размер убытков, к выплате которых он может быть присужден, и если, с другой стороны, требования о возмещении убытков будут иначе недостаточно эффективны <1>.

--------------------------------

<1> По этому вопросу см. также: Ott C., Schafer H.-B. Op. cit. S. 131 ff., 148 ff.; Schaub R. Streuschaden im deutschen und europaischen Recht // Juristenzeitung. 2011. S. 13 ff.

Однако такое объяснение не выглядит очень убедительным, поскольку оно несвободно от тех же проблем, которые возникают со штрафными убытками <1>: необходимо иметь в виду, что штраф служит не только цели возмездия, но и (а согласно экономическому анализу права - даже главным образом <2>) превенции <3>; поскольку эти две цели сложно четко отделить друг от друга, в большинстве случаев исследование судьей только превентивной цели не приведет к иному результату. В связи с этим необходимо отметить, что сегодня в США расширяется практика применения штрафных убытков для обеспечения того, что Себок (Sebok) называет эффективным устрашением <4>, следовательно, штрафные убытки тоже направлены на превенцию.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Koziol H. Punitive Damages: Admission into the Seventh Legal Heaven or Eternal Damnation? Rn. 43 ff.; ср. также: Idem. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rz. 3/4 ff.

<2> См., например: Entorf H. Okonomische Theorie der Kriminalitat // Die Praventivwirkung zivilund strafrechtlicher Sanktionen / C. Ott, H.-B. Schafer (Hgs.). S. 1 ff.; Schmidtchen D. Wozu Strafrecht? Einige Anmerkungen aus okonomischer Sicht // Ibid. S. 49 ff.

<3> См.: Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. S. 190 ff.; Koziol H. Osterreichisches Haftpflichtrecht. Bd. I: Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Rz. 1/15, 1/17; Schafer C. Op. cit. S. 402 f.

<4> Sebok A.J. Punitive Damages in the United States // Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives / H. Koziol, V. Wilcox (eds.). P. 165 ff.

Это рассуждение ведет к ключевому, фундаментальному возражению против теории Вагнера: необходимо еще раз повторить, что превенция не является ни единственной, ни даже основной целью континентального деликтного права и по этой причине не способна сама по себе обосновать право требовать возмещения убытков. Поскольку основной целью является компенсация, требование о возмещении убытков может быть заявлено в любом случае, только если истцу причинены потери, и размер убытков должен быть рассчитан исходя из понесенных потерпевшим потерь.

Решающая причина непризнания мной главной роли за функцией устрашения и, соответственно, превентивных убытков лежит еще глубже, а именно в моем твердом убеждении, что теория

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 11 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

экономического анализа в том виде, в каком она существует, является принципиально неверной, поскольку нарушает фундаментальные принципы частного права. Не представляется возможным остановиться на этом здесь более подробно, и потому я вынужден сослаться на мою более раннюю работу <1>. Тем не менее я думаю, что должен отметить здесь по крайней мере некоторые аргументы в поддержку своей позиции: начнем с того, что исторически законодатели континентальной Европы <2>, конечно, не преследовали исключительно цель эффективности, таким образом, наша существующая правовая система не направлена только на эту цель; общепризнанные методы исторического, систематического и телеологического толкования не могут привести к выводу о решающей роли концепции эффективности. Таким образом, экономический анализ права, как подчеркивает Айденмюллер (Eidenmuller) <3>, в любом случае является лишь одной из теорий законодательства в правовых системах континентальной Европы <4>.

--------------------------------

<1> Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rz. 3/14 ff.

<2> См.: Jansen N. Op. cit. § 249 - 253, 255. Rn. 156 ff.

<3> Eidenmuller H. Effizienz als Rechtsprinzip. Mohr Siebeck, 2005. S. 414 ff.; см. также: Bost J.-P. Effiziente Verhaltenssteuerung durch den Ersatz von Nichtvermogensschaden. Duncker & Humblot, 2009. S. 262 ff., 361 ff.

<4> О различном влиянии экономического анализа права в американском и немецком праве см.: Grechenig K., Gelter M. Divergente Evolution des Rechtsdenkens - Von amerikanischer Rechtsokonomie und deutscher Dogmatik // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 2008. Bd. 72. Heft 3. S. 513 ff.

