Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

Необходимо также иметь в виду, что страхование ответственности перед третьими лицами абсолютно необходимо для предпринимателей: оно позволяет рассчитывать риски привлечения к ответственности в связи с предпринимательской деятельностью.

Таким образом, можно сказать, что страхование ответственности перед третьими лицами содействует компенсаторной функции - основной функции деликтного права, но губительно для побочной функции устрашения. Этот негативный аспект, однако, может быть смягчен, поэтому механизм страхования ответственности следует по возможности сконструировать таким образом, чтобы не подрывать функцию устрашения деликтного права. Эта цель может быть достигнута, среди прочего, с помощью институтов франшизы и страховых премий, предусмотренных системой скидок <1>.

--------------------------------

<1> Rodopoulos G. Kritische Studie der Reflexwirkungen der Haftpflichtversicherung auf die Haftung. Haag + Herchen, 1981. S. 45; Faure M. The View from Law and Economics. P. 265 ff.; Schlobach K. Op. cit. P. 318 f., 415; Hurzeler M. Op. cit. S. 163; Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. S. 166; Hinteregger M. Die Pflichthaftpflichtversicherung im Schadensrecht - eine funktionelle Analyse. S. 517 f.; Wagner G. Comparative Report and Final Conclusions. P. 339 f.; Idem. Tort Law and Liability Insurance. P. 391.

3.3. Превентивный эффект и полученная выгода

Некоторые ученые <1> считают, что чем больше выгода, полученная причинителем в результате деятельности, влекущей его деликтную ответственность, тем слабее превентивный эффект обязательства по возмещению убытков, причиненных потерпевшему. Если согласиться с тем, что причинитель является homo oeconomicus, то обязательство по выплате убытков будет иметь превентивный эффект только при условии, что его финансовое положение после совершения действий, причинивших убытки, ухудшилось бы в сравнении с положением в случае несовершения таких действий. В связи с этим обращается внимание на то, что превентивный эффект имеется всегда, когда активы правонарушителя при ненаступлении ответственности больше, чем в случае его привлечения к ответственности. Эта идея сводится к следующей простой и, как утверждается, всегда действующей формуле <2>: превентивный эффект наступает, если изначальный размер активов плюс выгода, полученная в результате нарушения, минус убытки меньше, чем изначальный размер активов плюс выгода, полученная в отсутствие нарушения. Таким образом, превентивный эффект наступает всегда, когда убытки выше, чем выгода, полученная в результате нарушения, минус выгода, полученная в отсутствие нарушения.

--------------------------------

<1> См.: Dreier T. Op. cit. S. 133 ff.

<2> Ibid. S. 134.

Это формула выглядит убедительной, но только на первый взгляд. При ближайшем рассмотрении видно, что такая логика размышлений содержит серьезную ошибку: она игнорирует тот факт, который необходимо принимать во внимание, что в случае получения выгоды в результате совершения деликта к нарушителю почти всегда предъявляется не только требование о возмещении причиненных убытков, но и кондикционное требование, направленное на возврат полученной выгоды <1>. Поэтому основная формула должна быть детализирована: следует учитывать не любую выгоду, полученную

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 23 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

посредством нарушения, а только ту, которая не может быть истребована. Далее, необходимо отметить, что общая формула также не учитывает другие правовые последствия, которые во многих случаях могут иметь серьезное влияние на выбор человеком модели поведения, включая ответственность, предусмотренную уголовным и административным правом, но не ограничиваясь только ими.

--------------------------------

<1> Это игнорируется, например, Шмидченом (Schmidtchen D. Op. cit. S. 64) и Шлобахом (Schlobach K. Op. cit. S. 457 f.).

Удивительно, как часто мысли сосредоточиваются только на одном средстве правовой защиты и до какой степени игнорируется взаимосвязь между множеством применимых правовых инструментов и средств.

