Свободная трибуна

Кирилл Вадимович Нам

кандидат юридических наук, LLM, магистр частного права

Развитие принципа добросовестности (Treu und Glauben). Современный этап. Внутренняя систематика1

Вроссийском гражданском праве с недавнего времени содержится принцип добросовестности. Однако текст ГК содержит также еще ряд правовых институтов, которые выросли в свое время из принципа добросовестности в немецком праве. Данные институты, как и сам принцип добросовестности, являются новыми для российского права. Отсутствие доктринальных работ существенно осложняет применение принципа добросовестности и связанных с ним правовых институтов.

Встатье рассматривается современное состояние подходов немецкого права к принципу добросовестности, излагается его внутренняя систематика. Опыт немецкого права, где исследуемый принцип получил широкое применение в судебной практике и основательную разработку на уровне доктрины, является неоценимым для российских правоведов и должен помочь разобраться с этой сложной материей, комплексно и системно взглянуть на принцип добросовестности и связанные с ним правовые институты.

Ключевые слова: принцип добросовестности, Treu und Glauben, функции принципа добросовестности, внутренняя систематика принципа добросовестности

1Статья подготовлена в рамках научного проекта по доктринальному обеспечению новелл ГК РФ.

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Kirill Nam

PhD in Law, LLM, Master of Private Law

Development of the Good Faith Principle. Modern Stage.

Internal Systematics

Russian civil law has recently introduced the good faith principle. However, the Russian Civil Code contains some other legal institutes that have once been developed by German law from the same principle. Those institutes, as well as the good faith principle itself, are new to Russian law. The lack of research in this area makes it significantly harder to apply the good faith principle and related rules. The article considers modern German approach to this principle and explains its system. In Germany, this principle is widely applied by courts and has a solid theoretical background. This makes the German experience priceless for Russian scholars and lawyers. It should help them to understand this difficult principle in all its aspects and have a systematic knowledge of it and the rules that are connected to it.

Keywords: the good faith principle, Treu und Glauben, functions and system of the good faith principle

Закрепление принципа добросовестности в российском гражданском праве обусловило внимание к нему судебной системы. Однако недостаточно четкое представление соответствующей правовой материи представляет существенные трудности при применении принципа добросовестности в судебной практике.

Влитературе неоднократно подчеркивались важность и необходимость релевантных доктринальных исследований при одновременном отсутствии таких работ2.

Вданной ситуации представляется правильным обращение к зарубежному опыту, в первую очередь к опыту немецкого права.

Наиболее широкую и комплексную разработку принцип добросовестности, как известно, получил именно в немецком праве, чей удачный опыт стал примером не только для других национальных правопорядков, но и для международных унифицированных документов. Опыт немецкого права в этих вопросах важен для нас еще в том аспекте, что именно через принцип добросовестности обосновывалось и достигалось большое количество решений правовых проблем, которые в других правопорядках частично решались через иные правовые институты. В российском праве мы не можем похвастать тем же. Если некоторые самостоятельные правовые институты, призванные решать некоторые задачи из сферы принципа добросовестности, и были введены в наше право, то адекватного развития ни в практике, ни в теории они не получили.

В связи с этим представляется важным и необходимым обратить внимание на то, какое содержательное и системное наполнение находит принцип добросовестности в немецком праве. Это поможет не только увидеть суть и смысл принципа и то, каким образом следовало бы с ним обходиться на практике, но и даст возможность

2См.: Нам К.В. Принцип добросовестности: Некоторые проблемы развития доктрины // Вестник гражданского права. 2017. № 4. С. 74–89; Скловский К.И. Применение права и принцип добросовестности // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 94–118.

84

Свободная трибуна

лучше понять те отдельно закрепленные в ГК РФ правовые институты, которые в немецком праве были разработаны на основании принципа добросовестности.

В Германии к концу прошлого столетия в литературе и судебной практике сложилось достаточно четкое понимание сути принципа добросовестности, а также была сформирована его внутренняя систематика. Изложение сложившегося немецкого подхода должно помочь нам не только содержательно, но и в комплексе системно взглянуть на наш принцип добросовестности и те правовые институты, которые с ним связаны и из него вышли, хотя и имеют самостоятельное позитивное закрепление.

1. Развитие принципа добросовестности после Второй мировой войны

После поражения гитлеровской Германии во Второй мировой войне и падения режима национал-социалистов принцип добросовестности перестал быть политизированным. В Федеративной Республике Германия судебная практика вернулась к старым подходам, имевшим место до 1933 г.3 Масштабы бедствия, разрухи, коснувшейся как быта всех граждан, так и экономики в целом, перестройки многих политических, государственных и общественных институтов превосходили последствия Первой мировой войны. Однако, как подчеркивалось в литературе, значение принципа добросовестности имело меньшее значение, чем во времена Веймарской республики, поскольку власти послевоенной Германии быстрее и адекватнее реагировали на возникающие вызовы4. И что не менее важно, развитие принципа добросовестности в период после Первой мировой войны и в целом уже сложившееся широкое признание основанных на нем подходов позволили применять их в более спокойном режиме.

Объединение Федеративной Республики Германия и Германской Демократической Республики в 1990 г. и, как следствие, распространение правовой системы ФРГ на территории бывшей ГДР подняло вопросы применения принципа добросовестности к правоотношениям, имевшим место и возникающим на территориях бывшей ГДР. В литературе отмечалось, что в большей степени в практике возникали вопросы об отпадении основания сделки и о злоупотреблении правом в связи с несправедливостями права ГДР или последствиями произошедших политических и общественных событий5. Общим правилом являлось применение основанных на принципе добросовестности правил к правоотношениям, возникшим и не законченным к моменту вступления права ФРГ в силу на территории бывшей ГДР. Сложнее было с делами, в которых главное правоотношение было

3См.: Haferkamp H.P., in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Band II: Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 1. Teilband: vor § 241–304. Tübingen, 2007. § 242. Rn. 77.

4См.: Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht I Allgemeiner Teil. 21. Auflage. München, 2015. Rn. 131.

5См.: Looschelders D., Olzen D., in: J. von Staudingers Kommentar zum BGB mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. Recht der Schuldverhältnisse, Einleitung zum Schuldrecht § 241–243. Berlin, 2015. § 242. Rn. 88.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

исполнено, но неурегулированными оставались определенные правовые последствия, вытекавшие из него.

Большое значение в послевоенные годы и вплоть до реформы обязательственного права в Германии имели судебная практика и юридическая литература, в первую очередь комментарии. Суды, основываясь на прежней судебной практике, продолжали развивать и применять различные подходы, выросшие из принципа добросовестности. Авторы комментариев видели своей задачей изучать, анализировать решения судов. Обобщение судебной практики, рассмотрение ее с точки зрения догматических, доктринальных разработок привели к потребности систематизации правил, вытекающих из принципа добросовестности.

Масштабы работ по комментированию можно оценить по комментариям Й. фон Штаудингера. Если в комментарии от 1931 г.6 параграфу 242 было посвящено всего 3 страницы, то в 1961 г. вышел отдельный том комментариев, посвященный только ему, который насчитывал более 1500 страниц7. Комментарии, в свою очередь, служили судьям вспомогательным средством для более четкого и осмысленного применения соответствующих правил. Таким образом, судебная практика и комментирующая литература дополняли друг друга, давали материал для дальнейшей работы.

Распространенным способом систематизации в послевоенной комментирующей литературе была классификация по группам. На начальных этапах комментирования это обоснованно представлялось рациональным подходом8. Большое количество эмпирического материала необходимо было проанализировать и классифицировать по группам однородных дел. В соответствии с этим классифицировались

иформулировались однородные правила регулирования. Выделялись, в частности, такие группы, как «способы исполнения обязанностей», «дополнительные права и обязанности», «расторжение длящихся правоотношений на основании уважительной причины», «отпадение или отсутствие основания сделки», «ограничение или отпадение обязанности вследствие иных причин», «недопустимое осуществление права»9. Вслед за комментирующей литературой схожую систематику перенимали

иучебники. Так, в учебнике К. Ларенца от 1964 г. указывались следующие случаи применения правил принципа добросовестности: «способ исполнения обязанностей», «ограничение осуществления права», «ограничение или отпадение обязанности вследствие ее неприемлемости», «расторжение длящихся правоотношений вследствие уважительной причины», «обоснование отдельных правил поведения и дополнительных обязанностей»10.

Однако правоведы выстраивали свой анализ не только на классификации по группам, но также и по функциональному принципу. Делались попытки разъяснить ма-

6См.: Staudinger J., von. Kommentar zum BGB. 3. Auflage. Berlin, 1931.

7Staudinger J., von. Kommentar zum BGB. II. Band. Recht der Schuldverhältnisse Teil 1b § 242. 11. Auflage. Berlin, 1961.

8Looschelders D., Olzen D. Op. cit. § 242. Rn. 86.

9См.: Kommentar zum BGB (RGR). 11. Auflage. I Band. 2 Teil. § 241–432. Berlin, 1960.

10	См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. I Band. Allgemeiner Teil. § 10. München, 1964.

86

Свободная трибуна

териал, посвященный правилам, основанным на принципе добросовестности, через его функции. В одних случаях перечислялись такие функции, как регулятивная, ограничительная, социальная, функция справедливости, функция уполномочивания11. В других назывались функциональные области применения: 1) конкретизация законодательного плана по установлению порядка; 2) определение масштабов этико-правового поведения; 3) этико-правовое обоснование неприменения формальных норм в определенных обстоятельствах12. Отмечалось даже, что в некоторых комментариях и учебниках данные виды систематизаций — определение функций и классификация по группам — переплетались между собой13. Так, Г. Сергель в своем комментарии указывает функциональные области применения § 242 по Ф. Виакеру14, а дальше рассматривает группы применения принципа добросовестности15.

В литературе говорится об еще одной функции принципа добросовестности, которая стала получать все большее значение после 1948 г., а именно о реализации в гражданском праве конституционных ценностей16. Еще во времена борьбы за конвертацию в 1920-е гг., когда активно обсуждалась допустимость ограничения применения императивных норм публичного права посредством ссылки на противоречие таковых принципу добросовестности, предлагалось проверять такие публично-пра- вовые нормы на соответствие их конституции. В первую очередь надлежало выяснить, не ущемляют ли они, например, такие закрепленные конституционно права, как неприкосновенность собственности17. Связь основных конституционных прав и гражданского, частного права объясняется в немецкой литературе, в частности, через влияние основных прав и ценностей на гражданское право. Проводником такого влияния призваны служить генеральные оговорки. Указывалось, что правовое содержание основных прав влияет на гражданское право посредством генеральных оговорок и такое влияние распространяется не только на законодательные нормы частного права, но и на правовые сделки, договоры18.

2. Значение и смысл принципа добросовестности, его внутренняя систематика к концу ХХ в.

К концу прошлого столетия в немецком праве сложилось в целом достаточно четкое понимание принципа добросовестности и однозначное отношение к нему.

11См.: Esser J. Schuldrecht allgemeiner und besonderer Teil. 2.Auflage. Karlsruhe, 1960. S. 99–100.

12См.: Wieacker F. Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB. Tübingen, 1956. S. 22–44.

13См.: Looschelders D., Olzen D. Op. cit. § 242. Rn. 88.

14Wieacker F. Op. cit.

15Cм.: Siebert W. , in: Sorgel Kommentar zum BGB. I Band. § 1–432. Stuttgart, 1959. S. 814–817.

16См.: Medicus D., Lorenz S. Op. cit. Rn. 131.

17См.: Nörr K.W. Der Richter zwischen Gesetz und Wirklichkeit. Die Reaktion des Reichsgerichts auf die Kriesen von Weltkrieg und Inflation, und die Entfaltung eines neuen richterlichen Selbstverständnisses. Heidelberg, 1996. S. 22–23.

18См.: Diederichsen U. Die Lehre von der mittelbaren Drittwirkung, Archiv für die civilistische Praxis 198. Bd. H. 2/3. 1998. S. 230–231.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Принцип добросовестности является генеральной оговоркой общего характера. Ему подчинена вся правовая жизнь. Он имеет значение не только в обязательственном праве, но и везде, где есть особая связь между двумя и более лицами, — например, в других областях гражданского права, таких как вещное или семейное право, а также в публичном и процессуальном праве. Примерно так начинали рассказывать студентам юридических факультетов о принципе добросовестности учебники конца прошлого столетия19, и так же об этом рассказывается сейчас20.

2.1. Значение и смысл принципа добросовестности

2.1.1. Принцип добросовестности и справедливость

Принцип добросовестности не является по своему значению и содержанию идентичным категории справедливости, хотя и очень близок к ней, как никакой другой этико-правовой принцип21. Подчеркивалось, что значение принципа добросовестности понималось бы неправильно, если бы в нем виделась только норма о справедливости, которая бы давала судье право достигать результата, субъективно им воспринимаемого как справедливый, при этом не считаясь с определенными законодательством целями и ценностями22. Если бы судья действовал таким образом, то он бы нарушал один из основных конституционных принципов, в соответствии с которым он связан законом и правом. Кроме того, при таком подходе не могла бы гарантироваться правовая определенность. Следовательно, однозначным является понимание того, что решение в соответствии с принципом добросовестности не есть решение, основанное на субъективном чувстве справедливости, на чувстве справедливости конкретного судьи. Что принцип добросовестности предписывает и что запрещает, должно определяться не на основании субъективного взгляда и опыта конкретного судьи, а реальными, одобряемыми в социальной действительности стандартами нормального корректного поведения, которые могут служить для соответствующего лица образцом его поведения. Там, где такие социальные нормы установить не удается, судья также не свободен в своем усмотрении, а должен ориентироваться на общепринятые в текущий период представления о ценностях. Если же и таковые представления недостаточно оформлены, то ему следует исходить из того, какими бы им следовало быть23.

Иными словами, принцип добросовестности призван обеспечивать справедливость в процессе правоприменения. Но не справедливость, субъективно понимаемую конкретным лицом и конкретным судьей, а справедливость, как бы предписываемую законом, правом и общепринятыми в обществе и поддерживаемыми правом ценностями. Справедливость, представляющую собой содержание духа закона.

19См.: Brox H. Allgemeines Schuldrecht. 25. Auflage. München, 1998. § 6. Rn. 73.

20См.: Brox H., Walker W.-D. Allgemeines Schuldrecht. 41. Auflage. München, 2017. § 7. Rn. 1.

21См.: Gernhuber J. § 242 BGB — Funktionen und Tatbestände // JuS. 1983. S. 764.

22См.: Brox H. Op. cit. § 6. Rn. 74.

23См.: Gernhuber J. Op. cit. S. 764.

88

Свободная трибуна

2.1.2. Принцип добросовестности и правотворчество

Принцип добросовестности не дает судье полномочий для правотворчества. Решение новых правовых проблем является в первую очередь прерогативой законодателя. Пробелы в правовом регулировании судья вправе заполнять сам, но путем применения права по аналогии с учетом целей соответствующих норм. Поскольку принцип добросовестности сам требует конкретизации через учет целей и ценностей права, то он малопригоден для восполнения правовых пробелов. Его задача в большей степени состоит в том, чтобы точнее сформулировать уже имеющееся правовое регулирование применительно к конкретным правоотношениям в соответствии с их целями и смыслом, а также определить правовые границы формального правового состояния24. По-другому можно сказать, что принцип добросовестности призван не создавать новые правовые положения и нормы, а корректировать правовое регулирование конкретных правоотношений в случаях, когда формальное регулирование отклоняется от тех целей и задач, которые преследуются и подразумеваются правом. Иными словами, приводить букву закона в соответствие с его духом.

Хотя, конечно, следует признать, что последовательное судебное корректирование применения позитивных норм в многочисленных однородных делах, доктринальное обоснование, оформление и систематизация таких подходов по факту приводят к появлению новых правовых институтов, многие из которых потом и де-юре становятся нормами позитивного права.

2.1.3. Субсидиарность принципа добросовестности

Принцип добросовестности подлежит задействованию только тогда, когда имеющиеся правовые нормы не дают того результата, который должен достигаться и соответствовать целям и задачам правового регулирования, в том числе принципу добросовестности как имманентной составной части права. Имеются в виду как нормы общего характера, так и специальные нормы для конкретной ситуации, а при отсутствии таковых — нормы, которые могли бы быть применены по аналогии. Если с помощью имеющихся норм или норм, применяемых по аналогии, достигается правовой результат, соответствующий целям и задачам права, то обращение к принципу добросовестности излишне. Если же этого не происходит, то такое регулирование подлежит дополнительной корректировке до достижения результата, который бы соответствовал принципу добросовестности.

2.1.4. Конкретизация принципа добросовестности через цели и ценности права и обоснование его применения в конкретном деле

Принцип добросовестности не содержит готовых ответов на вопросы о том, что в конкретных обстоятельствах ему соответствует. Для применения принципа добросовестности необходима его конкретизация для каждого отдельного случая. Отправными точками может служить, например, оценка интересов сторон, нашед-

24	Brox H. Op. cit. § 6. Rn. 75.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

шая отражение в других нормах. Подлежит учету правовая материя, содержащаяся в конституции, а также обычаи делового оборота, в первую очередь имеющие значение для правоотношений среди предпринимателей25. С учетом этих уточняющих характеристик еще лучше можно понять значение принципа добросовестности через формулировку, как представляется, его основной задачи. В литературе отмечалось, что задачей принципа добросовестности является обеспечение правового регулирования отношений таким образом, чтобы достигался результат, который подразумевается и преследуется действующим правом26, 27.

Если при определении того, что требует принцип добросовестности в конкретном деле, будут учтены вышеуказанные моменты, можно избежать произвола и неправомерности при принятии решения.

Непосредственно при применении принципа добросовестности надлежит всегда подробно обосновывать, по каким критериям были взвешены интересы сторон спора и почему было принято именно такое решение, каким образом общий принцип был реализован в конкретных обстоятельствах. Должно быть аргументировано, почему и каким образом правомерность конкретного решения соответствует целям принципа добросовестности28. Принцип добросовестности не является обычной правовой нормой, предусмотренной для регулирования определенного отношения или группы отношений. Его применение всегда связано с корректировкой обычных применяемых норм, с вмешательством судьи в обычное правовое регулирование. Поэтому решение судьи, основанное на принципе добросовестности, требует дополнительного пояснения. Простой ссылки на этот принцип недостаточно.

2.2. Внутренняя систематика принципа добросовестности

Благодаря столетнему периоду интенсивного развития принципа добросовестности через судебную практику, доктринальное осмысление и систематизацию соответствующей правовой материи к концу прошлого века сложилась его достаточно четкая внутренняя содержательная систематика. Раскрывается она через функции принципа добросовестности, в первую очередь через специально-юридические функции, т.е. направленные непосредственно на регулирование общественных отношений и классификацию схожих вопросов по группам.

Выработанная систематизация служит для облегчения практической работы с этой материей, а также, что не менее важно, для обеспечения правовой определенности и стабильности, прогнозирования регулирования правовых отношений. Систематизация служит в качестве методического материала и помогает принимать и обо-

25См.: Brox H. Op. cit. § 6. Rn. 77.

26См.: Medicus D. Schuldrecht I Allgemeiner Teil. 12. Auflage. München, 2000. § 16. Rn. 132; Wieacker F. Op. cit. S. 22.

27Под правом немецкий правопорядок понимает не только позитивные правовые нормы, но и любые другие, в том числе следующие из правовых обычаев.

28См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Band I. Allgemeiner Teil. 14. Auflage. München, 1987. S. 126–127. § 10.

90

Свободная трибуна

сновывать оценочные решения. Функциональные области применения, являясь как бы отправной точкой, помогают сориентироваться и направляют к той или иной группе однородных, схожих правоотношений, требующих вмешательства принципа добросовестности. Исходя из подходов, применимых к каждой группе, можно легче разобраться уже в конкретной ситуации, найти обоснованное решение для конкретного спора. При этом сформулированные судебной практикой и доктриной положения ни в коей мере не являются готовыми решениями. Подчеркивалось, что они служат лишь исходной точкой и в каждом случае необходимо перепроверять обоснованность применения тех или иных положений29.

2.2.1. Функции принципа добросовестности

Области применения определялись исходя из различных классификаций функций принципа добросовестности. Если провести анализ литературы конца прошлого века30, то можно, обобщая, назвать следующие функции: регулятивную, ограничительную, контрольно-корректирующую и функцию по обоснованию дополнительных обязанностей. Сейчас имеется другая классификация, которая представляется более удачной. Во многих источниках называются конкретизирующая, дополняющая, ограничительная и корректирующая функции31. Эти наименования функций и будут использоваться далее.

Конкретизирующая функция

Здесь речь идет о регулировании уже имеющихся, возникших прав и обязанностей. Осуществление прав и исполнение обязанностей должно отвечать критериям добросовестности. Само содержание прав и обязанностей как недобросовестное здесь не рассматривается, речь идет о том, каким образом реализуются права и выполняются обязанности, и соответствует ли такое осуществление прав и исполнение обязанностей принципу добросовестности. Каждая сторона должна учитывать права и интересы другой стороны. Задача принципа здесь состоит в недопущении осуществления прав и обязанностей образом и способом, не соответствующими требованиям добросовестности, а конкретнее — в ущерб и в нарушение прав и интересов другой стороны.

Дополняющая функция. Функция, обосновывающая наличие дополнительных обязанностей

Эту функцию принцип добросовестности выполняет тогда, когда из него вытекает наличие у сторон правоотношения определенных обязанностей, прямо не указан-

29Brox H. Op. cit. § 6. Rn. 78.

30См., напр.: Gernhuber J. Op. cit. S. 765–766; Siebert W. Op. cit. § 242. Rn. 24–31; Schmidt Е., in: J. von Staudingers Kommentar zum BGB mit Einfürungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. Recht der Schuldverhältnisse. Einleitung zu § 241–243. Auflage 13. Berlin, 1995. § 242. Rn. 113–125.

31Grüneberg Ch., in: Palandt Kommentar zum BGB. 75. Auflage. München, 2016. § 242. Rn. 15–16; Looschelders D., Olzen D. Op. cit. § 242. Rn. 181–204.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

ных в условиях договора или нормах закона. Речь не идет об обосновании главных, первичных обязанностей, составляющих предмет правоотношения, — они возникают из известных юридических фактов, таких как заключение договора, в силу закона и т.п. Отношения сторон в рамках существующего основного правоотношения, а также в связи с возможным его возникновением или окончанием имеют определенную или определяемую с точки зрения права и совокупности прав и интересов сторон цель. Ее достижение не всегда может обеспечиваться только исполнением основных обязанностей. Само поведение сторон должно соответствовать данной цели, а не противоречить ей. В содержание такого поведения входит и необходимость учета прав и интересов другой стороны. Обеспечить его можно через обоснование дополнительных обязанностей.

Ограничительная функция

Посредством ограничительной функции принцип добросовестности противостоит злоупотреблению субъективными правами и их недопустимому осуществлению. Считается, что ограничение естественно присуще любому субъективному праву32. Принадлежащее лицу формальное субъективное право не может осуществляться им произвольно и безгранично. Правообладатель не находится в вакууме, вовлечение его в те или иные общественные отношения накладывает на него обязанность осуществления его прав таким образом, чтобы при этом учитывались права и интересы контактирующих с ним лиц33.

Если осуществление того или иного субъективного права формально соответствует имеющемуся законодательному регулированию, но при этом противоречит принципу добросовестности, то оно подлежит ограничению. С точки зрения признаваемых и поддерживаемых в обществе ценностей при регулировании конкретного правоотношения подразумевается, что урегулировано он должно быть определенным образом, должен быть достигнут определенный результат, соблюден разумный баланс интересов сторон и т.п. Бывает, что формальное использование правовых норм и формальное соответствие им осуществляемого субъективного права не отвечает тем целям, которые подразумевались при установлении соответствующего правового регулирования. В этих случаях осуществление субъективных прав должно быть ограничено до пределов их соответствия принципу добросовестности. Вытекающая из принципа добросовестности обязанность учета прав и интересов другой стороны здесь также является определенным мерилом для правового регулирования.

Ограничительная функция принципа добросовестности идет дальше традиционных правовых институтов, ограничивающих субъективное право, таких как запрет шиканы или недопустимость умышленного причинения вреда34. Считается даже, что эти институты в свете развития принципа добросовестности во многом потеряли свое практическое значение35.

32См.: Gernhuber J. Op. cit. S. 765.

33См.: Esser J., Schmidt E. Schuldrecht. Band I. Allgemeiner Teil. Karlsruhe, 1975. S. 45. § 5.

34Ibid. S. 46. § 5.

35См.: Gernhuber J. Op. cit. S. 765.

92

Свободная трибуна

Корректирующая функция

В силу определенных обстоятельств в существующих правоотношениях исполнение обязанности должником может быть ограничено, обязанность может быть изменена или должник вообще может быть освобожден от исполнения обязанности. Общим основанием для таких изменений служит ситуация, когда исполнение обязанности в принципе или в неизменном виде становится неприемлемым, недопустимым. Понятие неприемлемости вытекает из принципа добросовестности и тесно связано все с тем же посылом о необходимости учета прав и интересов другой стороны. Если принцип добросовестности может обосновывать наличие дополнительных обязанностей, то возможно и их изменение, ограничение или отмена.

Понятие неприемлемости не имеет четких контуров и подлежит наполнению содержанием в конкретном случае. Общим является понимание того, что первоначально предусмотренное обязательство стороны может стать для нее неприемлемым. Требование исполнения обязательства должником в таком случае противоречит принципу добросовестности. Формальное следование условиям обязательства в условиях, когда оно становится для должника неприемлемым, противоречит целям, подразумеваемым правом при регулировании этого правоотношения.

2.2.2. Классификация по группам

Подход к пониманию принципа добросовестности через его функции предопределяет и формирование определенных групп применения принципа в силу той или иной функциональной области.

Из сферы конкретизирующей функции

Условия и порядок исполнения обязательства (когда, где и как стороны должны его исполнить) определяются прежде всего договором или законодательными нормами. Оттуда же следуют и санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение. Однако в определенных случаях в вопросы надлежащего исполнения основных обязанностей может вмешиваться принцип добросовестности.

К области применения конкретизирующей функции относят круг вопросов, наиболее тесно связанных с формулировкой нормы о принципе добросовестности. Должник обязан исполнить обязательство, как того требует принцип добросовестности с учетом обычаев делового оборота. Литература и практика относят сюда вопросы о том, каким образом и каким способом должны исполняться обязанности добросовестного должника. Так, при исполнении своих обязанностей должник должен учитывать обоснованные интересы кредитора. Например, если точное время исполнения не определено и иное не вытекает из практики взаимоотношений сторон, то должник не вправе производить исполнение в неудобное для кредитора время, например во внерабочее время, ночью или в выходные и праздничные дни, если такое исполнение может быть для него необоснованно обременительным. В одном из дел должник обязан был произвести исполнение в определенном месте, но в силу обстоятельств исполнение в этом месте оказалось невозможным или

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

неприемлемым, суд при этом решил, что в таком случае должник должен произвести исполнение в другом, приемлемом с точки зрения его интересов, интересов кредитора и целей обязательства месте36.

Общепризнанным является применение такого подхода и к осуществлению своих прав кредитором. Например, если должник обязан произвести исполнение в оговоренные в соглашении месте и время, но такое исполнение является для должника неприемлемо обременительным, то кредитор не вправе настаивать на точном исполнении. Посредством принципа добросовестности должно быть определено, какое место и время приемлемы для должника. Но при этом также должно учитываться, не будет ли это существенно нарушать права и интересы кредитора. Конкретизация должна производиться таким образом, чтобы были соблюдены интересы обеих сторон и, соответственно, достигнута цель договора. В одном из дел суд указал, что кредитор обязан учитывать обстоятельства дела и обоснованные интересы должника и в силу этого согласно принципу добросовестности должен допускать исполнение в рассрочку, хотя частичное исполнение не было предусмотрено договором и законом37.

Конкретизация в соответствии с принципом добросовестности может касаться не только основных прав и обязанностей, составляющих предмет правоотношения, но и любых иных прав и обязанностей, связанных или вытекающих из обязательства сторон.

Из сферы применения дополняющей функции

Основные права и обязанности должны осуществляться и исполняться в соответствии с принципом добросовестности, который направлен на обеспечение достижения цели обязательства или существующих между лицами отношений. Достижение таких целей не всегда возможно только путем формально точного соблюдения условий договора или норм закона об осуществлении и исполнении основных прав и обязанностей. Поведение сторон, их действия вне рамок основных прав и обязанностей также должны соответствовать той правовой цели, на достижение которой направлены эти основные права и обязанности. Такое правильное с точки зрения права поведение обеспечивается посредством принципа добросовестности путем обоснования наличия дополнительных обязанностей, при этом как бы расширяется содержание главного обязательства38.

Иные обязанности могут быть самыми разными: например, обязанности по извещению, разъяснению, консультированию, информированию, предоставлению отчета, а также по заботе, охране, учету в отношении имущества прав и интересов другой стороны, обязанности по содействию другой стороне, воздержанию от определенных действий и т.п. Они могут возникать как до появления основного

36См.: NJW 1953, 1831.

37См.: BGH Urt. v. 29.09.1977, Az.: III ZR 167/75.

38См.: Teichmann A., in: Soergel Kommentar zum BGB Band 2/1 Schuldrecht I/1 (§ 241–431). Stuttgart, 1986. § 242. Rn. 132.

94

Свободная трибуна

обязательства, так и во время и после него. Общим для всех такого рода обязанностей является то, что они призваны лишь дополнять основные в целях достижения той правовой цели, которая подразумевается при соответствующем правовом регулировании. В ситуации, когда основное обязательство еще не возникло, формально такие обязанности называть дополнительными, наверное, было бы не совсем корректно. Вместе с тем суть преддоговорных взаимоотношений сторон заключается именно в возможном установлении между ними такого основного обязательства, и квазидополнительность обязанностей в этих отношениях все равно связана с возможным и желаемым в будущем обязательством. При этом такие обязанности не являются самостоятельным предметом преддоговорных отношений и самоцелью для сторон.

Обязанности до возникновения основного обязательства

К концу прошлого века сложилось однозначное мнение, что фактическое вступление в переговоры по заключению договора, а также подготовительные и иные деловые контакты являются основанием для возникновения у сторон обязанностей по учету взаимных прав и интересов, имеющих значение в рамках предварительных контактов39. Нарушение таких обязанностей влечет ответственность допустившего это лица, как и при нарушении договорной обязанности.

В основе этого подхода — правовая мысль о том, что сторона, вступающая в преддоговорные отношения, ожидает от своего визави добросовестного поведения, которое вытекает из общей презумпции добросовестности. И такое ожидание, как подчеркивалось, заслуживает соответствующей охраны и защиты со стороны действующего правопорядка40. Возможность такой правовой защиты обосновывается тем, что при вступлении в преддоговорные отношения или иные деловые контакты между сторонами образуется определенное правовое отношение, из которого еще не вытекают основные права и обязанности, но которое порождает обязанности вести себя определенным образом, например обязанности повышенной осмотрительности и учета прав и интересов другой стороны. Их нарушение является основанием для взыскания возникших вследствие этого убытков.

Например, А ведет переговоры с Б о продаже своей машины. Они договариваются об осмотре машины и пробной поездке на определенный день. При этом Б проживает в другом городе и поездка в город, где живет А, влечет для него определенные расходы на проезд, питание и т.п. За несколько дней до оговоренной встречи А продает машину третьему лицу, не извещая об этом Б. В этом случае А обязан был своевременно известить Б о продаже машины. В результате неисполнения этой обязанности А должен возместить Б убытки, понесенные последним в связи с ненужной поездкой в город А.

Германское гражданское уложение (ГГУ) до реформы обязательственного права не содержало специальных позитивных норм, регулирующих такие обязанности

39См.: Larenz K. Schuldrecht I. 14. Aufl. S. 106. § 9.

40Ibid.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

в преддоговорных отношениях. Теоретической основой служило давно известное учение culpa in contrahendo, а непосредственным легитимирующим основанием для обоснования наличия таких обязанностей являлся принцип добросовестности.

В литературе и судебной практике сложились единообразные подходы к следующим вопросам.

Во-первых, обязанности в преддоговорных отношениях не основываются на будущем договоре, а возникают независимо от того, будет ли он заключен.

Во-вторых, вступление в переговоры или иные деловые контакты порождает специальное правовое отношение без наличия основных прав и обязанностей, но охватывающее охранительные обязанности и обязанности по обеспечению лояльности, в том числе обязанности по информированию другой стороны и неразглашению полученной информации. Охранительные обязанности возникают в силу того, что стороны в процессе преддоговорных отношений или деловых контактов становятся как бы ближе к друг другу, между ними возникает более тесный социальный контакт41. В результате одна сторона может попадать в зону ответственности другой стороны. Это проявляется в том, что одна сторона может влиять на имущество или здоровье и жизнь другой стороны. Например, продавец дома, приглашая потенциального покупателя осмотреть дом, должен указать ему на скользкую или сломанную лестницу, ведущую в подвал, чтобы покупатель не упал и не получил травму. Или если в процессе переговоров о заключении договора купли-продажи потенциальный продавец передал потенциальному покупателю для изучения и ознакомления пробную партию товара, то потенциальный покупатель должен предпринять все необходимые меры к сохранности данного имущества, несмотря на то, что договор между сторонами пока не заключен.

Еще более строгие требования предъявляются к той стороне, которая своими действиями в процессе переговоров дала другой стороне основания полагаться на то, что договор будет заключен, в связи с чем эта другая сторона произвела определенные имущественные затраты, если впоследствии первая сторона без объяснений прерывает переговоры. В одном из решений при рассмотрении подобных обстоятельств суд указал, что ответчик на основании принципов culpa in contrahendo несет обязанность по возмещению так называемых убытков в связи с нарушением доверия42.

Обязанности лояльности подразумевают необходимость сообщения сторонами друг другу всех обстоятельств, имеющих существенное значение для будущего договора, принятия решения о его заключении или незаключении. Здесь в первую очередь идет речь об обязанности разъяснения имеющих большое значение обстоятельств и информирования о важных фактах. В одном из дел рассматривался спор страховщика и страхователя. Еще при заключении договора страхователь полагал, что будущий договор будет покрывать интересующий его риск. Однако заключенный договор этот риск исключал. В данном деле суд указал, что требование

41См.: Teichmann A., in: Soergel Kommentar zum BGB. § 242. Rn. 132.

42См.: BGH Urt. v. 07.02.1980, AZ.: III ZR 23/78.

96

Свободная трибуна

истца могло бы быть основано не на договоре страхования, а на преддоговорных отношениях, если бы страховщик в силу преддоговорных обязанностей с учетом обстоятельств должен был бы разъяснить страхователю условия договора43.

В-третьих, нарушение обязанности из преддоговорного правоотношения влечет возникновение у потерпевшей стороны права взыскать с нарушившей стороны свои убытки. Потерпевший должен быть поставлен в такое положение, какое было бы, если бы другая сторона не нарушила свои обязанности в преддоговорном правоотношении. Если речь идет о нарушении охранительных обязанностей, то возмещению подлежит ущерб, причиненный имуществу или здоровью потерпевшего. Если же была нарушена обязанность по лояльности, то должен быть возмещен ущерб из нарушения доверия, что, как правило, заключается в компенсации напрасно понесенных расходов44.

Дополнительные обязанности в основном обязательстве

Обязательственное отношение в зависимости от его вида и конкретного содержания порождает, наряду с основными обязательствами сторон, также обязанности учитывать обоснованные интересы другой стороны и вести себя таким образом, как может ожидаться от честных и лояльно мыслящих деловых партнеров45. К концу прошлого века перед реформой обязательственного права в Германии сложился однозначный подход, согласно которому принцип добросовестности должен определять содержание не только основных прав и обязанностей, но и всего поведения сторон обязательственного отношения, которое важно для достижения цели обязательства и его исполнения или находится в тесной связи с целью и исполнением. При подготовке исполнения и при исполнении своей обязанности должнику надлежит прилагать такие заботу и усилия, какие необходимы для достижения цели обязательства, в том числе ограждая кредитора от необязательных убытков, которые могут быть предотвращены. Так, продавец обязан хранить проданные, но еще не переданные покупателю продукты так, чтобы они не испортились, хотя по договору риск гибели и порчи товара лежит на покупателе. Покупатель обязан упаковывать товар так, чтобы он не был поврежден в процессе доставки, несмотря на то, что договор не содержит каких-либо специальных требований к такой упаковке.