Кроме того, экономический анализ вызывает опасения из-за того, что в своей нынешней форме развивается на основе моделей, слишком отдаленных от реальной жизни <1>. Справедливо, например, делать акцент на регулирующей функции деликтного права, когда участники отношений всесторонне информированы об издержках и пользе своего поведения с точки зрения общества <2>. Когда Калабрези <3>, к примеру, требует, чтобы такой участник отношений привлекался к ответственности за причинение убытков (из-за своей небрежности), поскольку он мог избежать их с наименьшими издержками ("cheapest cost avoider"), ему можно возразить, что почти никто не способен в момент совершения действия даже близко подойти к расчету всех издержек и выгод своего поведения для общества. Соответственно, и наличие обязанностей проявлять осмотрительность (duties of care) может быть установлено только в результате кропотливого труда ex post, что не имеет смысла, если цель превенции состоит в создании стимулов определенного поведения <4>. То же самое можно сказать об известной формуле Лернда Хэнда (Learned Hand formula) <5>, которая основана на вероятности наступления убытков, издержках в связи с причинением убытков и издержках по предупреждению наступления убытков. То же справедливо и для уголовного права: если теория экономического анализа <6> ожидает, что преступник перед совершением преступления исследует последнюю статистику уровня раскрываемости преступлений, потом оценит неудобства, причиняемые тюремным заключением или штрафом, затем оценит возможность получения выгоды с помощью законной деятельности и размер такой возможной выгоды, то экономисты переоценивают способности преступников рассчитывать такие возможности, а также вероятность того, что они будут действовать столь разумным образом.

--------------------------------

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 12 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

<1> См. об этом недавнюю работу: Faure M. The Impact of Behavioural Law and Economics on Accident Law. Boom Juridische uitgevers; Eleven International Pub., 2009. P. 13 ff. (с дополнительными ссылками). Далее, Х.-Б. Шэфер и Ф. Мюллер-Лангер {Schafer H.-B., Muller-Langer F. Op. cit. P. 13) явно признают, что в "реальном мире" может существовать некоторая степень неопределенности. Ср. также: Wilhelmi R. Op. cit. S. 23 ff.

<2> См.: Schafer H.-B., Muller-Langer F. Op. cit. P. 11 f.; Boccara S. Medical Malpractice // Tort Law and Economics / M. Faure (ed.). P. 341.

<3> См. об этом: Schafer H.-B., Muller-Langer F. Op. cit. P. 16 f. (которые также обращают внимание на эти трудности).

<4> Hager J. Op. cit. Vor § 823 ff. Rn. 16.

<5> Судья Лернд Хэнд в деле United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169 (2d Cir. 1947).

<6> Ср.: Entorf H. Op. cit. S. 5; Schmidtchen D. Op. cit. S. 53.

Также не особенно близко к реальной жизни утверждение о том, что поведение каждого члена общества определяется экономическими установками, даже в США. Далее, с трудом можно согласиться с тем, что, например, в сфере безвиновной ответственности все будут следовать оптимальному с точки зрения общества стандарту предусмотрительности <1>, поскольку опыт показывает, что очень часто люди уделяют первоочередное внимание своей личной выгоде. Также было установлено, что люди переоценивают свои способности и механизмы исключения рисков и, с другой стороны, недооценивают вероятность наступления убытков <2>.

--------------------------------

<1> См., однако, например: Schafer H.-B., Muller-Langer F. Op. cit. P. 10; см., с другой стороны, открыто высказанные опасения Форе (Faure M. The Impact of Behavioural Law and Economics on Accident Law. P. 15 ff., 22 ff.).

<2> На это указывал Вагнер, который тем не менее исходит из того, что экономическая теория учитывает эти поведенческие аномалии и будет способна разрешать их продуктивнее в более сложных моделях (Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch: In 11 Bde. Bd. 5: Schuldrecht. Besonderer Teil III (§ 705 - 853). 5. Aufl. Vor § 823. Fn. 60).

Более того, проблема в том, что экономический анализ - в соответствии со своим подходом - может обеспечить нас точными данными только об экономических связях <1>. Это порождает определенные опасения, так как наши правовые системы, очевидно, не являются исключительно экономико-ориентированными, они не стремятся только к созданию максимально возможной экономической эффективности; наоборот, прежде всего все они поддерживают и защищают нематериальные интересы, в контексте которых денежная ценность не является основной <2>. Так, жизнь и другие важные права личности обладают наиболее высокой ценностью, т.е. оцениваются значительно выше имущественных интересов. Экономический анализ права не пренебрегает этими нематериальными интересами, но не способен установить стоимостное отношение между экономическими и личными благами, поскольку нематериальные блага по своей природе не могут быть выражены в денежной форме <3>.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 13 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

--------------------------------

<1> На это обращал внимание, например, Ф. Быдлински (Bydlinski F. Fundamental Rechtsgrundsatze. Springer, 1988. S. 285).

