Шефас П.А._эссе

Шефас Павел Андреевич

Эссе: Изменение и новация обязательства (договора)

1. Согласно DCFR, контракт – есть соглашение сторон, достижение которого предполагает создание обязательных юридических отношений или иной юридический эффект. (II: 1:101). Тем не менее, слово «контракт» используется по-разному даже в Европе и в международных источниках права.

Во-первых, контракт – это само соглашение сторон. Во-вторых, контракт – договорные отношения, вытекающие из такого соглашения. Когда, например, говорят, контракт может быть изменен, обычно имеют ввиду именно отношения сторон, но не сам контракт¹. В DCFR слово контракт используется в первом значении.

Согласно DCFR, обязательство – это обязанность одной стороны правоотношений, должника, перед другой стороной, кредитора (III.–1:102). Комментаторы DCFR отмечают, что понятие «обязательства» также используется в разных смыслах в разных правопорядках². В DCFR термин «обязательство» употреблен в смысле обязанности должника в договорных правоотношения. Этому определению зачастую противопоставляется определение обязательства как целого правоотношения сторон³.

Различение терминов «обязательство», «обязанность» и «контракт», принципиально важно при применении тех или иных норм права. Так, нередко возникают споры в каком из смыслов употреблен термин «обязательство» в ГК РФ. Например, согласно ст.414 ГК РФ, обязательство может быть прекращено соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между теми же лицами. В каком из смыслов в ст.414 ГК РФ употреблен термин «обязательство»?

Понятно, что можно «исполнить обязанность», но не «исполнить правоотношение». Но прекратить можно и правоотношение, и обязанность в этом правоотношение и любую обязанность вообще. Также, очевидно, что можно изменить обязательство, но не договор как юридический факт. Соглашение нельзя изменить, можно заключить новое.

В Германии термин обязательство (Schuldverhältnisses) может быть также использован в разных смыслах. В узком смысле (Leistungsbeziehungen) – это отношения исполнения долга. Термин Schuldverhältnisses употреблён в узком смысле, например, в § 311 Abs.1 BGB, § 362 Abs.1 BGB. В широком смысле обязательство включает в себя не только исполнение долга, но и совокупность связанных с исполнением отношений сторон.

2. В ст. III.–1:108 DCFR предусматривает что права, обязательства или договорные отношения сторон могут быть изменены в любое время по их соглашению. Если стороны не договорились об ином, то эффект изменения договора распространяется на будущее (2).

Соглашение сторон об изменении обязательства или договорных отношений не обязательно должно быть прямо выражено, но может вытекать из обстоятельств (may be implied from what the parties have said or done)⁴. Например, прекращение обязательства может вытекать из того факта, что стороны заключили новый договор по тому же предмету. Такой договор известен как новация, но данный термин используется в разных смыслах в разных правовых системах⁵.

Критерием разграничения новации и изменения обязательства является намерение сторон прекратить существующее обязаетельство установлением нового. Фактически DCFR (art. 2:108 (2)), как и Принципы УНИДРУА (art. 6.1.7) и PECL (art.7:107), воспроизводят правило о том, что новация не предполагается, которое также нашло свое отражение практически во всех ГК и даже common law (art. 116 Швейцарского ГК; 1292 ГК Филиппин; 6:141 ГК Литвы; 1230 ГК Италии; 1330 ФГК и т.д.).

Победоносцев К.П. писал, что «Новация, в этой силе своей, сама по себе не предполагается, но должна быть несомнительно выражена, так чтобы явственно было намерение уничтожить прежний договор с установлением нового (animus novandi). Римский закон требовал положительного выражения этой воли, но новейшие законодательства требуют лишь, чтобы она явственно обнаруживалась из акта или сопровождавших совершение его обстоятельств. Новации нет, когда изменению подвергаются лишь частные условия или принадлежности договора, напр., сроки платежа, условие о процентах, об обеспечении и т.п. Вообще об этом учреждении справедливо замечают (Förster, § 97), что в новом законодательстве оно утратило прежнее свое значение и едва ли есть практическая надобность дорожить им в смысле отдельного юридического учреждения»⁶.

В ГК РФ такой подход к разграничению новации и изменения обязательства был воспринят Высшим арбитражным судом в информационном письме № 103, и был поддержан многими авторами. Так, А.А. Павлов написал: «В связи с этим следует признать, что единственным универсальным критерием для разграничения новации и изменения договора является animus novandi, а потому подлинное намерение сторон должно всякий раз выясняться путем толкования заключенного соглашения по правилам ст. 431 ГК РФ»⁷.

В то же время, animus novandi не может являться единственным критерием различия между новацией и простым изменением обязательства, поскольку animus novandi это способ толкования того, что уже произошло. В противном случае, новация сама по себе бессодержательна.