Еще более строгие требования к содержанию дополнительных обязанностей предъявляются в длящихся, долгосрочных обязательствах, например в договорах аренды, трудовых отношениях, договорах между участниками обществ и товариществ. Длительные взаимоотношения, взаимное сотрудничество, вытекающие из такого рода договоров, обусловливают и повышенные требования к поведению сторон, так как в противном случае были бы невозможны или существенно затруднялись бы их взаимоотношения. Должнику в принципе следует воздерживаться от того, что могло бы негативно сказаться на достижении цели обязательства. Креди-

43См.: BGH Urt. v. 20.06.1963, AZ.: II ZR 199/61.

44См.: BGH Urt. v. 06.02.1969, AZ.: II ZR 86/67.

45См.: Larenz K. Schuldrecht I. 14. Aufl. S. 9. § 2.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

тор также обязан учитывать интересы должника и не предъявлять ему неразумные, необоснованные требования.

Удачно отражает суть и смысл дополнительных обязанностей следующая формулировка: «Стороны обязательственного правоотношения обязаны вести себя таким образом, как это требуется исходя из конкретной ситуации для достижения цели обязательства, для избежания возникновения возможных убытков, для облегчения исполнения обязательства»46.

Из этой формулировки понятно, о каких видах обязанностей может идти речь. Общая цель обязательства подразумевает, что стороны, вступив в это обязательство, должны действовать таким образом, чтобы эта цель была достигнута, чтобы избежать или устранить обстоятельства, тому препятствующие. Отсюда вытекает необходимость того, чтобы стороны не ограничивались только формально обозначенными в договоре и/или законе условиями, но и обязаны были содействовать тому, чтобы цель обязательства была быстрее достигнута. То есть здесь речь идет об обязанностях содействовать друг другу для достижения цели обязательства. Такие обязанности еще называют связанными с предметом обязательства. По своему функциональному смыслу они являются дополнительными, вспомогательными обязанностями по отношению к основным.

Необходимость избежания возникновения ущерба у сторон влечет за собой обязательства по учету и охране прав и интересов друг друга. Они непосредственно не связаны с предметом обязательства и схожи с теми, которые имеются у сторон

впреддоговорных отношениях. Необходимость облегчения исполнения обязательства касается как обязанностей по содействию достижению цели, связанных с предметом обязательства, так и охранительных обязанностей. С одной стороны, содействие сторон в достижении цели обязательства выражается в их стремлении вести себя таким образом и принимать такие меры, которые бы позволили ускорить и облегчить исполнение обязательства. С другой стороны, охранительные обязанности, заключающиеся в учете прав и интересов контрагента, также способствуют выполнению условий обязательства, чем и облегчают его исполнение

вцелом.

Итак, в процессе существования основного обязательства, т.е. с момента его возникновения и до прекращения, у сторон могут существовать дополнительные обязанности. Их принято делить на две группы: 1) дополнительные обязанности, связанные с предметом обязательства (вспомогательные обязанности, или обязанности по содействию); 2) дополнительные обязанности, не связанные с предметом обязательства (охранительные обязанности).

К дополнительным обязанностям, связанным с предметом обязательства, относят обязанности по подготовке и содействию в исполнении обязательства. Общим для них является то, что они функционально связаны с исполнением основного обязательства, хотя по содержанию могут быть совершенно различными, — это обязанности по информированию, разъяснению, предоставлению отчета, консультированию, содействию, воздержанию от действий и др. Они могут быть в разной

46	Larenz K. Schuldrecht I. 14. Aufl. S. 12. § 2.

98

47

48

Свободная трибуна

комбинации, могут переходить друг в друга. Содержание одних и тех же обязанностей может отличаться от вида и условий конкретного обязательства. Все их перечислить очень сложно. Например, продавец, продав товар, обязан до передачи его покупателю заботиться о его сохранности (эта обязанность сохраняется за ним и при просрочке принятия товара покупателем); при продаже сложной техники продавец обязан предоставить инструкцию по использованию; в договоре аренды арендодатель обязан информировать арендатора обо всех особенностях предмета аренды, чтобы обеспечить беспроблемное пользование арендованным имуществом.

К этой же группе относят обязанности по обеспечению действительности заключенного (подписанного) договора и по информированию в связи с необходимостью содействия достижению цели обязательства: это, например, обязанности по передаче друг другу необходимых сведений, предоставлению требуемых документов, подаче необходимых заявлений в компетентные органы. В случае заключения (подписания) договора, действие которого зависит от одобрения третьей стороны или получения разрешения, принятия акта со стороны государственного органа, стороны должны активно сотрудничать друг с другом и предпринимать все необходимые меры для получения такого согласия, разрешения или акта47. Здесь важно еще то, что сторона не только не может уклоняться от совершения необходимых действий, но и обязана в силу принципа добросовестности активно, насколько это могло быть разумно ожидаемо от нее, предпринимать необходимые меры для достижения результата. Ни одна из сторон не может использовать ситуацию, когда действительность соглашения зависит от третьей стороны, для того чтобы освободиться от преследуемого подписанием соглашения обязательства48. Распределение таких обязанностей зависит от того, в чьей зоне ответственности находится осуществление необходимых действий.

Правовые последствия нарушения дополнительных обязанностей, связанных с предметом обязательства, определяются этой связью. Если их нарушение привело к неисполнению или ненадлежащему исполнению обязательства, то и последствия наступают те, которые предусмотрены в соответствующих случаях для нарушения основного обязательства или в связи с ним. Если нарушение дополнительных обязанностей повлекло нарушение основного обязательства, то потерпевшая сторона наделяется теми средствами правовой защиты, которые предусмотрены в качестве последствий нарушения обязательства (отказ от договора, возмещение убытков и т.д.). Вместе с тем следует сказать, что связь с предметом основного обязательства порождает право требовать исполнения дополнительных обязанностей с целью соблюдения условий основного обязательства.

К дополнительным обязанностям, не связанным с предметом обязательства (охранительным обязанностям) относятся обязанности сторон по учету и охране прав и интересов друг друга как в имущественной, так и в неимущественной сфере. Они принципиально схожи с охранительными обязанностями в преддоговорных отношениях. В литературе указывалось, что судебная практика развивала их сначала для области преддоговорных отношений, но затем со временем была признана обоснованность их наличия и во время существования основного обязательства,

См.: Teichmann A., in: Soergel Kommentar zum BGB. § 242. Rn. 156.

См.: BGH Urt. v. 22.05.1970, AZ.: V ZR 130/67.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

и после его прекращения49. Находясь в обязательственных отношениях, стороны контактируют друг с другом более тесно, и в силу таких контактов, условий и существа обязательства как бы доверяют другой стороне свои имущественные и неимущественные права и интересы, допускают возможность влияния на них другой стороны. Возникшая в силу обязательства своего рода доверительность фактически делает более уязвимыми права и интересы той или иной стороны. Такая уязвимость требует большей правовой защиты. Соответственно, стороны обязаны в подобных ситуациях учитывать, заботиться и охранять права и интересы друг друга — не просто принимать их во внимание, а вести себя таким образом, чтобы они не пострадали, не были ущемлены.

К данной группе относятся разные по своему содержанию обязанности, например обязанность заботиться о правах и интересах другой стороны, защищать и охранять их, информировать и разъяснять в целях соблюдения и охраны прав и интересов, осуществлять действия или воздерживаться от действий в целях предотвращения или минимизации ущерба для другой стороны. Все они тесно связаны между собой.

Поскольку дополнительные обязанности, не связанные с предметом обязательства, имеют самостоятельный характер, то их нарушение само по себе влечет правовые последствия, которые заключаются, как правило, в возмещении причиненных пострадавшей стороне убытков.

Дополнительные обязанности после прекращения основного обязательства

Наличие некоторых обосновываемых принципом добросовестности дополнительных обязанностей может быть связано с тем, чтобы для той или иной стороны после окончания обязательства не возникли негативные последствия.

Такие последующие дополнительные обязанности могут вытекать из принципа добросовестности в случаях, когда одна из сторон уже после прекращения обязательства путем его исполнения должна осуществить определенные действия или воздержаться от них в пользу другой стороны, чтобы полученные в результате исполнения обязательства блага не были потеряны или значительно уменьшены. В судебной практике последовательно проводится подход, согласно которому из уже исполненного договора могут вытекать обязанности сторон, направленные на сохранение той цели договора, которая преследовалась при его заключении и исполнении50.

Также последующие дополнительные обязанности могут возникать по завершении длительных отношений в силу необходимости учета прав и интересов другой стороны: например, после окончания договора аренды арендодатель может быть обязан не снимать информационную вывеску с новым адресом бывшего арендатора; после окончания договора услуг заказчик обязан по запросу заинтересован-

49Olzen D., in: J. von Staudingers Kommentar zum BGB mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. Recht der Schuldverhältnisse. Einleitung zum Schuldrecht § 241–243. Berlin, 2015. Rn. 394.

50См.: BGH Urt. v. 28.05.1952, AZ.: II ZR 253/51; BGH Urt. v. 14.12.1954, AZ.: I ZR 65/53.

100

Свободная трибуна

ных лиц выдавать правдивые сведения, характеризующие бывшего исполнителя услуг.

Когда говорят о последующих дополнительных обязанностях, речь не идет об обязанностях, возникших после прекращения обязательства. Данные обязанности возникли еще во время его существования, но в силу своего содержания либо продолжают действовать после его окончания, либо стали актуальными, подлежащими исполнению только после основного обязательства51. Например, арендатор в равной степени обязан бережно относиться к имуществу арендодателя как во время действия договора, так и после его окончания; продавец лесоматериалов, находящихся на его участке, обязан заботливо к ним относиться как до их передачи покупателю, так и после формальной передачи, но до фактического их вывоза с участка52.

Поскольку дополнительные обязанности возникли еще во время основного обязательства и в связи с ним, здесь можно говорить как бы о завершении основного обязательства в широком смысле, о его «остатках». Длительность жизни дополнительных обязанностей определяется в зависимости от конкретной ситуации с учетом прав и интересов сторон.

Правовые последствия нарушения последующих дополнительных обязанностей связаны с содержанием и целью этих обязанностей. Если они направлены на сохранение результата, полученного из основного обязательства, то речь может идти как о требовании их исполнения, так и о возмещении ущерба, причиненного их нарушением. Если же нарушена обязанность, направленная на охрану прав и интересов стороны и непосредственно не связанная с результатом обязательства, то, как правило, в таких случаях подлежат взысканию причиненные убытки.

Из сферы применения ограничительной функции

К сфере ограничительной функции принято относить ограничение злоупотребления правом и недопустимого осуществления права. Исходной точкой учения о злоупотреблении правами считается заведомая недобросовестность кредитора, корни которой находятся в римском праве в правовых мыслях об exceptio doli. Однако поскольку в принципе добросовестности вина или умысел кредитора во многих случаях не является необходимой предпосылкой, то сфера его применения не ограничивается лишь случаями заведомо недобросовестного поведения. Она является более широкой и должна учитывать все случаи атипичного соотношения интересов сторон, из-за которого может произойти отклонение от тех правовых последствий, какие вытекали бы из формального правового регулирования. Понятие выражения «недопустимое осуществление права» в связи с этим является более широким53 и охватывает не только злоупотребление правами, при котором, как

51См.: Larenz K. Schuldrecht I. 14. Aufl. S. 141–142. § 10.

52См.: Teichmann A., in: Soergel Kommentar zum BGB. § 242. Rn. 167.

53См.: Roth G., Schubert C. Kommentar zum BGB. Band II. Schuldrecht Allgemeiner Teil § 241–432. 6 Auflage. München, 2016. § 242. Rn. 206.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

правило, исходят из наличия умысла соответствующего лица. Также здесь можно говорить о злоупотреблении в широком смысле. Далее под термином «злоупотребление» будет пониматься злоупотребление в широком смысле или же любое недопустимое осуществление права.

Базовое правило принципа добросовестности о необходимости учета сторонами прав и интересов друг друга служит легитимирующей основой для ограничения тех прав, которые ему противоречат.

Главным правовым следствием учения о недопустимом осуществлении права является ограничение, в том числе временное, осуществления субъективного права. Как известно, субъективному праву корреспондирует соответствующая обязанность. Ограничение в этом плане рассматривается по совокупности этих двух частей. С одной стороны, кредитор должен лишаться положенных ему в силу формального права выгоды или пользы, с другой — должнику, которому в силу формальной нормы недостает необходимой составляющей для соблюдения его прав и интересов, такое недостающее звено как бы восполняется посредством принципа добросовестности. Таким образом, в силу ограничительной функции и в целях соблюдения необходимого баланса интересов сторон право кредитора ограничивается, а право должника восполняется54.

Очень важно понимать, что не любое воспринимаемое как несправедливое осуществление субъективного права подлежит ограничению. Признавать осуществление права недопустимым можно только после внимательнейшего и всестороннего изучения всех обстоятельств конкретного дела и только в исключительных случаях55.

В рамках внутренней систематизации области применения ограничительной функции принято выделять институциональные и индивидуальные злоупотребления.

Институциональные злоупотребления

Субъективные права не могут рассматриваться сами по себе, отдельно от материи того правового регулирования, из которого они вытекают. Содержание субъективного права, объем полномочий лица определяются исходя из смысла, из той схемы поведения, которая признается общественным порядком и выражается в соответствующих правовых нормах56. В связи с этим институциональным злоупотреблением обозначается осуществление субъективного права в противоречии с его социальным назначением57. Каждое полномочие имеет свои задачи, заключающиеся в том числе в том, чтобы предотвратить возможные конфликты между сторонами. В этом их социальный смысл, который может быть определен

54Roth G., Schubert C. Op. cit. Rn. 203.

55См.: Brox H., Walker W.-D. Op. cit. § 7. Rn. 15.

56См.: Esser J., Schmidt E. Op. cit. S. 46. § 5.

57См.: Gernhuber J. Op. cit. S. 766.

102

58

59

60

61

Свободная трибуна

вконкретной ситуации58. Смысл, в соответствии с которым определяется объем содержания субъективного права, обнаруживается в конкретной ситуации в первую очередь путем толкования, прежде всего телеологического, правовых норм,

втом числе условий договора, направленных на регулирование соответствующего обязательства. Смысл и цель являются теми критериями, на соответствие которым должно проверяться субъективное право: не противоречит ли оно тому смыслу и той цели, которые в данной ситуации можно вывести из соответствующего правового регулирования.

Так, недопустимым является любое осуществление права, которое представляет собой несоразмерную реакцию на какое-то формальное нарушение со стороны должника. Частичное исполнение не может быть отклонено, если речь идет о несущественности неисполненной части и это не нарушает прав и интересов кредитора или если соотношение прав и интересов должника и кредитора при отклонении такого частичного исполнения будет представлять существенную диспропорцию не в пользу должника. Аналогичным образом может быть признан недопустимым отказ кредитора от договора в случае незначительной просрочки должника, когда такое нарушение с учетом всех обстоятельств не является существенным для кредитора59. В литературе это ограничение называют основанным на факте непропорциональной, несоразмерной реакции. При этом отмечается, что в подобных случаях на переднем плане стоит вопрос не о неприемлемости последствий осуществления права для должника, а о соотношении нарушения, допущенного должником, его значения для кредитора и тех последствий, которые могут наступить для должника после осуществления своего права кредитором60.

В случае, когда проданная вещь имела недостаток, который продавец устранил еще до отказа покупателя от договора, и при этом покупатель не ощутил какихто негативных последствий, которые давали бы ему право на отказ, он не может использовать формально имеющееся у него право отказаться от договора61. В подобных ситуациях основанием для ограничения права выступает отсутствие подлежащего охране интереса кредитора.

Может быть признано недопустимым осуществление права требования исполнения должником своей обязанности, например по передаче вещи, если при этом имеются основания для отказа должника от договора и кредитор извещен о том, что должник в любом случае воспользуется или уже воспользовался своим правом на отказ. В данном случае требование передачи вещи не соответствует принципу добросовестности в силу того, что в осуществлении такого права нет никакого смысла, так как истребуемая вещь все равно в итоге останется за должником. Однако если осуществление такого права кредитором связано не только с тем, чтобы получить то, что сразу придется вернуть, а с чем-то другим, например является предпосылкой к достижению им каких-то иных своих интересов, то принцип до-

См.: Esser J., Schmidt E. Op. cit. S. 47. § 5.

См.: Larenz K. Schuldrecht I. 14. Aufl. S. 132. § 10.

См.: Looschelders D., Olzen D. Op. cit. § 242. Rn. 279.

См.: BGH, NJW 84, 2287.

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

бросовестности здесь вмешиваться не должен62. Важным для принятия правильного решения является учет и оценка баланса интересов сторон. Например, интерес должника оставить истребуемую вещь у себя может перевесить требование кредитора о передаче вещи ему, поскольку имеются обоснованные опасения и риски того, что до окончательного разрешения всей ситуации вещь может быть кредитором продана, изъята у него судебным приставом или в отношении кредитора будет начата процедура банкротства. Также для обоснования такого ограничения права, помимо учета баланса интересов, приводятся соображения о единстве юридической защиты — защиту права требования следует рассматривать с учетом возможных встречных требований63.

Индивидуальные злоупотребления

Под индивидуальным злоупотреблением понимают ситуации, когда осуществление лицом своего права противоречит принципу добросовестности в силу самого факта использования лицом формально принадлежащего ему права. Основанием для ограничения права здесь является не несоответствие его целям и смыслу, вытекающим из правовых норм, а поведение управомоченного лица. Само по себе использование формально принадлежащего лицу права может в конкретных обстоятельствах противоречить принципу добросовестности и влечь в качестве последствий ограничение такого права. Каждая сторона должна учитывать права и интересы другой стороны. Конечно, само по себе осуществление принадлежащего лицу права не может нарушать права и интересы другой стороны. Но когда, например, недобросовестное лицо предыдущим своим поведением дало основание другой стороне полагать, что их отношения сложились определенным образом, исключающим или не дающим основания для использования недобросовестным лицом формально принадлежащего ему права, то последующее осуществление такого права может противоречить принципу добросовестности. Здесь речь идет о недопустимости противоречивого поведения стороны (venire contra factum proprium).

Само по себе противоречивое, непоследовательное поведение правом не запрещается. Стороны правоотношения свободны менять свои взгляды на правовое положение64, в том числе ссылаться на ничтожность своего волеизъявления65. Но ситуация может выглядеть по-иному, если посредством предшествующего поведения лицо дало основание другой стороне полагаться на такое поведение или же имеются особые обстоятельства, при которых последующее осуществление права, противоречащее предыдущему поведению, будет противоречить принципу добросовестности. В таких случаях согласно принципу venire contra factum proprium речь идет о недопустимом осуществлении права, так как противоречивое поведение будет представлять собой злоупотребление правом.

62См.: Gernhuber J. Op. cit. S. 766.

63См.: Looschelders D., Olzen D. Op. cit. § 242. Rn. 280.

64См.: BGH Urt. v. 09.05.1960, Az.: III ZR 32/59.

65См.: BGH Urt. v. 07.04.1983, Az.: IX ZR 24/82.

104

Свободная трибуна

Защита доверия является ключевым аспектом в конструкции противоречивого поведения66. Тот, кто своим поведением вызвал обоснованное доверие другой стороны, должен учитывать данное положение вещей. Защита доверия в подобных ситуациях вытекает из правила о необходимости учета прав и интересов другой стороны — вины недобросовестного лица в его противоречивом поведении здесь не требуется. Если другая сторона доверилась первоначальному поведению первого лица, то оно обязано учитывать (соблюдать) права и интересы другой стороны. При этом его собственные права отходят в такой ситуации на второй план67. Тот, кто при заключении договора выдавал себя за предпринимателя, не может впоследствии ссылаться на нормы о защите прав потребителей68. Если одна сторона договора, у которой есть право на односторонний отказ в любое время, заявляла, что воспользуется своим правом только при наличии существенно значимых причин, то в дальнейшем она не может произвольно расторгнуть договор69. Кредитор не вправе предъявлять требования вследствие нарушения сроков должником, если до этого он дал ему понять, что никаких последствий из-за нарушения сроков не последует; если недееспособный наследодатель с помощью наследника продал земельный участок, то наследник не вправе в последующем ссылаться на ничтожность договора продажи участка70.

Подлежат особой защите права и интересы лица, если оно, полагаясь на поведение другого лица, доверяя ему, осуществило свои имущественные права определенным образом или совершило какие-то фактические действия71. В литературе некоторые авторы называют такие случаи непременным условием для ограничения права72. Согласно другому мнению, для признания факта злоупотребления правом не обязательно, чтобы доверившаяся сторона каким-то определенным образом выстроила свое имущественное положение, полагаясь на начальное поведение другой стороны. Взвешивание обоюдных интересов само по себе может привести к необходимости говорить о злоупотреблении правом73. Представляется, что здесь не нужно искать какого-то общего правила. Иногда для признания прав и интересов стороны подлежащими защите достаточно непоследовательного поведения другой стороны, в иных ситуациях только непоследовательного поведения будет мало.

Например, пропуск кредитором срока исковой давности на основании непоследовательного поведения должника, как правило, является достаточным для отказа должнику в его праве ссылаться на пропуск срока. Заявление должником об ис-

66См.: Larenz K. Schuldrecht I. 14. Aufl. S. 133. § 10.

67См.: Looschelders D., Olzen D. Op. cit. § 242. Rn. 288.

68См.: BGH, NJW 05, 1045.

69См.: BGH, NJW 03, 2448.

70См.: Grüneberg Ch. Op. cit. § 242. Rn. 57.

71См.: Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. München, 1971. S. 278.

72См.: Teichmann A. Venire contra factum proprium — Ein Teilaspekt rechtsmißbräulichen Handelns // Juristische Arbeitsblätter. 1985. S. 501.

73См.: Looschelders D., Olzen D. Op. cit. § 242. Rn. 293.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

течении срока исковой давности может быть квалифицировано как недопустимое осуществление права, если он предыдущим поведением дал кредитору основание полагать, что возражение о пропуске срока исковой давности заявляться не будет и кредитор не стал прерывать срок давности и своевременно предъявлять иск74. В судебной практике не раз признавалось злоупотребление правом на основании venire contra factum proprium, когда должник говорил, что не будет заявлять о пропуске срока исковой давности, а будет лишь возражать по существу спора, но впоследствии, когда его переговоры с кредитором прекращались, в суде нарушал свое обещание75.

Другая ситуация, как правило, имеет место в случае с Verwirkung. В качестве отдельного вида злоупотребления в силу противоречивого поведения выделяют случаи лишения права юридической защиты из-за длительного неосуществления этого права (Verwirkung). Субъективное право лица может быть лишено защиты, если данное лицо длительное время не осуществляло свое право, хотя могло, вследствие чего другая сторона обоснованно полагала, что кредитор принадлежащее ему право не заявит, и, исходя из этого, определенным образом осуществила свои имущественные права и/или выстроила свое имущественное положение76. Здесь в первую очередь речь о так называемых секундарных правопреобразующих правах (право на расторжение договора, на взыскание убытков и т.п.). В подобных случаях для квалификации такого позднего предъявления требования в качестве злоупотребления должны учитываться все обстоятельства дела. Одного лишь позднего предъявления требования недостаточно, оно должно влечь для должника неприемлемые для него негативные последствия77.

К индивидуальным злоупотреблениям также относятся случаи недопустимого осуществления права, основанного на незаконно или нечестно созданном правовом положении: например, если само право было приобретено незаконно или нечестно либо недобросовестное лицо само нечестным образом создало предпосылки для возникновения у него права.

Из области применения корректирующей функции

В литературе признается, что возражение о недопустимости осуществления права может в силу принципа добросовестности обосновываться нарушением правила о пропорциональности интересов сторон78. В ситуациях, когда у кредитора имеется охраняемый правом интерес, его право может быть ограничено, если значительно большей защиты требуют интересы должника. Сюда относятся случаи, при которых исполнение обязанности для должника является неприемлемым или

74См.: Larenz K. Schuldrecht I. 14. Aufl. S. 133. § 10.

75RGZ 115, 135; BGHZ 71, 86, 96.

76См.: Larenz K. Schuldrecht I. 14. Aufl. S. 134. § 10.

77См.: Brox H., Walker W.-D. Op. cit. § 7. Rn. 17.

78См.: Canaris C.-W. Verstöße gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot im Recht der Geschäftsfähigkeit und im Schadensersatzrecht // Juristen Zeitung. 1987. S. 1002.

106

79

80

81

Свободная трибуна

невозможным в силу его личных субъективных причин. Также в праве кредитора может быть отказано, если для должника исполнение связано с непомерно большими затратами, а интерес кредитора в исполнении, напротив, не так высок, т.е. между затратами и усилиями должника и интересом кредитора имеется значительная диспропорция79.

Существенное нарушение баланса интересов сторон, требующее вмешательства принципа добросовестности, может происходить не только со стороны лица, реализующего свое право, но и со стороны лица, по отношению к которому это право реализуется. В жизни бывают ситуации, когда исполнение обязанности должником становится для него неприемлемым с точки зрения его собственных прав и интересов. Корректирующая функция принципа добросовестности призвана не допустить такого дисбаланса и защитить интересы должника, т.е. как бы скорректировать возникший дисбаланс. Данная функция на практике реализуется путем ограничения права кредитора. В этом видна параллель с ограничительной функцией, но имеется отличие: причина такого ограничения лежит на стороне не управомоченного, а обязанного лица. Как следствие, уполномоченному лицу здесь нельзя вменить умышленное или неосторожное злоупотребление правом. Оно вынуждено мириться с ограничением своего права в связи с необходимостью охраны и защиты прав и интересов должника, поскольку соблюдение его интереса в исполнении должником своей обязанности должно отступить перед необходимостью защиты должника. Такая необходимость возникает, когда в силу определенных обстоятельств исполнение для должника становится неприемлемым. Вмешательство принципа добросовестности в общее правило pacta sunt servanda призвано смягчить или устранить неприемлемые для должника обстоятельства80.

Однако простого дисбаланса интересов сторон, как это понятно, мало. Недостаточно и самого по себе заявления ответчика, что исполнение обязанности является для него чрезмерно обременительным или даже может привести к банкротству, — в противном случае должнику было бы легко освободиться от обязательств и переложить свои экономические риски на кредитора81. Если непомерная обременительность для должника вытекает из рисков, которые он взял на себя при вступлении в обязательство, то он не может ссылаться на факт неприемлемости для него его обязанностей. Что касается денежных обязательств, то презюмируется, что их исполнение возможно в принципе, так как должник отвечает по ним своим имуществом. Если имущества не хватает, то проблема его долгов решается через конкурсное производство.

Иными словами, критерий неприемлемости не равен чрезмерной обременительности как таковой. Факт неприемлемости можно определить лишь в конкретной ситуации. Но в качестве исходных могут служить два соображения. Во-первых, неприемлемость имеет место, когда исполнение обязанности должником теоретически возможно, но с точки зрения порядочного и разумного человека является немыслимым в данной конкретной ситуации: например, нельзя требовать от пев-

См.: Looschelders D., Olzen D. Op. cit. § 242. Rn. 269.

См.: Gernhuber J. Op. cit. S. 767.

См.: Larenz K. Schuldrecht I. 14. Aufl. S. 134–135. § 10.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

ца запланированного выступления на концерте, если кто-то из его семьи тяжело болен и лежит при смерти. Здесь немыслимость исполнения обязательства лежит ближе к буквальному пониманию неприемлемости. Во-вторых, неприемлемым обязательство может стать для должника в том случае, когда изменение внешних обстоятельств настолько сильно повлияло на содержание обязательства, что оно само по себе даже с учетом всех подразумеваемых рисков стало для должника иным, не отвечающим его интересам и той воле, которую он имел при вступлении в обязательство. Здесь речь о случаях так называемого изменения или отпадения основания сделки.

Таким образом, понятие неприемлемости в смысле принципа добросовестности имеет двоякое значение.

Неприемлемость в силу личных, субъективных причин на стороне должника

Данную группу образуют случаи, когда исполнение лично для должника становится в силу каких-либо причин неприемлемым. При этом само обязательство по содержанию не меняется. Отличительным признаком здесь является персональная, личная неприемлемость исполнения для должника. Подчеркивалось, что в силу большого разнообразия жизненных ситуаций нет возможности сформулировать генеральное правило, когда может пересекаться граница неприемлемости исполнения для должника82. Вспомогательной характеристикой правоотношений сторон, когда может понадобиться вмешательство принципа добросовестности, является атипичность сложившейся ситуации83.

При оценке неприемлемости большое значение имеют конституционно закрепленные права. Если требование исполнения обязательства со стороны кредитора может повлечь нарушение конституционных прав должника, то это, как правило, означает неприемлемость, невозможность исполнения для должника. Кроме того, налицо будет существенный дисбаланс между интересами кредитора и должника. При этом имущественные конституционные права имеют меньшее значение, так как в имущественных обязательственных отношениях кредитор также может ссылаться на охрану своих имущественных прав84. Но когда речь идет о жизни, здоровье должника и его близких, нравственности, свободе совести или религиозного вероисповедания, то с высокой вероятностью может встать вопрос о неприемлемости исполнения для должника85. В теории эти случаи относятся к субъективной невозможности исполнения обязательства.

Также неприемлемым должно считаться требование исполнения обязанности, если такое исполнение незаконно, противоречит основам правопорядка и нравственности. Тут тоже могут и должны учитываться нормы о ничтожности условий

82См.: Teichmann A., in: Soergel Kommentar zum BGB. § 242. Rn. 248.

83См.: Looschelders D., Olzen D. Op. cit. § 242. Rn. 263.

84Ibid. Rn. 264.

85См.: Larenz K. Schuldrecht I. 14. Aufl. S. 135. § 10.

108

Свободная трибуна

обязательства ввиду запрета законодателя и противоречия основам нравственности. В одном из дел суд не признал договор ничтожным в силу законодательного запрета одного из условий, но счел, что оно противоречит закону и требование его исполнения должно быть ограничено на основании принципа добросовестности86.

Вданном деле речь шла о неприемлемости, которая представляет собой юридическую невозможность исполнения: неприемлемым для должника может признаваться исполнение, если оно приводит к претворению в жизнь незаконного или противоречащего нравственности замысла кредитора87.

Вопределенном смысле близка к данному случаю неприемлемость в силу противоречия подлежащей исполнению обязанности должника его понятиям совести. Поскольку само понятие и содержание совести разнится от человека к человеку и от принятых в обществе ценностей, то в конкретной ситуации не так просто прийти к однозначному выводу о приемлемости или неприемлемости исполнения для должника. Однако если в момент заключения договора должник знал или должен был и мог знать, что принимаемое им на себя обязательство может войти в противоречие с его понятиями совести, то в последующем он не вправе ссылаться на неприемлемость для него взятого обязательства88.

Неприемлемость исполнения для должника также может выражаться в чрезмерном несоответствии интересов кредитора в исполнении с теми затратами и теми усилиями, которые должник должен понести для исполнения своей обязанности. Сюда относятся случаи так называемой относительной субъективной невозможности. Исполнение обязательства самим должником хоть и возможно теоретически, но в силу определенных препятствующих обстоятельств не может ожидаться ни одним разумным кредитором89. Кредитор должен быть ограничен в праве требовать исполнения от должника, если последнему для этого нужно приложить усилия, которые с учетом существа обязательства и принципа справедливости находятся в грубом несоответствии с интересами кредитора. Примером здесь может служить случай, когда предметом договора купли-продажи являлся жеребец редкой породы и определенной масти, который умер до исполнения договора. При этом в мире имеется еще один такой же жеребец, но принадлежит он арабскому шейху, который согласен продать его только за нереальную, утопическую цену.

Для корректировки прав и обязанностей в правоотношении вина той или иной стороны, как правило, не имеет значения, но может учитываться при применении последствий ввиду необходимости такой корректировки.

Отпадение основания сделки

Вторую группу случаев неприемлемости принято характеризовать через существенное изменение или отпадение основания сделки.

86См.: BGH NJW 1994, 728.

87См.: Larenz K. Schuldrecht I. 14. Aufl. S. 135. § 10.

88Ibid. S. 136.

89См.: Brox H., Walker W.-D. Op. cit. § 22. Rn. 20.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Вопрос о том, каким образом непредвиденное сторонами договора существенное изменение экономических, социальных, политических обстоятельств влияет на не полностью исполненные сторонами обязательственные договоры, на долгосрочные договоры поставки, договоры аренды, наиболее остро вставал в Германии и в других странах Европы после Первой мировой войны. Так как Германское гражданское уложение не содержало специальных норм для разрешения данного вопроса, судебная практика пыталась сначала решать его путем толкования через § 157 и 275 ГГУ о невозможности исполнения обязательства. Затем подобные споры стали решаться посредством нахождения справедливых решений через принцип добросовестности90.

Сформировавшееся после Первой мировой войны во многом благодаря судебной практике учение об отсутствии или отпадении основания сделки прошло проверку Второй мировой войной, ее последствиями и было в полной мере воспринято судебной практикой. Разработанные в рамках данного учения формулировки и правовые подходы не ограничиваются случаями периодов кризисных потрясений, а получили общее значение для правового оборота в целом91. Суть этой теории заключается в том, что отсутствие или последующее отпадение определенных обстоятельств, которые имели основополагающее значение для заключения или исполнения договора и не стали его содержанием, должно позволять адаптировать, приспособить договор к таким измененным обстоятельствам, а если это невозможно, то расторгнуть его.

В литературе и судебной практике различают субъективное и объективное основания сделки.

Под субъективным основанием сделки понимается общее для сторон договора представление об определенных обстоятельствах, побудившее их к заключению сделки92. Обязательным условием является то, что из неверного представления исходили обе стороны. Сюда также относятся случаи, когда движущими к заключению сделки были представления одной стороны, но другая сторона осознавала и понимала, что движет первой стороной, какие представления об обстоятельствах побудили ее к сделке93. Если неверные представления побудили к сделке одну сторону, такая ситуация должна регулироваться нормами об оспаривании сделки вследствие заблуждения. Но если заблуждаются обе стороны, то нормы об оспаривании не применяются94. Если бы стороны знали истинное положение вещей, то одна из них данный договор не заключила бы или заключила, но на иных условиях. Если, например, и продавец, и покупатель считали продаваемую редкую монету настоящей, камень в кольце — драгоценным или картину — оригиналом, а они оказались лишь имитацией или подделкой, то, зная истину, они бы такой договор

90См.: Larenz K. Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung: die Bedeutung «veränderte Umstände» im Zivilrecht. München, 1961. S. 1.

91Ibid. S. 3.

92Ibid. S. 20.

93См.: Looschelders D. Schuldrecht Allgemeiner Teil. 14. Auflage. München, 2016. Rn. 750.

94См.: Larenz K. Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung. S. 21.

110

95

96

97

98

99

Свободная трибуна

не заключили или заключили бы его на иных условиях. В подобных случаях налицо отсутствие основания сделки в субъективном смысле95.

Подчеркивается, что субъективное основание сделки следует применять только к случаям заблуждения относительно свойств предмета сделки. Заблуждение же о других обстоятельствах, побудивших к ее заключению, приниматься во внимание не должно, и его следует рассматривать как простое заблуждение в мотиве96.