<2> В этом смысле см. также: Wilhelmi R. Op. cit. S. 26; ср. также: Spickhoff A. Op. cit. Vor § 823. Rn. 33.

<3> Bydlinski F. Fundamentale Rechtsgrundsatze. S. 285.

Далее, как подчеркнул Калабрези <1>, правила о возмещении (indemnification) не направлены только на запрещение поведения, способного причинить убытки, - они позволяют актору выбрать, желает ли он участвовать в такой деятельности. Ему следует заняться деятельностью, если ожидаемая от нее выгода больше, чем предвидимый вред. В конечном счете, однако, это означает отсутствие запрета посягать на блага, принадлежащие другому лицу, если соответствующая выгода слишком привлекательна. Это становится окончательно ясно, когда предполагается, что решения нужно "принимать так, чтобы добиться распределения ресурсов, при котором их объем будет возрастать, если одно и то же лицо одновременно и потерпит недостаток, и получит преимущество, и это лицо приняло решение, о котором идет речь" <2>.

--------------------------------

<1> Calabresi G. The Decision for Accidents // Harvard Law Review. 1975. Vol. 78. P. 715 ff.; см. об этом: Taupitz J. Op. cit. S. 146 f.

<2> Schafer H.-B., Ott C. Lehrbuch der Okonomische Analyse des Zivilrechts. 2. Aufl. Springer, 1995. S. 32 f.; ср. также: Adams M. Op. cit. S. 165.

Обсуждение исключительно издержек и выгод в интересе к основным благам и игнорирование юридического закрепления благ за другим лицом неизбежно ведут к далеко идущему последствию - игнорированию распределения благ в правовой системе <1>: если расходы на избежание убытков или прибыль общества от вмешательства в права третьего лица выше, чем убытки, понесенные обладателем такого блага, то, в соответствии с экономическим анализом права, посягательство на имущество третьего лица допустимо <2>. Дозволение посягательства на имущество третьего лица из-за большей выгоды означает отрицание самой идеи собственности, по сути всех субъективных прав, в той степени, в которой собственник лишается права на защиту, а также права определять, каким образом использовать свое имущество <3>. Аналогичное игнорирование распределения благ и их ранжирования, в частности жизни и здоровья, представляется, лежит в основе вывода о том, что общество должно предотвращать преступления, только если принятие мер по предотвращению не является более затратным, чем негативные последствия преступления <4>.

--------------------------------

<1> См.: Wilhelmi R. Op. cit. S. 26.

<2> См.: Schafer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. P. 138; Schafer H.-B., Muller-Langer F. Op. cit. P. 8; ср. также: Mot J. de. Pure Economic Loss // Tort Law and Economics / M. Faure (ed.). P. 204.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 14 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

<3> См., например: Schafer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. P. 7.

<4> Entorf H. Op. cit. S. 3 f.; Schmidtchen D. Op. cit. S. 22.

Более того, создается впечатление, что экономический анализ права страдает определенным внутренним противоречием, связанным с его базовой идеей оценки ex ante, которую он объединяет с подходом ex post деликтного права <1>. В этом ключе Боккара (Boccara) <2>, к примеру, пишет: "С одной стороны, экономисты смотрят на проблему деликта ex ante, а с другой стороны, юристы оценивают эту проблему ex post. Ex ante подход к проблеме деликтного права означает установление стимулов к предотвращению вреда с точки специалистов, в то время как взгляд на проблему ex post означает определение того, до какой степени может быть гарантировано возмещение убытков потерпевшему. Дихотомия между ex ante и ex post подходами предопределяет существование двух основных функций гражданско-правовой ответственности: функции устрашения и функции возмещения".

--------------------------------

<1> См. об этом: Eidenmuller H. Op. cit. S. 400 ff.

<2> См.: Boccara S. Op. cit. P. 344 f.