Синайский В.И. верно писал, что при изменении обязательство не теряет своей тождественности. «Римляни неохотно допускали существование измененных обязательств. Для них обязательство был преимущественно личной связью, личным отношением между определенным кредитором и должником. Напротив., современное право смотрит на обязательство, как на имущество, поэтому в интересах гражданского оборота оно легко допускает многоразличные изменения обязательств. Эти изменения могут происходить в объекте обязательств и вообще в самом содержании обязательств; но главное – в субьекте обязательств, как на активной стороне, так и на пассивной». (стр.72). Прекращением обязательства Синайский В.И. считал «исчезновение из оборота самого основания (каузы) обязательства»⁸.

В этом смысле уместно упомянуть Юртаеву М.А., которая указывала, что от новации обязательства изменение обязательства отличается тем, что при новации один вид обязательства заменяется другим. Если же "юридическая сущность обязательства сохраняется, несмотря на происшедшие в нем перемены - по линии субъекта, объекта, предмета или объема прав и обязанностей, налицо изменение обязательства"⁹. 

С этим выводом нельзя согласиться, учитывая, что примеры новации у римских юристов демонстрируют противоположный подход - сохранение существа обязательства при изменении элементов (особенно лиц), что отмечали многие романисты. Если вытеснение новации (Синайский В.И.) спровоцировано появлением "института" изменения обязательства, которое в римских источниках не обсуждается, то из этого однако не следует, что новация должна занять другое место, а не просто исчезнуть. Возможно, первоначальные правила новации (казуальная связь и т.д.) не подходят к новому месту новации.

Например, в ГК Словакии, в соответствии с принципом свободы договора, стороны могут в любой момент изменить права и обязанности (CC § 516(1)), заменить существующее обязательство новым, прекратив существующее ((CC § 570(1)), либо прекратить обязательство вообще ((CC § 572(2)). Новации, то есть замене одного обязательства другим посвящен CC § 585. ГК Словакии различает новацию, при которой происходит полноценная замена одного обязательства другим (“novatio privativa”) и соглашение, которое изменяет существующее обязательство, не прекращяя его, либо создает новое обязательство, независимо от существующего (“novation cumulativa”). В то же время, очевидно, что novation cumulativa никакой новацией не является.

Учитывая, что совершении новации всегда было возможно только посредством стипуляции, то есть новой «сделки», любое изменение «обязательства» всегда был новый «договор», из которого не могло следовать уже существующее обязательство. Также возможно, судьба новации демонстрирует смещение акцентов с тех элементов сделки, которые ранее считались "существенными". Например, субъект. Действие (сделка) не могло быть лишено своего субъекта и всецело от него зависело, потому изменение в этом элементе было столь губительно, по мнению римских юристов.  Сейчас контракты продаются сами по себе, считаясь главным образом "активами". 

Брагинский и Витрянский отмечают, что «изменение договора в смысле, который ему придается в гл.29 ГК, имеет строго определенные границы. В подобных случаях меняются конкретные условия договора, но не его модель. В соответствующие рамки укладывается, в частности, замена в договоре поставки предмета, например, вместо угля сланец, или способа исполнения – вместо отгрузки железнодорожным транспортом так называемый «самовывоз» и т.п. Иное дело, когда в договоре купли-продажи, другом возмездном договоре образовывается задолженность стороны по договору и он превращается в заемное обязательство: в силу ст. 818 ГК такая замена долга заемным обязательством принимает форму новации, представляющей особый вид прекращения договора, а не его изменения»¹⁰.

3. В Германии, согласно § 311, чтобы создать обязательство, либо изменить содержание обязательства, необходимо соглашение сторон, если иное не предусмотрено законом.

В обязательственном праве нет numeros clauses, там действует принцип свободы договора. Таким образом, новые типы контрактов (контракт sui generis) могут возникнуть, если они соответствуют праву. Новация не регулируется в гражданском кодексе, но допускается в силу принципа свободы договора (§ 311).

В то же время под новацией ((Er-)Neuerung, Neuerungsvertrag, Schuldersetzung) понимается замена одного долга (обязательства, Schuldverhältnisses) новым долговым обязательством¹¹. Новация может быть абстрактной и каузальной. Казульаная основана на возникновении нового долга, который зависит о существовании старого долга. Должник может возражать о существоании старого долга¹².

Говорят о новации (Schuldersetzung) тогда, когда стороны связывают прекращение старого обязательства возникновением нового обязательства. Новация допустима в силу свободы договора (Vertragsfreiheit). Выдача пролонгированного векселя при погашении старого векселя. Не может идти речи о новации в случае декларативного признания долга при заключении соглашения о прерывании исковой давности (Jahresabrechnungsabschluss) или при взаимозачете (Vergleich). Соглашение о новации имеет место тогда, когда имеет место однозначное волеизъявление сторон (ein entspr Wille der Parteien deutlich hervortritt)¹³.

Абстрактное признание нового долга посредством новации ставить под условие (§812 (2)) существования или несуществования обязательства (des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses). Однако, это не затрагивает права должника оспаривать существования такого обязательства по смыслу § 821 (отрицание обязательства не имеет давности). Таких прав лишается должник если абстрактная новация не отсылает к старому долгу (§ 814 – исполнение, когда знаешь, что основание отсутствует).