При объективном основании сделки речь не идет о заблуждении сторон об обстоятельствах, побудивших к ее совершению. Решающим является то, что стороны при заключении договора исходили из наличия или длительной продолжительности наличия определенных обстоятельств, которые оправдывали для них заключение и исполнение договора. При этом предполагается, что стороны рассматривали такие обстоятельства как само собой разумеющееся положение дел, а не исходили из субъективных представлений97. При объективном основании сделки не требуется, чтобы обе стороны ориентировались на определенные обстоятельства. Здесь речь идет об обстоятельствах, которые как минимум одной стороной предполагались в качестве существенной предпосылки для заключения договора, и учет такого обстоятельства другой стороной, с точки зрения честного человека, подразумевается98.

Изменение или отпадение объективного основания может приниматься тогда, когда с помощью толкования волеизъявления сторон можно прийти к выводу, что если бы они могли предвидеть изменение обстоятельств до заключения договора, то он заключен бы не был или был бы заключен на иных условиях. Критерием применения последствий изменения или отпадения основания сделки является неприемлемость сохранения для пострадавшей стороны договора в неизменном виде или вообще сохранение договора. Такая неприемлемость должна определяться с учетом всех обстоятельств дела, в том числе договорного или определяемого законом распределения рисков между сторонами. Подчеркивается, что из неприемлемости нужно исходить тогда, когда сохранение договора может привести к неприемлемым, недопустимым с точки зрения права и справедливости результатам. В противном случае должен действовать принцип pacta sund servanda99. Также следует учитывать, не заключала ли пострадавшая сторона рискованную сделку сознательно, с возможно спекулятивным характером, в силу чего как минимум могла предвидеть будущее изменение обстоятельств.

Поскольку изменение обстоятельств связано с различными временными точками (заключение договора и период его исполнения), то во внимание в большей степени принимаются долгосрочные договоры, предполагающие продолжительность договорных отношений. Поскольку в настоящий исторический период технические и экономические изменения не имеют такого значения, как это было ранее,

Ibid. S. 22.

Ibid. S. 23.

См.: Looschelders D. Op. cit. Rn. 750.

См.: Brox H. Op. cit. § 6. S. 58.

См.: Brox H., Walker W.-D. Op. cit. § 27. Rn. 8.

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

во времена растущей индустриализации и большой инфляции, то в большей степени изменения обстоятельств связаны с изменениями рыночных условий100. Если при заключении долгосрочного договора поставки продавец исходил из определенной себестоимости изготовления товара с учетом нормальных инфляционных и ценовых колебаний и на этом основании строил свою производственную и экономическую модель, то существенное изменение рыночной конъюнктуры в силу различных причин может признаваться существенным изменением или даже отпадением основания сделки.

Изменение обстоятельств может привести не только к существенному затруднению исполнения должником своих обязательств, когда удовлетворение требования кредитора является для него неприемлемым, но и к чрезвычайно большому дисбалансу интересов сторон, что может лежать за рамками риска пострадавшей стороны и быть неприемлемым с точки зрения принципа добросовестности.

Кроме того, изменение обстоятельств может привести к такой ситуации, когда само по себе исполнение является возможным и даже не столь обременительным для должника, но в силу изменившихся обстоятельств не может быть достигнута цель договора, ради которой он был заключен. В таких случаях исполнение обязательства должника становится как бы бессмысленным, беспредметным.

Исходя из этого в литературе выделяют три группы случаев, подпадающих под правила о существенном изменении или отпадении объективного основания сделки: 1) случаи, когда исполнение фактически или экономически существенно затруднено; 2) случаи чрезвычайно большого дисбаланса между исполнением и встречным исполнением; 3) случаи, когда исполнение как таковое возможно, но в силу изменившихся обстоятельств цель обязательства достигнута быть не может101.

Во всех названных ситуациях принцип добросовестности с его правилом о необходимости учета прав и интересов обеих сторон не позволяет кредитору настаивать на своем формальном праве. Если та или иная сторона может обоснованно ссылаться на отсутствие или отпадение основания сделки, условия договора могут быть скорректированы с учетом прав и интересов обеих сторон и в соответствии с изменившимися обстоятельствами. Если же такая корректировка, адаптация к новым условиям невозможна, то заинтересованная сторона может отказаться от договора.

***

Сфера применения принципа добросовестности претерпела значительные изменения с проведением в 2001 г. так называемой большой реформы немецкого обязательственного права. Поправки в ГГУ, вступившие в силу с 01.01.2002, затронули

100См.: Hermann H. Vertragsanpassung. Ein Problem des Freiheitsschutzes nach Vertragschluss // Juristische Ausbildung. 1988. S. 505.

101Четкой границы между первыми двумя группами нет: например, К. Ларенц выделяет только две группы (вторую и третью), но при этом указывает на выделение другими авторами трех групп, см.: Larenz K. Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung. S. 53. Fn. 2.

112

Свободная трибуна

многие области применения принципа добросовестности. Так, законодательное регулирование получили вопросы преддоговорных обязательств и ответственности (§ 311, 311а ГГУ). Весомая часть так называемых дополнительных обязанностей была описана в абз. 2 § 241. Теория об отпадении основания сделки нашла свое место в § 313. Право стороны на расторжение долгосрочного договора при неприемлемости для нее его сохранения закреплено в § 314. Многие вопросы неприемлемости исполнения обязательства для должника были отражены в § 275.

Однако все перечисленные правовые институты, выросшие из принципа добросовестности, имеют с ним тесную связь и рассматриваются в общей системе.

Изложенные в настоящей статье подходы к сути и содержанию принципа добросовестности и его систематика могут помочь лучше понять принцип добросовестности в российском праве, но не содержат готовых правил для разрешения конкретных ситуаций и не должны рассматриваться в качестве таковых.

References

Brox H. Allgemeines Schuldrecht. 25. Auflage. Muenchen, Beck, 1998. 295 s.

Brox H., Walker W.-D. Allgemeines Schuldrecht. 41. Auflage. Muenchen, Beck, 2017. 494 s.

Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. Muenchen, Beck, 1971. 567 s.

Canaris C.-W. Verstoeße gegen das verfassungsrechtliche Uebermaßverbot im Recht der Geschaeftsfaehigkeit und im Schadensersatzrecht. Juristen Zeitung 1987. S. 993–1004.

Diederichsen U. Das Bundesverfassungsgericht als oberstes Zivilgericht — ein Lehrstück der juristischen Methodenlehre. Archiv fuer die civilistische Praxis. 198. 1998. S. 171–260.

Esser J. Schuldrecht allgemeiner und besonderer Teil. 2. Auflage. Karlsruhe, Mueller, 1960. 992 s.

Esser J., Schmidt E. Schuldrecht. Band I. Allgemeiner Teil. Karlsruhe, Mueller, 1975. 294 s.

Gernhuber J. § 242 BGB — Funktionen und Tatbestaende. JuS. 1983. S. 764–769.

Grueneberg Ch. in: Palandt Kommentar zum BGB. 75. Auflage. Muenchen, Beck, 2016. 3212 s.

Haferkamp H.-P. in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Band II: Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 1. Teilband: vor § 241–304. Tuebingen, Mohr Siebeck, 2007. 1412 s.

Hermann H. Vertragsanpassung. Ein Problem des Freiheitsschutzes nach Vertragschluss. Juristische Ausbildung. 1988. S. 505–511.

Larenz K. Geschaeftsgrundlage und Vertragserfuellung. Die Bedeutung «veraenderte Umstaende» im Zivilrecht. 3. Auflage. Muenchen, Beckische Verlagsbuchhandlung, 1963. 201 s.

Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. I Band. Allgemeiner Teil. 14. Auflage. Muenchen, Beck, 1987. 668 s.

Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. I Band. Allgemeiner Teil. 7. Auflage. Muenchen, Beck, 1964. 399 s.

Looschelders D. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 14. Auflage. Muenchen, Vahlen, 2016. 503 s.

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Looschelders D., Olzen D. in: J. von Staudingers Kommentar zum BGB mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. Recht der Schuldverhaeltnisse. Einleitung zum Schuldrecht § 241–243. Berlin, Sellier-de Gruyter, 2015. 847 s.

Medicus D. Schuldrecht I Allgemeiner Teil. 12. Auflage. Muenchen, Beck, 2000. 416 s.

Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht I Allgemeiner Teil. 21. Auflage. Muenchen, Beck, 2015. 430 s.

Nam K.V. The Good Faith Principle: Certain Problems of the Doctrine Development [Printsip dobrosovestnosti: nekotorye problem razvitiya doktriny]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 4. P. 74–89.

Noerr K.W. Der Richter zwischen Gesetz und Wirklichkeit. Die Reaktion des Reichsgerichts auf die Kriesen von Weltkrieg und Inflation, und die Entfaltung eines neuen richterlichen Selbstverstaendnisses. Heidelberg, Mueller, 1996. 32 s.

Olzen D. in: J. von Staudingers Kommentar zum BGB mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. Recht der Schuldverhaeltnisse, Einleitung zum Schuldrecht § 241–243. Berlin, Sellier-de Gruyter, 2015. 847 s.

Roth G., Schubert C. in: Muenchener Kommentar zum BGB. Band II. Schuldrecht Allgemeiner Teil § 241–432. 6. Auflage. Muenchen, Beck, 2016. 3017 s.

Schmidt J. in: J. von Staudingers Kommentar zum BGB mit Einfuerungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. Recht der Schuldverhaeltnisse. Einleitung zu § 241–243. Auflage 13. Berlin, Sellier-de Gruyter, 1995. 825 s.

Siebert W. in: Soergel Kommentar zum BGB. I Band. § 1–432. Stuttgart, Kohlhammer, 1959. 1254 s.

Sklovskiy K.I. Application of Law and Good Faith Principle [Primenenie prava i printsip dobrosovestnosti]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 2. P. 94–118.

Staudingers J., von. Kommentar zum BGB. II. Band. Recht der Schuldverhaeltnisse Teil 1b § 242. 11. Auflage. Berlin, Schweitzer, 1961. 1553 s.

Teichmann A. in: Soergel Kommentar zum BGB. Band 2/1. Schuldrecht I/1 (§ 241–432). Stuttgart, Kohlhammer, 1986. 1800 s.

Teichmann A. Venire contra factum proprium — Ein Teilaspekt rechtsmißbraeulichen Handelns. Juristische Arbeitsblaetter. 1985. S. 497–502.

Wieacker F. Zur rechtstheoretischen Praezisierung des § 242 BGB. Tuebingen, Mohr, 1956. 53 s.

Information about the author

Kirill Nam — PhD in Law, LLM, Master of Private Law (69117 Germany, Heidelberg, Augustinergasse 9; e-mail: [e-mail]).

114

Свободная трибуна

Константин Ильич Скловский

адвокат, профессор-исследователь НИУ «Высшая школа экономики»,

профессор РШЧП, доктор юридических наук

Владислав Сергеевич Костко

юрист

Опонятии вещи. Деньги. Недвижимость

Всоответствии с традиционным пониманием, берущим начало из римского права, вещь понимается как тело, осязаемый объект. Также принято говорить о вещи как части природы. В статье представлено другое понимание, согласно которому вещь — это не природный объект, она является воплощением идеи, все ее основные качества социальны. Полагаясь на известную работу Х. Арендт, авторы показывают, что вещь — исключительно создание человека, которое противостоит природе. Вещь является товаром только в каких-то отдельных случаях, быть товаром — это ее случайное качество. Все вещи материальны, но не обязательно являются телом. Оставаясь материальной, вещь является культурным объектом. Основное качество вещи — быть объектом владения.

Согласно указанному пониманию затрагивается проблема денег, в статье высказывается мысль о том, что криптовалюта не является деньгами, поскольку владение практически не может быть нарушено, однако в то же время она может быть деньгами при появлении в будущем соответствующих средств.

Специальная часть статьи посвящена понятию земельного участка: авторы объясняют, почему это не природный объект.

Ключевые слова: вещь, владение, криптовалюта, земельный участок, деньги

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Konstantin Sklovskiy

Advocate, Research Professor at the Higher School of Economics, Professor at the Russian School of Private Law, Doctor of Laws

Vladislav Kostko

Lawyer

On the Concept of a Thing. Money. Real Estate

According to Roman tradition a thing usually means body, tangible object. Also in modern civil law legal experts talk about natural object. This article shows another understanding, where thing is not natural but cultural object. It is the embodiment of idea, all its basic characteristics are social. Authors rely on Arendt’s work and reveal thing as purely human creation which is opposed to nature. Also a thing can be a commodity just in some cases, this is its accidental quality. All things are material but they should not always be regarded as a body. Substantial characteristic of a thing — to be subjectmatter of possession.

Based on this understanding, the authors discuss the problem of money. It is submitted that digital currency cannot be regarded as money since no one can disturb or take away possession of digital currency. It could acquire characteristics of money when special means appear by which it will be possible to take possession of digital currency.

The article also analyses the nature of a land plot. It is argued that it is not a natural object.

Keywords: thing, possession, digital currency, land plot, money

Предложить новое определение такого фундаментального понятия, как вещь, без предварительного объяснения того, почему достижения юридической те-

ории в этой области кажутся неудовлетворительными, конечно, нельзя.

Обязательного для такой ситуации обзора юридической литературы совершенно недостаточно.

Здесь уместно сделать несколько замечаний общего характера, отчасти или в значительной мере продолжая те доводы и выводы, которые были нами сделаны в книге о собственности1.

Присущий отечественной юриспруденции, как и другим отраслям знания и социальной практики, комплекс отсталости создал феномен замены юридического поиска более или менее уместным и умелым заимствованием готовых решений из иностранного — континентального или англо-американского — права. Эта не совсем приличная теоретику склонность, или, пожалуй, зависимость, сопровождается обычно объяснением, причем сама необходимость объяснения делает его заведомо сомнительным. Как правило, ссылаются на то, что те правопорядки, из которых заимствуются юридические схемы, не в пример благополучнее нашего. Однако всем вполне понятно, что причина их благополучия — государственное устройство, в том числе и прежде всего разделение властей и решительно отличная от россий-

1См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М., 2010.

116

Свободная трибуна

ской степень самостоятельности суда. При этом безупречность самой иностранной юридической конструкции не ставится под сомнение и теми юристами, которые хорошо понимают, что отнюдь не от теории и даже не от текста закона зависит российский правопорядок — его надежность, справедливость, эффективность и т.д.

Нисколько не отрицая полезности изучения чужих законов, мы должны, однако, заметить, что есть и будут возникать вопросы, которые в известных нам юридических системах не имеют удовлетворительных решений.

Кроме того, молодой российский ГК уже в силу своей молодости решает ряд вопросов логичнее и убедительнее. Логичность, помимо убедительности (в этом, собственно, и состоит главная ценность логики), имеет еще и такое качество, как простота, что очень важно для нашей сегодняшней ситуации. Долгий опыт занятий правом позволяет с достаточными основаниями заметить, что чем более усердно автор атакует ГК РФ с позиций необходимости его скорейшего усложнения путем различных посторонних заимствований, тем более он далек от текущей практики или тем менее понимает (или отказывается понимать), что происходит в жизни.

Впрочем, вопрос о понятии вещи не решен и ГК РФ, как не решен он и иными гражданскими кодексами и теориями, их трактующими.

Занявшись в свое время не менее фундаментальным вопросом о происхождении собственности (ибо знание генезиса — это в решающей мере знание о сущности явления, которая не может не корениться в истоках его происхождения), мы с некоторым, по мере продвижения в глубину вопроса всё усиливающимся изумлением обнаружили, что юристы почти совсем этим не занимались.

Не требующее больших усилий обращение к более широкой литературе об обществе дало обширный материал, который помог для начала поставить хотя бы такой, кажется, совершенно очевидный вопрос: почему из настолько разных источников, как захват вещи силой (который со временем редуцировался до вполне маргинальной оккупации) и приобретение по сделке, возникает одно и то же, во всяком случае по внешним формальным признакам, право?

Весьма важным наряду с прочими достижениями антропологии, лингвистики и других наук оказалось привлечение давно общеизвестного и в этом качестве просто обязательного для любого гуманитария архаичного явления системы даров. Эта система выступает источником основных социальных представлений любого человека, в буквальном смысле ставших предрассудками, поскольку они в силу своей древности и ускоренности ускользают от рассудка, составляя часть здравого (общего) смысла (выражение common sense гораздо точнее в данном случае).

Объяснительный потенциал явления системы даров поистине неисчерпаем. Есть мнение, что даже такой феномен, как присущее публичным политикам лицемерное бескорыстие2, коренится там же. Автору этой идеи, в отличие от юристов, об-

2См.: Бурдье П. О государстве: курс лекций в Коллеж де Франс (1989–1992) / пер. с фр. М., 2016. С. 107, 136, 479. К сожалению, автор не сопоставил это наблюдение с известным постулатом, что истинное добро делается тайно. Впрочем, сопоставление предполагается в самом рассуждении. Едва ли есть сомнения, что этот постулат имеет своим основанием критику этики системы даров (что, в свою очередь, позволяет высказать мнение о развитии современной нам этики в ее высших проявлениях из этой критики).

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

ращение к феномену дара представляется совершенно тривиальным и вообще первым приходящим на ум объяснением.

Знание о системе даров и ее эволюции позволяет понять, как появились деньги, из них — договор купли-продажи, а из него — все правовые представления.

Обязательство платежа, т.е. точно количественно определенная обязанность, впервые создано именно деньгами, так как деньги — это только количество.

Тот факт, что эта очевидная истина, кажется, высказывается здесь впервые3, лишь указывает, с одной стороны, на громадный потенциал, имеющийся в знании о системе даров и отдаривания, а с другой — на то, что она еще совсем не освоена юриспруденцией.

Другое, помимо обязательства, фундаментальное юридическое понятие — свободная воля. Оно самым непосредственным образом формирует феномен сделки, которая выстраивается вокруг решения о цене, принятого посредством свободной воли4. Между тем цена, вокруг которой строится воля, сделка и все договорное право, — также результат появления денег.

Не самой важной и полученной попутно иллюстрацией того решительного переворота, который претерпело обществоведение после вековой уже давности работ М. Мосса5 и его последователей, стало, например, обнаружение причин неубедительности тех объяснений происхождения и классификаций первичных договоров, которые давали романисты позапрошлого века, в том числе величайшие из них.

Но юристам, как уже говорилось, явление и эволюция дара и отдаривания остаются до сих пор неведомыми. И если они и слышали о Э. Дюркгейме, М. Моссе и их последователях, то без всяких последствий для своих правовых теорий.

Вполне показательным можем быть, например, такое суждение: «Нужно уточнить размышления К.И. Скловского об освобождающем влиянии денег. Наемный труд оплачивается деньгами, но не делает работника свободным. Вещная продажа была обменом вещей на деньги, но осталась чуждой обязательству купли-продажи»6.

Во-первых, речь идет о фундаментальных открытиях, сделанных на рубеже прошлого и позапрошлого веков, к которым мы, несмотря на лестную оценку В.А. Слыщенкова, не имеем никакого отношения. Во-вторых, суть этих открытий применительно к праву состоит в том, что никакого вещного или какого угодно

3Обычно говорится, что защита прав увязана с деньгами (см.: Цитович П.П. Деньги в области гражданского права. Харьков, 1873).

4См.: Скловский К.И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок). 3-е изд. М., 2015. С. 6 и сл.

5См.: Мосс М. Общества. Обмен. Личность. М., 1996 («Очерк о даре»),

6Слыщенков В.А. Купля-продажа как обязательство в свете истории и философии гражданского права // Труды Института государства и права РАН. 2017. № 5. С. 81.

118

Свободная трибуна

другого договорного обмена (вопреки мнению классиков романистики7), в том числе «вещной продажи», первоначально не было, а была система даров. Вещи, полученные в дар, создавали сложную и очень сильную зависимость, в которой немалое место занимала зависимость психологическая, и таким образом устраивалась власть и социальная иерархия внутри племени8, а также отношения между племенами. Но в этой зависимости был и предел социального развития, и в конечном счете вещи были вытеснены деньгами как такими особыми вещами, лишенными собственных качеств и имеющими только количество, получение которых не влекло личной, неформальной зависимости. И только тогда был создан договор купли-продажи, из которого и выросло все современное право. До того формально обязывающих договоров попросту не было. Но как только появились деньги, появилась и купля-продажа, первоначально архаичная и все еще озабоченная ритуалом освобождения, который можно обнаружить и в манципации.

В-третьих, деньги вообще не могут переходить иначе как в силу купли-продажи, а затем и всех иных возникших вслед за ней и по ее образцу договоров, предусматривающих платеж, о чем уже сказано выше.

Труд для другого лица не имеет к этому генезису никакого отношения, поскольку

вто время такой труд не создавал никаких договорных форм, оставаясь уделом рабов, которые субъектами права не были. Наемный труд появился позже и тоже практически не влиял на генезис права, оставаясь маргинальным юридическим явлением вплоть до конца Средневековья. Использование В.А. Слыщенковым по загадочным причинам наемного труда в качестве исходного пункта в попытке понять собственными силами происхождение денег и их освобождающей силы, конечно, заведомо обрекает его попытку на неудачу, так как наемный труд не мог

вАнтичности считаться формой свободной деятельности сам по себе, без всякой связи с формой оплаты, а только в силу его очевидной близости к рабскому труду. Античные ремесленники (демиурги) продавали свои вещи, а не свой труд. Впрочем, в любую эпоху наемный труд влечет подчинение работодателю и для понимания свободы никак не пригоден.

Но дело даже не в этом. Деньги освобождали от зависимости, созданной системой даров и отдаривания, обе стороны отношения (иначе бы деньги вообще не появились). Поэтому ограничиваться одной стороной отношения (но, конечно, никак не наемным работником) — значит решительно не понимать, о чем идет речь.

Мы, впрочем, признательны В.А. Слыщенкову, потому что его суждения позволяют заметить, что наличная юридическая литература, на которую он опирается, едва ли содержит арсенал для критики и понимания упомянутых открытий М. Мосса и его последователей. Пока еще актуально просто первоначальное усвоение теории системы даров гражданским правом — работа, давно проделанная другими науками.

Гуманитарные науки, первоначально развивавшиеся в университетах, сохранили следование тому университетскому началу, согласно которому все науки должны

7Подробнее см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве (глава 6).

8«В раздаче даров, в распределении излишков меланезиец видит выражение своей силы и свидетельство собственного возвышения» (Малиновский Б. Избранное: Динамика культуры. М., 2015. С. 226).

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

быть подчинены философии (в более широком понимании — системе мышления). Можно, однако, заметить, что континентальная, в том числе германская, юриспруденция, немало взяв от кантианской философии, уже гегелевскую в значительной мере не освоила. Пожалуй, и прямо относящаяся к делу «Философия права» весьма слабо отзывается в трудах германских цивилистов (не беремся утверждать этого применительно к государственному праву).

Так, важнейшее заявление Г. Гегеля в § 79 «Философии права» о том, что выполнение сделки (стипуляции) «является лишенным самости следствием»9, самым ясным и бесспорным образом демонстрирует отсутствие логического обоснования у концептов распорядительной сделки (вещного договора), предложенных соотечественниками великого философа, как и у прочих представлений, полагающих возможным дополнение сделки иными последующими сделками, претендующими на самость (т.е. свое содержание).

Неокантианство и реакция на него экзистенциалистов (М. Хайдеггера и др.) вовсе уже незаметна в цивилистике. Впрочем, и разработка основ юридической теории после принятия Германского гражданского уложения сменилась усердным комментированием, достигшим пика как раз во время становления экзистенциализма (можно сказать, что движение вширь произошло за счет утраты глубины). Между тем акцент в философском рассуждении, смещенный от логики трансцендентности к здесь-бытию, давал бы серьезную почву для того взгляда на вещь, который предлагается нами в настоящей статье, конечно, со всей полагающейся редукцией и упрощениями.

Приведенные суждения никак не меняют смысла, если вслед за П. Бурдье считать, что философия М. Хайдеггера — это лишь превращенная социология. Более того, тот громадный подъем, который столетие назад продемонстрировала социология, отмеченный трудами Э. Дюркгейма, М. Вебера, французских антропологов и др., делал совершенно необходимым обращение к ней и юриспруденции, остающейся все же гуманитарной наукой. Увы, следы такого обращения в западной юридической мысли, особенно в сфере важного для нас гражданского права, трудно заметить. В результате современные отечественные юристы в немалой мере заняты, как нам много раз приходилось отмечать, экскурсиями в ту цивилистику, которая весьма в малой степени заметила эпохальные изменения мировой науки о человеке. Соответственно, достаточно широко распространенный у нас жанр произведения, являющегося воспроизведением, по едкому определению В. Беньямина, не может обнаружить даже второй свежести.

В качестве любопытного курьеза мы бы отметили, что американские теории экономического подхода к решению гражданских споров (и вариант этого подхода в виде доктрины политико-правового обоснования содержания нормы), как представляется, возникшие в качестве реакции на отставание ранее накопленного юридического материала от времени, достаточно сочувственно воспринимаются российскими цивилистами как нечто весьма современное, хотя и обесценивающее, конечно, заимствование тех почтенных конструкций, которые оказываются отброшенными по мотивам экономическим и право-политическим. А ведь эти

9Гегель Г.В.Ф. Философия права / пер. с нем. М., 1990. С. 133.

120

Свободная трибуна

экономические и политические подходы вполне укладываются в хорошо известное менее молодым из этих юристов всесильное учение о надстройке и базисе и вытекающее из него подчиненное и лишенное собственного содержания гражданское право и прочие права.

В книге о собственности говорилось, что вещь — это материальный объект, способный быть во владении человека. Вещь — это понятие юридическое, а не физическое или экономическое. Вещь — не тело и не товар10.

Вернуться к этому вопросу мы решили не для того, чтобы ответить на критику, которая нам пока неизвестна. Напротив, мы можем отметить, что это определение понемногу входит в оборот у отечественных юристов без заметного сопротивления. Возможно, потому что оно кажется не слишком отличающимся от некоторых ранее данных дефиниций.

На самом деле это не так, и вопрос заслуживает более детального рассмотрения, которое требует выхода за рамки наличной юридической литературы.

Прежде всего мы считаем важным обратить внимание читателя на книгу Х. Арендт11, которая расценивается как ее главный философский труд, помимо знаменитых работ по политологии. Х. Арендт вовсе не полагала, что ее работа имеет значение также и для юристов. Юристы, как нам кажется, полагали, увы, то же самое.

Воззрения юристов на вещь долгое время оставались вариантами замечания Гая: «Телесные (корпоральные) вещи — это те, которых можно коснуться, как то: земля, раб, платье, золото, серебро и наконец бесчисленные другие вещи»12.

В дальнейшем это понимание получило определенное развитие. Имеющиеся исследования содержат обзор дефиниций13. Резюмируя, можно отметить, что под вещью понимается либо физическое тело (часть природы, над которой господствует человек), либо товар.

Германские цивилисты полагали, что вещи (вещь) — это материальные предметы, которые пригодны для оборота и которые по своей природе для него предназначены14; пространственно ограниченный предмет природы, лишенный воли15; телесные части несвободной природы, которые признаны объектами права; части окружающей человека несвободной и способной подпасть под его господство

10См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 62, 91–94, 146, 157, 158, 132, 165, 856.

11См.: Арендт Х. Vita activa, или О деятельной жизни. СПб., 2000.

12Институции, 2.13.

13См., напр.: Лапач В.В. Система объектов гражданских прав в законодательстве: дис. … д-ра юрид. наук. Ростов н/Д, 2002; Валеев М.М. Вещи как объект гражданских правоотношений: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003; Лысенко А.Н. Имущество в гражданском праве России. М., 2010.

14См.: Зом Р. Институции. История и система римского гражданского права. Кн. 2. Имущественные права. Сергиев Посад, 1916. С. 230 и сл.

15См.: Барон Ю. Система римского гражданского права: в 6 кн. Кн. 1. СПб., 2005. С. 130, 131.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

природы, которые существуют отдельно сами по себе и которые в обороте особо обозначаются и оцениваются и, следовательно, признаются самостоятельными объектами16; безличные, телесные, существующие сами по себе части природы, способной подпасть под господство17; находящиеся в пространстве имущественные объекты, т.е. земельные участки и движимости. Только одни телесные вещи способны быть в строгом смысле объектами владения, традиции, приобретения по давности и права собственности18.

Из приведенных признаков понятно, что вещь понимается как физическое тело, которое существует в природе само по себе, независимо от человека, но которое может подпасть под его господство.

Варианты этого подхода встречаем в гражданском праве дореволюционной России: например, Д.И. Мейер писал, что «не все вещи, не все физические тела подлежат господству лица, составляют объект права, а только такие вещи, такие тела, которые состоят в гражданском обороте и имеют значение имущества, т.е. представляют собой какую-либо ценность»19. Здесь еще вещь является физическим телом, частью природы, но автор отличает ее от объекта прав. Нет ничего удивительного в том, что сама вещь оказывается понятием не юридическим, потому что Д.И. Мейер считал его ненужным, в отличие от понятия «имущество». Но само имущество является объектом, потому что является ценностью и находится в обороте.

Кроме того, в отличие от взгляда, что вещью является предмет природы, который лишь может быть под господством человека, ученый говорит о том, что вещами являются вообще любые предметы, но объектами права они могут стать, когда будут «подлежать господству».

В советском гражданском праве отмечалось, что «под вещами гражданское право понимает все те предметы материального мира, которые предназначены удовлетворять определенные потребности и могут быть в обладании человека»20. Часто среди вещей выделялись средства или продукты производства21. Влияние марксистских подходов прослеживается и в определении вещи: «…та часть природы, которую человек присваивает, как необходимую ему потребительскую стоимость, прибавляя туда и присвоенные уже ранее частицы природы, как орудия труда»22.

Следованием в известной мере этой традиции можно, видимо, объяснить определение вещи как товара (хотя и формулировка ст. 454 ГК РФ дает для этого основа-

16См.: Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Т. 1. М., 1949. Полутом 1. С. 257; Полутом 2. С. 11 и сл.

17См.: Там же.

18См.: Дернбург Г. Пандекты. Общая часть. М., 1906. С. 183.

19Мейер Д.И. Русское гражданское право. 3-е изд., испр. М., 2003. С. 159.

20Красавчиков О.А. Советское гражданское право. М., 1968. С. 180.

21См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 222.

22Стучка П.И. Курс советского гражданского права. М., 1927. С. 184.

122

Свободная трибуна

ния). Так, указывается, что «вещами в гражданском праве признаются материальные, физически осязаемые объекты, имеющие экономическую форму товара»23. Та же логика заметна и у М.К. Сулейменова, который, поддерживая мысль В.В. Ровного, пишет о том, что когда имущество не обладает качествами товара, то по поводу него не могут возникать имущественные отношения динамики, что не исключает статики24.

Подобный подход наблюдается и в следующем суждении: «Вещами в гражданском праве признаются предметы материального мира, представляющие ценность для человека, способные удовлетворять потребности субъектов гражданских правоотношений, выступать предметом товарообмена»25.

Указание на ценность, потребительную стоимость вещи-товара связана с известным подходом К. Маркса, выделяющим наряду с меновой стоимостью также и потребительную26, которая, однако, в отличие от меновой лишена определенности и осталась так и не проясненным до конца концептом. Х. Арендт видит связь этого концепта с тем представлением Маркса о труде и потреблении, чрезмерно природным и недостаточно социальным, согласно которому труд и потребление выступают сторонами подчиняющего себе всё процесса воспроизводства физического, природного человека27. Ранее в связи с этим мы уже предположили, что «если бы производство определялось потреблением, т.е. все вещи имели бы исключительно материальное, природное значение, то собственности бы и не понадобилось»28. Между тем предмет собственности — вещь, и тогда вещи как объекты права едва ли бы появились.

Закон, во всяком случае, знает только меновую стоимость у вещи29. Иная ценность вещи для человека не имеет юридического значения и находится за пределами объекта права.

Если полагать, что товар — это вещь, созданная для продажи, и даже оставить пока в стороне тот факт, что товаром может быть любой объект права, указанный

23Российское гражданское право: в 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2011.

24См.: Сулейменов М.К. Предмет, метод и система гражданского права // Основные проблемы частного права: сб. ст. к юбилею проф. А.Л. Маковского. М., 2010. С. 448.

25Гражданское право: учебник. Т. I / под ред. О.Н. Садикова. М., 2006 (автор главы — И.Ш. Файзутдинов).

26См.: Маркс К. Капитал. Т. 1. М., 1983. С. 36.

27Подробнее см.: Арендт Х. Указ. соч. С. 114–115, 122 и др. В целом книга Х. Арендт имела своим импульсом именно полемику с Марксовым понятием труда, которая логически привела ее к важнейшим суждениям о вещи, столь ценным для нас.

28Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 61.

29В ст. 3 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции. Также п. 4 Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки» определяет цену исключительно как денежную сумму, «запрашиваемую, предлагаемую или уплачиваемую участниками в результате совершенной или предполагаемой сделки».

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

в ст. 128 ГК РФ и способный быть предметом купли-продажи и оборота, то вполне понятно, что способность быть товаром, присущая в известных случаях вещи (и потому по точному смыслу — случайное качество вещи), ничего не сообщает о самой вещи, никак не раскрывает это понятие.

Вещь остается вещью не только до и после продажи, но и помимо продажи. В этом смысле суждение «Как только благо перестает быть предметом обмена, как только обладающий им хозяйствующий субъект отказывается от намерения обменять его или когда оно попадает в руки такого лица, которое предназначает его не для дальнейшего обмена, а для потребления, благо перестает быть товаром»30 можно понимать так, что благо, если это вещь, остается той же самой вещью и во время обмена и независимо от него.

Товар — это всякое экономическое благо, предназначенное для обмена31, в том числе, конечно, и права как объекты права и предметы продажи.

Таким образом, вещь — не всегда товар, а товаром могут быть не только вещи.

Товар, как вполне очевидно, — понятие экономическое. Рассматривая среди товаров вещи, экономика может взять понятие вещи только у права. Экономическая наука поэтому никогда не нуждалась в чужом для нее понятии вещи и никогда не ставила перед собой задачу его формулировать.

Понять, что такое вещь, могут и обязаны только юристы, чем они и занимались, начиная с Гая, который, конечно, не был первым, кто дал определение вещи, несмотря на известное нежелание римского права создавать дефиниции.

Смешение вещи и товара приводит и к частным, но явным противоречиям в юридической доктрине. Например, понятием «товар» не охватываются деньги, хотя они согласно ст. 128 ГК РФ отнесены к вещам. Или же такая важная для гражданского права вещь, как земельный участок, вовсе перестает быть вещью, поскольку труда и прибавочной стоимости в ее создание не вкладывается и вообще она результатом труда не является32. В связи с этим Е.А. Суханов вынужденно определяет участок как вещь в виде исключения, поскольку он участвует в обороте.

Итак, товар, оставаясь экономическим понятием, не может быть отождествлен с вещью, как и вещь не может быть отождествлена с товаром как понятие юридическое. В товарной теории вещи полезным кажется только тот момент, что вещь полагается все же произведенным, а не природным объектом. Но это соображение, оставаясь только экономическим, никак не помогло изменить понимание вещи в праве.

За пределами экономической теории (прежде всего марксистской) более распространено понимание вещи как физического тела, предмета природы, который име-

30Менгер К. Основания политической экономии. М., 2008. С. 242.

31См.: Там же. С. 240, 241.

32См.: Российское гражданское право: в 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов.

124

Свободная трибуна

ет ценность, над которым господствует человек. Несколько патетически эту мысль выразил Д.И. Мейер: «…один и тот же Промысл, который создал человека с его потребностями, создал и мир вещей»33. Эта цитата показательна тем, что разделяет человека и вещи, хотя и подчиняет их единому началу. Иногда все же специально указывают, что вещи — это не только предметы природы, но и созданные человеком. Однако сами по себе подобные заявления обнаруживают лишь то, что созданные человеком вещи — это разновидность предметов природы, физическое тело.