3.4. Особая необходимость в превенции в сфере интеллектуальной собственности

Довольно часто обсуждается, что деликтное право, даже в комбинации с другими требованиями, такими как требование из неосновательного обогащения, полученного в результате нарушения, не способно обеспечить необходимую защиту правам, признаваемым правовой системой; прежде всего это относится к интеллектуальной собственности <1>, где это уже привело к присуждению платы, двукратно превышающей размер причитающихся лицензионных платежей <2>. Данную плату можно понимать как штрафные или превентивные убытки; это объясняется нематериальной природой интеллектуальных прав: они "вездесущи" и могут быть одновременно использованы несколькими лицами в разных местах. Однако указанная высокая уязвимость приводит к особым сложностям при оценке размера убытков, поскольку неправомерное использование интеллектуальной собственности не препятствует использованию этого же объекта управомоченными лицами; таким образом, сложно обосновать какие-либо ограничения свободы распоряжения благом. Далее отмечается, что любой возврат необоснованно присвоенных доходов по правилам о неосновательном обогащении будет иметь незначительный устрашающий эффект, так как он направлен только на возврат полученной выгоды и, таким образом, не влечет никаких неблагоприятных последствий для нарушителя, что означает для него только неполучение выгоды, на которую он рассчитывал. Рассуждение завершается замечанием о том, что, кроме прочего, вероятность быть пойманным не является высокой.

--------------------------------

<1> См. подробнее об этом: Dreier T. Op. cit. S. 60 ff. (с дополнительными ссылками); Schlobach K. Op. cit. P. 174 ff.

<2> См.: Dreier T. Op. cit. S. 293 ff. (с дополнительными ссылками).

Эти рассуждения об уязвимости интеллектуальных прав и недостаточном устрашающем эффекте существующих правовых средств, доступных потерпевшим, конечно, убедительны. Однако необходимо отметить, что они верны и в отношении некоторых материальных вещей. В качестве примера можно привести общественный транспорт, который также может быть одновременно использован множеством людей, и в этой ситуации собственнику также трудно доказать причинение убытков в результате неуправомоченного использования. В данном случае понуждение к оплате стоимости проезда по правилам о неосновательном обогащении <1> равным образом не будет иметь эффект устрашения: будучи пойманным, безбилетник будет обязан заплатить только то, что он в

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 24 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

любом случае изначально был обязан заплатить; более того, он имеет хороший шанс остаться непойманным.

--------------------------------

<1> По поводу гражданско-правовых требований см., например: Stefula M. Zivilrechtliche Fragen des Schwarzfahrens // Osterreichische Juristenzeitung. 2002. Heft 14. S. 825 ff.

Таким образом, трудно представить убедительные аргументы в пользу отказа от удваивания размера платы в ситуации, когда пользователи ведут себя в соответствии с регулированием, предусмотренным правом интеллектуальной собственности. Наоборот, данный механизм должен был бы быть применим ко всем случаям пользования чужим имуществом помимо воли владельца с учетом их высокой уязвимости, если последующее востребование обычной платы за пользование не достигает необходимого эффекта устрашения.

Далее, основные возражения против штрафных убытков, которые были более детально рассмотрены выше, могут быть выдвинуты против удваивания размера причитающейся платы как минимум с первого взгляда. Несмотря на это, я считаю возможным примирить описанное выше удваивание платы в случаях неправомерного использования с идеей компенсации и таким образом преодолеть замечания, связанные со штрафными убытками. С одной стороны, удваивание обычной платы за пользование является весьма несущественным увеличением компенсации, так что нет оснований бояться неопределенности наказания или увеличения его объема <1>. С другой стороны, удваивание платы может рассматриваться не в качестве штрафа, не зависящего от причиненных убытков, а в качестве убытков в твердой сумме за причиненный вред в отсутствие адекватных средств оценки его размера: расследование и привлечение нарушителей прав интеллектуальной собственности к ответственности и понуждение к исполнению требования обычно неизбежно влекут существенные расходы, которые не возникли бы, если бы должным образом был заключен договор об использовании, и такие убытки очень трудно доказуемы. Аналогичным образом доказывание убытков, причиненных нарушением рыночного равновесия (market disturbance) в результате нарушения интеллектуальных прав, крайне затруднительно. Если в отсутствие иных, более конкретных характеристик размер убытков считается равным плате за использование и эта сумма прибавляется к плате, которая никогда не была выплачена, присуждение удвоенной платы за пользование можно примирить с идеей компенсации, принятой в деликтном праве.