Решение, предложенное экономистами, как минимум не идеально <1>, когда они все-таки используют ориентированный на ex post анализ институт убытков в своих целях и, соответственно, пытаются связать применение мер устрашения с возникновением вреда. Поэтому, согласно точке зрения сторонников экономического анализа, превентивные убытки не могут быть присуждены в случае, если лицо установило бомбу, которая была обнаружена за несколько секунд до взрыва, или если предприниматель приготовил все необходимое для производства лекарств и их продвижения в нарушение патентов конкурента, но был остановлен в последний день перед началом своей деятельности. Это означает, что в конечном итоге поведение, которое с большой вероятностью может нанести вред, не наказывается и, следовательно, каких-либо стимулов для воздержания от такой деятельности в будущем не создается, пока риск не реализуется в конкретном деле. Но почему наступление убытков должно быть решающим для мер устрашения? Прежде всего, широко распространено мнение о том, что предотвращение вреда более приоритетно, чем его возмещение <2>. Далее, поскольку воздействовать можно только на поведение, то именно оно должно обсуждаться, а не в большей или меньшей степени случайное наступление убытков, ведь иначе эффект устрашения ослабляется. Последовательное применение ex ante подхода и максимальная реализация цели устрашения, таким образом, требуют, чтобы любое опасное и осуждаемое поведение влекло наказание, независимо от того, был ли реально причинен вред, хотя бы потому, что такое поведение, вероятнее всего, приведет к снижению общественного благосостояния, а значит, недопустимо с точки зрения экономического анализа права.

--------------------------------

<1> Против этого возражения см.: Wagner G. Praventivschadensersatz im Kontinental-Europaischen Privatrecht. S. 934 f. (однако во всяком случае для умышленного причинения вреда его аргументы не являются справедливыми).

<2> См.: Buhler T. Op. cit. S. 199; Hippel E. von. Zur Notwendigkeit einer "Praventiven Jurisprudenz": Vorbeugen ist besser als Heilen // Zeitschrift fur Rechtspolitik. 2001. Jg. 34. S. 145 ff.; Karner E., Koziol H.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 15 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

Der Ersatz ideellen Schadens im osterreichischen Recht und seine Reform (= Gutachten zum 15. Osterreichischen Juristentag. Bd. II/1). Manz, 2003. S. 8 ff.

Неполная реализация основного принципа посредством установления связи между наказанием или превентивными мерами и наступлением убытков также порождает другое проблематичное последствие: в то время как наличие причинно-следственной связи объявляется существенным условием для применения санкции, наказание и превентивные меры не основываются на убытках. Если функция устрашения возмещения убытков действительно слишком слаба, поскольку не все потерпевшие обращаются за судебной защитой, некоторые потерпевшие не могут добиться удовлетворения своих требований или выгода, полученная причинителем, превышает размер убытков, подлежащих возмещению, то убытки, присуждаемые в качестве устрашения, должны быть больше, чем причиненные <1>; более того, в некоторых таких случаях предлагается присуждение штрафных убытков <2>. Присуждение более не связано с убытками, если размер компенсации базируется не на убытках, а, наоборот, на полученной выгоде <3>. С другой стороны, также обращается внимание на то, что возмещение не должно покрывать все убытки, пока у людей еще остаются достаточные стимулы избегать причинения убытков по неосторожности <4>. Возникает вопрос: почему наступление убытков следует признавать решающим фактором для применения превентивных мер или наказания в целях устрашения, если такие средства в конечном итоге не основаны на причиненных убытках?

--------------------------------

<1> Visscher L.T. Tort Damages // Tort Law and Economics / M. Faure (ed.). P. 167; Wagner G. Prevention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht - AnmaSung oder legitime Aufgabe? S. 451 ff.; Idem. Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden (= Gutachten A zum 66. Deutschen Juristentag). S. 98 ff.

<2> Polinsky A.M., Shavell S. Punitive Damages // Tort Law and Economics / M. Faure (ed.). P. 228 ff.; Schafer H.-B., Muller-Langer F. Op. cit. P. 12 f.; Visscher L.T. Tort Damages. P. 166 ff.

<3> Visscher L.T. Tort Damages. P. 170 f.

<4> Schafer H.B., Muller-Langer F. Op. cit. P. 11; Visscher L.T. Tort Damages. P. 155 f.