Именно понимание вещи как части природы, существующей помимо человека, ведет к пониманию земельного участка и вообще недвижимых вещей как вещей природных. Согласно этому подходу земельный участок является вещью по природе, не являющейся результатом труда, — не созданным человеком объектом, но данным ему в окружающей естественной среде. С этих позиций, как некогда было замечено, участок «человеком не произведен, не добыт, и уничтожен им быть не может»34.

При этом и прочие недвижимые вещи принято разделять на недвижимости по природе и по закону. В тексте постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 изложен именно такой подход: согласно абз. 2 п. 38 постановления «вещь является недвижимой либо в силу своих природных свойств (абзац первый пункта 1 статьи 130 ГК РФ), либо в силу прямого указания закона, что такой объект подчинен режиму недвижимых вещей (абзац второй пункта 1 статьи 130 ГК РФ)».

Под природными свойствами понимаются невозможность перемещения без несоразмерного ущерба перемещаемому объекту, прочная связь с землей. Между тем известные сомнения были довольно давно высказаны наиболее проницательным российским цивилистом Г.Ф. Шершеневичем: «Несомненно, строительная техника, способная перемещать многоэтажные дома, способна еще более затруднить и без того не особенно твердое отличие движимости от недвижимости»35.

На самом деле, даже оставив в стороне прогресс строительной техники, понятно, что говорится не о природном, а о вполне хозяйственном качестве недвижимости, если это не земельный участок. Любой объект можно перенести, сохранив его, но при этом могут возникнуть несоразмерные целям переноса расходы для недопущения повреждений. Об этом и идет речь.

Имеющиеся в природе тела (прогресс физики за то время, которое прошло после утверждения природного (телесного) понятия вещи, впрочем, поставил под сомнение тот факт, что в природе существуют тела, включив их в более общее явление волн), во всяком случае, не всегда выступают как вещи. Скажем, планеты, крупные природные объекты (материки и т.п.) — едва ли вещи.

Имеется достаточный материал, указывающий на сомнительность природного (физического) понимания вещи.

33Мейер Д.И. Указ. соч. С. 3–4.

34Адалимов Б.А. О поземельной собственности. Женева, 1884. С. 3, 4.

35Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 11-е изд. М., 1914. С. 162.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Если мы обратимся к этимологии слова «вещь», особенно слова res, используемого в латыни, и в частности в римском праве, то мы попадаем в мир социального, человеческого, но не природного.

М. Хайдеггер сообщает36, что древневерхненемецкое thing означает собрание, а именно вече для обсуждения обстоятельства, о котором зашла речь, спорного случая. Древние немецкие слова thing и dine становятся названием положения дел: они именуют то, что тем или иным образом касается, задевает человека, о чем собственно идет речь. То, о чем идет речь, римляне называют res; по-гречески это значит «говорить о чем-либо, совещаться об этом»; res publica означает не «государство», а то, что заведомо касается каждого в народе. Важно здесь, что вещь — это не что-то отделенное от человека и находящееся в природе, а то, что обсуждают на собрании, и не просто обсуждают, а что задевает и касается. Любое обсуждение — это взаимодействие, отношения между лицами, в происхождении слова запечатлена именно социальная сущность вещи. Слово понадобилось, чтобы дать имя не только чему-то безучастному к человеку и существующему помимо него в природе, но и чему-то прямо связанному с обществом и определяющему человеческие отношения. Задевать человека, быть предметом его обсуждения — в этом проявляется не какое-то качество материи или природы, хотя бы по той причине, что они существуют независимо от человека, но прежде всего качества самого человека.

Этимология слова, несомненно, соотносится с тем, что мир человека веществен, создан. Х. Арендт пишет о том, что создание продуцирует искусственный мир вещей, которые противостоят природе: «…в мире этих вещей человеческая жизнь у себя дома, жизнь природы на природе бездомна»37; «создание изготовляет искусственный мир, в известной мере независимый от смертности его обитателей

итем самым предоставляющий их летучему существованию нечто от постоянства

иустойчивости»38.

Конечно, в любом сопоставлении и противопоставлении материального и духовного, природного и человеческого мы так или иначе затрагиваем проблему дуализма, находящуюся в центре философии, но, как мы видим из определений вещи юристами, обнаруживаемую и в юридической науке. Выход из первобытного синкретизма с его цикличным временем и цикличными идеологиями (для ценителей материалистического детерминизма отметим циркулирование даров как форму бесконечного цикла) поставил человечество перед пропастью между бесконечностью природы и конечностью человека. Осознание, переработка этого противоречия составляет содержание одной из самых проблемных сторон развития цивилизации, начиная с эсхатологий, навязывающих природе конечность вместе с человеком, вплоть до различных форм трансцендентности, пришедших на смену религиозному сознанию с его утверждением о низменности природы и подчинением ее единому началу.

36См.: Хайдеггер М. Вещь // Время и бытие: статьи и выступления. М., 1993. Обширный материал, касающийся понимания вещи не как пассивного объекта, а как активного агента со своей субъективностью см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве (главы 6 и 7).

37Арендт Х. Указ. соч. С. 14. Соположение двух тесно связанных имен знаменитых ученых делает, видимо, уместным замечание, что М. Хайдеггер не принял Vita activa.

38Там же. С. 16.

126

Свободная трибуна

Человек, принадлежа одновременно природе и социальному миру, подчинен этой двойственности. Социальное (Х. Арендт называет его мир) выступает как общие всем людям язык, понятия, превосходящие и подчиняющие природную эгоистичность39. Среди этих общих понятий можно указать мораль, право, нацию, государство40 и т.д.

Вопрос, на который смогла найти ответ Х. Арендт, состоит в том, что понятие вещи принадлежит миру, сфере социального, а не природе. Она расценивает труд как часть процесса потребления, совпадающую и подчиненную физиологии человека, его природе, как еще его природное бытие. На более высокой стадии, возвышающейся над трудом, находится изготовление вещей, решающим этапом которого является первоначальное формирование идеи вещи. Это уже собственно человеческое, социальное бытие. На третьей стадии — поступок человека (в том числе обещание и прощение). Поступок человека может пережить его и остаться после него, преодолев тем самым конечность человека.

Вещь не только не является частью природы, но ее изготовление состоит именно в разрыве, уничтожении ее связей с природой. Создание вещи — это насилие над природой. «Всякое создание насильственно, и homo faber, творец мира, может исполнять свое дело, лишь разрушая природу»41. Созданная человеком вещь лишается природного свойства самопроизводиться, спонтанно при-рождаться, что происходит в при-роде42.

Созданная вещь, лишившись природных качеств самовозрождения, теперь нуждается в человеке для своего сохранения43. Покинутая человеком вещь без него начинает погибать44. Но брошенные вещи не принимаются природой, в чем можно убедиться, посетив ближайшую свалку либо брошенное поселение, как мы уже замечали в другом месте45. Условием возращения вещи в природу становится ее уничтожение: как вещь она вернуться не может.

Социальность, а не природность вещи проявляется и в том, что физиологическая полезность вовсе не выступает существенным качеством вещи: скажем, картины

39См., напр.: Дюркгейм Э. Дуализм человеческой природы и его социальные условия // Социологическое обозрение. 2013. Т. 12. № 2.

40П. Бурдье, объясняя замещение монархии как семейного, природного начала современным государством, подчеркивает принципиальную неприродность государства: «государство выстраивается как антитеза природе» (Бурдье П. Указ. соч. С. 483).

41Арендт Х. Указ. соч. С. 179.

42Значения этого слова в греческом, латинском, германских и романских языках также указывают на способность рождать.

43«Вещь несет на себе печать человека, которому она не только открыта, но и без которого не может существовать» (Топоров В.Н. Миф, ритуал, образ, символ. М., 1995. С. 8). Рискуя навлечь заслуженный упрек в недооценке эрудиции читателя, заметим все же, что В.Н. Топоров — выдающийся представитель гуманитарной мысли рубежа веков.

44Отчасти этим можно объяснить известные нормы, легализующие владение вещами, утратившими хозяина.

45См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 856.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

и прочие предметы искусства, предметы ритуалов принципиально не полезны, но все же представляют собой вещи и объекты прав. Даже более того, на каком-то раннем этапе развития человека именно эти совершенно неполезные вещи обладали особым статусом и имели гораздо большее значение, чем иные полезные предметы46. В примере Д.И. Мейера со сгоревшей бумагой пепел не потому переставал быть вещью, что он лишался полезности (такая польза может быть обнаружена, скажем, в медицинских целях или сельском хозяйстве47), но потому, что он больше не являлся вещью, был разрушен, в связи с чем были утрачены те его качества, та модель (идея), по которой вещь создавалась: скажем, сгоревшую бумагу уже нельзя использовать для письма и т.п. Точно так и сгоревшая картина — больше не вещь не из-за утраты утилитарной полезности, которой у нее никогда и не было, но изза утраты качеств, вложенных в нее мастером. Таким образом, качество вещи — не физиологическая (природная) полезность, но способность удовлетворять потребности, которые были мотивом, основанием идеи вещи.

Мир социального — это не природа. Не только вещи, но и индивид не может перейти из мира в природу.

Как пишет Х. Арендт, природа бесконечна (циклична): несмотря на умирание представителей флоры и фауны, их бессмертие как вида гарантировано воспроизводством; на этом фоне единственным смертным оказывается человек, который как индивид не может быть воспроизведен (воспроизводится человеческий род, но не индивиды)48. В отличие от процессов природы, его жизнь линейна. Преодолеть конечность можно, лишь производя вещи (а также деяния и речи), чтобы обеспечить свое присутствие в вечности49.

Юристы, несмотря на слова о природности вещей, на самом деле исходят как раз из их отличий, заданных человеком, а не природой. А.Ф. Лосев отмечает, что «вещественные предметы или ничем не отличаются между собой (и тогда наступает царство сплошного безумия), или если различаются, то различаются чем-то невещественным, ибо в смысле чистой вещественности все вещи… тождественны»50. Можно предположить, что невещественное — это и есть идея вещи, о которой говорит Х. Арендт.

Всевозможные приспособления, техника, жилище, предметы обихода, одежды, тем более предметы искусства и т.д., имеют различия не в природных свой-

46В.Н. Топоров обстоятельно исследует этот вопрос, показывая, что распространенная точка зрения о том, что уже на ранних стадиях культуры приоритет отдавался «реально-функциональным» вещам, в отличие от «мнимо-функциональных», может быть оспорена именно по той причине, что не соответствует всему известному об архаических моделях мира (см.: Топоров В.Н. Указ. соч. С. 11). Автор также обращает внимание, что особое почитание неполезных вещей как раз соответствует тому факту, что идея предшествует вещи.

47Сжигание дерева для производства поташа показывает, что зола может быть намеренно производимой вещью.

48См.: Арендт Х. Указ. соч. С. 28.

49См.: Там же. С. 29. В.Н. Топоров вторит этому, говоря, что вещи «выступают как объектный образ человека в качестве homo faber» (Топоров В.Н. Указ. соч. С. 12).

50Лосев А.Ф. Бытие — имя — космос. М., 1993. С. 805, 806.

128

Свободная трибуна

ствах, оставаясь теми же материальными предметами, о чем и говорит А.Ф. Лосев, а в созданных человеком качествах. Сначала человек формирует в своем сознании представление о вещи, нечто такое, что Платон называл идеей, а затем эта идея реализуется в вещах, или, точнее, воплощение идеи требует создания вещи. Идея, разумеется, имеет неприродное происхождение. «Вещь и идея вырастают из умений и потребностей человека», — замечает В.Н. Топоров51.

Традиционное определение, даваемое, например, в цитируемом выше учебнике под ред. О.Н. Садикова, согласно которому в гражданском праве вещью становятся объекты, на которые человек может оказывать влияние и управлять ими, упускает из виду тот факт (хорошо понимаемый любым инженером), что для того, чтобы управлять вещью, ее нужно сначала сделать. Природой, не изменив ее, не вырвав из природной зависимости, невозможно управлять, невозможно поставить ее в зависимость от человека.

Мы предложили определение вещи как материального объекта, способного быть во владении52. В этом определении было намеренно опущено указание на природность объекта, до того бывшее обязательным для юристов и включенное во многие законы. Мы исходим, как видно из изложенного, из того, что вещи не созданы природой. Вещи изготовлены человеком согласно идее вещи, которая сначала формируется в сознании человека. Содержанием этой идеи является ответ жизненным нуждам, осмысление различных человеческих потребностей, всегда не только природных, но и социальных, иногда преимущественно социальных53. Среди этих потребностей — возможность установления владения вещью, так как без осуществления владения вещью нельзя пользоваться. Владение, оставаясь фактическим отношением человека к вещи, социально в том смысле, что его формы предопределены отношениями между людьми, их представлениями и действующими правилами поведения. Кроме того, владение отражает и технологическое развитие. Значит, идея любой вещи непременно включает в себя возможность владения ею. Поэтому у амфоры или чайника есть (придумана) ручка, а у дома есть (придумана) дверь.

Расширение технических возможностей человека расширяет возможности владения и, следовательно, позволяет сделать вещами новые материальные объекты.

Деньги. Криптовалюта

Мы ранее отмечали, что владение такой вещью, как деньги, имеет решительно отличающие его от владения иными вещами качества.

Если владение — это господство, власть над вещью, то владение деньгами не дает полного господства: заключенная в них ценность ускользает из-под власти вла-

51Топоров В.Н. Указ. соч. С. 7.

52См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 135.

53Не будем здесь обсуждать тот вопрос, что нередко идея вещи не отвечает на имеющуюся потребность, но сама ее создает впервые, хотя сам по себе этот факт весьма важен для понимания идеи вещи.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

дельца — деньги растут или обесцениваются сами собой. Более того, они могут погибнуть в руках владельца в результате денежных реформ, аннулирования эмитента, банкротства банка и в иных подобных случаях. Другое отличие состоит в том, что нахождение денег во власти владельца не дает ему никакой прямой пользы, если не брать во внимание непрямые, производные, эффекты — скажем, кредитоспособность или власть. Деньги, в отличие от прав, анонимны — они не указывают на своего обладателя; указание эмитента выражает не столько его обязательства, сколько доверие к нему. Деньги имеют только количество, но не обладают никакими индивидуальными качествами, поэтому их защита вещно-правовыми средствами в случае утраты невозможна. Владение деньгами по своей цели не выходит за пределы хранения. Собственно, только в рамках хранения денег и остается владение как господство над вещью.

Чтобы извлечь пользу из денег, нужно их отдать — лишь в момент утраты владения деньги используются.

Тем не менее деньги, многократно меняя в истории свою форму, — от металлических до бумажных и безналичных, каждый раз этим озадачивая философов и экономистов, — все же сохраняют материальность. Ведь и запись по счету в электронной форме — это материальное явление.

Сохранение деньгами материальности, видимо, их неотъемлемое качество. Едва ли оно коренится в эмиссии. Деньги могут выпускаться не только государством или по его уполномочию, но и иными лицами. Другое дело, что государство находится в лучшей позиции для эмиссии, обладая тем капиталом доверия (символической властью), которое поддерживает деньги (власть в форме принуждения ценность денег, как известно, обеспечить не может). При этом раздаваемые (не продаваемые!) деньги обмениваются на политическую власть в полном соответствии с основами системы даров, что крайне важно для государства. Однако отсюда все же не видно необходимости материальности денег54.

Такое явление, как запись о количестве на электронном носителе, конечно, материально, поскольку мы имеем дело с известной формой материи, хотя нередко и пишут о ее нематериальности. Иногда встречаемое ошибочное суждение о нематериальности услуг, пожалуй, все же более простительно, чем заявление о нематериальности записи о количестве, существующей в электромагнитных формах материи.

Гораздо сложнее вопрос о вещественности безналичных денег.

Для денег крайне важно то, что запись по счету делается определенным внешним образом, не зависящим от владельца денег. Ее содержание обеспечивается банком в форме организации устройств, посредством которых эта запись делается. Деньгами запись по счету является также в силу связи с иными материальными субстан-

54Отметим достаточно часто предпринимаемые учеными попытки представить деньги как права, а не вещи. Основанием для этого является, как можно полагать, эмиссия, которая может быть понята как обязательство органа, ее осуществляющего. А это дает возможность свести безналичные деньги к более или менее сложной системе прав и обязательств.

130

Свободная трибуна

циями, как правило, также в электронной форме — записями по корсчету банка и иными материальными же формами связи этих записей с эмитентом. Деньгами, следовательно, является система связанных между собой электронных записей, выполняемых посредством определенных сложных технических устройств.

Исключительность, характеризующая владение, проявляется в том, что никто, помимо владельца счета, не может получить деньги, существующие в форме записи по счету.

Когда мы говорим о насилии как пределе владения55, мы должны понимать, что это насилие, собственно, состоит в лишении владения исключительности, доступе к вещи иных лиц помимо воли владельца (в том числе и вопреки ей). Если исключительность владения безналичными деньгами состоит в физической возможности исключительно распоряжаться деньгами, т.е. передать деньги в безналичной форме получателю, то любое действие третьего лица, направленное на такое же физическое действие, но совершенное путем применения публичной власти или самоуправно, т.е. с игнорированием воли владельца, будет являться способом насильственного лишения лица владения. Можно, пожалуй, заметить, что возможность самоуправного лишения лица имущества — одно из потенциальных доказательств владения.

Обязательственная связь с банком не тождественна деньгам — она лишь возникает по поводу денег уже хотя бы потому, что банк денег не создает56. В этом отношении имеет смысл обратиться к ранее уже высказанному нами доводу о том, что строение не может быть вещью потому, что оно находится на участке, и им невозможно владеть помимо воли владельца участка. Отсутствие исключительности владения строением на чужом участке в этом случае состоит в том, что невозможно осуществить одно и то же господство, т.е. тождественное фактическое отношение к строению и участку двумя разными лицами: господство исключительно по определению.

В то же время такие вещи, как морские и воздушные суда, требуют для своего владения содействия портов, диспетчеров и т.д. Даже автомобилем владелец вполне владеет только в своем личном дворе или гараже, но для использования его по назначению необходимо вступить в относительные, как правило, отношения с владельцами дорог и дорожной инфраструктуры. В этих случаях, в отличие от отношений хозяина строения и владельца участка, отношения к вещи владельца автомобиля (судна) и владельца дороги (порта) не тождественны и не исключают друг друга, хотя, вероятно, господство над вещью оказывается и не совсем полным.

Развитие техники и усложнение структуры общества, надо полагать, приводят к усложнению способов владения и вместе с этим — к усложнению вещей, все более отличающих их от исходных образцов времен Гая.

55Право имеет границы, заданные в нем самом как мера возможного поведения. Владение состоит в фактическом отношении к вещи, которое не имеет иных границ, кроме насилия третьих лиц, посягающих на эту вещь.

56В момент банкротства банка, знаменующего растрату денег, деньги клиента гибнут, хотя остается запись по счету, и вот тогда остаются одни только обязательственные отношения клиента с банком.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Деньги, являясь материальной субстанцией как в форме наличности, так и в безналичной форме, сохраняя те общие черты, о которых говорилось выше, имеют отличия во владении ими. Хотя в обоих случаях владение не вполне исключительно, все же во владении безналичными деньгами господство владельца существенно ограничено зависимостью от иного лица (банка). Это участие иного лица не является, однако, только обязательством банка, и безналичные деньги тем самым не тождественны правам к банку. Можно сделать вывод, что безналичные деньги все же следует отнести к вещам с оговорками касательно особенностей владения ими. Отнесение их к «иному имуществу», как это порой делается57, скорее, указывает на то, что как развитие технологий, посредством которых осуществляется владение ими, так и развитие юридического сознания и юридической техники, адекватной этим технологиям, еще не завершено.

Направление этого развития мы бы расценивали как направление в сторону создания вещи в ее новых явлениях.

Пока можно полагать, что в современном праве «иным имуществом» оказываются обычно вещи, которые нельзя потрогать.

Обострение этой проблематики вызвано появлением криптовалют и иных подобных объектов права. Общим для них, видимо, следует считать отсутствие единого центра (оператора), имеющего собственный доступ к устройствам (записям) отдельных субъектов, объединенных в горизонтальные цепи по принципу блокчейна. Отличие владения такой криптовалютой от владения безналичными деньгами при существенном сходстве самой материальной субстанции в виде записи о количестве, осуществляемой и сохраняемой посредством электронных устройств, как легко убедиться, состоит в доведении владения этой материальной субстанцией до практически полной исключительности. Утрата ключа (пароля) влечет утрату самого объекта, который не может быть восстановлен иными лицами.

Соответственно, мы имеем здесь гораздо больше оснований считать этот объект вещью. Присвоение ему неопределенного статуса «иного имущества», на наш взгляд, чрезмерно осторожно. Ну и совсем уж лишены почвы заявления о том, что криптовалюта «является объектом прав особого рода, не имеющим материального воплощения»58, поскольку речь идет о материальном объекте, созданном посредством материальных же устройств с использованием материальных (электромагнитных) свойств материи, для создания и владения которым необходима затрата электрической энергии.

Действительно серьезная дискуссия разворачивается вокруг вопроса о том, является ли такая вещь деньгами.

Если мы обратим внимание на такую сферу отношений, как сбор налогов, направляемых на общие нужды, на действительно общее дело, res publica, то при-

57Обзор и анализ точек зрения см.: Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк. М., 2017; Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. 2-е изд. М., 2003.

58Чурилов А.Ю. Использование технологии блокчейн: платежная система, «умные» контракты, принятие коллегиальных решений, хранение информации // Право в сфере интернета: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2018. С. 150.

132

Свободная трибуна

дется признать, что деньги, взимаемые как налоги, должны иметь такую форму, которая позволяет взять их если не по воле налогоплательщика, то силой. П. Бурдье говорит, что в налогообложении государство при переходе от системы даров и отдаривания к бюрократии заменяет символическую силу физическим принуждением59. Именно отсюда, как видно, и проистекает материальность (и вещественность) денег.

Не только налоговые нужды государства, но и интересы оборота делают возможность насильственного изъятия вещей из владения должников принципиально важной. Достаточно сказать, что и обладатели криптовалюты в обороте систематически выступают как кредиторы. В этом отношении, если все субъекты оборота будут отдавать свое имущество только по своей воле, мы вернемся в существенном аспекте в архаичную систему даров (с той лишь важнейшей поправкой, что формальность прав и обязательств не будет утрачена), что представляется достаточно экзотическим и несколько несовершенным, особенно если иметь в виду такую ценность оборота, как тотальность. (Универсальность денег, конечно, обусловлена этим качеством оборота.)

Видимо, если отобрание вещи возможно не иначе как по воле ее владельца, что присуще криптовалюте, то это обстоятельство делает невозможным выполнение ею роли денег в обороте.

Впрочем, в рамках самой цепи участников блокчейна возможны и производятся сделки в довольно узком репертуаре возможностей, преимущественно в виде моментального встречного предоставления, обеспеченного электронно поддерживаемыми протоколами. Для курьеза здесь иногда можно даже квалифицировать, пожалуй, и вещную продажу.

Интересно, что, как и в системе даров, стороны (участники цепи) отдают свое имущество, свою вещь по собственной воле, в значительной мере в силу желания сохранять и поддерживать участие в данном сообществе. Криптовалюта, как и свойственно вещи, имеет цену, определяемую спросом и предложением, тогда как деньги, поскольку они деньги, цены не имеют.

В общем гражданском обороте криптовалюта, видимо, способна обращаться подобно обязательству, которое может быть исполнено только должником. Приобретение такого объекта представляет интерес для лиц, связанных определенными отношениями с должником, — состоящих с ним в одной цепи или имеющих интерес в ином его имуществе.

Нельзя, однако, исключить, что интересы оборота, с одной стороны, и развитие технологий — с другой, повлекут такие изменения во владении деньгами и криптовалютой, что проблемы, которые сегодня кажутся существенными или непреодолимыми, будут решены или смягчены.

59См.: Бурдье П. Указ. соч. С. 382–384. Напомним, выходя за рамки темы, что идея «добровольного согласия на ограбление», о котором П. Бурдье говорит вслед за Д. Харрисом, имея источником систему даров, в дальнейшем стала одним из оснований принципа «нет налогов без представительства». Это еще один пример актуальности важнейшего социального явления, неизвестного юридической науке.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Земельный участок

Если при обсуждении феномена денег их неприродность, принадлежность к миру человека не вызывали сомнений, но в центре внимания был вопрос о владении деньгами (криптовалютой), то, переходя к другому объекту права — недвижимости, мы находим владение недвижимой вещью достаточно понятным. На первый план выходит, однако, вопрос о принадлежности недвижимости природе или миру, тем более что и различные законы нередко используют указание на природный характер связи объекта недвижимости с землей либо упоминают природность недвижимости в иных отношениях.

Впрочем, такой признак, как невозможность перемещения объекта без существенных разрушений, носит, конечно, не природный, а вполне хозяйственный, социальный смысл. Но и само строение никак не может считаться природным, поэтому в дальнейшем мы сосредоточимся все же на такой вещи, как земельный участок.

Прежде всего заметим, что участок как часть земельной поверхности включает в себя сразу два понятия, имеющих не природное, а человеческое происхождение, — это «поверхность земли» и «часть».

В природе нет поверхности земли, это понятие абстрактное, геометрическое, результат работы человеческой мысли, включающее и осмысление опыта человеческой деятельности по изменению природы.

Известно определение Аристотеля, что участок является телом геометрическим60. Этим он отличается от тела физического, оставаясь материальным, как и всякая вещь.

Часть поверхности вводит в наше рассуждение важнейшее понятие границы, чисто человеческое и имеющее громадное значение и в сознании, и в человеческой практике, в том числе практике религиозной, а затем и юридической.

Земельный участок, следовательно, возможен только в рамках государства как пространства, в пределах которого имеется «логическая интеграция»61 — не только

60Часть 9 ст. 22 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» определяет площадь земельного участка как площадь геометрической фигуры.

61Бурдье П. Указ. соч. С. 51. Но роль государства состоит не только в поддержании и формировании единых представлений о пространстве (а также, как известно, единых мер), но и в создании рынка, который многим ошибочно кажется принципиально самостоятельным по отношению к государству (доказательством от обратного служат известные из недавней истории примеры как крушения рынка вместе с государством, так и лихорадочные усилия возрождающегося государства по созданию рынка, правильно понимаемые им в качестве способа своего становления). Та всем хорошо известная истина, что земля была вовлечена в оборот в последнюю очередь, на первый взгляд имеет лишь такое, скорее отрицательное, значение, что не следует в юридических формах, опосредующих права на землю, искать источник основных правовых институтов. Между тем, если учесть, что государство активно строит свой рынок, становится понятно, что земельный рынок со всеми его символически мотивированными запретами и ограничениями может существовать не иначе, как в государстве (что кажется совершенно очевидным, так как не существует мирового земельного рынка). Но это же означает и то, что основные, если не все свойства земли как товара имеют не только социально-экономическое происхождение, но, пожалуй, и вполне юридическое.

134

Свободная трибуна

общие для жителей логические представления (в частности, понимание основ геометрии), но и более усложненные абстракции.

Римские юристы приложили впечатляющие усилия, чтобы разграничить понятия superficies («поверхность земли») и solis («земля»). Наиболее авторитетный российский автор в области романистики подробно обсуждает данный вопрос и показывает, что понятие границы этой поверхности имеет идеальное, но нисколько не природное содержание62. Последующее развитие понятий поверхности и границ связано с привлечением еще большего уровня абстракции. Скажем, в праве Германии высказано мнение, что «земельный участок в правовом смысле — это не только зарегистрированный в земельном кадастре (измеренный и задокументированный в публичном регистре) фрагмент земной поверхности, но и объем пространства, (оборачивающаяся) пирамида, вершина которой — центр Земли и грани которой простираются в бесконечные дали Вселенной»63. Другие государственные (логические) пространства могли, конечно, иметь иные представления о земной поверхности.

Движимая вещь сама по себе имеет границы как часть той формы, которую она имела при создании. «При недвижимостях эти границы проводятся искусственно»64. Как уже сказано выше, в природе границы не существуют, и они, конечно, имеют прежде всего социальное, хозяйственное, юридическое происхождение, но не физическое. Л. Эннекцерус отмечает, что земельный участок «считался вещью в юридическом смысле», поскольку по его природе ему не присуща обособленность65. Безусловно, этот довод направлен на то, чтобы показать отсутствие границ в природе и связать их сущность с взаимоотношением людей. Видимо, на это обращает внимание Е.А. Суханов, когда пишет, что земельный участок — это не часть земли в натуре, но юридически значимая вещь, границы которой определены в соответствии с законом66.

Обращаясь к истокам возникновения, можем увидеть, что идея границ и признание их значения берут свое начало в религиозном культе. Н.Д. Фюстель де Куланж обращает внимание на происхождение собственности из культов очага и могилы67. Однажды установленный на земле очаг (алтарь) не мог менять своего места, поскольку «семейный бог хотел иметь постоянное жилище». Становясь вла-

62См.: Дождев Д.В. Самой идеей вещного права мы преодолеваем зависимость от материальных вещей // Закон. 2016. № 6. С. 8.

63Schünemann W.B. Wirtschaftsprivatrecht: juristisches Basiswissen für Wirtschafts-wissenschaftler. 4., neu bearbeit. Aufl. Stuttgart, 2002. S. 55 (цит. по: Калиниченко К.С. Правовой режим земельного участка и расположенных на нем зданий, сооружений в России и Германии: дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2016. С. 13).

64Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 104.

65См.: Эннекцерус Л., Кипп Т, Вольф М. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 14.

66См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 86.

67См.: Фюстель де Куланж Н.Д. Древний город. Религия, законы, институты Греции и Рима. М., 2010. С. 59 и далее.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

дением божества, алтарь и окружающий его участок не были подвластны человеку

ине могли быть им сдвинуты или нарушены. «Семья связана с алтарем, алтарь связан с землей, а отсюда вытекает тесная связь между землей и семьей. Здесь должно быть постоянное жилище». Автор приводит в пример высказывание о том, что религия научила греков строить дома. В то же время служение семейному богу требовало изолированности, укрытия алтаря и совершавшихся обрядов от глаз чужих, т.е. не входящих в эту семью, для чего устанавливалась ограда. Нарушение ограды

играниц означало святотатство и было наказуемым для чужого, потому что гневало не семью, но божество.

Следует обратить внимание, что такое почитание границ глубоко внедрено в сознание, оно осталось и продолжает оказывать влияние на взаимоотношения в обществе и после исчезновения этих древних воззрений: например, И. Тебер обращает внимание на символизм двери: «Дверь охраняет собственность как некая моральная субстанция»68.

Отсюда следовало и то, что границы различных участков должны быть отделены друг от друга, так как власть одного божества не могла распространяться на сферу действия другого божества — это равновеликие силы, соприкосновение которых вело бы к взаимному уничтожению, вследствие чего только достигаемое за счет границ отделение могло обеспечивать существование. Подобное понимание нашло отражение в запрете пристраивать друг к другу дома, соединять участки: между участками, домами обязательно должна быть полоса ничейной земли.

В ритуалах арийцев, индоевропейцев на полях устанавливались специальные камни — термины, которые символизировали божество границы и очерчивали участок. Такие границы в буквальном смысле были священны, потому что являлись частью ритуала: ямы, куда вкапывались камни, поливались кровью жертвенных животных, медом, вином и т.д. Можно заметить, что поскольку совершаемая на полях сельскохозяйственная деятельность, в отличие от обрядов, не требовала приватности и сокрытия от глаз чужих, было достаточно установления терминов без возведения физических оград (хотя все зависело от конкретных народов и их обычаев). Но границы как символ начала власти божества был установлены и соблюдались под страхом кары свыше.

Культ могилы и почитания членов рода и семьи приводил к похожим воззрениям: могила не могла быть передвинута, поскольку умерший после погребения продолжал свою загробную подземную жизнь в месте захоронения, в этом же месте совершались обряды в память усопших. Умершие, почитаемые как духи, в каком-то роде божества, распространяли свою власть на участок могилы. Стоит сюда же прибавить обычаи хоронить членов семьи на принадлежащем ей поле (обычно либо в центре, либо на границе), в результате чего такое поле неминуемо попадало под власть семьи или точнее — ее семейных божеств.

68Тебер И. Частная жизнь и жилищная архитектура в Римской Африке // История частной жизни. М., 2004. С. 409. Здесь прослеживается существовавший некогда культ семейного бога дверей Януса, сторожившего и охранявшего вход.

136

Свободная трибуна

Учитывая такое понимание, естественно, что после исчезновения указанных обрядов и культа домашних божеств участок оставался во власти рода и семьи, а впоследствии — личности как субъекта права собственности. Так, К.П. Победоносцев пишет, что недвижимости и особенно земле человек сообщает свою личность, свое имя, сливая с нею свое родовое, семейное и общественное значение, принадлежность недвижимой собственности известному лицу может соединяться с понятием о принадлежности ко всему его роду69.

Поскольку, как мы уже замечали выше, весь мир человека создан, а не дан природой, человеку в прямом смысле нужно на земле место, которое создано им самим, где он может существовать: рождаться, жить, умирать, вести свою деятельность, создавать свой мир70. «Не иметь никакой собственности (в смысле очага, дома, земельного участка), — пишет Х. Арендт, — значит не иметь места в мире, т.е. быть кем-то, кто миром и организованным в нем политическим организмом не предусмотрен»71.

Таким образом, земельный участок не дан человеку в природе, но порожден им как место для создания вещественного мира, в котором он рождается и живет. Поэтому только непониманием заложенного в понятии недвижимой вещи цивилизационного развития могут быть объяснены заявления о том, что участок человеком не произведен, не добыт и уничтожен им быть не может.

Разумеется, земельный участок отличается от прочих вещей тем, что он не производится так, как иные вещи мира: не требуется добыча материала и его обработка. Но выше уже было показано, что не только стоимость вещи не складывается из количества затраченного на ее изготовление труда, но, главное, создание вещи — результат не физического труда над веществом природы, а изменение природы согласно идее человека о вещи. Степень материального изменения вещи при этом не существенна.

Идея недвижимости, опирающаяся на неприродное, человеческое понятие поверхности земли, состоит в идее о границах, которая всегда и обязательно предшествует появлению участка и определяет его создание как вещи.

Проведение границы, в свою очередь, подчинено хозяйственным нуждам, определяющим конкретное содержание идеи границ, — возделыванию земли либо ее застройке и т.д. Преобразование поверхности земли, начавшись с проведения границ, вырывает в конечном счете участок из природных связей, подчиняет его власти человека. «Где из года в год с бесконечной повторяемостью пашут, сеют и жнут, там дикая природа превращается в конце концов в обжитую человеком местность»72.

69См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. СПб., 1896. С. 11, 12.

70«Земля, превращенная в поле, дает впредь основание для учреждения мира» (Арендт Х. Указ. соч. С. 178).

71Там же. С. 80. Из этого понимания исходят обычаи разрушения дома при изгнании, исключении человека из мира.

72Арендт Х. Указ. соч. С. 178.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Возврат участка назад в природу состоит, как это вообще присуще вещи, в утрате им полученных от человека качеств, т.е. в уничтожении участка как вещи. Нередко (например, в случаях индустриальной застройки) на это требуются десятилетия, если не века. Но и спустя века археологи могут обнаружить брошенные участки — прежде всего по их границам. Только в этом отношении можно найти отчасти смысл в сомнительном в прочих аспектах утверждении, что человек не всегда может уничтожить участок, хотя может, конечно, его создать.

Итак, участок — это вещь, созданная человеком, а не природой. Его судьба подчинена не природе, а человеку: человек, меняя границы, создает новые участки, уничтожает старые. Но при этом не допускается такое действие, как уничтожение участка без раздела и создания новых вещей: правообладатель вправе отказаться от права собственности, и тогда участок перейдет к другому лицу, но вычеркнуть сведения об участке из кадастровой карты и реестра собственник не может. Лишь суд вправе принять решение об исключении сведений об участке, а действия по исключению совершаются только органами власти. И в этом тоже проявляются юридические качества данной вещи.