--------------------------------

<1> На это обращает внимание Т. Драйер (Dreier T. Op. cit. S. 547).

3.5. Идея продолжающегося права (Rechtsfortsetzungsgedanke)

Идея придания праву или интересу продолжения, или продолжающегося эффекта, имеет в основе функцию устрашения <1>; в Австрии общепризнано, что она предоставляет подтверждение объективно-абстрактной оценке убытков (objective-abstract assessment of damage). Если быть более точным, идея продолжения права представляет нарушенное право или юридическое благо как продолжающие существовать в виде требования о компенсации: вместо уничтоженного блага возникает требование к причинителю убытков. Поскольку правовая система защищает права или юридические блага с учетом их общего признания правовым сообществом, идея продолжающегося права приводит к требованию о компенсации "обычной стоимости", т.е. рыночной стоимости, независимо от конкретного интереса владельца, претерпевшего убытки.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 25 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

--------------------------------

<1> См. об этом: Neuner R. Interesse und Vermogensschaden // Archiv fur die civilistische Praxis. 1931. Bd. 133. Heft 3. S. 277; Wilburg W. Zur Lehre von der Vorteilsausgleichung // Jehrings Jahrbucher fur Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1932. Bd. 82. S. 51; Bydlinski F. Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und osterreichischem Recht. Enke, 1964. S. 29 f.; Idem. System und Prinzipien des Privatrechts. S. 191 f.; Schiemann G. Argumente und Prinzipien bei der Fortbildung des Schadensrechts. S. 205 ff.; Koziol H. Osterreichisches Haftpflichtrecht. Bd. I: Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Rz. 1/18; Hager J. Op. cit. Vor § 823 ff. Rn. 9; ср. также: Stoll H. Haftungsfolgen im burgerlichen Recht. C.F. Muller, 1993. S. 194 ff. В последнее время идее продолжения права уделяется особое внимание (см., в частности: Dreier T. Op. cit. S. 144 f.; Gebauer M. Hypothetische Kausalitat und Haftungsgrund. Mohr Siebeck, 2007. S. 12, 101 ff., 221 ff., 256 ff.).

Следовательно, идея продолжения права обеспечивает возникновение обязанности возмещения убытков, если другие применимые условия для привлечения к ответственности наличествуют, и тем самым выполняет функцию устрашения <1>: причинитель вреда обязан возместить как минимум объективно-абстрактную стоимость потерь, по крайней мере в случаях, когда уничтоженное или поврежденное благо было общепризнанным, даже если размер субъективных убытков был меньше или бремя несения убытков было перенесено на другое лицо. Такое обеспечение обязанности возмещения убытков усиливает стимулы для предотвращения причинения убытков.

--------------------------------

<1> Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. S. 191 f.

Вопреки существующему мнению <1>, данный метод расчета не противоречит запрету неосновательного обогащения: жертва в действительности несет денежные потери (которые можно объективно оценить) и, следовательно, утрачивает возможность распоряжаться этой ценностью, как это было возможно ранее. Кроме того, такой метод оценки объясняется идеей продолжения права.

--------------------------------

<1> Lange H., Schiemann G. Schadensersatz. 3. Aufl. Mohr Siebeck, 2003. S. 251.

Однако когда речь заходит об австрийском праве, объективно-абстрактная оценка убытков встречает решительное сопротивление <1>: несмотря на это, она была признана позитивным правом в § 1332 ABGB, а также в § 1315(5) австрийского проекта и ст. 10:201 PETL.