Далее, принципиальное соображение: чрезмерное возмещение на основании идеи устрашения приводит к выводу, который противоречит основному принципу частного права, а именно принципу двустороннего обоснования <1>: если потерпевший получает больше, чем возмещение причиненных ему убытков, хотя и могут существовать основания для возложения обязанности заплатить на делинквента, невозможно обосновать, почему именно потерпевший получает этот платеж. И наоборот, если потерпевшему не присуждается полное возмещение в связи с тем, что для целей устрашения этого не требуется, это будет вступать в противоречие с веками общепринятой идеей корректирующей справедливости. Также невозможно будет удовлетворительно объяснить, почему конкретный потерпевший, который не мог предотвратить вред, который, следовательно, не может быть возложен на него, должен самостоятельно нести бремя части убытков только потому, что возможным причинителям в будущем не требуется дополнительных стимулов вести себя должным образом. В отношениях между причинителем и потерпевшим, имеющих решающее значение с точки зрения частного права, все аргументы говорят в пользу возложения убытков на причинителя, и они ни на кого не могут быть возложены в силу общесоциальных причин. Возложение такого бремени на потерпевшего будет неизбежно противоречить принципу равенства. Возможно, реализация этих идей оказала сильное влияние на некоторых ученых - сторонников экономического подхода, которые

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 16 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

подчеркивают, что частное право должно предусматривать компенсацию между причинителем и потерпевшим <2>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rz. 2/59.

<2> Luderssen K. Okonomische Analyse des Strafrechts und Alternativen zum Strafrecht // Die Praventivwirkung zivilund strafrechtlicher Sanktionen / C. Ott, H.-B. Schafer (Hgs.). S. 39.

И наконец, - что не менее важно - необходимо обратить внимание на то, что присуждение штрафных, или превентивных, убытков по правилам деликтного права противоречит разделению уголовного и частного права <1>, которое считается достижением современной правовой культуры. Возвращение к архаичной смеси наказания и компенсации также нарушает фундаментальные принципы современного уголовного права <2>, которое преследует в основном предупредительные цели и обеспечивает ответчика намного более высокой степенью защиты, чем частное право. Имеются значительные различия в распределении бремени доказывания, разные стандарты доказывания, допустимость доказательств prima facie, субъективная концепция вины в уголовном праве (в отличие от по крайней мере частного права) Германии, правила о возмещении судебных расходов и т.д. <3>. И самое главное, необходимо принимать во внимание, что принцип "nulla poena sine lege" (ст. 7 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст. 23 и 24 Римского статута международного уголовного суда; ст. 103(2) Основного Закона Германии (Grundgesetz); § 1 Уголовного кодекса Австрии), характерное для уголовного права требование определенности преступления и меры наказания <4> и связанный с ним запрет аналогии не имеют эквивалентов в гражданском праве <5> и, таким образом, - как видно, в частности, на американских примерах - распахивают двери для произвольного определения наказания. Очевидно, все эти правила не могут быть преодолены простым заимствованием превентивных механизмов частным правом.

--------------------------------

<1> История этого разделения в деталях описана в: Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford University Press, 1996. P. 914 f., 953 f.; см. также: Rohe M. Op. cit. S. 118.

<2> См.: Dobbs D.B. Op. cit. P. 837; Englard I. The Philosophy of Tort Law. Dartmouth Pub., 1993. P. 145 ff.; Deakin S., Johnston A., Markesinis B. Op. cit. P. 944; Wagner G. Schadensersatz - Zwecke, Inhalte, Grenzen. S. 17; но ср.: Schafer C. Strafe und Prevention im Burgerlichen Recht. S. 425 f. (считает, что уголовное наказание имеет "клеймящий" эффект, что, по его мнению, не присуще частноправовым мерам ответственности).

<3> Вагнер отмечает это различие (Wagner G. Tort Law and Liability Insurance // Tort Law and Economics / M. Faure (ed.). P. 385; см. также: Schlobach K. Op. cit. S. 417 ff.

<4> Ван Боом учитывает это, ограничивая присуждение "стимулирующих убытков" наличием ясно выраженных законодательных обязанностей и предусматривая их ограниченный и исчисляемый размер (Boom W.H. van. Efficacious Enforcement in Contract and Tort).

<5> См. об этом также: Oppermann B. Gedanken zur Strafe im Privatrecht // Festschrift fur Hinrich Ruping. S. 160 ff.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 17 из 36
	надежная правовая поддержка