Владение для обеспечения исключительности предполагает отгораживание участка оградами, рвами, иными препятствиями. Первоначально наряду с символическим значением такое отгораживание служило и целям физической защиты от дикой природы (что само по себе тавтология: природа всегда представляет собой то, что не человеческое, т.е. дикое). Развитие цивилизации, правопорядка и технологий повлекли во многих случаях отпадение необходимости физического отгораживания, благодаря чему граница как проявление идеи, в силу которой создан участок, закрепилась и в законе.

Как уже говорилось, земля была вовлечена в оборот в последнюю очередь, что объясняется никак не ее природностью, но, скорее, напротив, присутствующими в земельном участке избыточными социальными, в том числе религиозными, качествами73.

Вероятно, этим же обстоятельством можно объяснить второстепенное значение и сравнительную неразвитость юридической квалификации действия по созданию земельного участка: к моменту установления частных прав на землю участки уже были изъяты из природы и сформированы как объекты владения.

Основным фактом, создающим участок, является решение собственника о границах: можно сказать, что собственник и является демиургом, создающим участок путем его раздела или соединения (в последнем случае, что вполне понятно, возможно общее решение собственников).

В современном отечественном правопорядке первичные действия по созданию участка совершает государство как собственник не вовлеченной в оборот земли.

73Н.Д. Фюстель де Куланж с отсылкой к Платону, Аристотелю, законам Левкады, Солона, законодательству индусов пишет, что собственность была настолько неотделима от домашней религии, что семья не могла отказаться от одной, не отказываясь от другой, вследствие чего была неотчуждаема, а также запрещался ее раздел (см.: Фюстель де Куланж Н.Д. Указ. соч. С. 68, 69).

138

Свободная трибуна

Действия собственника по созданию земельного участка внешним образом выступают как изъявление воли на установление границ и собственно установление границ. Границы имеют юридическое значение, если они установлены не только в сознании собственника, но и таким образом, чтобы они стали, во-первых, очевидны для участников гражданского оборота, а во-вторых, приобрели также и публичное признание (что обычно совмещено в одном акте) в силу известных качеств земли, в том числе символических74. Соответственно, в исполнении решения собственника о создании участка необходимо участие публичных органов (земельного кадастра и т.п.).

Напомним, что количество труда, усилий, необходимых для создания вещи, не играет существенной роли в том, чтобы она возникла как объект права. Особенно важно это понимать применительно к созданию участка.

Отгораживание участка имеет фактическое значение, помогая охранять его (ограды, заборы, запоры), вести хозяйственную деятельность (создание изгородей и иных препятствий для проникновения диких животных) и т.д. Иногда установление знаков границы имеет целью обозначение самих границ (надписи, столбы, протягивание проволоки и т.п.). Но сами по себе ограды и знаки не являются в юридическом смысле границами. Можно полагать, однако, что они создают презумпцию границы75. Сами по себе действия по созданию ограды могут рассматриваться в качестве доказательств проведения границ и владения участком, поскольку владение, будучи фактом, может быть (и часто бывает) предметом доказывания.

Указанное решение собственника является, надо полагать, его односторонней сделкой, поскольку направлено на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей. Эта сделка, однако, не создает обязательства собственника перед третьими лицами, и он может от нее отказаться, пока границы не установлены.

После установления границ собственник, конечно, может совершить иную сделку, в том числе уничтожить вновь созданные участки (участок) и восстановить прежний, но только до тех пор, пока в отношении созданных им участков не возникли права участников оборота. Как и любая сделка, сделка о создании участка может быть признана недействительной, в том числе как мнимая. В этом отно-

74После отпадения архаичных запретов на отчуждение земли для раздела участка требовалось совершение религиозных церемоний, иногда принесение жертвы богам. Но все же решение об отчуждении или разделе могло быть принято, а исполнение требовало привлечения специальных лиц (например, агрименсора). При этом агрименсор, имея гражданский статус, заменил авгуров — лиц священного сана, которые занимались вопросом межевания в период становления римского государства (см.: Кирюшов Д.А. Трактаты Сиккула Флакка и аграрная история архаического Рима // Мнемон. 2015. Вып. 6. С. 251). Есть основания полагать, что и само межевание, его правила основывались на религиозных представлениях, в частности древнейшей технике центуриации приписывалось божественное происхождение (см.: Грацианский Н.П. Система полей у римлян по трактатам землемеров // Социально-эко- номическая история западно-европейского Средневековья. М., 1960. С. 256).

75Здесь имеет смысл указать на ст. 36 кн. 5 ГК Нидерландов: «Если стена, забор, живая изгородь или водоотводная канава, равно как и несудоходный ручей, канава или канал, используются для разграничения двух участков земли, то середина такого разграничения понимается в качестве границы между этими участками».

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

шении представляет интерес суждение, высказанное Президиумом ВАС РФ в постановлении от 22.04.2008 № 16975/07: «Специфической особенностью земельных участков как объектов недвижимости служит то обстоятельство, что они являются природными объектами, частью поверхности земли, формирование их границ осуществляется посредством землеустройства. В последующем в отношении таких участков производится государственный кадастровый учет.

При образовании новых земельных участков путем деления прежнего единого земельного участка природный объект не исчезает, меняется лишь описание границ.

На основании статьи 6 Земельного кодекса земельный участок как объект земельных отношений может быть делимым и неделимым. В данном случае принадлежавшие истцам земельные участки… являются делимыми и разделены. Однако этот факт сам по себе не препятствует их восстановлению в прежних границах с присвоением соответствующего кадастрового номера».

В дальнейшем оно неоднократно повторялось судами.

Сама по себе эта позиция убедительно показывает слабость юридической теории вещи, пробелы которой столь ясно видны в доводах суда, и только этого достаточно, чтобы заняться вопросом, которому посвящена статья.

Конечно, поверхность земли, т.е. абстракция, для понимания которой необходимо обращение к геометрии, не существует в природе, вопреки мнению Суда. Она существует только в сознании человека и возникает в результате достаточно длительного развития общества.

Из позиции Суда остается при этом неясным, какие именно части земной поверхности являются «природными объектами» и как они устанавливаются. Если для этого нужно проведение границ, то тогда довод Суда об отсутствии у проведенных ответчиками границ юридического значения, поскольку «природный объект не исчезает», лишен логики. Если же придерживаться позиции Суда, то «участок земной поверхности» следует расширить до всей земной поверхности, на которой существует человек, или, если объект все же природный, — и той поверхности, где человека нет, поскольку созданные человеком границы, как утверждает Суд, не могут изменить объект в силу его природности. Государственные границы как явления публичного права, да и просто как границы, имеющие неприродное происхождение, при этом тоже не смогут рассматриваться в качестве способов изменения природного объекта.

Помимо этих логических противоречий, возникающих из-за смешивания природного и социального (юридического), видно также, что Суд не квалифицирует решение собственника о проведении границ, разделе участка как сделку. Поразительно, но он вообще никак не квалифицирует действия по созданию участков. Они, как видно из решения Суда, не имеют никакого значения.

Вполне возможно, конечно, что в этом случае сделка (сделки) о разделе участка являлась мнимой, и именно в этом смысл решения. Но, видимо, теория не давала

140

Свободная трибуна

Суду достаточного материала для правильных выводов. Даже для вывода о том, что совершена сделка.

Ну что ж, значит, настало время развивать теорию вещи, чтобы подобные обоснования ушли в историю правоприменения, а не являлись действующими прецедентами, несмотря на их несомненную несостоятельность.

References

Adalimov B.A. About Land Property Concept [O pozemelnoi sobstvennosti]. Geneve, М.К. Elpidin Publishing, 1884. 23 p.

Arendt H. Vita Activa, or About Active Life [Vita activa, ili o deyatelnoi zhizni]. Saint Petersburg, Aleteya, 2000. 437 p.

Baron J. System of Roman Civil Law [Sistema rimskogo grazhdanskogo prava]. 6 vols. Vol. 1. Saint Petersburg, Yuridicheskiy tsentr press, 2005. 1106 p.

Bourdieu P. On the State: Lectures at the College de France (1989–1992) [O gosudarstve: kurs lektsiy v Kollezh de Frans (1989–1992)] Мoscow, Delo, 2016. 720 p.

Churilov А.Yu. Using Blockchain: Payment System, Smart Contracts, Making Collective Decisions, Keeping Information [Ispol’zovanie tekhnologii blokchein: platezhnaya sistema, «umnye» kontrakty, prinyatie kollegial’nyh reshenij, hranenie informatsii], in: Rozhkova M.A., ed. Law in the Internet: Collection of Essays [Pravo v sfere Interneta: sb. st.]. Мoscow, Statut, 2018. P. 144–159.

Dernburg H. Pandectae. General part [Pandekty. Obschaya chast’]. Moscow, Univ. tip., 1906. 481 p.

Dozhdev D.V. The Notion of a Real Right Is What Helps Us to Overcome the Dependence on Material Things [Samoj ideej veschnogo prava my preodolevaem zavisimost’ ot material’nyh veschej]. Statute [Zakon]. 2016. No. 6. P. 6–19.

Durkheim E. Dualism of Human Nature and Its Social Conditions [Dualizm chelovecheskoj prirody i ego social’nye usloviya]. Sociological Review [Sotsiologicheskoe obozrenie]. 2013. Vol. 12. No. 2. P. 133–144.

Ennekcerus L., Kipp Т., Wolf М. Course of German Civil Law [Kurs germanskogo grazhdanskogo prava]. Мoscow, Izdatelstvo inostrannoi literatury, 1949. 483 p.

Fustel de Coulanges N.D. Ancient City. Religion, Legislation, Institutions of Greece and Rome [Drevnii gorod. Religiya, zakony, instituty Gretsii i Rima]. Мoscow, Tsentrpoligraf, 2010. 414 p.

Gratsianskiy N.P. System of Fields in Rome according to Surveyors Treatise [Sistema polei u rimlyan po traktatam zemlemerov], in: Social-Economic History of West-Europеan Middle Ages [Sotsialnoekonomicheskaya istoriya Zapadno-Evropeiskogo Srednevekov’ya]. Мoscow, Izdatelstvo AN SSSR, 1960. P.52-68.

Grimm D.D. Lections on Roman Law [Lektsii po dogme rimskogo prava]. Moscow, Zertsalo, 2003. 496 p.

Hegel G.W.F. Philosophy of Right [Filosofiya prava]. Moscow, Mysl’, 1990. 524 p.

Heidegger M. A Thing. Time and Being [Vesch’. Vremya i bytie]. Мoscow, Respublika, 1993. 444 p.

Ioffe O.S. Soviet Civil Law [Sovetskoe grazhdanskoe pravo]. Moscow, Yuridicheskaya literature, 1967. 494 p.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Kiryushov D.A. Treatises of Siculus Flaccus and Agrarian History of Archaic Rome [Traktaty Sikkula Flakka i agrarnaya istoriya arhaicheskogo Rima]. Mnemon [Mnemon]. 2015. Vol. 6. P. 251–262.

Krasavchikov О.А. Soviet Civil Law [Sovetskoe grazhdanskoe pravo]. Moscow, Vysshaya shkola, 1968. 520 p.

Lapach V.V. System of Objects of Civil Rights in Legislation: A Doctor Thesis in Law [Sistema ob’ektov grazhdanskih prav v zakonodatel’stve: dis. … doct. yurid. nauk]. Rostov-on-Don, 2002. 537 p.

Losev A.F. Existence — Name — Cosmos [Bytie — imya — kosmos]. Moscow, Mysl’, 1993. 958 p.

Lysenko A.N. Property in Civil Law of Russia [Imuschestvo v grazhdanskom prave Rossii]. Moscow, Delovoi dvor, 2010. 200 p.

Malinovskiy B. Selected Works: Dynamic of Culture [Izbrannoe: Dinamika kul’tury]. Moscow, Tsentr gumanitarnykh initsiativ, 2015. 464 p.

Marks K. Capital. [Kapital]. 4 vols. Vol. 1. Moscow, Politizdat, 1983. 3883 p.

Menger K. Foundations of Politic Economics [Osnovaniya politicheskoj ekonomii]. Moscow, Directmedia Publishing, 2008. 496 p.

Meyer D.I. Russian Civil Law [Russkoe grazhdanskoe pravo]. 3rd ed. Moscow, Statut, 2003. 831 p.

Novoselova L.A. Interest on Bill of Debt [Protsenty po denezhnym obyazatel’stvam]. Мoscow, Statut, 2003. 287 p.

Pobedonostsev K.P. Course of Civil Law [Kurs grazhdanskogo prava]. Saint Petersburg, Sinod. tip., 1896. 682 p.

Sadikov O.N. Civil Law: A Coursebook [Grazhdanskoe pravo: uchebnik]. Vol. I. Moscow, Kontrakt, Infra-M, 2006. 493 p.

Schuenemann W.B. Wirtschaftsprivatrecht: juristisches Basiswissen fuer Wirtschaftswissenschaftler. 4., neu bearbeit. Aufl. Stuttgart: Lucius und Lucius, 2002. 552 p.

Shershenevich G.F. Textbook of Russian Civil Law. [Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava]. 11th ed. Мoscow, Izd. br. Bashmakovykh, 1914. 483 p.

Sklovsky K.I. Deal and Its Force. Commentary to Chapter 9 of the Civil Code of the Russian Federation (Notion, Types and Form. Deal Invalidity) [Sdelka i ee deistvie. Kommentarii glavy 9 GK RF (Ponyatie, vidy i forma sdelok. Nedeistvitel’nost’ sdelok)]. 2nd ed. Moscow, Statut, 2015. 176 p.

Sklovsky K.I. Property in Civil Law [Sobstvennost’ v grazhdanskom prave]. 5th ed. Moscow, Statut, 2010. 893 p.

Slyschenkov V.A. Sale as Obligation in the Light of the History and Philosophy of Civil Law [Kuplyaprodazha kak obyazatel’stvo v svete istorii i filosofii grazhdanskogo prava]. Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS [Trudy institute gosudarstva i prava RAN]. 2017. No. 5. P. 9–84.

Stuchka P.I. Course of Soviet Civil Law [Kurs sovetskogo grazhdanskogo prava]. Moscow, Izdatelstvo kommunisticheskoi akademii, 1927. 230 p.

Suhanov E.A. Property Law: A Science-Cognitive Essay [Veschnoe pravo: nauchno-poznavatel’nyi ocherk]. Moscow, Statut, 2017. 560 p.

Sukhanov E.A., ed. Russian Civil Law [Rossiyskoe grazhdanskoe pravo]. 2 vols. Moscow, Statut. Vol. 1. 960 p.; Vol. 2. 1208 p.

Suleymenov M.K. Subject, Method and System of Civil Law [Predmet, metod i sistema grazhdanskogo prava]. Мoscow, Statut, 2010. P. 443–472.

142

Свободная трибуна

Teber I. Private Life and Housing Architecture in Roman Africa. [Chastnaya zhizn’ i zhilishchnaya arhitektura v Rimskoj Afrike], in: History of Private Life [Istoriya chastnoi zhizni]. Мoscow, Novoe literaturnoe obozrenie, 2017. P. 355–488.

Toporov V.N. Myth, Ritual, Symbol, Image [Mif, ritual, simvol, obraz]. Moscow, Progress, 1995. 623 p.

Tsitovich P.P. Money in Civil Law [Den’gi v oblasti grazhdanskogo prava]. Legal Bulletin [Yuridicheskiy vestnik]. Moscow, Tipografia A.I. Mamontova, 1873. Book 12. P. 7–13.

Valeev M.M. Things as an Object of Civil Legal Relations: A PhD Thesis in Law [Veschi kak ob’ekt grazhdanskikh pravootnosheniy: dis. … kand. yurid. nauk]. Ekaterinburg, 2003. 215 p.

Zom R. Institutions. History and System of Roman Civil Law. Book 2. Property Rights [Institutsii. Istoriya i sistema rimskogo grazhdanskogo prava. Kniga 2. Imuschestvennye prava]. Sergiev Posad, 1916. 659 p.

Information about authors

Konstantin Sklovskiy — Advocate, Research Professor at the Higher School of Economics, Professor at the Russian School of Private Law, Doctor of Laws (e-mail: [e-mail]).

Vladislav Kostko — Lawyer (e-mail: [e-mail]).

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Андрей Олегович Рыбалов

доцент кафедры гражданского права СПбГУ, кандидат юридических наук

Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus

В статье рассматриваются принятые в различных правопорядках подходы к формированию списка вещных прав — при помощи замкнутого или открытого перечня. Несмотря на традиционное упоминание в связи с вещными правами первого подхода (numerus clausus), который порой называется неотъемлемой их чертой, автор приводит примеры иных решений национального права, ставит под сомнение некоторые аргументы, приводимые в защиту numerus clausus, обращает внимание на дискуссии, ведущиеся по этому вопросу в современной науке частного права, и призывает задуматься о том, каким путем должны развиваться отечественное учение о вещных правах и система регистрации прав на недвижимость. Автор, в частности, полагает необходимым обеспечить регистрацию любых обременений права собственности.

Ключевые слова: numerus clausus, numerus apertus, вещные права, система вещных прав

144

Свободная трибуна

Andrey Rybalov

Associate Professor at the Civil Law Department of Saint Petersburg State University, PhD in Law

Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus

The article considers different views on the list of property rights in various legal systems. Some of them adhere to the numerus clausus principle whilst others prefer to see their list opened. Although numerus clausus is a traditional approach to a list of proprietary rights and is even thought of as their essential feature, the article shows that certain national legal systems take a different path. It challenges some arguments in support the numerus clausus principle and draws attention to the discussions on the list of property rights in the modern private law scholarship. It is submitted that one should also consider what way is to be taken by property law and registration system in Russia. The article argues that any burdens on the right of ownership should be registered.

Keywords: numerus clausus, numerus apertus, property rights, registration of property rights

Сравнительно недавно один из российских областных судов рассматривал далекий, казалось бы, от цивилистической догматики спор. Мать подарила своей дочери квартиру с условием сохранения права проживания пожизненно, рас-

считывая, видимо, так и жить в квартире с дочерью. Однако дочь вскоре продала квартиру, и покупатель потребовал от дарителя освободить жилое помещение. Даритель отказалась, полагая, что ее право пользоваться своей бывшей квартирой не зависит от смены собственника. Покупатель предъявил иск о выселении дарителя из квартиры; ответчица же, в свою очередь, потребовала признать за ней право пользования квартирой.

Перед судом встал серьезный вопрос теории вещного права. Чтобы разрешить спор, нужно было установить, обладает ли право дарителя на пользование квартирой свойством следования, т.е. сохраняется ли оно при смене собственника этой квартиры; свойство же следования — это черта ограниченного вещного права. Таким образом, чтобы разрешить дело, необходимо выяснить, является ли спорное право вещным. Однако это не так просто, ведь легального определения вещного права1 наш закон не знает. Поскольку ни Гражданский кодекс, ни Жилищный, ни другие законы не упоминают право пользования, установленное подобным соглашением, в числе вещных прав (по сути, конечно, здесь речь идет об узуфрукте, но в нашем праве установлены лишь некоторые его разновидности), решение упирается в проблему замкнутого перечня (numerus clausus) вещных прав: могут ли существовать вещные права, не указанные в законе? Если могут, то суд может признать за дарителем право пользования квартирой, несмотря на смену собственника; если же нет, то подобное невозможно.

1Например, как в ст. 1882 Гражданского и торгового кодекса Аргентины: «Вещное право есть юридическая власть, самостоятельно осуществляемая непосредственно над объектом и предоставляющая правообладателю правомочия преимущества и следования за вещью, а также иные, предусмотренные Кодексом» («El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código»).

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Суть принципа numerus clausus2 вещных прав кратко можно описать так: допустимые законом виды вещных прав и само их содержание определяются законом. Традиционно выделяют две разновидности этой модели: жесткую и мягкую. В соответствии с первой частные лица не могут не только создавать не предусмотренные законом вещные права, но и придавать указанным в законе вещным правам иное содержание, нежели установлено законом (в частности, не могут создаваться права-гибриды). Во втором случае стороны в определенных пределах способны изменять содержание предусмотренных законом видов вещных прав3. Далее, если особо не оговорено иное, речь будет идти о первом варианте принципа numerus clausus как более свойственном правопорядкам, близким российскому, и наиболее известном в российской доктрине (в частности, благодаря Проекту4).

Внекоторых правопорядках принцип numerus clausus закрепляется непосредственно в законе, а где-то он основан на доктрине и сложившейся судебной практике. Например, в одной из последних кодификаций — Гражданском и торговом кодексе Аргентины (вступил в силу с 01.01.2016) прямо указывается, что не допускается создание вещного права, не предусмотренного законом, или изменение предусмотренного содержания вещного права (ст. 1884). Принцип этот известен как континентальной цивилистике, так и общему праву5.

Внастоящее время принцип numerus clausus вещных прав смело можно считать своего рода фирменным знаком института вещных прав6. Большинство право-

2Считается, что термин в рассматриваемом значении стал использоваться в конце XIX в. в немецкой цивилистике (см., напр.: Milo J.M. Property and real rights // Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham — Northampton, 2012. P. 726–743; Robilant A., di. Property and Deliberation. The Numerus Clausus Principle, New Property Forms and New Property Values. URL: http://law.loyno.edu/sites/law.loyno. edu/files/numerus_clausus_draft_spring_break.pdf). Как указывает Б. Аккерманс, тогда этот термин, ранее в основном употреблявшийся на медицинских факультетах немецких университетов для обозначения ограничения числа принимаемых студентов, был использован в современном значении — в частности, О. фон Гирке в работе над проектом ГГУ (см.: Akkermans В. The Numerus Clausus of Property Rights // Maastricht European Private Law Institute Working Paper. 2015. No. 10. P. 2–24.

3«The numerus clausus of real rights in land applies in most European countries. In a rigid version, it exists in particular in France, Greece, Italy, Portugal and Germany where real rights are exhaustively defined by law, and parties are not free to create any new ones or modify existing ones by contract. In a softer version, the rule applies also in Scotland, Finland and the Netherlands where there is still a statutory cap on real property rights, but parties may define the detailed content of several of them by contract» (Real Property Law and Procedure in the Eu-

ropean Union. General report. Wurzburg, 2005. URL: https://www.eui.eu/Documents/DepartmentsCentres/ Law/ResearchTeaching/ResearchThemes/EuropeanPrivateLaw/RealPropertyProject/GeneralReport.pdf).

4Проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (п. 2 и абз. 1 п. 3 ст. 221 ГК РФ (в ред. Проекта)):

«2. Вещными являются права, признанные таковыми настоящим Кодексом.

3. Субъекты, объекты и содержание вещных прав, основания их возникновения и прекращения, а также правила их защиты определяются настоящим Кодексом».

5«Every common-law lawyer is schooled in the understanding that property rights exist in a fixed number of forms. The principle is acknowledged at least by implication in the «catalogue of estates» or «forms of ownership» familiar to anyone who has survived a first-year property course in an American law school» (Smith H.E., Merrill T.W. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle // 110 Yale Law Journal. 2000. Vol. 110. Iss. 1. P. 1–70.

6Cм.: Real Property Law and Procedure in the European Union. General report.

146

Свободная трибуна

порядков, в том числе и те, на которые традиционно ориентируется российское частное право, исходит именно из этого принципа (в частности, он признается немецким частным правом). Однако нет никаких оснований считать данный подход единственно верным и тем более единственно возможным.

Существуют правопорядки, в которых применяется противоположный подход — принцип numerus apertus, т.е. принцип открытого перечня, позволяющий создавать не названные в законе (непоименованные) вещные права. Классическим примером такого подхода принято считать Испанию — страну с более чем солидной цивилистической традицией7. Испанское частное право последовательно исходит из открытости списка вещных прав. Например, в Решении испанского Генерального директората реестров и нотариата от 02.11.2009 говорится: «В настоящее время почти единогласно принято считать, что наше право следует системе открытого перечня вещных прав [numerus apertus]. Это значит, что договаривающиеся стороны свободны в установлении нетипичных или непоименованных вещных прав — лишь бы создаваемое право имело существенные черты вещного права… Возможно создание как принципиально новых вещных прав, так и комбинаций или вариаций уже существующих. Как следствие, если договаривающиеся стороны не хотят использовать поименованное вещное право, нет препятствий для отступления от него — при условии, что они не преступают установленный в законе запрет»8. Эта позиция основана на ст. 2 испанского Ипотечного закона (по сути, закона о регистрации прав на недвижимость), которая предусматривает, что в реестр вносятся записи об узуфрукте, узусе, хабитацио, эмфитевзисе, ипотеке, цензе, сервитутах и любых иных вещных правах. Статья же 7 ипотечного регламента (правил ведения реестра) разъясняет, что в реестр должны вноситься не только поименованные вещные права, но и иные права той же природы, даже если они не названы в законе. Испанский пример не является единственным исключением9. Кроме того, доктрина некоторых правопорядков находится в состоянии постоянного спора о том, какому принципу следовать (например, Франция).

Однако, как уже отмечалось, numerus clausus на сегодняшний день получил куда более широкое распространение. При этом нетрудно заметить, что принцип замкнутого перечня означает радикальное отступление в сфере вещных прав от основных принципов частного права: свободы договора и общедозволительной направленности правового регулирования. В литературе на эту тему часто приводится выражение Б. Руддена: «…fancies are for contract, not property»10. Какие же доводы приводят для оправдания такого посягательства на основы частного права?

7Например, первый регистр прав на недвижимость в Испании был создан в 1539 г.

8http://www.boe.es/boe/dias/2009/12/03/pdfs/BOE-A-2009-19392.pdf.

9Не могу отказать себе в удовольствии процитировать автора, занимающего должность регистратора прав на недвижимость в Наварре (провинция Испании): «Давно забыты старые споры о numerus clausus или numerus apertus в области вещных прав. Как допустимость создания новых вещных прав, так и возможность самостоятельного определения их содержания в праве Наварры никаких вопросов не вызывает» (Gimeno Gomez-Lafuente J.L. Garantias reales en Navarra // Revista juridical de Navarra. 2002. No. 33 (2). P. 25–38).

10Rudden B. Economic Theory v. Property Law: The Numerus Clausus Problem // Oxford Essays in Jurisprudence. Third Series. 1987. P. 239.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Аргументы в пользу numerus clausus нередко начинаются со следующего утверждения. Ограниченные вещные права чаще всего возникают на основании сделки, но при этом, являясь абсолютными, действуют и против не принимавших участия в сделке третьих лиц (erga omnes). Подобное, безусловно, возможно — но лишь в указанных в законе случаях. Следовательно, как утверждается, возможны только те вещные права, которые предусмотрены в законе, поскольку это и обусловливает их действие против третьих лиц. Эту логику можно было бы продолжить: если закон в общем виде предусматривает, что вещные права действуют против всех, то и этого достаточно — независимо от того, о поименованных или непоименованных правах идет речь. Однако сама эта логика представляется порочной. «Действие против третьих лиц» созданного договором вещного права заключается лишь в том, что третьи лица обязаны к пассивному воздержанию от нарушения прав обладателя этого вещного права, равно как они обязаны воздерживаться от покушения на права миллионов окружающих их лиц. Поскольку обязанность их сугубо пассивная, то появление очередного вещного права никаких новых обязанностей у неопределенного круга лиц не вызывает — они как были обязаны не покушаться на чужое, так и продолжают нести эту обязанность, несмотря на то, кому именно принадлежит чужое. Поэтому вряд ли именно это имеется в виду, когда мы говорим, что договор не налагает обязанности на лиц, которые в нем не участвуют.

Тем не менее странно было бы отрицать необходимость информирования третьих лиц о наличии и содержании конкретных вещных прав. Например, арендатор земельного участка должен знать о наличии сервитута в отношении этого участка, потенциальный покупатель — об обременениях права на заинтересовавший его объект, неограниченный круг лиц — о наличии публичного сервитута, которым можно воспользоваться для прохода к реке, и т.д. Взгляд на numerus clausus с точки зрения доступности такой информации предлагается в часто цитируемой работе Г.Е. Смита и Т.В. Меррилла11, в которой утверждается, что цель установления принципа numerus clausus состоит в минимизации информационных издержек участников оборота, стремящихся либо избежать нарушения чужого вещного права, либо определить содержание права при его приобретении; возможность же установления непоименованных вещных прав приведет к несоразмерно высоким издержкам по получению информации. Установление numerus clausus, по мнению авторов, эту проблему снимает.

Вкаком-то смысле это, конечно, верно. Чем меньше сущностей, тем меньше и затраты на получение информации о них. Однако идея снизить информационные издержки оборота путем сокращения самого этого оборота представляется несколько неочевидной.

Вконце концов минимизация затрат на получение сведений о вещных правах достигается путем придания им публичности, т.е. организации максимально беспрепятственного доступа к этим сведениям. Если кто-то задумался о том, как бы не нарушить чьи-то права на соседний земельный участок, или намерен приобрести этот участок и хочет узнать о наличии и содержании обременений права собственности на него, что он сделает, чтобы получить необходимую информацию? Прежде всего он обратится к реестру прав на недвижимость.

11	См.: Smith H.E., Merrill T.W. Op. cit.

148

Свободная трибуна

Но ведь в реестр прав на недвижимость технически возможно внести и непоименованные права, а в современных условиях доступ к нормально организованному реестру прав не представляется сколько-нибудь серьезной проблемой, в том числе и доступ онлайн — теоретически информацию из реестра сейчас можно получить, не вставая с дивана. Безусловно, возможность внесения в реестр прав на недвижимость непоименованных вещных прав усложнит его ведение. Если при замкнутом перечне вещных прав теоретически достаточно записать в реестре «эмфитевзис», чтобы обеспечить приемлемый уровень публичности сведений о содержании этого права (ведь оно урегулировано в законе и никакого иного эмфитевзиса, кроме указанного в нем, быть не может), то при открытом перечне в реестре придется отражать содержание непоименованных вещных прав (в том числе и модифицированных поименованных). Значит, записи необходимо делать достаточно подробные. Однако бумага реестра может стерпеть многое — об этом свидетельствует, в частности, пример Шотландии, где в реестре могут отражаться весьма казуистичные условия так называемых real burdens12. Заинтересованному лицу достаточно взглянуть на выписку, чтобы получить исчерпывающие сведения о содержании конкретного права собственности и его обременениях. Эта информация может быть довольно объемной, но никаких трудностей с самим ее получением не будет. Безусловно, сложности могут возникнуть с ее обработкой: анализ нетипичных обременений права собственности может потребовать помощи, например, юриста, что приведет к определенным временным и — что уже неплохо для юристов — материальным затратам. Но это, на мой взгляд, разумная цена за совмещение публичности сведений и гибкости договорных механизмов; в конце концов, чтобы сэкономить, можно приобрести и недвижимость без обременений. Кроме того, помощь профессионалов может понадобиться и при совершении сделки с типичными вещными правами, и их услуги в этом случае вряд ли обойдутся намного дешевле.

Интересно, что подобные тревоги почему-то редко высказываются в адрес перечня возможных прав на результаты интеллектуальной деятельности (РИД). Между тем сходств по интересующему нас вопросу между абсолютными правами на вещи (вещными правами) и абсолютными правами на РИД, пожалуй, больше, чем различий13. В сфере интеллектуальной собственности правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом, в частности, путем

12См., напр.: Reid K. Modernising Land Burdens: The New Law in Scotland // Towards a Unified System of Land Burdens? / Erp S., van, Akkermans B., eds. Antwerpen — Oxford, 2006. P. 63–108.

13«With specific regard to the scope of this analysis, it is then worth noticing that once a primary intellectual property has been recognized by the system, its owner is generally considered free not only to assign the whole bundle of rights to third parties, but also to select any combination of his economic faculties and to transfer it through the flexible instrument of the license-agreement. These contractual practises enable the right-holder to tailor secondary intellectual rights, conforming to three basic dimensions — content, time and space — and appear particularly relevant in the case of exclusive licenses, which give the transferee not only the right to use the intangible asset in the specific way conveyed with the licensor, but also to prevent the simultaneous exploitation of the same economic faculties by any other subsequent licensee or assignee of the primary right. In more detail, an exclusive license can thus be considered a contractual mechanism granting a limited «property» right over intangible capital, relevant erga omnes and running with the primary right from which it derives… that appear determinant to support the dominant idea of a complete abandonment of the doctrine of numerus clausus in the field of intellectual property» (Mezzanotte F. The Interrelation Between Intellectual Property Licenses and the Doctrine of Numerus Clausus. A Comparative Legal and Economic Analysis // Comparative Law Review. 2012. No. 2. Vol. 3. P. 1–42).

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

предоставления другому лицу на основании лицензионного договора права использования результата РИД в установленных договором пределах (ст. 1233 ГК РФ). Право лицензиата также обладает свойством следования (п. 7 ст. 1235 ГК РФ) и действует против третьих лиц. Тем не менее закон не ограничивает свободу сторон лицензионного договора в определении его условий. Если же речь идет о произведении, то в силу отсутствия требования государственной регистрации не только условия такого соглашения, но и личность лицензиата скрыты от третьих лиц, которые в результате не имеют даже представления о том, чьи права они могут нарушить.

Такая непоследовательность в подходах к интересам третьих лиц, по-моему, лишний раз показывает, что проблема заключается не в типизации допустимых прав, а лишь в обеспечении их публичности14.

Впрочем, с приданием публичности непоименованным вещным правам может возникнуть закономерное затруднение, связанное как раз с организацией работы регистратора. Если регистратор сталкивается с указанным в законе вещным правом, у него не возникает вопроса о необходимости его внесения в реестр. Сказано в законе, что сервитут есть вещное право, — значит, его нужно вносить в реестр. Однако если возложить на регистратора обязанность вносить в реестр непоименованные вещные права, то возникнет классическая проблема системы numerus apertus: как регистратору понять, что представленные на регистрацию документы свидетельствуют о возникновении именно вещного права, при отсутствии легального определения таких прав в законе?

Как показывает опыт правопорядков, придерживающихся принципа numerus apertus, в таком случае методика квалификации конкретного субъективного права вырабатывается доктриной и судебной практикой, что, безусловно, требует определенного уровня правовой культуры. Задача, впрочем, облегчается тем, что можно ориентироваться на чужой опыт. Однако необходимо помнить, что есть разные представления о формировании вещных прав, а это сказывается, в частности, и на выборе между numerus clausus и numerus apertus15, и на выборе доктрины, чей опыт можно использовать.

В одном случае говорят об отделении от права собственности части входящих в него правомочий, которые и формируют ограниченные вещные права. Именно так в конце XVI в. описывал их возникновение стоявший у истоков современного учения об ограниченных вещных правах Г. Донелл16. Эта — более ранняя — модель традиционно так и называется: модель отделения (le démembrement de propriété);

14Не случайно Г.Е. Смит и Т.В. Меррилл иллюстрируют свои доводы на редкость неудачным примером с часами, на которые устанавливаются вещные права. Тут, не поспоришь, проблема информированности действительно может возникнуть, но связана она как раз с отсутствием публичности (см.:

Smith H.E., Merrill T.W. Op. cit.).

15См.: Akkermans B. Concurrence of ownership and limited property rights // European review of private law. 2010. Vol. 18. № 2. Р. 259–284.

16См. об этом: Feenstra R. Dominium and Ius in re aliena: The Origins of a Civil Law Distinction // Feenstra R. Legal Scholarship and Doctrines of Private Law, 13th–18th Centuries (= Valirium Collected Studies. Vol. 556). Boston, 1996. P. 117; Stein P. Roman Law in European History. Cambridge, 1999. P. 82.

150

Свободная трибуна

пример ее легального закрепления можно увидеть, в частности, в ст. 1119 ГК Квебека («Usufruct, use, servitude and emphyteusis are dismemberments of the right of ownership»); она более характерна для правопорядков, ориентирующихся на Кодекс Наполеона17.