--------------------------------

<1> Ср.: Reischauer R. in: Kommentar zum ABGB / P. Rummel (Hg.). Bd. II/1. 3. Aufl. Manz, 2002. § 1332. Rn. 17.

Стоит также отметить, что хотя в Германии <1> в целом пользуется поддержкой только субъективно-конкретная оценка убытков и, таким образом, решительно отвергается объективно-абстрактная оценка <2>, размер вреда в сложных делах в действительности оценивается объективно, хотя это и не признается или по крайней мере явно не подтверждается.

--------------------------------

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 26 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

<1> См., например: Oetker K. Op. cit. § 249. Rn. 16 ff.

<2> Ср., например: Lange H., Schiemann G. Op. cit. 248 ("для требования о компенсации основное значение имеет не какая-либо "объективная" оценка правового блага, а то, как обстоятельства, влекущие ответственность, повлияли на активы лица, имеющего право на компенсацию"; "общий вывод о том, что потерпевший при любых обстоятельствах может требовать присуждения некой обычной рыночной стоимости в качестве минимальных убытков, даже если событие, причинившее убытки, в рассматриваемое время еще не повлекло соответствующих изменений в активах, вступит, с другой стороны, в противоречие с запретом обогащения по правилам об убытках" (Ibid. S. 250 f.)).

Хорошим примером служит возмещение "потерь в коммерческой стоимости" (merkantiler Minderwert): эта минимальная стоимость основывается на том, что на рынке автомобиль, поврежденный в результате аварии, оценивается дешевле, чем машина, не участвовавшая в каких-либо транспортных происшествиях, даже если она была полностью отремонтирована и потому не имеет технических дефектов. Следовательно, в данном случае уменьшилась не стоимость пользования автомобилем, а только его рыночная стоимость. Если право на автомобиль оценивать субъективным способом, то наличие недостатка обнаружится только при продаже автомобиля, но не в ходе его использования до тех пор, пока стоимость автомобиля не приблизится к стоимости металлолома, или по крайней мере до тех пор, пока потери в коммерческой стоимости (merkantiler Minderwert) не снизят ее до нуля. Верховный суд Германии не считает <1>, однако, что имеет значение, проявилось ли снижение стоимости при продаже автомобиля, и учитывает исключительно объективное снижение рыночной стоимости. В действительности это не что иное, как объективно-абстрактная оценка убытков, поскольку принимается во внимание только рыночная цена, а не субъективно-конкретный интерес потерпевшего <2>. Более того, если теоретическим обоснованием такой позиции <3> является рассуждение о том, что "после ремонта потерпевшему принадлежит имущество, которое (если рынок учитывает потери в коммерческой стоимости (merkantiler Minderwert)) уже потеряло в стоимости, поскольку это определяется исключительно рыночными критериями", то это явное признание объективно-абстрактной оценки убытков, основанной на рыночной стоимости. Таким образом, следует окончательно отказаться от неверного использования теоретических ярлыков.

--------------------------------

<1> См. практику немецких судов начиная с: BGHZ 35, 396 = Juristenzeitung, 1967, 360 (Steindorff); см. подробнее: Oetker K. Op. cit. § 249. Rn. 52 ff.; см. также: Martens S., Zimmermann R. Collective Damage // Digest of European Tort Law / B. Winiger, H. Koziol, B.A. Koch, R. Zimmermann (eds.). Vol. II: Essential Cases on Damage. De Gruyter, 2011. 2/24. Rn. 1 ff.

<2> Это справедливо отмечает Штайндорфф (BGHZ 35, 396 = Juristenzeitung, 1967, 360 (Steindorff)).

<3> Lange H., Schiemann G. Op. cit. S. 266.