Новация приводит к изменению идентичности старого и нового обязательства (Änderung der Identität des Schuldverhältnisses). В силу таких существенных последствия для сторон новация возможна только, когда воля сторон однозначна свидетельствует о намерении новаировать обязательство (воля направлена на новацию обязательства). Иными словами, воля сторон недвусмысленно была направлена на возникновение новых обязательственных отношений между сторонами на новой основе (neue Grundlage). Бремя доказывания новации (Die Beweislast) несет то лицо, которое ссылается на новацию. В случае сомнений простое изменение существующего обязательства предполагается.

Примеры новации: абстрактное обещание об исполнении долга, продление векселя при возврате старого векселя (Prolongationswechsels). Как в ст. 818 ГК РФ - (2) Wer Geld oder andere vertretbare Sachen aus einem anderen Grunde schuldet, kann mit dem Gläubiger vereinbaren, daß das Geld oder die Sachen als Darlehen geschuldet werden sollen. Новация денежного обязательства в заемное (пар. 607. 2), также как подведение сальдо по счетам (ГТУ) до тех пор, пока воля сторон направлена на то, что после признания сальдо ранее существовавшие обязательства прекращаются.

4. В DCFR указывается, что поскольку соглашение об изменении обязательства – это тоже контракт, то к нему предъявляется тот же «минимум формальных требований» (minimal formal and procedural restrictions)¹⁴, предусмотренный II. –4:101¹⁵. Ни causa, ни и consideration в DCFR не указаны в качестве обязательных требований для заключения контракта. Необходимо дать сторонам возможность свободно и просто достигать того правового результата, который они желают.

Это в том числе следует из art. II.–4:105, в соответствии с которой: даже предусмотренное договором условие о необходимости соблюдения определенной формы для соглашения о расторжении или изменение договора, то такое условие создает только презумпцию, что что при несоблюдении такой формы подобное соглашение не имеет юридически обязывающей силы. Стороне, которая своим поведением или заявлениями дает основания полагаться другой стороне на изменение или расторжения соглашения, может быть запрещено ссылаться на данное договорное условие.

Из вышесказанного также следует, что обсуждение causa или consideration новации (в смысле встречного удовлетворения) здесь просто не имеет значения. Х. Кётц называет это test of earnestness, то есть causa и consideration главным образом подтверждают серьезность намерений сторон в принятии на себя обязательства¹⁶.

Например, английское право контрактов требует consideration для действительности соглашения о расторжении или изменении договора. В последние годы влияние consideration ослабляется за счет развитие доктрины promissory estoppel (Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd. [1947] KB 130). Акцент смещается в сторону принципа автономии воли. Если кредитор выражает свободную волю на освобождение должника или предоставление ему каких-либо выгод, не подкрепленных выраженным в соглашении встречным удовлетворением (отсрочка, снижение цены, замена исполнения и т.д.), следовательно, кредитор извлекает из этого какую-либо практическую выгоду, что можно считать consideration.¹⁷

Реализация принципа свободы договора и принципа справедливости в нормальной ситуации, т.е. когда обе стороны действуют добросовестно, полностью информированы и находятся в равных переговорных возможностях, приведет к справедливым результатам¹⁸. Исключение для вмешательства в свободу договора существуют разве что ради самой свободы договора (обман, принуждение и т.д.) или интересов третьих лиц, публичных интересов¹⁹.

1 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference (DCFR). Full Edition. Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group) / Ed. by Christian von Bar and Eric Clive. Vol. I - VI. Munich, 2009. P.170

2 P.699 DCFR

3 European contract law, Hein Kotz, second edition, 2017, Oxford university press.

4 Р. 728 DCFR

5 Ibid

6 Победоносцев: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. (параграф 25 – прекращение обязательств посредством нового договора).

7 «Условия и последствия новации» Павлов А.А. СПС «Консультант Плюс».

8 Синайский В. И. Русское гражданское право. Выпуск II. Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, типография Р. К. Лубковского, 1915 г.

9 Юртаева М.А. «Изменение обязательства» под. Рук. Рясенцева В.А., Всесоюзный юридический заочный институт, Труды, том 87 Москва, 1974 г., с.10.

10 М.И. Брагинский, В.В. Витрянский «Договорное право», книга первая, издание второе, Статут, 2007 г., С. 437

11 Reiner Schulze. Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch 9. Auflage 2017. Rn. 1-33

12 Emmerich. Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016

13 Reiner Schulze. Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch 9. Auflage 2017. Rn. 1-33

14 P.47 The four principles of freedom, security, justice and efficiency underlie the whole of the DCFR. “Law is a practical science. The idea of efficiency underlies a number of the model rules and they cannot be fully explained without reference to it”. P. 74

15 P.728 DCFR

16 European contract law, Hein Kotz, second edition, 2017, Oxford university press.

17 P.729 DCFR; Williams v. Roffey Brothers & Nicholls (Contractors) Ltd. [1991] 1 QB 1. See Chitty on Contracts paras. 3-072–3- 136

18 P. 49 DCFR

19 P.51 DCFR