Поскольку в рамках этой модели вещное право, установленное соглашением сторон, является лишь «отрезанным ломтем» права собственности, любое непоименованное право можно, например, подвергнуть тесту, который в южноафриканском праве (тоже не придерживающемся системы numerus clausus18) называется тестом субстракции19: для этого нужно определить, является ли это право частью правомочий собственника, переданной другому лицу20. Испанский регистрирующий орган исходит из более общего посыла. Поскольку ограниченные вещные права выделены из права собственности, вещным должно признаваться право, которое наследует свойства права собственности, т.е. которое дает возможность воздействия на вещь без чьего-либо посредства и подразумевает общую, не персонифицированную, обязанность воздерживаться от нарушения этого воздействия (т.е. имеет абсолютный характер)21, — несложно заметить, что в этом случае мы имеем дело с традиционным доктринальным пониманием вещного права.

Тем самым в рамках модели le démembrement de propriété нет непременной необходимости устанавливать numerus clausus: и при его отсутствии можно определить,

17«The right of ownership, which according to traditional civilian analysis includes the elements of usus, fructus, and abusus, may lawfully be dismembered in a variety of ways either by the intention of the owner or by operation of law… These dismemberments of ownership are real rights…» (Yiannopoulos A.N. Usufruct: General Principles

— Louisiana and Comparative Law // Louisiana Law Review. 1967. Vol. 27. No. 3. P. 369–422)

18«As a point of departure South African law falls back on the traditional categories of real rights acknowledged in Roman law (for example, ownership, servitudes, mortgage and pledge). At the same time it accepts that new rights can be added and that within the framework of recognized categories new types can evolve» (Waal M.J., de. Numerus Clausus and the Development of New Real Rights in South African Law // Electronic Journal of Comparative Law. 1999. Vol. 3.3. URL: https://www.ejcl.org/33/art33-1.doc).

19Ibid.

20«…South African law shows that working with open criteria could o er a very workable solution. A test, known as the subtraction from dominium test, has been imposed to decide on those legal relations with regard to land that may be registered and therefore have e ect against other parties. Although there is criticism on the content of the test, the workability of the system in general is not questioned» (Akkermans B. The New Dutch Civil Code: The Borderline Between Property and Contract // Towards a Unified System of Land Burdens? / Erp S., van, Akkermans B., eds. Antwerpen — Oxford, 2006. P. 163–183). Примерно так это работает: «It is established that ownership comprises a bundle of rights or competencies which include the right to use or exclude others from using the property or to give others rights in respect thereof. One of these rights or competencies is the right to freely dispose of the property, the ius disponendi. If that «right is limited in the sense that the owner is precluded from obtaining the full fruits of the disposition… [then] one of his rights of ownership is restricted». In this matter the embargo registered against the property’s title deed «carves out, or takes away» from the owner’s dominium by restricting its ius disponendi. Thus, it subtracts from the dominium of the land against which it is registered. It satisfies the second aspect and is, therefore, a real right» (The Supreme Court of Appeal of South Africa. Willow Waters Homeowners Association (Pty) Ltd v. Koka N.O. and Others (768/2013) [2014] ZASCA 220; [2015] 1 All SA 562 (SCA); 2015 (5) SA 304 (SCA) (12 December 2014). URL: http://www.saflii.org/za/ cases/ZASCA/2014/220.html).

21См., напр.: Resolución de 18 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el

recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Toledo n.º 3 a inscribir un derecho de adquisición preferente sobre un inmueble. URL: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-2473.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

является ли то или иное право вещным. Сказанное, конечно, не означает, что все правопорядки, придерживающиеся модели le démembrement de propriété, не устанавливают замкнутый перечень вещных прав, но некоторые действительно этого не делают — в том числе потому что могут.

Другая модель строго следует представлению об унитарном и неделимом, как чугунное ядро, праве собственности, из которого не могут быть выделены какиелибо части. Таков, например, подход немецкого частного права22, в соответствии с которым ограниченные вещные права не отделяются от права собственности, а создаются наряду с ним23. Тем самым подобная модель допускает создание вещных прав, которые не могут быть представлены как часть правомочий собственника (к примеру, право приобретения чужой недвижимой вещи, право вещных выдач). В данном случае не работает ни тест субстракции, ни тест абсолютности и непосредственности (например, признаваемый немецкой цивилистикой вещным правом Reallast не обладает ни тем, ни другим)24, и поэтому вторая модель предопределяет обязательность замкнутого перечня, т.е. перечисления всех вещных прав и их содержания непосредственно в законе, поскольку выявить какойлибо абстрактный принцип их определения, по всей видимости, просто невозможно25.

Таким образом, в странах, придерживающихся модели le démembrement de propriété, теоретически проще обеспечить внесение в реестр непоименованных вещных прав, хотя это и требует выработать критерии определения вещного права. Это определение обычно связано с непосредственным господством над вещью и тестом на производность от права собственности. Подробное раскрытие этих признаков требует отдельной статьи, здесь можно лишь отметить, что в рамках данного подхода за бортом института вещных прав окажутся нетипичные для модели le démembrement права, признаваемые вещными в немецкой модели (Reallast и т.п.),

22В отечественном гражданском праве эта точка зрения высказывалась, например, Е.А. Крашенинниковым. См.: Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности // Цивилист. 2006. № 4. С. 3–6.

23«…Тhe creation of secondary rights may in fact be alternatively considered as a process of subtraction of specific economic faculties from the original right (the French theory of démembrement de la propriété) or as a burden imposed over the set of rights, privileges, powers and immunities attached to being an owner (as proposed by the German and Italian doctrine). Following the former approach, lesser rights can be regarded as qualitatively similar to the right of ownership; according to the latter, their structure is inherently di erent from that of the primary right» (Mezzanotte F. Op. cit).

24«In German law, but also in the former Dutch law, there is the Reallast, which by nature is an active duty; the Reallast is a relic from medieval, feudal, German law. It survived in the BGB, as it was seen as still serving valuable societal purposes, and it is interesting to see that, while there was considerable disagreement about the obligational or proprietary nature of the Reallast before the BGB, it has been conceived as a property right in s.1105. It is still debated, however, whether the active duties, are of a proprietary nature. The majority are of the opinion that these active duties are not proprietary, as the owner of a burdened land can never be forced to comply with the active duty. In the case where the owner of the burdened land does not perform, the holder of the Reallast can then at most sell the land and receive monetary compensation» (Milo J.M. Op. cit.).

25Свойство следования вещных прав, по моему глубокому убеждению, является не квалифицирующим признаком вещного права, а следствием классификации права как вещного (см.: Рыбалов А.О. Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. 2007. № 2. С. 115–124); при этом свойством следования обладают не только вещные права.

152

Свободная трибуна

но это не означает их отрицание — просто они попадут в рамки других институтов, сохранив свое важнейшее с практической точки зрения качество — свойство следования (см., в частности, ниже).

В подтверждение необходимости установления numerus clausus нередко указывается и на то, что ограничение свободы частных лиц создавать вещные права по своему разумению направлено на предотвращение нерациональной и неограниченной фрагментации права собственности: в противном случае, мол, право собственности распадется на множество стремящихся к бесполезности осколков, что приведет к его обесцениванию, и собственник будет вынужден нести неоправданные расходы на восстановление («консолидацию») права собственности26.

Насколько оправданны эти опасения? Само по себе «вечное разделение» права собственности возможно и в рамках замкнутого перечня: речь идет о таких постоянных фигурантах numerus clausus, как эмфитевзис и суперфиций, которые, как известно, оставляют право собственности «голым», причем часто — навечно. Кроме того, опыт придерживающихся открытого перечня правопорядков показывает, что новые вещные права устанавливаются не так часто — в том числе потому, что на их пути встает регистрирующий орган, который вправе отказать в регистрации права, которое он не признает вещным. Риск столкнуться с непониманием регистратора и необходимостью оспаривать отказ в регистрации заставляет стороны придерживаться проверенных решений (поименованных вещных прав или непоименованных, но уже обкатанных на практике) и прибегать к новым конструкциям в исключительных случаях. Кроме того, правопорядки, допускающие создание непоименованных вещных прав, запрещают создание вещных прав, противоречащих законодательным запретам, что тоже ограничивает риск.

Противостоять же фрагментации права собственности можно и в рамках доктрины numerus apertus. Частному праву известны механизмы консолидации права собственности: это и возможность ограничения времени существования ограниченных вещных прав, и возможность прекращения вещного права вследствие его неиспользования, и возможность принудительного прекращения ограниченного вещного права в указанных в законе случаях, и право его преимущественного выкупа собственником27 и т.п.28 Против фрагментации права собственности работает

26См.: Depoorter B.W.F., Parisi F. Fragmentation of Property Rights: A Functional Interpretation of the Law of Servitudes // John M. Olin Centre for Studies in Law, Economics and Public Policy Working Papers. 2003. Paper 284. URL: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1012&context=lepp_ papers.

27Например, испанское право предоставляет собственнику земельного участка и эмфитевту право преимущественной покупки соответственно эмфитевзиса и земельного участка.

28В частности, институт laudemio — обязанность эмфитевта при отчуждении эмфитевзиса выплатить собственнику определенный процент от стоимости вещи. В римском праве обязательство по уплате laudemio в размере 2% было обычным правилом при отчуждении эмфитевзиса. В настоящее время laudemio подлежит уплате, например, также согласно гражданскому законодательству Каталонии. В соответствии со ст. 565-15 ГК Каталонии возмездное отчуждение эмфитевзиса влечет обязанность по уплате laudemio; если его размер не установлен, он считается равным 2%. ГК Испании устанавливает laudemio в размере 2% (ст. 1644). В соответствии со ст. 1536 ГК Пуэрто-Рико при отчуждении эмфитевзиса laudemio подлежит уплате, если это установлено договором; если договором его размер не определен, он считается равным 2%.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

и jus recadentiae29, в силу которого при прекращении обременений или ограничений права собственности оно стремится к восстановлению в наиболее полном объеме.

Таким образом, опасения по поводу обрушения здания частного права без numerus clausus кажутся несколько преувеличенными. Опасным выглядит другое — стремление установить монополию законодателя определять, какие вещные права необходимы частным лицам. Опасения эти подтверждаются тем, что даже в странах, которые придерживаются принципа numerus clausus, от него вынуждены периодически отступать. Даже в Германии, на родине этой концепции, суды признали возможность существования непоименованных прав, относимых немецкой доктриной к категории вещных, например права ожидания30. Практика создала (а суды признали) в германском и голландском праве непосессорное обеспечение в отношении движимого имущества31. Французский Кассационный суд признавал ограниченные вещные права, не названные в законе, например суперфиций в 1958 г. и право постоянного пользования в 2012 г.32 При этом Кассационный суд еще в 1834 г. отметил, что ст. 544, 546 и 552 ГК Франции, касающиеся права собственности, не носят ограничительного характера и не препятствуют отделению от права собственности производных прав33.

К месту будет вспомнить и непростую, но столь поучительную судьбу эмфитевзиса, который в свое время послужил основанием для регулирования феодального землевладения34, что чуть было не погубило его после Французской революции:

29По словам Д.И. Мейера, «если ограничения, существующие для права собственности, так или иначе уничтожаются, то объем права собственности расширится, чего не бывает с другими вещными правами» (Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. М., 2003. С. 347).

30«Тhe expectation right of a buyer of a parcel of land in case the notarial formalities for transfer have been fulfilled and the Land Registry is checking the information it was supplied with. Also in this situation the seller can no longer a ect the property right and the buyer will become owner upon registration of the notarial deed (called Auflassung in German). Due to the title land registration system in German law this can take a few weeks or even a few months. In the period in between sending the deed and registration, German courts recognise an Auflassungsanwartschaftsrecht (an expectation-right) as a quasi-property right. German doctrine classifies these acquisition rights as quasi-property rights as only the legislature is considered authorised to create new types of property rights, but they function as property rights in all respects» (Akkermans B. The Numerus Clausus of Property Rights).

31«Not included in the catalogues of Dutch and German real rights was a non-possessory security right in movables. Practice found a way to circumvent this obstacle for finance possibilities by transferring ownership for security reasons (fiducia cum creditore) combined with a delivery by way of constitutum possessorium. The German and Dutch courts allowed this fiduciary transfer, but restricted the owner’s position. He was not treated as any other owner, but more similar to a pledgee. In Germany, this was considered to be a (new) proprietary security right praeter legem (typenzwang). It thus seems to be a real right not included in the catalogue, but having been added by case law. Under Dutch doctrinal writing, it seems (on the other hand) to be a reshaping of the content of ownership, comparable to the privileges of a holder of a security right (typenfixierung)» (Milo J.M. Op. cit.).

32См., напр.: Путря К.Е. Регистрационная система вещных прав во Франции // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. № 5. С. 75–80; Akkermans B. The Numerus Clausus of Property Rights.

33«In France, the famous 1834 Caquelard v. Lemoine case, the Cour de Cassation repudiated the numerus clausus principle, splitting ownership entitlements in a new form not recognized by the Code Civil… The Court took used the Caquelard case to make a general point about the numerus clausus and the structure of the French property system. The Cour argued that articles 544, 546 and 552 of the Code Civil are illustrative but not prohibitive. They illustrate the standard content of ownership but do not preclude the possibility of modifying «the normal right of ownership» (Robilant A., di. Property and Deliberation...)

34См.: Rome G.W. An Elegy for Emphyteusis // Civil Law Commentaries. 2008. Vol. 1. P. 3.

154

Свободная трибуна

и в Кодексе Наполеона35, и в Германском гражданском уложении ему места не нашлось, поскольку в нем видели лишь пережиток феодального прошлого36. Однако уже менее чем через 20 лет после принятия ГК Франции, в 1822 г., французский Кассационный суд признал возможность установления эмфитевзиса37. В 1902 г. эмфитевзис возвращается во французское законодательство (Code Rural). В 1992 г. вновь признал эмфитевзис и ГК Нидерландов38.

То, что в реальности не существует герметичных систем вещных прав, подтверждает опасение, что надежда создать в законе совершенный и окончательный список вещных прав больше похожа на утопию. Изменение же законодательства — процесс слишком долгий или, напротив, порой слишком поспешный и непредсказуемый, что может негативно сказаться на регулируемых имущественных отношениях (вспомним, например, отечественную трагикомедию с отменой регистрации договора аренды недвижимого имущества в 2013 г. — это ведь тоже отголосок дискуссии о списке вещных прав). Признание определенного права в качестве вещного судебной практикой также потребует значительного времени для осознания необходимости такого решения и наличия разработанной доктрины вещных прав, в частности признающей возможность как минимум отступления от принципа numerus clausus.

Сомнения в целесообразности numerus clausus — по крайней мере, в его классическом строгом виде — звучат в современной европейской цивилистике. В частности, Ш. ван Эрп, призывая перестать бояться призраков феодализма39, предлагает перейти от принципа numerus clausus к принципу quasi-numerus clausus, согласно которому стороны смогут устанавливать вещные права как поименованные, так и — в строгих рамках — непоименованные40, а от классического ex ante контроля за рождаемостью вещных прав, когда закон устанавливает их формы и содержание, стоит перейти к контролю ex post, при котором стороны получают известную свободу в формировании вещных прав, однако эти права могут быть элиминированы в случае противоречия законодательным пределам.

35«Completely in line with the abolition of duplex dominium, Napoleon’s Code did not contain any Articles about emphyteusis (emphythéose) or superficies (superficie)» (Heirbaut D. Feudal Law: the Real Ius Commune of Property in Europe, or: Should We Reintroduce Duplex Dominium? // European Review of Private Law. 2003. Vol. 11. Iss. 3. P. 318).

36См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 211.

37См.: Gordley J. Myths of the French Civil Code // American Journal of Comparative Law. 1994. Vol. 42. No. 3. P. 504. Пример Бельгии см.: Heirbaut D. Op. cit.).

38«Emphyteusis… was dropped from the Dutch Civil Code of 1948 and re-introduced in the Civil Code of 1992» (Robilant A., di. Property and Democratic Deliberation: The Numerus Clausus Principle and Democratic Experimentalism in Property Law // American Journal of Comparative Law. 2014. Vol. 62. Iss. 2. P. 367–416).

39Часто обращают внимание и на субъективную причину, обусловившую появление и популярность концепции numerus clausus, — боязнь возврата к Ancien Régime в области вещных прав, недопустимому после Французской революции: «The fear of a revival of feudalism was, however, so strong that equality prevailed over freedom. In other words: the freedom of the parties had to be limited in the interest of equality to avoid any possible return of the feudal system. As a consequence freedom of contract did not apply with regard to property rights. As a consequence, property law had to be distinguished from contract law» (Erp S., van. From «classical» to modern European property law? // Essays in Honor of Konstantinos D. Kerameus. Maastricht, 2009. P. 1517–1533).

40Ibid. См. также: Erp S., van. A numerus quasi-clausus of property rights as a constitutive element of a future Eu-

ropean property law? // Electronic Journal of Comparative Law. 2003. Vol. 7.2. URL: http://www.ejcl.org/72/ art72-2.html.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Невозможность исчерпывающего законодательного охвата в рамках numerus clausus всех необходимых практике видов субъективных прав подтверждается и еще одним тезисом. Свойством следования могут обладать не только вещные права. Например, в соответствии с российским правом при переходе права собственности на помещение в многоквартирном доме к новому собственнику переходит обязательство предыдущего собственника по оплате расходов на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме, в том числе не исполненная предыдущим собственником обязанность по уплате взносов на капитальный ремонт (ч. 3 ст. 158 ЖК РФ). Такое обязательство следует за правом собственности на помещение, обременяя его. Право получателя ренты будет иметь эффект не только против стороны договора, но и против третьего лица, которое приобретет обремененную рентой недвижимость. Таким образом, некоторые права, не являясь абсолютными, тем не менее имеют эффект против третьих лиц, обладая свойством следования. Их относят к так называемым вещным обязательствам (obligation reelle), иногда называемым обязательствами propter rem41. Несмотря на их относительность и характер предоставления, которые свидетельствуют об их обязательственной природе, с вещными правами их в какой-то степени сближает свойство следования за правом на вещь (должником в этих обязательствах выступает любое лицо, ставшее собственником определенной вещи)42. Подобные обязательства (особенно негативные) являются удачным инструментом регулирования, например, соседских отношений, причем именно свойство следования предопределяет эту востребованность (российское право такого инструмента не знает, хотя несложно предположить, что он был бы востребован на практике).

Однако, поскольку эти права обладают свойством следования и тем самым обременяют право на вещь, последовательный подход сторонников numerus clausus к их «популяции» должен быть, видимо, тем же, что и к вещным правам: виды и содержание таких прав должны быть зафиксированы в законе. Однако возможно ли это сделать, например, по отношению к негативным соседским обязательствам? Очевидно, что нет. Строгое следование принципу numerus clausus в данном случае приведет лишь к уничтожению этого безусловно полезного инструмента.

Итак, обладающие свойством следования обременения права собственности существуют не только в виде ограниченных вещных прав. Значит, создание numerus clausus только для последних не решает ту основную проблему, ради которой этот принцип задумывался. Подвергая же действию numerus clausus все виды обременений, мы столкнемся с необходимостью их типизации, что только выхолостит их смысл, заключающийся как раз в возможности адресных настроек. Примерно то же случится, если мы все подобные обременения произведем в вещные права43. Эта проблема,

41См., напр.: Sagaert V. The Fragmented System of Land Burdens in French and Belgian Law // Towards a Unified System of Land Burdens? / Erp S., van, Akkermans B., eds. Antwerpen — Oxford, 2006. P. 43.

42Однако свойство следования, равно как и связь с индивидуально-определенной вещью, могут иметь не только вещные права, а обязательства propter rem имеют ярко выраженный относительный характер, и потому нельзя не согласиться с теми, кто оценивает подобные институты как права обязательственного характера. См., напр.: Parodi F.O., Freyre M.C. Tratado de las obligaciones. Lima, 2005. Ф.К. Савиньи также относил такого рода правоотношения к обязательствам (см.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 425). См. также: Zachariae K.S. Le droit civil frangais. Vol. 2. Paris, 1855. P. 38.

43Кроме того, это будет слишком искусственной попыткой отнесения к одной классификационной категории разнородных явлений. Для законодателя это, конечно, возможно, но в данном случае бессмысленно — а над логикой лучше не издеваться без достаточного повода.

156

Свободная трибуна

безусловно, снимается там, где принцип numerus clausus принимает более свободные формы: законодатель устанавливает типы вещных прав и иных обременений и их примерное содержание, а частные лица в определенных пределах относительно свободны в придании им необходимого содержания. Однако допущение такой свободы практически ставит эту модель на промежуточную ступень между numerus clausus и numerus apertus и, кроме того, может считаться лишь половинчатым решением: если примерное содержание вещных прав в рамках модели le démembrement de propriété еще можно описать, то, например, описать примерное содержание вещных обязательств практически нереально — попытка их типизации фактически будет означать открытие перечня в определенных пределах (о которых см. ниже).

Обратимся, наконец, к отечественному частному праву.

Вту эпоху развития отечественной цивилистики, которую мы любим называть классической, Кассационный департамент Правительствующего сената высказывался за открытость перечня вещных прав: «…в каждом случае передачи собственником владения имением его другому лицу пространство прав этого последнего лица определяется тем актом, которым оно установлено. От воли собственника зависит установить в договоре этом те ограничения во владении или пользовании его имением, которые он признает для себя неудобными или невыгодными. Свободная воля собственника в этом отношении может быть ограничена лишь особыми постановлениями закона (98/47)»44. Надо ли говорить, что российская доктрина и судебная практика тогда исходили из принципа le démembrement de propriété?45

Внастоящее время ст. 216 ГК РФ сформулирована достаточно осторожно: приведенный в ней список вещных прав предваряется словами «в частности»46. Не-

44В основу этого подхода положен текст ст. 514 т. Х ч. 1 Свода законов Российской империи: «…когда частный владелец, удержав за собою право собственности… отделит от него владение и передаст или уступит оное другому по договору, дарственной записи или другому какому-либо акту, тогда сие отдельное владение составляет само по себе особое право, коего пространство, пожизненность или срочность определяется тем самым актом, коим оно установлено».

45К.Д. Кавелин, например, пишет: «Хозяин выделяет из числа прав, принадлежащих ему на вещь в качестве собственника, известную часть и передает эту часть другому лицу. Часть эта, выделенная таким образом из общей совокупности вотчинных прав, становится в руках того, кому она уступлена, самостоятельным от права собственности вещным правом… Такова юридическая сущность сервитутов, реальных и личных, особого вида прав на строения, воздвигнутые на чужой земле (superficies), эмфитевтического права, залога и заклада. Каждое из этих прав есть часть права собственности, принадлежащая не хозяину, а постороннему лицу, и получившая значение самостоятельного имущественного права…» (Кавелин К.Д. О неполном праве собственности по Своду Законов // Собрание сочинений К.Д. Кавелина. Т. 4. Этнография и правоведение. СПб., 1900. С. 715, 717). Статья 432 т. Х ч. 1 Свода законов Российской империи называла право собственности неполным, «когда отделяется от него право владения и пользования; когда отделяется от него право распоряжения»; Кассационный департамент Правительствующего сената также пользовался этой формулой: «…собственник может отделить в пользу другого лица право владения или право пользования, или же право распоряжения имуществом, в известном размере, удерживая за собой право собственности» (70/917; 69/1334; 79/582 (цит. по: Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Кн. 2. М., 2004)).

46Впрочем, ВС РФ в определении от 14.11.2014 № 305-ЭС14-442 по делу № А40-17110/2013 указал: «Статьей 216 Гражданского кодекса установлен принцип закрытого перечня вещных прав, который заключается в том, что вещные права могут быть установлены только тех видов и в том содержании, как это предусмотрено законом».

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

которые вещные права помещены в Жилищный кодекс. Некоторые не названы вещными, хотя де-факто являются ими — например, аренду публичных земель на срок более 5 лет (ст. 22 ЗК РФ) можно считать эмфитевзисом; предусмотренная Градостроительным и Земельным кодексами аренда земельного участка, находящегося в публичной собственности, в целях строительства и эксплуатации наемного дома является не чем иным, как суперфицием. Анализ этих вещных прав неоспоримо свидетельствует о том, что в российском частном праве по-прежнему принята модель le démembrement de propriété.

Расплывчатость формулировки ст. 216 ГК позволила российскому Верховному Суду создать новое вещное право на жилое помещение. Пленум ВС РФ в п. 18 постановления от 02.07.2009 № 14 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации» указал, что названные в ст. 19 Вводного закона бывшие члены семьи собственника жилого помещения сохраняют право пользования этим помещением, несмотря на переход права собственности на него47. Суд отметил также, что это право пользования носит бессрочный48 и самостоятельный49 характер.

Тем самым право пользования отказавшихся от приватизации лиц приобрело характер ограниченного вещного права, хотя в законе об этом нет ни полслова — данное право предоставляет им возможность самостоятельно пользоваться объектом недвижимого имущества, принадлежащим на праве собственности другому лицу, и сохраняется при переходе права собственности на этот объект к другому лицу50. В решениях судов можно встретить такое определение права отказавшегося от приватизации лица: «Вещное право постоянного бессрочного пользования жилым помещением»51. Так появилось, по всей видимости, одно из наиболее распространенных в российских реалиях ограниченных вещных прав.

Интересное право на земельный участок описывается в п. 67 постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах,

47См. также: Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за I квартал 2008 г. (утв. постановлением Президиума ВС РФ от 28.05.2008), ответ на вопрос 3. Чеканная формулировка дается в определении Санкт-Петербургского городского суда от 19.12.2011 № 33-18724/2011: «Отказ от участия в приватизации дает право на пожизненное проживание в данном помещении независимо от того, кому оно будет принадлежать в дальнейшем».

48См.: Обзор судебной практики ВС РФ за IV квартал 2005 г.

49В частности, в определении ВС РФ от 16.02.2016 № 22-КГ15-3 отмечается, что «в случае приобретения жилого помещения в порядке приватизации в собственность одного из членов семьи, совместно проживающих в этом жилом помещении, лица, отказавшиеся от участия в его приватизации, но давшие согласие на ее осуществление, получают самостоятельное право пользования (курсив наш. — А.Р.) данным жилым помещением». На самостоятельный характер этого права указывается и в определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 29.05.2012 № 11-КГ12-2. В постановлении КС РФ от 24.03.2015 № 5-П также говорится о том, что лица, отказавшиеся от участия в приватизации жилого помещения, но давшие согласие на ее осуществление, получают самостоятельное право пользования им.

50Позднее этот подход был распространен Верховным Судом и на тех лиц, которые в соответствии с ранее действовавшим законодательством приобрели право на жилое помещение в ЖСК по ордеру (см., напр.: определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 29.05.2012 № 11-КГ12-2).

51См., напр.: кассационное определение Новосибирского областного суда от 07.02.2012 по делу № 33787/2012; определение Иркутского областного суда от 31.01.2011 по делу № 33-531/11.

158

Свободная трибуна

возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». В случае если земельный участок под многоквартирным домом не сформирован52, земля под многоквартирным домом находится в собственности соответствующего публично-правового образования. Вместе с тем собственники помещений в многоквартирном доме вправе владеть и пользоваться этим земельным участком в той мере, в какой это необходимо для эксплуатации дома, а также объектов, входящих в состав общего имущества дома; собственники помещений имеют право требовать устранения всяких нарушений их прав, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения, а также право на защиту своего владения, в том числе против собственника земельного участка. Таким образом, за собственниками помещений в этом случае признано некое право, отличное от формально принадлежащего публичному образованию права собственности, однако пользующееся вещной защитой. Не вдаваясь в его квалификацию, которая может завести слишком далеко, ограничимся констатацией того, что это вещное право, не упомянутое в законе.

Можно вспомнить и недавно появившееся в российской правоприменительной практике понятие бенефициарного собственника имущества, которое из публичного права успешно перекочевало в частное53.

Таким образом, пока в нашем праве принцип numerus clausus не получил бесспорного подтверждения ни в законе, ни в судебной практике54, да и доктринальная оценка его необходимости еще, по-моему, впереди. Следовательно, перед нашим правом — с учетом характера признаваемых им вещных прав, свидетельствующих о традиционно используемой концепции le démembrement de propriété, — открыты двери и numerus clausus, и numerus apertus.

52На несформированность земельного участка, видимо, можно закрыть глаза, поскольку де-факто он вполне определен.

53Например, ВС РФ в определении от 07.07.2015 № 5-КГ15-34 указал применительно к спору о разделе супружеского имущества следующее: «Установление бенефициарного собственника является юридически значимым обстоятельством, которое должно быть подтверждено доказательствами, отвечающими требованиям относимости и допустимости».

54Строго говоря, как и требование публичности вещных прав. Например, прямо названные вещными в ЖК РФ право пользования жилым помещением на основании завещательного отказа (ст. 33) и право пользования жилым помещением на основании договора пожизненного содержания с иждивением (ст. 34) могут быть зарегистрированы по требованию правообладателя, т.е. требование обязательности государственной регистрации на них не распространяется. Главой V.3 ЗК РФ («Установление сервитута в отношении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности») допускается установление сервитута без его государственной регистрации (ст. 39.25). Оказалось не охваченным обязательностью государственной регистрации и право пользования жилым помещением отказавшихся от приватизации лиц, в связи с чем было принято постановление КС РФ от 24.03.2015 № 5-П, в котором было отмечено, что ст. 19 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» не может рассматриваться в качестве надлежащей гарантии защиты прав участников гражданского оборота, действующих разумно и добросовестно, в той мере, в какой она позволяет сохранять при переходе права собственности на жилое помещение в случае обращения взыскания на него как на заложенное имущество и его реализации путем продажи с публичных торгов обременения данного права, притом что требование их государственной регистрации законодательно не установлено. Многие ограничения права собственности (всевозможные зоны с особыми условиями использования территории) тоже могут существовать тайно.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

По всей видимости, с точки зрения техники законотворчества проще установить numerus clausus (несмотря на то, что никто не знает и не может знать, как будут работать в отечественных правовых реалиях эмфитевзис, суперфиций, узуфрукт и т.д. в предлагаемом реформаторами вещного права виде), нежели решать действительно сложную задачу по возложению на регистрирующий орган обязанности регистрации непоименованных вещных прав (или даже свободного содержания поименованных вещных прав). Но, в конце концов, государственная регистрация вещных прав осуществляется ради удобства оборота, а не наоборот.

В частном праве запреты и ограничения такой силы, как numerus clausus, могут вводиться, лишь если без подобных мер нельзя удовлетворить базовые потребности рынка. По всей видимости, это не тот случай: в настоящее время базовые потребности могут быть обеспечены такой организацией работы реестра прав на недвижимое имущество, которая гарантирует возможность регистрации и непоименованных вещных прав. Такое решение позволило бы совместить гибкость договорного регулирования и публичность существующих вещных прав. То, что это реально, показывает опыт, а ведущаяся в рамках континентальной цивилистики дискуссия предостерегает от поспешного решения остаться с немецкой идеей полуторавековой давности. В любом случае при рассмотрении вопроса о направлении реформирования нашего вещного права нужно помнить о возможности существования модели numerus apertus — как и модели quаsi-numerus clausus.

Будущее же, как мне кажется, состоит не в поддержании жизни конструкции numerus clausus, а в системе регистрации любых типов обременений права собственности на недвижимые вещи. Безусловно, здесь возникнет тот же самый вопрос: каким критерием руководствоваться для включения того или иного права в реестр? Такой критерий в общих чертах определен (так называемый принцип touch and concern)55. Однако это тоже тема для отдельной статьи.

***

Такое положение дел позволило суду в деле, с которого начиналась статья, вынести решение в пользу дарительницы, признав за ней право пользования квартирой, несмотря на смену собственника. Суд обосновал свое решение тем, что покупатель знал о наличии соглашения между дарительницей и одаряемой, а потому право действует и против него. Справедливость такого решения вроде бы не вызывает сомнения. Однако есть и тревожная нотка. Бесспорно, знание приобретателя о наличии обременений права собственности и без их государственной регистрации должно влечь сохранение этих обременений — по крайней мере в виде общего правила, отступление от которого должно быть предусмотрено в законе явно и недвусмысленно. Однако что именно должен знать приобретатель? Как он может знать, что некое право должно действовать и против него, сохраняясь при приобретении права собственности? Как ему это понять, когда это не могут понять юристы? Выход, безусловно, только в регистрации прав.

55	См., напр.: Depoorter B.W.F., Parisi F. Op. cit.

160

Свободная трибуна

References

Akkermans B. Concurrence of Ownership and Limited Property Rights. European Review of Private Law. 2010. Vol. 18. No. 2. Р. 259–284.

Akkermans B. The New Dutch Civil Code: The Borderline between Property and Contract, in: Erp S., van, Akkermans B., eds. Towards a Unified System of Land Burdens? Antwerpen — Oxford, Intersentia, 2006. P. 163–183.

Akkermans B. The Numerus Clausus of Property Rights. Maastricht European Private Law Institute Working Paper. 2015. No. 10. P. 2–24.

Depoorter B.W.F., Parisi F. Fragmentation of Property Rights: A Functional Interpretation of the Law of Servitudes. John M. Olin Centre for Studies in Law, Economics and Public Policy Working Papers. 2003. Paper 284. Available at: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=1012&context=lepp_papers (Accessed 5 June 2018).

Erp S., van. A Numerus Quasi-Clausus of Property Rights as a Constitutive Element of a Future European Property Law? Electronic Journal of Comparative Law. 2003. Vol. 7.2. Available at: http://www.ejcl.org/72/art72-2.html (Accessed 5 June 2018).

Erp S., van. From «Classical» to Modern European Property Law?, in: Essays in Honor of Konstantinos D. Kerameus. Maastricht, Maastricht University, 2009. P. 1517–1533.

Feenstra R. Dominium and Ius in re aliena: The Origins of a Civil Law Distinction // Feenstra R. Legal Scholarship and Doctrines of Private Law, 13th–18th Centuries (= Valirium Collected Studies. Vol. 556). Boston, Routledge, 1996. P. 111–122.

Gimeno Gomez-Lafuente J.L. Garantias reales en Navarra. Revista juridical de Navarra. 2002. No. 33 (2). P. 25–38.

Gordley J. Myths of the French Civil Code. American Journal of Comparative Law. 1994. Vol. 42. No. 3. P. 459–505.

Heirbaut D. Feudal Law: the Real Ius Commune of Property in Europe, or: Should We Reintroduce Duplex Dominium? European Review of Private Law. 2003. Vol. 11. Iss. 3. P. 301–320.

Kavelin K.D. On Restricted (Not Full) Ownership according to the Statute Book [O nepolnom prave sobstvennosti po Svodu Zakonov], in: Collection of Works by K.D. Kavelin. Vol. 4. Ethnography and Jurisprudence [Sobranie sochinenii K.D. Kavelina. T. 4. Etnografiya i pravovedenie]. Saint Petersburg, Tipografia M.M. Stasyulevicha, 1900. P. 702–726.

Krasheninnikov E.A. To the Theory of the Right of Ownership [K razrabotke teorii prava sobstvennosti]. Privale Law Scholar [Tsivilist]. 2006. No. 4. P. 3–6.

Meyer D.I. Russian Civil Law [Russkoe grazhdanskoe pravo]. Two parts. Moscow, Statut, 2003. 831 p.

Mezzanotte F. The Interrelation between Intellectual Property Licenses and the Doctrine of Numerus Clausus. A Comparative Legal and Economic Analysis. Comparative Law Review. 2012. No. 2. Vol. 3. P. 1–42.

Milo J.M. Property and Real Rights, in: Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham — Northampton, Edward Elgar, 2012. P. 726–743.

Parodi F.O., Freyre M.C. Tratado de las obligaciones. Primera Parte - vol. XVI - Tomo I. Lima, Pontificia Universidad Catolica del Peru, Fondo Editorial, 2001. 504 р.

Pokrovskiy I.A. Basic Problems of the Civil Law [Osnovnye problemy grazhdanskogo prava]. Мoscow, Statut, 1998. 353 p.