Принцип продолжения права не применяется, если убытки потерпевшего состоят в привлечении к ответственности или несении расходов: в обоих случаях требование о возмещении вреда не будет представлять продолженный эффект поврежденного блага <1>. С другой стороны, объективно-абстрактная оценка убытков не ограничивается только убытками, причиненными имуществу, упомянутыми в § 1332 ABGB, - в действительности она применяется всегда в качестве общего принципа в ситуации, когда нарушенное защищаемое право или правовое благо имеют рыночную стоимость. Поэтому, к примеру, потерпевшему, частично утратившему трудоспособность, в

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 27 из 36
	надежная правовая поддержка

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

качестве компенсации могут быть присуждены абстрактные периодические выплаты <2>. С другой стороны, когда человек убит, даже теория продолжения права не может влечь присуждение объективно-абстрактно оцененной компенсации <3>, несмотря на то что нарушено было абсолютно защищаемое право на жизнь <4>. Этот подход в такой ситуации неприменим потому, что жизнь не имеет какой-либо объективируемой денежной стоимости в том смысле, что она не покупается и не продается за деньги <5>. Более того, рассуждения о том, что в случае убийства требование о возмещение стоимости <6> человека, которая в любом случае не может быть измерена в деньгах, или хотя бы стоимости утраченной трудоспособности может признаваться переходящим к наследникам убитого, вызывают опасения. Трудоспособность имеет ценность, но она никогда не включается в состав наследства и, следовательно, никогда не может перейти к наследникам; наоборот, трудоспособность прекращается вместе со смертью лица и, соответственно, не может быть наследована. Если же в случае возложения ответственности в связи с убийством требование о компенсации признается и включается в состав наследства в качестве обычного имущественного требования, в конечном итоге строго личное и, как следствие, ненаследуемое благо преобразуется в не связанное тесно с личностью и, соответственно, наследуемое денежное требование только для того, чтобы наследники получили определенный актив. Однако, так или иначе, наследники приобретут актив, который они никогда не получили бы, если бы имущественное благо не было уничтожено. Таким образом, признание такого требования о компенсации при убийстве не учитывало бы должным образом тот факт, что трудоспособность неотделима от личности и прекращается одновременно со смертью указанного человека <7>. Эти же аргументы применимы - и даже в большей степени - против присуждения компенсации за погубленную человеческую жизнь, поскольку в отличие от трудоспособности жизнь не является имущественным благом и может принадлежать только конкретному лицу, так как является строго личным и, следовательно, по самой своей природе непередаваемым благом.

--------------------------------

<1> Koziol H. Osterreichisches Haftpflichtrecht. Bd. I: Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Rz. 2/66.

<2> OGH 2 Ob 143/03y in SZ 2003/106; Bydlinski F. Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und osterreichischem Recht. S. 50 ff.; Danzl K.-H. in: Kurzkommentar zum ABGB / K.-H. Danzl, H. Koziol, P. Bydlinski, R. Bollenberger (Hgs.). 3. Aufl. Springer, 2010. § 1325. Rn. 21.

<3> См. об этом: Koziol H. Die Totung im Schadenersatzrecht. S. 203 ff.; соглашается: Koch B.A. Op. cit. S. 188.

<4> В этом сторонники экономико-правовой школы, подчеркивая идею устрашения, видят неотложную необходимость в формировании обязанности возмещения (см.: Schafer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. P. 235 ff.).

<5> См.: Neuner R. Op. cit. S. 306.

<6> О совершенно неудовлетворительных попытках экономического анализа права см.: Bydlinski F. Die "Umrechnung" im materiel ler Sena den in Geld // Liber Am icorum Pierre Widmer (= Tort and Insurance Law. Vol. 10) / H. Koziol, J. Spier (eds.). S. 43 ff.

<7> Это также выступает аргументом против японского решения, заключающегося в признании требования от имени умершего о взыскании неполученного будущего дохода, переходящего к его наследникам (см. об этом: Marutschke H.-P. Op. cit. S. 171 f.; Nitta K. Op. cit. S. 80 ff.), как и против связанных теорий, высказанных Г. Пфайфером (Pfeifer G. Schadensfall Tod: Zur Ersatzfahigkeit

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 28 из 36
	надежная правовая поддержка