Putrya K.E. Registration of Property Rights in France [Registratsionnaya sistema veschnykh prav vo

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Frantsii]. Journal of Foreign Legislation and Comparative Jurisprudence [Zhurnal zarubezhnogo zakonodatelstva i sravnitelnogo pravovedeniya]. 2017. No. 5. P. 75–80.

Reid K. Modernising Land Burdens: The New Law in Scotland, in: Erp S., van, Akkermans B., eds. Towards a Unified System of Land Burdens? Antwerpen — Oxford, Intersentia, 2006. P. 63–108.

Robilant A., di. Property and Deliberation. The Numerus Clausus Principle, New Property Forms and New Property Values. Available at: http://law.loyno.edu/sites/law.loyno.edu/files/numerus_clausus_ draft_spring_break.pdf (Accessed 5 June 2018).

Robilant A., di. Property and Democratic Deliberation: The Numerus Clausus Principle and Democratic Experimentalism in Property Law. American Journal of Comparative Law. 2014. Vol. 62. Iss. 2. P. 367–416.

Rome G.W. An Elegy for Emphyteusis. Civil Law Commentaries. 2008. Vol. 1. P. 1–17.

Rudden B. Economic Theory v. Property Law: The Numerus Clausus Problem. Oxford Essays in Jurisprudence. Third Series. 1987. P. 239–263.

Rybalov A.О. Limited Property Rights: The Problem of Definition [Ogranichennye veschnye prava: problem opredeleniya]. Statute [Zakon]. 2007. No. 2. P. 115–124.

Sagaert V. The Fragmented System of Land Burdens in French and Belgian Law, in: Erp S., van, Akkermans B., eds. Towards a Unified System of Land Burdens? Antwerpen — Oxford, Intersentia, 2006. Р. 31–52.

Savigny F.C. Law of Obligations [Obyazatelstvennoe pravo]. Saint Petersburg, Yuridicheskiy Tsentr Press, 2004. 576 р.

Smith H.E., Merrill T.W. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle. Yale Law Journal. Vol. 110. Iss. 1. P. 1–70.

Stein P. Roman Law in European History. Cambridge, CUP, 1999. 149 p.

Tyutryumov I.M. Civil Statutes with Clarifications by the Governing Senate and Commentaries by Russian Lawyers [Zakony grazhdanskie s raz’yasneniyami Pravitelstvuyuschego Senata i kommentariyami russkikh yuristov]. Book 2. Мoscow, Statut, 2004. 348 р.

Waal M.J., de. Numerus Clausus and the Development of New Real Rights in South African Law. Electronic Journal of Comparative Law. 1999. Vol. 3.3. Available at: https://www.ejcl.org/33/art33- 1.doc (Accessed 5 June 2018).

Yiannopoulos A.N. Usufruct: General Principles — Louisiana and Comparative Law. Louisiana Law Review. 1967. Vol. 27. No. 3. P. 369–422.

Zachariae K.S. Le droit civil frangais. Vol. 2. Paris, 1855. 445 р.

Information about the author

Andrey Rybalov — Associate Professor at the Civil Law Department of the Saint Petersburg State University, PhD in Law (199026 Russia, Saint Petersburg, 22 Liniya, 7; e-mail: [e-mail]).

162

Свободная трибуна

Владислав Валерьевич Старженецкий

доцент кафедры международного публичного и частного права НИУ «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук

Параллельный импорт в Российской Федерации: дифференциация или эрозия ответственности за нарушение исключительных прав?

Комментарий к постановлению КС РФ от 13.02.2018 № 8-П1

13.02.2018 КС РФ вынес постановление № 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «ПАГ», которое во многом является судьбоносным для параллельных импортеров, работающих на российском рынке. Помимо вопроса о конституционности параллельного импорта, КС РФ затронул еще несколько очень важных для правоприменительной практики тем, включая злоупотребление исключительными правами, индивидуализацию ответственности за нарушение исключительных прав, а также выразил свою позицию насчет санкций, введенных иностранными государствами в отношении России и ее хозяйствующих субъектов.

Ключевые слова: параллельный импорт, исчерпание прав, гражданско-правовая ответственность, злоупотребление правом, экономические санкции и ограничительные меры

1Статья написана с использованием СПС «КонсультантПлюс».

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Vladislav Starzhenetskiy

Associate Professor of the Public and Private International Law Department of the Higher School of Economics, PhD in Law

Parallel Imports in Russia: Differentiation or Erosion of Liability for IP Rights Infringements?

Commentary to the Ruling of the Constitutional Court of the Russian Federation No. 8-П, 13 February 2018

On February 13, 2018, the Constitutional Court of the Russian Federation declared judgment No. 8-П «On Constitutionality of the Provisions of paragraph 4 of Article 1252, Article 1487 and paragraphs 1, 2 and 4 of Article 1515 of the Civil Code of the Russian Federation in connection with complaint of the limited liability company «PAG», which in many respects is crucial for parallel importers operating on the Russian market. In addition to the question of the constitutionality of parallel imports per se, the Constitutional Court of the Russian Federation touched on several other very important legal topics, including abuse of exclusive rights, individualization of liability for IP infringements, and expressed its attitude towards sanctions imposed by foreign states against Russia. The Constitutional Court confirmed that national exhaustion rule prescribed by the Civil Code of the Russian Federation is not contrary to the Constitution. However, courts must differentiate civil liability when they deal with counterfeited goods and parallel imports due to the fact that parallel importation does not represent equal threat to the right holders compared to counterfeiting. Moreover, it was stressed that in cases of abuse of rights, bad faith behavior or refusal to supply goods to Russia because of compliance with sanctions regime against Russia courts are authorized to deny claims of the right holders to prevent parallel imports.

Keywords: parallel imports, exhaustion of IP rights, civil liability, abuse of rights, economic sanctions

История вопроса

Регулирование параллельного импорта является, пожалуй, самой острой и наиболее обсуждаемой темой в сфере охраны интеллектуальной собственности в Российской Федерации последние 15 лет. В 2002 г. были приняты соответствующие поправки в ст. 23 Закона РФ от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», в 2003 г. изменения были внесены в ст. 11 Патентного закона РФ от 23.09.1992 № 3517-1, — Россия перешла на национальный принцип исчерпания прав. Затем аналогичные нормы были закреплены в четвертой части ГК РФ (ст. 1272, 1359, 1487), и с тех пор среди юристов и экономистов не утихают споры о том, какой принцип исчерпания прав — национальный, региональный или международный — является наиболее подходящей моделью для российской правовой системы.

Переход на национальный принцип исчерпания исключительных прав, как представляется, был продиктован стратегическими соображениями, связанными

164

Свободная трибуна

с привлечением иностранных инвестиций в российскую экономику, созданием дополнительных стимулов для локализации производства на территории Российской Федерации и защитой от неконтролируемого импорта дешевой продукции из третьих стран2. Учитывая значительное количество инвесторов, которые локализовали свои производства на территории РФ за последние 15 лет, данный расчет в общем и целом представляется верным.

Однако издержки, связанные с введением национального принципа исчерпания прав, также оказались весьма существенными. Товары, ввозимые в режиме параллельного импорта без согласия правообладателя, с правовой точки зрения являлись такими же контрафактными, как и обычные подделки, со всеми вытекающими последствиями — вплоть до конфискации, уничтожения ввезенных товаров, выплаты значительных сумм компенсации за нарушение исключительных прав. Правообладатели получили мощный правовой механизм контроля за импортом оригинальных товаров на территорию РФ, что, следует признать, иногда использовалось ими во вред интересам потребителей, так как из-за ценовой дискриминации стоимость оригинальных товаров могла серьезно превышать аналогичную на соседних с РФ рынках без каких-либо веских экономических причин. В такой ситуации шанс сбалансировать интересы сторон (прежде всего правообладателей и потребителей) и скорректировать цену на внутреннем рынке, приблизив ее в разумным значениям, был минимальным, так как российское антимонопольное законодательство (ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции») не распространяется на отношения по осуществлению исключительных прав, на всевозможные злоупотребления в области параллельного импорта, заключение эксклюзивных лицензионных договоров во вред свободной конкуренции и прочие спорные практики, связанные с использованием интеллектуальной собственности3.

Первая попытка сбалансировать интересы сторон и снизить создавшуюся социальную напряженность была предпринята Президиумом ВАС РФ в деле № А40- 9281/08-145-128 (постановление Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 № 10458/08), когда было отказано в удовлетворении заявления правообладателя о привлечении импортера к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ за ввоз товара, маркированного товарным знаком, на территорию РФ без разрешения правообладателя4. Высшая судебная инстанция разъяснила, что нормы КоАП РФ не распространяются на несанкционированный импорт оригинальных товаров, которые были произведены и выпущены в оборот самим правообладателем, так как ст. 14.10 КоАП РФ имеет узкую сферу действия и охватывает

2См., напр.: приказ Минпромторга России от 23.04.2010 № 319 «Об утверждении Стратегии развития автомобильной промышленности Российской Федерации на период до 2020 года».

3Можно сравнить с практикой США (см.: Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property. URL: https://www.justice.gov/atr/IPguidelines/download) и Европейского союза (см.: Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements. OJ C 89, 28.03.2014. Р. 3–50. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX- %3A52014XC0328(01)).

4См. комментарий к данному делу, подготовленный А.И. Чистяковым и О.Ю. Шумаковой в книге: Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2009 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. М., 2012. С. 296–299.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

только незаконное воспроизведение товарного знака, иными словами, обычный контрафакт, подделки5.

Лишившись рычагов воздействия на параллельных импортеров по ст. 14.10 КоАП РФ, правообладатели в дальнейшем успешно освоили и активно использовали гражданско-правовые средства защиты6, что позволяло им сохранять надежный контроль за использованием своей интеллектуальной собственности на российском рынке.

Чтобы решить дилемму, которую представлял параллельный импорт для российской правовой системы, выдвигались различные предложения о том, как оптимизировать российское регулирование: это и переход на международный принцип исчерпания прав, и сохранение национального принципа исчерпания прав только за теми производителями, кто сумел локализовать производство на территории РФ7, а также переход на дифференцированный принцип исчерпания прав (разный режим для разных групп товаров)8.

Доводы сторонников либерализации режима исчерпания прав можно суммировать, основываясь на проведенном в 2013 г. исследовании Центра стратегических разработок «Влияние ограничения параллельного импорта на товарные рынки Российской Федерации», в котором указывается, что «для потребителей товаров при разрешенном параллельном импорте возникают лучшие условия:

–возможность приобретения на российском рынке товаров, официально не поставляющихся на него иностранными изготовителями (правообладателями), — например, некоторых марок и моделей бытовой техники, электроники, автотранспортных средств, продуктов питания, лекарственных средств, представляющих интерес для потребителей;

–более богатый ассортимент продукции, что представляет возможности широкого выбора;

–снижение стоимости товаров за счет более широкого ассортимента и увеличения конкуренции между поставщиками и розничными продавцами;

–снижение стоимости технического обслуживания товаров за счет увеличения конкуренции между сервисными центрами».

5См. также: п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП».

6См., напр.: Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г. Оригинальный контрафакт, параллельный импорт и конкуренция // Предпринимательское право. 2015. № 1. С. 25–32.

7См.: проект Федерального закона «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации». URL: https://www.consultant.ru/law/hotdocs/34855.html/.

8Распоряжение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 24.04.2017 № 30 «О проекте Протокола о внесении изменений в Договор о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года».

166

Свободная трибуна

В этом же исследовании перечисляются основные отрицательные черты национального режима исчерпания прав, среди которых:

–«монополизм поставщиков (производителей и их авторизованных дистрибьюторов), диктующих монопольно высокие цены, которые зачастую значительно (в 2–3 раза) выше, чем в соседних странах Европы);

–снижение качества продукции вследствие монопольного положения на рынке (качество продукции для российского рынка бывает хуже, чем той же продукции для стран, например, Западной Европы);

–фактический запрет на передвижение товаров через границы создает замкнутые региональные рынки, что приводит к обездвиживанию и «застаиванию» и, в дальнейшем, устареванию товаров или искусственному дефициту товаров (квоты на автомобили);

–у потребителя отсутствует право выбора: покупать дорогой товар у официального дистрибьютора с полным пакетом услуг либо такой же товар у параллельного импортера по гораздо меньшей цене».

Противоположная точка зрения была представлена, в частности, Ассоциацией европейского бизнеса (АЕБ), которая поддерживала сохранение действующего регулирования. В одном из интервью генеральный директор АЕБ Ф. Шауфф отметил следующие негативные последствия изменения принципа исчерпания прав с национального (регионального) на международный:

–«угроза развитию добросовестной конкуренции среди участников рынка в Таможенном союзе / России;

–снижение инвестиционной привлекательности государств — членов Таможенного союза / России;

–падение внутреннего производства;

–безработица в сфере промышленного производства, рост социальной напряженности;

–массовый ввоз подделок на территорию Таможенного союза / России;

–значительный экономический ущерб государствам от «серой» продукции, включая непосредственно параллельный импорт;

–непредоставление параллельными импортерами дополнительных услуг, гарантийного и сервисного обслуживания, надлежащего информационного обеспечения и поддержки потребителя и др.»9.

9См.: Перспективы легализации параллельного импорта в России: комментарии экспертов // Закон. 2014. № 7. С. 16–18 (комментарий Ф. Шауффа).

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Однако, несмотря на бурную дискуссию и многочисленные предложения реформировать российское законодательство, ситуация не изменилась вплоть до 2018 г., когда КС РФ принял постановление от 13.02.2018 № 8-П «По делу о проверке конституционности положений п. 4 ст. 1252, ст. 1487, п. 1, 2 и 4 ст. 1515 ГК РФ в связи с жалобой ООО «ПАГ» (далее — постановление № 8-П).

Конституционность норм об исчерпании прав

КС РФ признал, что закрепленный в Российской Федерации национальный принцип (как и региональный принцип, установленный в рамках Евразийского экономического союза) исчерпания исключительных прав, предполагающий запрет на параллельный импорт в Россию товаров с размещенными на них товарными знаками без разрешения правообладателей, сам по себе не противоречит Конституции РФ. Суд отметил, что решение об изменении подходов к исчерпанию исключительных прав находится не в юридической, а политической плоскости и относится к дискреции федерального законодателя. Таким образом, КС РФ отказался легализовать параллельный импорт и подтвердил конституционность соответствующих положений ГК РФ.

Такой подход можно назвать ожидаемым, поскольку единого стандарта исчерпания исключительных прав не существует10 и на международном уровне ведется активная дискуссия по этому поводу11. С учетом этого каждая страна в зависимости от своих приоритетов сама определяет, какой подход для нее является оптимальным с учетом многих факторов. Это может означать дифференциацию регулирования по видам исключительных прав (например, разные подходы к исчерпанию прав для патентов, товарных знаков и авторского права) и по видам товаров (например, выделение групп социально значимых товаров, для которых делаются исключения из национального принципа исчерпания). Каждое решение имеет свои преимущества

инедостатки, по-разному влияет на спрос, предложение, производство товаров

иинвестиции, что не позволяет сделать однозначный вывод о том, какая модель является наиболее эффективной. В этом контексте вывод КС РФ можно назвать единственно верным. Установление того или иного принципа исчерпания прав не относится к компетенции судебной власти, так как является политическим вопросом и должно приниматься с учетом многих экономических, социальных, политических, международных факторов, комплексно оценить которые суд не может.

10Статья 6 ТРИПС прямо гласит: «Для целей урегулирования споров по настоящему Соглашению при условии соблюдения положений статей 3 и 4 ничто в настоящем Соглашении не должно использоваться для решения вопроса об исчерпании прав интеллектуальной собственности».

11См.: Abbott F., Cottier T., Gurry F. International Intellectual Property in an Integrated World Economy. Aspen, 2015. P. 97–105; Bonadio E. Parallel Imports in a Global Market: Should a Generalised International Exhaustion be the Next Step? // European Intellectual Property Review. 2011. Vol. 33. No. 3. P. 153–161; Abbott F.M. First Report (Final) to the Committee on International Trade Law of the International Law Association on the Subject of Parallel Importation // Journal of International Economic Law. 1998. Vol. 1. No. 4. P. 607–636; Idem. Second Report (Final) to the Committee on International Trade Law of the International Law Association on the Subject of the Exhaustion of Intellectual Property Rights and Parallel Importation // 69th Conference of the International Law Association, July 2000. URL: https://papers.ssrn.com/abstract=1921856; Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М., 2008.

168

Свободная трибуна

Злоупотребление исключительными правами и дифференциация гражданско-правовой ответственности

Несмотря на главный вывод о том, что существующий подход к регулированию исчерпания прав не противоречит Конституции РФ, КС РФ не стал игнорировать проблему, связанную с имеющимися проявлениями недобросовестной конкуренции в российском правовом поле. Учитывая блокирующий эффект положений ст. 10 и 11 Федерального закона «О защите конкуренции», Суд избрал подход, основанный на оценке ситуации с точки зрения общих принципов права, заложенных в Конституции и ГК РФ, а именно добросовестности и недопустимости злоупотребления правами.

Анализируя коллизию интересов правообладателей товарных знаков и иных участников правоотношений по поводу товаров, на которых законно размещены соответствующие товарные знаки, в контексте запрета на параллельный импорт, КС РФ указал на возможность и необходимость поиска баланса интересов. По мнению Суда, в тех случаях, когда запрет на параллельный импорт со стороны правообладателей приобретает черты недобросовестного поведения (в частности, ограничение ввоза на внутренний рынок РФ конкретных товаров, завышение цен на российском рынке по сравнению с другими рынками в большей степени, чем это характерно для обычной экономической деятельности и для удовлетворения разумного экономического интереса правообладателя), должны быть использованы гражданско-правовые институты противодействия злоупотреблению правом, что предполагает правомочие суда отказать в иске (полностью или частично), а также принять иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от такого недобросовестного поведения.

Развивая эту же мысль о балансе интересов, КС РФ подверг критике подход, согласно которому суды квалифицировали в качестве контрафактных товаров как поддельную продукцию, так и оригинальные товары, снабженные законным товарным знаком, но импортированные в РФ без согласия правообладателя, и применяли одинаковые меры гражданско-правовой ответственности к импортерам в обоих случаях. КС РФ отметил, что с учетом разной степени угрозы для законного оборота, разной степени общественной опасности для потребителей суды должны дифференцировать гражданско-правовую ответственность в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения. Здесь КС РФ использует правовую позицию, высказанную им в постановлении от 13.12.2016 № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края» (далее — постановление № 28-П), которая существенно расширила усмотрение судов в делах о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав.

Что конкретно означает данное постановление КС РФ для правоприменительной практики, правообладателей и импортеров?

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Представляется, что КС РФ, хотя формально и поддержал законодательный запрет на параллельный импорт, во многом склонил чашу весов в сторону параллельных импортеров, расширив возможности правовой квалификации этих отношений со стороны судов и других правоприменительных органов. Постановление № 28-П дало параллельным импортерам сразу несколько рычагов давления на правообладателей (в первую очередь иностранных): это возможность ссылаться на злоупотребление правом со стороны правообладателя, его недобросовестное поведение по ограничению ввоза на внутренний рынок РФ конкретных товаров, необоснованное завышение им цен, а также множество способов уйти или максимально снизить свою гражданско-правовую ответственность перед правообладателем, включая снижение компенсации ниже низшего предела, очень жесткие условия для удовлетворении таких требований, как изъятие из оборота и уничтожение импортированных товаров.

Можно не сомневаться в том, что импортеры теперь будут энергично пользоваться теми правовыми аргументами, которые прозвучали в постановлении КС РФ, а российские суды, в свою очередь, будут активно реализовывать свои дискреционные полномочия и защищать интересы российских импортеров и потребителей12.

Поскольку постановление № 28-П в правоприменительной практике было воспринято как возможность многократного снижения сумм компенсации за нарушение исключительных прав по усмотрению суда и существенного смягчения гражданско-правовой ответственности, на это были вынуждены реагировать Суд по интеллектуальным правам13 и Верховный Суд РФ14, вводя дополнительные критерии, которыми должны руководствоваться суды (в частности, суд не вправе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, по своей инициативе; сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в соответствии со ст. 65 АПК РФ доказать необходимость применения судом такой меры; снижение размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, должно быть мотивировано судом и подтверждено соответствующими доказательствами).

В конечном счете, на наш взгляд, после принятия КС РФ постановления № 8-П задача по противодействию параллельному импорту оригинальных товаров на российский рынок может оказаться для правообладателей почти непосильной, особенно если учесть, что административно-правовые меры защиты (в частности,

12Уже есть соответствующие примеры этому. См.: постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2018 по делу № А40-98047/16; Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2018 № 15АП-17169/2017 по делу № А53-15192/2017; Суда по интеллектуальным правам от 06.03.2018 по делу № А41-27560/2016.

13См.: Информационная справка, подготовленная по результатам обобщения судебной практики Суда по интеллектуальным правам в качестве суда кассационной инстанции с учетом практики Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации по некоторым вопросам, возникающим при взыскании компенсации за нарушение авторских и смежных прав (утв. постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 05.04.2017 № СП-23/10).

14См.: определения ВС РФ от 25.04.2017 № 305-ЭС16-13233, от 11.07.2017 № 308-ЭС17-3085, от 18.01.2018 № 305-ЭС17-14355 и др.

170

Свободная трибуна

ст. 14.10 КоАП РФ) в ситуации параллельного импорта не действуют с 2009 г.15, а гражданско-правовые меры защиты теперь могут использоваться правообладателями против параллельных импортеров только в сильно смягченном/усеченном варианте. Вряд ли номинальные компенсации, назначаемые судами, будут служить действенным средством защиты и смогут эффективно предотвращать ввоз оригинальных товаров на российский рынок и демотивировать параллельных импортеров. Тот же вывод можно сделать и применительно к требованию об изъятии товаров из оборота и их уничтожении, учитывая, что в трактовке КС РФ данное средство защиты может применяться лишь в случае установления ненадлежащего качества товаров и (или) для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Довольно трудно представить себе правообладателя, который в суде будет утверждать и доказывать, что произведенные им товары представляют угрозу для здоровья людей, и требовать их уничтожения.

Следует признать, что в случае с параллельным импортом имеются существенные риски того, что произойдет не дифференциация, а эрозия ответственности за нарушение исключительных прав. Параллельный импорт оригинальных товаров без согласия правообладателя, будучи запрещенным ГК РФ, может стать вполне обычной бизнес-практикой, предотвратить которую правовыми средствами будет практически невозможно.

О санкциях в отношении РФ и ее хозяйствующих субъектов

Известно, что санкции, введенные западными государствами против России, российских физических и юридических лиц, широко обсуждаются на политическом уровне, в отечественной юридической доктрине и бизнес-среде. Параллельно происходит формирование соответствующей судебной практики, когда российские, иностранные и международные суды вынуждены давать правовую оценку отношениям с участием затронутых санкциями сторон с точки зрения наступивших правовых последствий.

Рассматривая проблему параллельного импорта, КС РФ в своем постановлении № 8-П впервые затронул эту чрезвычайно актуальную тему, и его толкование совершенно точно окажет влияние на формирующуюся российскую судебную практику по вопросам санкций, на что необходимо обратить внимание как российским лицам, так и иностранцам, работающим с российскими контрагентами. Какую правовую квалификацию проблемы санкций предложил КС РФ?

Во-первых, Суд отметил, что данные санкции устанавливаются вне надлежащей международно-правовой процедуры и в противоречии с многосторонними международными договорами, участником которых является Российская Федерация. Иными словами, с точки зрения международного и российского права санкции являются незаконными per se. Такой подход полностью совпадает с той позицией, которую озвучивают российские официальные лица на международных площад-

15	См.: постановление Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 № 10458/08.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

ках, и не выглядит неожиданным. В этом ключе, по всей видимости, необходимо рассматривать и зеркальную возможность России прибегать к подобным ограничительным мерам со своей стороны и по своей инициативе. Исходя из позиции КС РФ, такие действия будут противоречить международному праву, и Россия должна воздерживаться от использования санкций в отношениях с иностранными партнерами, включая введение запретов и ограничений для соответствующих физических и юридических лиц.

Однако вряд ли такая же логика будет работать в случае с так называемыми контрсанкциями16. КС РФ не затрагивал данную проблему, хотя с международно-пра- вовой точки зрения квалификация и детальная правовая регламентация российских контрсанкций является очень актуальной. Принципиальная позиция России заключается в том, что ограничения, вводимые ею в ответ на санкции со стороны иностранных государств, не считаются нарушением международных обязательств, так как являются контрмерой по смыслу ст. 52 проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001 г., разработанного Комиссией международного права ООН. Однако довольно много вопросов возникает с тем, какие конкретно условия и критерии должны приниматься в расчет (в частности, необходимость, пропорциональность, временные рамки подобных мер, возможность индивидуальных исключений, вопросы причинно-следствен- ной связи). Эти вопросы выходят на первый план в связи с принятием и вступлением в силу Федерального закона от 04.06.2018 № 127-ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств», предусматривающего открытый перечень ответных мер, которые могут быть задействованы в ответ на вводимые против РФ санкции17.

Во-вторых, КС РФ указал, что поведение иностранных правообладателей, которые следуют режиму санкций и отказываются поставлять товары на российский рынок, само по себе может «рассматриваться как недобросовестное». Рискнем предположить, что озвученная правовая позиция не будет ограничиваться сферой защиты интеллектуальной собственности и может быть по аналогии распространена на иные сферы гражданско-правовых отношений (например, внешнеторговые договоры, деликты, признание и исполнение иностранных арбитражных и государственных решений).

16См.: Указы Президента РФ от 06.08.2014 № 560 «О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации», от 24.06.2015 № 320 «О продлении действия отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации», от 29.06.2016 № 305 «О продлении действия отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации», от 30.06.2017 № 293 «О продлении действия отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации»; постановление Правительства РФ от 07.08.2014 № 778 «О мерах по реализации указов Президента Российской Федерации от 6 августа 2014 г. № 560, от 24 июня 2015 г. № 320, от 29 июня 2016 г. № 305 и от 30 июня 2017 г. № 293».

17При этом законопроект № 441399-7 «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия США и (или) иных иностранных государств» прямо предусматривал среди прочего такую меру, как исчерпание исключительного права на товарные знаки в отношении товаров по перечню, определяемому Правительством РФ, правообладателями которых являются граждане и организации США и (или) иных иностранных государств.

172

Свободная трибуна

Подход, предложенный КС РФ, поднимает множество вопросов. Ведь с точки зрения иностранных правообладателей отказ в соответствующих хозяйственных контактах с российской юрисдикцией является вынужденной мерой в ущерб себе, на которую они повлиять никак не могут, рискуя подпасть под административные или уголовные санкции за нарушение императивных предписаний своего национального законодательства. Иными словами, иностранные правообладатели, следуя тому санкционному режиму, который установлен в их собственной юрисдикции, не имеют какого-либо выбора или усмотрения, они вынуждены неукоснительно следовать введенным ограничениям. Можно ли в этом контексте квалифицировать их поведение в качестве недобросовестного или злонамеренного? Представляется, что такой вывод был бы слишком большим упрощением.

Логика КС РФ, который прежде всего пытается защитить основы российского конструкционного строя, в целом понятна и достойна поддержки. Однако выбранная правовая конструкция, когда главными виновниками оказываются иностранные правообладатели, представляется небезупречной. При таком подходе иностранные правообладатели, если исходить из того, что они ведут себя недобросовестно, должны также автоматически нести гражданско-правовую ответственность за свои действия, в частности выплачивать убытки российским хозяйствующим субъектам и потребителям, пострадавшим от прекращения поставок. При отсутствии вины в установлении и следовании соответствующим ограничительным мерам такой подход будет возлагать на иностранных предпринимателей чрезмерное и несоразмерное бремя, нацеливать их на максимальное ограничение инвестиций и своего присутствия на российском рынке, что вряд ли можно назвать желаемым результатом. Это бы не согласовывалось и с общими нормами российского гражданского права, которое относит введение иностранным государством запретов и ограничений в области предпринимательской деятельности, осуществления валютных операций, а также иных ограничительных и запретительных мер, действующих в отношении Российской Федерации или российских хозяйствующих субъектов, к обстоятельствам непреодолимой силы (форсмажору)18.

Более удачным и взвешенным представляется иной подход, когда негативный эффект от санкций минимизируется с помощью другого юридического приема — блокировки последствий применения норм иностранного права (включая право региональных интеграционных объединений и союзов), противоречащих российскому публичному порядку (ст. 1193 ГК РФ)19. В этой ситуации, когда суд устанавливает, что действия истца продиктованы необходимостью соблюдать эмбарго и торговые ограничения иностранного государства против РФ, он в первую очередь защищает публичный порядок РФ и отказывается признавать такие притязания законными и достойными судебной защиты. При этом сами предприниматели в частноправовых отношениях между собой, уважая публично-правовые пред-

18См., напр.: п. 2.2 Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) (приложение к постановлению правления ТПП РФ от 23.12.2015 № 173-14).

19См., напр.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2018 по делу № А40171207/17.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

писания, действующие в своих национальных юрисдикциях, могут договориться о гибких и сбалансированных путях решения проблем, вызванных санкциями, например через заключение антисанкционных оговорок, включение в договоры пунктов о противоправности, основываясь на лучших международных практиках, в частности п. 3.3.1–3.3.2 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г.

Также следует обратить внимание на то, что между санкциями и параллельным импортом отсутствует прямая причинно-следственная связь. По общему правилу торговые эмбарго, иные ограничительные меры в международной торговле устанавливают общий запрет на поставки соответствующих товаров, который действует вне зависимости от того, исчерпаны права интеллектуальной собственности или нет. Если КС РФ имел в виду ситуацию, когда ввоз оригинальных товаров подпадает под санкции и правообладатель не только воздерживается от собственных поставок на российский рынок, но и препятствует параллельному импорту своих товаров третьими лицами, используя институт исчерпания прав, то, возможно, такая теоретическая вероятность имеется. Хотя нельзя не заметить, что рассмотренный КС РФ спор касался иной ситуации, а российские суды с такими прецедентами еще не сталкивались. Однако и в этом случае оптимальным решением представляется не отказ в иске на основании недобросовестности правообладателя или злоупотребления им правом, а блокировка последствий применения норм иностранного права, противоречащих российскому публичному порядку, на основании ст. 1193 ГК РФ, как было описано выше.

С учетом дискуссионности рассматриваемых подходов, а также высокой степени абстрактности положений ст. 1193 и 10 ГК РФ идеальным правовым решением на будущее представляется разработка специальных правовых норм, блокирующих экстратерриториальное применение норм иностранного права в отношении российского правопорядка.

References

Abbott F., Cottier T., Gurry F. International Intellectual Property in an Integrated World Economy (Aspen Casebook Series). Wolters Kluwer Law & Business, 2015. 960 p.

Abbott F.M. First Report (Final) to the Committee on International Trade Law of the International Law Association on the Subject of Parallel Importation. Journal of International Economic Law. 1998. Vol. 1. No. 4. P. 607–636.

Abbott F.M. Second Report (Final) to the Committee on International Trade Law of the International Law Association on the Subject of the Exhaustion of Intellectual Property Rights and Parallel

Importation (September 6, 2000). 69th Conference of the International Law Association, July 2000. Available at: https://papers.ssrn.com/abstract=1921856 (Accessed 15 June 2018).

Afanasieva E.G., Dolgikh M.G. Original Counterfeit Goods, Parallel Imports and Competition [Originalnyi kontrafakt, parallelnyi import i konkurentsiya]. Business Law [Predprinimatelskoe pravo]. 2015. No. 1. P. 25–32.

Bonadio E. Parallel Imports in a Global Market: Should a Generalised International Exhaustion be the Next Step? European Intellectual Property Review. 2011. Vol. 33. No. 3. P. 153–161.

174

Свободная трибуна

Chistyakov A.I., Shumakova O. Commentary to the Case No. А40-9281/08-145-128 [Kommentariy k delu No. А40-9281/08-145-128], in: Ivanov A.A., ed. Case Law of the Presidium of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation in 2009 with Commentaries [Pravovye pozitsii Prezidiuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii: izbrannye postanovleniya za 2009 god s kommentariyami]. Moscow, Statut, 2012. P. 296–299.

Pirogova V.V. Exhaustion of Exclusive Rights and Parallel Imports [Ischerpanie isklyuchitelnyh prav i parallelnyi import]. Moscow, Statut, 2008. 155 p.

Information about the author

Starzhenetskiy Vladislav — Associate Professor of the Public and Private International Law Department of the Higher School of Economics, PhD in Law (109028 Moscow, Bol’shoy Trehsvyatitelskiy Pereulok, 3, office 208; e-mail: [e-mail]).

175

Обзор

практики

Филипп Андреевич Трамбицкий

студент 2-го курса магистратуры МГИМО по направлению «Международное частное и гражданское право»

Обзор судебной практики признания судами недействительными оспоримых решений собраний по ст. 181.4 ГК РФ

В обзоре освещены основные тенденции развития, проблемы применения и характерные особенности института оспаривания решений собраний. В частности, подробно рассматриваются такие формы нарушений при принятии решений собраний, как нарушение порядка созыва, подготовки и проведения собрания, нарушение правил составления протокола собрания, а также предпринята попытка выявить порог существенности таких нарушений. Затрагиваются проблемы, связанные с последующим подтверждением оспоримого решения собрания и с применением срока исковой давности для оспаривания решений собраний.

Ключевые слова: решения собраний, недействительные сделки

176

Обзор практики

Philipp Trambitskiy

Second-Year Graduate Student at MGIMO, «International Private and Civil Law» Specialty

Survey of Court Practice on Challenging Voidable Decisions

of Meetings according to Article 181.4 of the Civil Code of Russia

The survey focuses on the main trends in the practice of challenging voidable decisions of meetings. The article provides detailed account of the court practice relating to procedural violations in convening, preparing and conducting of a meeting, violation of the rules concerning minutes of a meeting. The author tries to find a threshold after which those violations become material. The problems of the subsequent confirmation of a voidable decision and application of limitation periods in such cases are also considered.

Keywords: decisions of meetings, void transactions

Глава 9.1 была введена в ГК РФ Федеральным законом от 07.05.2013 № 100-ФЗ и распространяет свое действие на решения собраний, принятые после 01.09.2013. В рамках настоящего обзора основное внимание будет уделено ст. 181.4 ГК РФ, которая содержит основные общие положения, регулирующие вопросы,

связанные с признанием недействительными оспоримых решений собраний.

Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 (далее — постановление № 25) разъясняет, дополняет и конкретизирует некоторые положения главы 9.1. Среди прочего Пленум в п. 103 этого постановления указывает, что к решениям собраний относятся решения коллегиальных органов управления юридического лица (собраний участников, советов директоров и т.д.), решения собраний кредиторов, а также комитета кредиторов при банкротстве, решения долевых собственников, в том числе решения собственников помещений в многоквартирном доме или нежилом здании, решения участников общей долевой собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения.

Данное обстоятельство обусловливает необходимость осуществления анализа ст. 181.4 в тесной взаимосвязи с нормами некоторых других законов, в частности Федеральных законов от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) и др. Таким образом, нужно иметь в виду, что по смыслу юридического принципа lex specialis derogat generali нормы главы 9.1 ГК РФ к решениям названных собраний применяются в части, не урегулированной специальными законами.

Нарушение порядка созыва, подготовки и проведения собрания

Одним из условий признания решения общего собрания недействительным является допущение существенного нарушения порядка созыва, подготовки и проведения собрания, влияющего на волеизъявление его участников. Поста-

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

новление № 25 не содержит пояснений по поводу того, какие нарушения имеют существенный характер, а какие нет. Но указание законодателя на существенность нарушения, на наш взгляд, совершенно оправданно — таким образом законодатель предоставил волю судам самим устанавливать порог существенности нарушения.

Мы постараемся выявить общее и особенное в процессе применения судами критерия существенности нарушения порядка созыва, подготовки и проведения собраний, обратим внимание читателя на расхождения в законодательных нормах правил о признании недействительными решений, остановимся на вопросе судебной дискреции в рамках признания решений недействительными, а также, опираясь на конкретные примеры из судебной практики, попытаемся нащупать границу существенности нарушений, являющихся основанием для признания решений недействительными.

Как показал анализ, наиболее частым нарушением порядка созыва, подготовки и проведения собраний является неизвещение участников об их проведении. По мнению судов, данное нарушение является существенным и напрямую влияет на волеизъявление участника, поскольку нарушает его право участвовать в управлении делами общества1. Мы считаем такой вывод полностью оправданным и обоснованным. Это связано в том числе с тем, что согласно, например, п. 1 ст. 32 Закона об ООО все участники общества имеют право присутствовать на общем собрании, участвовать в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений.

Целесообразно также отметить, что в указанном деле суд первой инстанции неправомерно отказал в иске, отметив, что решение участника, несмотря на его неизвещение, не могло повлиять на принятие общим собранием решения, поскольку его голос сам по себе никак не повлиял бы на исход голосования. Ввиду этого суд округа признал несостоятельным довод о том, что участие истца в собрании, равно как и его голосование, не могло повлиять на принятие решения, поскольку основанием для признания недействительным решения общего собрания участников послужило нарушение предусмотренного законодательством порядка его созыва (неизвещение участника о проведении собрания), — в данном случае сама по себе возможность влияния голоса на исход голосования не имеет значения.

Однако в практике встречаются и иные решения. Так, Арбитражный суд Дальневосточного округа в своем постановлении указал, что, хотя участник был незаконно не допущен к участию в общем собрании, данное нарушение его прав не является существенным, поскольку его голос не мог повлиять на исход голосования, а принятое решение не влечет для участника весомых неблагоприятных последствий2. При принятии решения суд сослался на п. 109 постановления № 25, из которого следует, что решение собрания не может быть признано недействительным в силу его оспоримости при наличии совокупности следующих обстоятельств: голосование лица, права которого затрагиваются этим решением, не могло повлиять на его

1См.: постановление АС Дальневосточного округа от 13.05.2015 № Ф03-1669/2015 по делу № А5126200/2014.

2См.: постановление АС Дальневосточного округа от 28.03.2016 № Ф03-980/2016 по делу № А592366/2015.

178

Обзор практики

принятие, и решение не может повлечь существенные неблагоприятные последствия для этого лица (п. 4 ст. 181.4 ГК РФ). Вместе с тем суд в данном случае не учел, что данные отношения регулируются в том числе Законом об ООО, в частности его п. 2 ст. 43, а также не принял во внимание разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума ВС РФ № 90, Пленума ВАС РФ № 14 от 09.12.1999 (далее — постановление № 90/14) по вопросам применения некоторых положений Закона об ООО.

В вышеупомянутом постановлении говорится, что в соответствии со ст. 43 Закона об ООО решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований законодательства или устава общества и нарушающее права и законные интересы участника, может быть признано судом недействительным по заявлению участника, не голосовавшего или голосовавшего против оспариваемого решения. Пункт 2 этой статьи гласит: «При рассмотрении иска о признании решения общего собрания участников общества недействительным по существу суд вправе с учетом всех обстоятельств оставить в силе обжалуемое решение, если голосование участника, подавшего заявление, не могло повлиять на результаты голосования, допущенное нарушение не является существенным (здесь и далее в цитатах курсив наш. — Ф.Т.) и решение не повлекло причинение убытков данному участнику общества».

Как видно, Закон об ООО и постановление № 90/14 указывают нам на одно дополнительное обстоятельство, при наличии которого суд не может оставить решение общего собрания участников в силе. Такой подход, как представляется, является совершенно обоснованным, поскольку право участия в голосовании общего собрания участников является неотъемлемым и основополагающим корпоративным правом любого участника/акционера хозяйствующего общества. Нарушение этого права, выраженное в любой форме, должно служить основанием для признания такого решения недействительным по иску лица, права которого нарушены, вне зависимости от того, была ли у него возможность повлиять на исход голосования и могли ли у него возникнуть существенные неблагоприятные последствия.

Подобное заблуждение является определенной тенденцией. В судебной практике имеется довольно большое число дел, где арбитражные суды округов были вынуждены исправлять ошибки нижестоящих судов, которые не видят проблемы в том, чтобы оставить в силе решение собрания, проведенное с существенными нарушениями, если голосование лица, права которого нарушены, не могло повлиять на исход голосования или же если такое лицо не претерпевало существенных неблагоприятных последствий3.

Интересный вывод был сделан Арбитражным судом Западно-Сибирского округа4.

Вэтом деле было установлено нарушение порядка уведомления истца о проведении внеочередного общего собрания акционеров, поскольку ответчик не представил доказательства надлежащего уведомления истца о проведении собрания.

Всвою очередь, выяснилось, что истец сменил фактическое место жительства,

3См.: постановления АС Дальневосточного округа от 29.06.2015 № Ф03-2456/2015 по делу № А5130498/2014; АС Волго-Вятского округа от 09.10.2017 № Ф01-3940/2017 по делу № А28-11077/2016.

4См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.07.2017 № Ф04-2303/2017 по делу № А4612398/2016.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

о чем не сообщил обществу. Суд первой инстанции выразил довольно интересную позицию на этот счет: «Суд не усматривает оснований полагать, что указанное нарушение в данном конкретном случае является существенным в силу того, что истец, о чем пояснил его представитель, фактически не проживает на территории Омской области, следовательно, даже в случае направления уведомления о проведении собрания по адресу регистрации истца последний не мог его получить фактически ввиду отсутствия в регионе». Суд округа согласился с этим выводом. Однако нам он представляется сомнительным, так как истец заявил, что хотя он действительно сменил фактическое место жительства, но не выезжал из региона и что если бы уведомление было направлено надлежащим образом в надлежащие сроки, то он получил бы его.

Правда, помимо этого, суд указал, что такое нарушение не является существенным ввиду следующего: «Голосование истца не могло повлиять на результаты голосования, допущенное нарушение не является существенным ввиду отсутствия доказательств извещения истцом ответчика о смене места фактического проживания, решение не повлекло причинение убытков, сделка по внесению имущества в уставной капитал не совершена».

Спорным является вопрос, действительно ли то обстоятельство, что акционер не известил общество о смене фактического места жительства, служит основанием для того, чтобы не направлять ему уведомление по адресу, указанному в реестре акционеров на момент направления такого извещения. Мы считаем, что нет. Безусловно, при прочих равных такое нарушение должно считаться существенным, поскольку вне зависимости от реального, фактического нахождения акционера ему должна была быть предоставлена возможность ознакомиться с информацией о проведении общего собрания.

Вместе с тем с учетом конкретных обстоятельств дела суд все же пришел к выводу о том, что основания для признания данного решения недействительным отсутствуют, поскольку соблюдена совокупность следующих обстоятельств: нет доказательства извещения о смене фактического места проживания (а значит, и нарушение не является существенным), решение не повлекло убытков, сделка, которая была предметом рассмотрения общим собранием акционеров, в итоге так и не осуществлена, голосование истца не могло повлиять на решение собрания.

Хотя, на наш взгляд, в анализируемом деле явно видна существенность нарушения порядка извещения обществом акционера, суд с учетом всех обстоятельств признал его несущественным ввиду отсутствия доказательств того, что акционер известил общество о смене фактического места жительства. В связи с этим возникает вопрос о судебной дискреции: обладает ли суд такого рода свободой в определении существенности нарушения? Как представляется, суд понимал, что при прочих равных признание им такого решения недействительным по большому счету ни к чему не приведет, поскольку даже само спорное решение собрания впоследствии было отменено. В то же время факт нарушения очевиден, но, как мы уже не раз обозначали, определять границы его существенности судьи должны сами.

Возможно, то обстоятельство, что суд в одних случаях рассматривает неизвещение участников как существенное нарушение, а в других — нет, связано с организаци-

180

Обзор практики

онно-правовой формой хозяйственных обществ: нарушение порядка созыва в непубличных обществах признается существенным, а в публичных — с учетом конкретных обстоятельств — несущественным. Однозначного подтверждения этому в судебной практике нет.

Встречаются и крайне странные решения судов. Так, по мнению Арбитражного суда Московского округа, подтвержденный факт неуведомления участников общества о проведении общего собрания служит основанием для его ничтожности, хотя, как нам известно, такие решения по общему правилу являются оспоримыми5. В этом деле ответчик пытался сослаться на п. 2 ст. 181.4 ГК РФ, который не позволяет признать недействительным решение собрания, которое было одобрено последующим собранием. Суд, однако, указал, что эта норма неприменима, если речь идет о ничтожном собрании (п. 108 постановления № 25).

Заявитель отметил, что при прочтении данной нормы Закона об ООО во взаимосвязи с правилами, содержащимися в п. 108 постановления № 25, можно сделать вывод, что, «поскольку оспоренное решение общего собрания участников Общества является недействительным в силу его ничтожности», такое решение должно быть признано недействительным. Сам суд кассационной инстанции не объяснил, на основании какой нормы он счел, что решение общего собрания участников является ничтожным. По сути, суд указал только на то, что существенность нарушений, допущенных при проведении собрания, влечет ничтожность его решения. Поэтому суд даже не стал принимать во внимание доводы ответчика о том, что для истца не было неблагоприятных последствий и отсутствовала возможность повлиять на исход голосования.

Крайне загадочное решение, которое дает пищу для размышления. Может ли суд отойти от норм материального права и с учетом всех обстоятельств разрешить дело так, как считает нужным? Представляется, что у суда нет таких полномочий. На наш взгляд, в данном случае отсутствовало основание для признания решения собрания ничтожным. В то же время, мы полагаем, налицо явный факт злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) со стороны ответчика. Также стоит напомнить, что согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Мы считаем, что многие спорные решения судов по вопросам признания недействительными решений общих собраний (в частности, основанные на норме п. 2 ст. 181.4 ГК РФ) гипотетически могут быть обоснованы с помощью перечисленных правовых норм.

Характер существенности нарушения порядка созыва, подготовки и проведения общего собрания определяется судами с учетом обстоятельств конкретного дела. В судебной практике имеется ряд решений, благодаря которым можно выявить определенное направление правовой мысли, обусловливающее границы этой существенности.

5См.: постановление АС Московского округа от 20.03.2017 № Ф05-2216/2017 по делу № А4110705/2016.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Так, Арбитражный суд Дальневосточного округа решил, что, принимая во внимание организационно-правовую форму юридического лица (рыболовецкая артель), место жительства членов артели и другие обстоятельства, нарушения, допущенные при созыве собрания членов артели, нельзя признать существенными6. В этом деле уведомление о проведении общего собрания было направлено участнику 01.09.2016 вместо 31.08.2016, т.е. с просрочкой на один день. Мы согласны с доводами суда о том, что нельзя признать такое нарушение существенным, способным повлиять на решение собрания и повлечь убытки для артели либо ее членов. Несмотря на нарушение п. 2 ст. 22 Федерального закона от 08.12.1995 № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации», содержащего правило о том, что члены кооператива должны быть уведомлены не позднее чем за 30 дней до даты проведения общего собрания, на наш взгляд, при указанных обстоятельствах ссылка заявителей на недействительность решения общего собрания из-за просрочки в уведомлении в один день не может быть охарактеризована как добросовестное поведение участников, что, очевидно, свидетельствует о злоупотреблении правом.

Однако мы бы не стали называть это общим правилом. Могут быть случаи, в которых просрочка в уведомлении в один день повлекла бы неблагоприятные последствия для участника и, вполне вероятно, в данной ситуации о злоупотреблении правом речь бы не шла.

Не менее интересная правовая позиция выражена в другом постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа7. В рассматриваемом деле заявитель ссылается на нарушение п. 3 ст. 50 и п. 3 ст. 36 Закона об ООО. Так, истцу при направлении уведомления не был предоставлен весь комплект материалов для ознакомления (копию устава, по его словам, он не получил). В соответствии с Законом об ООО по требованию участника общества в течение пяти рабочих дней ему должны быть предоставлены перечисленные в п. 2 ст. 50 этого Закона документы. Общество обязано по требованию участника выдать ему копии этих документов (п. 3 ст. 36 Закона об ООО).

В рассматриваемом случае общество направило документацию заявителю через пять дней после запроса, но за семь дней до собрания, что, по мнению суда, не может считаться существенным нарушением, поскольку отправка произошла в разумный срок, несмотря на просрочку.

На наш взгляд, суд, учитывая обстоятельства дела, правомерно указал, что данное нарушение не нарушает права и интересы заявителя на участие в управлении делами общества и получение информации о деятельности общества, поскольку при подготовке к проведению оспариваемого общего собрания участников представителю заявителя обществом заблаговременно были предоставлены имеющиеся материалы и документы. Попытка заявителя на этом основании оспорить решение собрания является злоупотреблением правом на судебную защиту, поскольку его голос не мог повлиять на исход голосования и он не доказал наступление для него неблагоприятных последствий.

6См.: постановление АС Дальневосточного округа от 30.11.2017 № Ф03-3797/2017 по делу № А244191/2016.

7См.: постановление АС Дальневосточного округа от 21.09.2017 № Ф03-3537/2017 по делу № А245092/2016.

182

Обзор практики

Еще в одном деле Арбитражный суд Дальневосточного округа не усмотрел существенности нарушения в порядке проведения общего собрания участников саморегулируемой организации (СРО)8. При проведении общего собрания планировалось избрать 14 членов правления, но решение было принято в отношении лишь 9 человек. Таким образом, было нарушено положение об общем собрании СРО, в соответствии с которым при неполном избрании членов правления должен был проводиться второй тур голосования. Однако второй тур не проводился, потому что большинство участников к моменту его проведения уже покинули зал. Правда, на этом же собрании была определена дата доизбрания членов правления до необходимого количества.

Суд не усмотрел существенности в этом нарушении и пришел к выводу о том, что нет оснований для признания решения общего собрания участников СРО недействительным. Это еще раз подтверждает тот факт, что законодательно невозможно определить квалифицирующие признаки существенности при нарушении порядка созыва, подготовки и проведения собрания. Она должна определяться в каждом деле с учетом конкретных обстоятельств, доказательств сторон и возникших правовых последствий.

Еще одним существенным нарушением при созыве общего собрания участников является допущение опечатки в уведомлении. Так, Арбитражный суд Центрального округа установил, что довод, согласно которому в уведомлении о проведении внеочередного общего собрания была допущена опечатка, а именно вместо 20.01.2015 указано 12.01.2015, является существенным нарушением, «поскольку возможность исправления опечаток такого рода в уведомлениях Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» не предусмотрена»9.

На наш взгляд, далеко не любая опечатка в уведомлении должна рассматриваться судом как существенное нарушение порядка извещения участников о проведении общего собрания. Если опечатка никак не может повлиять на волеизъявление лица при голосовании, то она не может быть расценена как существенное нарушение и быть основанием для признания решения недействительным.

Совершенно правильной, на наш взгляд, является позиция Арбитражного суда Дальневосточного округа, согласно которой не может быть признано нарушением порядка созыва общего собрания участников то обстоятельство, что участник сам не являлся в отделение связи для получения корреспонденции и ввиду этого не принимал участия в голосовании10. Этот вывод подтверждается и разъяснением, приведенным в абз. 2 п. 67 постановления № 25, согласно которому юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним. Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции

8См.: постановление АС Дальневосточного округа от 12.04.2016 № Ф03-1187/2016 по делу № А592931/2015.

9Постановление АС Центрального округа от 13.09.2017 № Ф10-3738/2017 по делу № А36-1307/2015.

10См.: постановление АС Дальневосточного округа от 27.11.2017 № Ф03-4335/2017 по делу № А512487/2017.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

в отделении связи, в результате чего она была возвращена по истечении срока хранения.

В действительности во многих случаях довольно легко можно предугадать, является ли то или иное нарушение существенным и как его охарактеризует суд. Однако всегда стоит помнить, что суд в данном вопросе наделен определенной долей дискреции, и порой человеческий фактор может сыграть свою роль и судья вынесет не совсем предсказуемое решение.

Нарушение правил составления протокола

Хотя в Концепции совершенствования гражданского законодательства предлагалось отнести существенное нарушение составления протокола к основанию ничтожности решения общего собрания (по примеру западных правопорядков), законодатель пошел по иному пути11. По общему правилу в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 181.4 ГК РФ существенное нарушение правил составления протокола (они содержатся в п. 181.2 ГК РФ, а также в соответствующих Федеральных законах) является основанием для оспаривания решения общего собрания. Постановление № 25 не содержит никаких разъяснений на этот счет.

К ключевым требованиям к протоколу, предусмотренным законодательством, относятся: письменная форма, требование о подписании, ведение исполнительным органом (применимо к тем сообществам, которые обладают таким органом), нотариальное удостоверение, если иное удостоверение не предусмотрено уставом (применимо к хозяйственным обществам).

Впроцессе анализа мы изучили практику применения судами данной нормы, а также постарались определить границы существенности нарушения правил составления протокола.

Взаконодательстве есть один неоднозначный момент, требующий прояснения. Согласно ст. 103.10 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) удостоверение решения органа управления юридического лица производится нотариусом путем выдачи соответствующего свидетельства. Также есть норма подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, которая указывает, что принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения и состав участников, присутствовавших при этом, подтверждаются в отношении

ООО путем нотариального удостоверения. Таким образом, законодатель недвусмысленно говорит, что нотариус удостоверяет не протокол, а лишь сам факт принятия решения.

Однако сами суды понимают эти нормы иначе, отмечая, что по общему правилу с 01.09.2014 протокол общего собрания участников ООО подлежит обязательному нотариальному удостоверению.

11См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 909.

184

Обзор практики

На практике суды обычно отождествляют понятия «нотариальное удостоверение решения» и «нотариальное удостоверение протокола». На наш взгляд, такой подход совершенно оправдан, а попытка законодателя установить обязанность нотариуса удостоверять именно решение, но не протокол является крайне неудачной, поскольку буквальное прочтение вышеупомянутых норм может привести к выводу, что нотариус не отвечает за протокол собрания и его содержание. По мнению же судов, факт принятия решения общим собранием оформляется протоколом, удостоверяется путем выдачи нотариального свидетельства, а все юридические действия, связанные с механизмом принятия решения, работают в неразрывном единстве. Ввиду вышесказанного в рамках последующего анализа термины «нотариальное удостоверение решения собрания» и «нотариальное удостоверение протокола» будут рассматриваться как тождественные.

Таким образом, к существенному нарушению ведения протокола суды относят отсутствие нотариального удостоверения решения собрания, если оно было необходимо. Участникам общества предоставлена возможность установить иные способы подтверждения принятия решения общим собранием. Они должны быть предусмотрены уставом общества либо закреплены в решении общего собрания участников, принятом единогласно.

В деле, переданном на рассмотрение в Арбитражный суд Волго-Вятского округа, устав ООО и решение участников не предусматривали способы подтверждения решения общим собранием, следовательно, протокол внеочередного общего собрания участников подлежал обязательному нотариальному удостоверению12. Такого удостоверения не производилось.

Если рассматривать данное дело по правилам ст. 181.4 ГК РФ, то такое решение должно было являться оспоримым и впоследствии быть признано судом недействительным, поскольку допущено существенное нарушение правил составления протокола. Однако суд сослался на п. 3 ст. 163 ГК РФ («Нотариальное удостоверение сделки»), в соответствии с которым указал на ничтожность решений внеочередного общего собрания участников общества, оформленных протоколом. По нашему мнению, сам по себе протокол не является волеизъявлением как таковым и не может быть признан сделкой, поскольку он лишь оформляет волю того или иного гражданско-правового сообщества. Но в российском праве некоторые нормы о сделках применяются не только к сделкам. Это подтверждается и абз. 3 п. 107 постановления № 25, который гласит, что несоблюдение требования о нотариальном удостоверении решения общего собрания участников влечет признание его ничтожным.

Отсутствие нотариального удостоверения протокола при его необходимости, по нашему мнению, действительно приводит именно к ничтожности решения общего собрания. Но связано это даже не столько с нормой п. 3 ст. 163 ГК РФ, сколько с п. 2 ст. 181.5 ГК РФ, в котором сказано, что решение собрания ничтожно, если оно принято при отсутствии необходимого кворума. Поскольку единственное лицо, которое способно в таком случае подтвердить наличие кво-

12См.: постановление АС Волго-Вятского округа от 16.06.2017 № Ф01-1831/2017 по делу № А4321190/2016.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

рума, — это нотариус, то отсутствие нотариального удостоверения протокола при его необходимости является основанием для признания решения собрания недействительным именно из-за ничтожности. Данная позиция закреплена и в судебной практике13.

Довольно интересным представляется решение Арбитражного суда Московского округа, в котором суд указал, что предусмотрение уставом общества иного порядка удостоверения протокола общего собрания участников не исключает правомерности его нотариального удостоверения, поскольку является альтернативным по отношению к нему14. Таким образом, отсутствие в протоколе внеочередного общего собрания подписей всех участников общества не влечет его ничтожности с учетом удостоверения протокола нотариусом.

На наш взгляд, подобное решение полностью оправданно и целесообразно. Однако стоит заметить, что в самом п. 3 ст. 67.1 ГК РФ не сказано об альтернативности данной нормы. Это выводится посредством телеологического толкования судом. Поэтому, на наш взгляд, было бы все-таки целесообразно закрепить такую позицию на нормативном уровне во избежание неоднозначного понимания этого положения.

Стоит заметить, что суды в целом верно применяют правило о том, что протокол должен вестись исполнительным органом общества. В Арбитражный суд Вол- го-Вятского округа попало дело, в котором протокол не был оформлен уполномоченным органом (генеральным директором) общества и не отражал результат подведения итогов голосования исполнительным органом общества, как требуют взаимосвязанные положения п. 6 ст. 37, п. 2 ст. 38 Закона об ООО, а сам участник ввиду этого не голосовал15.

Суд эксплицитно вывел, что это нарушение влечет ничтожность (отсутствие юридической силы) решений, оформленных протоколом, поскольку свидетельствует о таких нарушениях порядка созыва и проведения собрания, которые полностью исключили право участника общества голосовать по вопросам повестки дня.

К существенным нарушениям составления протокола может относиться указание в нем недостоверных сведений, если они влияют на достоверность решения, принятого на общем собрании. Так, в постановлении Арбитражного суда Западно-Си- бирского округа в результате недостоверных сведений, отраженных в протоколе, новые лица незаконно завладели имуществом кооператива16.

13См.: постановления АС Дальневосточного округа от 25.11.2015 № Ф03-4449/2015 по делу № А24549/2015; АС Центрального округа от 13.09.2017 № Ф10-3738/2017 по делу № А36-1307/2015.

14См.: постановление АС Московского округа от 05.05.2017 № Ф05-5192/2017 по делу № А40172946/2016.

15См.: постановление АС Волго-Вятского округа от 09.10.2017 № Ф01-3940/2017 по делу № А2811077/2016.

16См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 31.08.2017 № Ф04-2196/2017 по делу № А0323948/2015.

186

Обзор практики

Естественно, нарушением является и фальсификация подписей на протоколе17 или самого протокола18. Такие действия, безусловно, по своей природе не могут отвечать признакам добросовестности и приводят к возможности оспаривания решения общего собрания.

Как удалось выявить из судебной практики, суды неоднозначно применяют норму о том, что нарушение правил составления протокола является основанием для оспаривания решения общего собрания. Во многих случаях суды в рамках осуществления своих дискреционных полномочий из нарушения правил составления протокола эксплицитно выводят и нарушение других условий, влекущих именно ничтожность (отсутствие кворума, ограничение права участника участвовать в делах общества и т.д.).

Такая позиция, на наш взгляд, оправданна. Мы считаем, что существенное нарушение правил составления протокола должно быть основанием ничтожности решения общего собрания, поскольку не видим никаких действительно весомых политико-правовых оснований полагать, что оно должно являться оспоримым.

В свою очередь, существует подход, согласно которому в случае несоблюдения письменной формы протокола решение собрания можно будет оспорить при условии исключения возможности доказывания правомочности такого собрания за счет свидетельских показаний (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Думается, такой подход не направлен в действительности на защиту интересов лиц гражданского оборота. Представляется целесообразным закрепление определенного порядка проведения собрания (в том числе правил о ведении протокола), нарушение которого должно неминуемо приводить к ничтожности решения общего собрания.

Последующее подтверждение оспоримого решения собрания

Стоит отметить, что сам по себе институт последующего подтверждения оспоримого решения собрания известен ряду стран зарубежного правопорядка. Это обусловлено необходимостью минимизации риска появления двух аналогичных действительных решений по одному и тому же вопросу (например, о выплате дивидендов)19.

Мы считаем, что наличие такой нормы нельзя охарактеризовать однозначно.

Содной стороны, она, безусловно, выполняет ту роль, ради которой создавалась.

Сдругой стороны, при глубоком рассмотрении можно выявить ряд проблем, связанных с ее недобросовестным использованием и злоупотреблением правом.

17См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 28.02.2017 № Ф08-602/2017 по делу № А6315228/2015.

18См.: постановление АС Уральского округа от 29.05.2017 № Ф09-2261/17 по делу № А07-30858/2015.

19См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 ГК РФ. С. 910.

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

Прежде чем перейти к анализу данной проблематики, стоит отметить, что согласно п. 2 ст. 181.4 ГК РФ решение собрания не может быть признано судом недействительным по основаниям, связанным с нарушением порядка принятия решения, если оно подтверждено решением последующего собрания, принятым в установленном порядке до вынесения решения суда. То есть проведение последующего собрания в надлежащей форме, на котором было подтверждено решение предыдущего собрания, нивелирует факт порочности первого собрания.

Безусловно, в рамках настоящего обзора мы не можем пройти мимо проблемы, затронутой в постановлении Арбитражного суда Московского округа20. Фабула дела следующая: общество с ограниченной ответственностью состоит из двух участников — кипрской компании с долей 90% и физического лица с долей 10%. 18.12.2014 было проведено общее собрание участников общества, на котором было принято решение о смене фирменного наименования. О собрании истца (участника с долей 10%) не извещали. Факт нарушения порядка проведения собрания никем не оспаривается. После этого 25.05.2015 было проведено еще одно общее собрание участников, уже в надлежащей форме. На нем было принято решение большинством голосов об утверждении действительности решения общего собрания от 18.12.2014 о переименовании организации. Истец присутствовал на этом собрании, но возражал по вопросу изменения наименования организации. На наш взгляд, суд совершенно верно применил нормы материального права. В соответствии с законодательством РФ оснований для признания решения общего собрания участников от 18.12.2014 недействительным не имелось.

Однако при детальном рассмотрении решения возникают вопросы к самой норме п. 2 ст. 181.4 ГК РФ. В данном случае имеет место факт существенного нарушения основных корпоративных прав участника хозяйственного общества — права на участие в управлении и получение информации (напомним, что в некоторых случаях суды на основании п. 108 постановления № 25 вообще по своему усмотрению считают решения, проведенные с нарушениями такого рода, ничтожными, что не позволяет применить п. 2 ст. 181.4 ГК РФ).

Данная норма открывает возможность злоупотреблений для недобросовестных лиц, нарушая право миноритариев участвовать в делах общества. Ее телеологическое толкование приводит нас к тому, что для подобного злоупотребления нужно всего лишь впоследствии провести общее собрание в надлежащей форме, и даже если миноритарий проголосует против принятия определенного решения, у него пропадет право признания предыдущего голосования недействительным.

Нам кажется, что, применив немного фантазии, эту норму можно использовать и для других возможных вариаций злоупотребления правом, однако этот вопрос выходит за рамки настоящего анализа.

На наш взгляд, во избежание такого рода злоупотреблений необходимо рассматривать грубое неуведомление лица о проведении собрания по аналогии, например, с п. 1 ст. 32 Закона об ООО, согласно которому решения органов общества, ограничивающие права участников на управление делами общества (присутствовать на общем собрании, принимать в нем участие), ничтожны. То есть подобные наруше-

20	См.: постановление АС Московского округа от 23.03.2016 № Ф05-2268/2016 по делу № А40-50333/15.

188

Обзор практики

ния стоит рассматривать с позиции ограничения возможности принимать участие в общем собрании, что должно влечь ничтожность такого решения (общего собрания) и, как следствие, норма п. 2 ст. 181.4 ГК РФ к нему применяться не должна.

Мы считаем, что добросовестное общество во исполнение требований законодательства вполне может себе позволить направить уведомления в надлежащий срок всем участникам и хранить копии почтовых отправлений, чтобы избежать признания решений общего собрания ничтожным.

Срок исковой давности для обжалования решений общих собраний

Соблюдение срока исковой давности при обжаловании решений общих собраний является неотъемлемым условием для защиты прав участников гражданско-пра- вового сообщества. Пропуск такого срока может повлечь для заинтересованного лица крайне неблагоприятные последствия, которые будут обусловлены отказом в иске. Далее мы попытаемся выявить проблемы, связанные с применением этого института судами, а также попробуем систематизировать тенденции порядка исчисления начала течения срока исковой давности для оспаривания решений общих собраний.

В п. 5 ст. 181.4 ГК РФ установлен шестимесячный срок исковой давности для оспаривания решений собраний. Напомним, что эта норма является общей в систематике российского права и, по существу, во многих случаях оспаривания решений применяются сроки, установленные специальными законами. В частности, Закон об ООО устанавливает для такого обжалования двухмесячный срок (п. 4 ст. 43), а Закон об АО — трехмесячный (абз. 2 п. 7 ст. 49).

Стоит заметить, что в большинстве случаев суды все-таки верно исчисляют срок исковой давности. Так, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа суд исчислил трехмесячный срок исковой давности по решению об оспаривании общего собрания акционеров на основании Закона об АО21. При этом датой, с которой начал течь срок, является дата проведения самого собрания, поскольку акционер на нем присутствовал. Такое решение является справедливым и оправданным.

ВС РФ в своем определении подтвердил позицию нижестоящих судов о верном применении двухмесячного срока исковой давности по решению об оспаривании общего собрания участников на основании Закона об ООО22. Правда, заявитель обратилась в суд спустя более полутора лет после того, как, по мнению суда, ей должно было стать известно о том, что ее право нарушено. Суд отметил, что при разумном и добросовестном осуществлении истицей прав участника общества ей должно было стать известно о принятом на собрании решении и о совершении

21См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 12.11.2015 № Ф08-7799/2015 по делу № А6312411/2014.

22См.: определение ВС РФ от 14.03.2016 № 305-ЭС16-210 по делу № А41-79546/2014.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2018

сделки об отчуждении объектов недвижимого имущества в начале 2013 г. (само решение датировано 27.12.2012), поскольку установлено, что в это время она подала в органы следствия заявление о возбуждении уголовного дела, связанного с мошенничеством. Таким образом, на наш взгляд, суд верно исчислил момент начала течения срока исковой давности.

Влюбом случае представляется в какой-то степени оправданным довод о том, что момент определения начала срока исковой давности с использованием формулировки «лицо должно было знать» не является безупречным, потому что порой лицо теоретически должно было знать о нарушении своих прав, но в действительности не знало. Представляется совершенно обоснованным применение данной конструкции к участникам предпринимательской деятельности, однако в отношении менее защищенных участников (например, собственников жилья на общих собраниях ТСЖ) это видится сомнительным. По нашему мнению, в последнем случае для определения начала течения срока исковой давности необходимо точно указать на их осведомленность в том, что их право было нарушено, поскольку от таких членов гражданско-правового сообщества не стоит ожидать, что они сами должны активно выискивать эту информацию. Впрочем, подобные размышления выходят за рамки настоящего анализа.

Впостановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа суд обоснованно указывает, что сокращенные сроки давности, предусмотренные в Законах об АО и ООО и других подобных законах, не могут применяться к признанию недействительными тех собраний, которые по своей природе являются ничтожными, поскольку, как говорится в п. 112 постановления № 25, срок исковой давности для признания ничтожного решения собрания недействительным исчисляется по аналогии с правилами, установленными п. 5 ст. 181.4 ГК РФ23.

Стоит принять во внимание, что активность лица, права которого нарушены, играют роль в определении судом момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Это далеко не единственный случай, когда суды указывают, что лицо, заявляющее требование о признании решения общего собрания недействительным, пропустило срок исковой давности, поскольку в действительности могло узнать о нарушении своего права намного раньше, если бы проявляло должный уровень заботливости и интереса в делах компании24.

В одном из дел заявитель указала, что срок исковой давности ею не пропущен, поскольку о собрании, проведенном 23.11.2009, она узнала только 28.04.2015 (истица обратилась в суд 20.05.2015)25. Суд обоснованно пришел к выводу о том, что, поскольку заявитель является участником общества с долей в 50%, она не могла не принимать участия в управлении обществом, а также должна была занимать активную позицию и проявлять интерес к деятельности общества. Уже 30.12.2009 она могла узнать из выписки из ЕГРЮЛ о нарушенном праве. Таким образом, в данном случае суды обоснованно пришли к выводу о пропуске срока исковой давности.

23См.: постановление АС Северо-Западного округа от 10.03.2017 № Ф07-931/2017 по делу № А054821/2016.

24См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2016 № 09АП-35015/2016.

25См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 17.08.2016 по делу № А46-5951/2015.

190

Обзор практики

Невозможно обойти стороной дело, которое попало на рассмотрение в Верховный Суд РФ26. В своем определении Суд указал на неверное применение норм материального права касательно исчисления срока исковой давности судами первой, апелляционной и кассационной инстанций. Фабула дела на первый взгляд довольно проста: участники КФХ оспаривали решение общего собрания, на котором было принято решение об их исключении. Все суды, включая и кассационную инстанцию27, применили в данном случае норму п. 5 ст. 181.4 ГК РФ и сочли, что к данным правоотношениям применим общий, шестимесячный, срок исковой давности, а «исковое заявление подано в суд за пределами срока исковой давности».

Однако Верховный Суд отменил решения всех нижестоящих инстанций и отправил дело на новое рассмотрение, указав, что судами при рассмотрении дела не учтен один очень значимый нюанс. Судебно-арбитражной практикой допускалось в целях защиты участников коммерческих корпораций предъявление исков, направленных на восстановление корпоративного контроля, что в последующем нашло закрепление в п. 3 ст. 65.2 ГК РФ. По сути, восстановление корпоративного контроля является одним из частных случаев восстановления положения, существовавшего до нарушения права (ст. 12 ГК РФ). На соответствующее требование распространяется общий трехлетний срок исковой давности.

Таким образом, Суд указывает, что, хотя истцами был неверно выбран способ правовой защиты, а именно был подан иск о признании недействительным решения общего собрания КФХ, в действительности иск был направлен на восстановление их корпоративных прав. На наш взгляд, признание Верховным Судом трехлетнего срока исковой давности за подобным иском является совершенно оправданным и справедливым. Мы считаем, что такой подход должен благоприятно повлиять на развитие судебной практики.

References

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Information about the author

Philipp Trambitskiy — Second-Year Graduate Student at MGIMO, «International Private and Civil Law» Specialty (119034 Russia, Moscow, Prechistenka St. 34/18, app. 3; e-mail: [e-mail]).

26См.: определение ВС РФ от 07.03.2017 № 308-ЭС16-15069 по делу № А61-1579/2015.

27См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 20.07.2016 № Ф08-3326/2016 по делу № А611579/2015.

191

ООО «Издательская группа «Закон» Адрес: 121151 г. Москва, ул. Студенческая, д. 15, комн. 1, 2 Тел. [phone]

ВР2ПГ18 от 26.03.2018

Журнал «Вестник экономического право-

6

800-00

4800-00

судия Российской Федерации» II полугодие 2018 г.

4800-00

436-38

4800-00

«Вестник экономического правосудия РФ»

II полугодие 2018 г.

ВР2ПГ18 от 26.03.2018