Тема 2. Разнонаправленный подход (классический подход, доминирующий в континентальном праве).

Коллизионная норма - норма, которая определяет, право какого государство должно быть применено к тому или иногочастномуй правоотношений, осложненного иностранным элементом.

Сами они не регулируют спорное правоотношение. Они регулируют вопрос о том, какую норму надо применять. 

Пример. Договор купли-продажи регулируется правом место жительства продавца. Ст.1211 ГК РФ не регулирует обязанности и права продавца или покупателя, она отсылает к определенному праву. 

По строению любая норма состоит из двух элементов:

• Объем коллизионной нормы - круг отношений, которые регулируются правовой нормой;например, договорные обязательство из купли-продажи;

• Привязка указывает на критерий, в соответсвии с которым определяется применимое право (формулы прикрепления). 

Статут правоотношения - правовая система, подлежащая примении в силу указания коллизионной нормы.

Договорный статут - то национальное право, которое будет регулировать договор в силу указания коллизионной нормы. Деликатный статут. 

Личный закон ФЛ (личный статут ЮЛ) -  право, которое регулирует вопросы статусы лица потому, что коллизионной норма отсылает к нему.

Правоотношения распадаются на набор статутов.

"Каждый юрист должен выдавливать из себя позитивизм". 

Теория Кегеля (Kegel).

Законодатель учитывает три группы факторов, влияющих на содержание коллизионных норм:

1. Индивидуальный интерес: легче всего применить свое право (привязки опираются на персональные характеристики: право гражданства (lex patriae); право место жительства (lex domicilii); право места учреждения (lex incorporationis)); персональные привязки чаще всего используются в вопросах, связанных с правовым статусом лица: дееспособность, брачно-семейное правоотношение, наследование;

2. Интересы оборота или интересы третьих лиц: противоположная направленность; должны быть легко определить применимое право, и такое право должно быть устойчивым - территориальные привязки: привязка к праву места нахождения вещи (lex rei sitae), привязка к праву месту совершения юридического акта (lex loci actus), привязка к праву места совершения сделка (lex loci contractus), привязка к праву месту исполнения (lex loci solutionis), привязка к праву места причинения вреда (lex loci delicti commissi), привязка к праву места заключения брака (lex loci celebrationis);

3. Интересы правопорядка: это - инетерсы гражданского общества в эффективном функционировании правовой системы; 

• международное единообразие решений (отсутсвие влияния места нахождения суда на содержание решения и выбор права; законодатель должен учитывать законодательство других стран-основных торговых партнеров), forum shopping: истец выбирает наиболее удобный для него суд, который будет применять удобное истцу право (бразильский покупатель и российский продавец; договор предусматривает, что обязательство российского продажа по поставке считается исполненным с моментом доставки товара в Бразилию; РФ: право по месту нахождения продавца; Бразилия (кодекс Густаманта): право по месту фактического исполнения обязательства; стороны не договорились о праве и суде; истец сможет предъявить свое требование как в Бразилии, так и в РФ); хромающие правоотношения - ситуация, при которой правовой статус или определенный юридический акт признаются в одной стороне, но считаются несуществующими или недействительными в другой стране (например, ст.158 СК РФ);

• Внутреннее единообразие решений: спорное отношение в максимальной степени должно подчиняться праву одной сторону; расщепление (депесаж) правоотношения. Ученик Кегеля, Шуриг (Schurig), пример: Германиия и Англия (на самом деле не так), наследование, что получит переживший супруг, завещание в пользу третьего лица. Последнее место жительства в Германии, правила: режим раздельное собственности, интересы пережившего супруга защищаются: при смерти супруга другой супруг, который вел домашнее хозяйство, может требовать выравнивания имущественной массы. Права на обязательную долю у супруга нет. В другой стране, предположим, Англии: принцип раздельное собственности; другой супруг не может претендовать на имущество умершего, однако супруг - обязательный наследник. Спор рассматривается в российском суде: имущественные отношения регулируются правом последнего совместного места жительства (второе государства); наследование - право последнего места жительства наследодателя (первое государство). Получается, что переживший супруг не получит ничего. Акцессорная коллизионной норма - норма с отсылкой к другой основной коллизионной норме. Ст. 1208 ГК РФ.  Это - способ борьбы с депесажем. П.3 ст.1219 ГК РФ, п.2 ст.1223 ГК рф.

Кегель и его сторонники считают, что при формулирование коллизионной нормы неважно, к какому выводу приходит суд, так как определение материального результата не является задачей МЧП. Сравнение с табло отправлений. 

Классический подход Савиньи предполагает "скачок в неизвестность", "слепой тест", "савинианская повязка на глаза". Судья - страус.

Распространие получает точка зрения, согласно которой МЧП должен "заботитья" о конечном результате. Это - материализация МЧП. Эта тенденция влияет на структуру коллизионной нормы, усложняя ее. Раньше все коллизионных нормы состояли из одного объема и одной привязки. Формируются коллизионных нормы со сложной структурой, с множественностью привязок. Это происходит в связи с тем, что законодатель пытается учесть материальный результат:

• Альтернативные коллизионные нормы: несколько равнозначных привязок, осуществляется выбор одной; например, п.1 ст.1209 ГК: объем 1 - форма сделки, привязки 3 - акцессорная привязка (договорный статут, право односторонней сделки - 1217 ГК), право места совершения сделки, право суда (при условии, что хотя бы одна из сторон по сделкии - российское лицо); критерий принятия решения определен в самой статье - действительность сделки, той есть по какому праву сделка будет считаться действительной; п.3 ст.1199 ГК РФ: 2 привязки - право страны учреждения, право места жительства. 

• Субсидиарные коллизионные нормы (лестница, каскад привязок) используются при восполнении пробелов, они не связаны с материализацией МЧП, например, п.1 ст.161 СК РФ: право страны совместного места жительства супругов, если совместное жительства не было, то право страны последнего совместного места жительства, если супруги никогда не имели совместного места жительства, то право РФ. Гаагская конвенция 1973 о праве, применимом к алиментным обязательствам (РФ не участвует): место жительства кредитора, совместное гражданство, право суда. Если 1ая привязка не дает возможность кредитору взыскать алименты, то суд переходит к проверке 2ой привязки. Движущая сила - материально-правовые соображения: защита слабой стороны, лица, претендующего на получение алиментов. Привязки не равнозначные. 

• Кумулятивные коллизионные нормы (антипод альтернативных) содержат несколько равнозначных привязок, однако определенный артериальный результат наступает только, если такой результат признается материальным правом всех стран, на которое указывает норма. Например, п.1 ст.165 СК РФ: право гражданства усыновителя, российское право. Усыновление будет считаться состоявшимся, если требования к нему соблюдены по обоим правопорядкам. Это сделано для того, чтобы исключить ситуации хромающего правоотношения. 

• Дистрибутивные коллизионные нормы (distributive): п.2 ст. 156 СК РФ (условия заключения брака): супруг канадец, супруга - тайка, для каждого из супругов используется свой стандарт: супруг - право Канады, супруга - право Тайланда. 

• Комбинированные коллизионные норы: одна привязка, однако право этой страны применяются при определенных условиях, например, п. 1,2 ст.1212 ГК РФ: специальное условие после "если". 

• Наложение коллизионных норм: к одному правоотношений применяются несколько правовых систем, причем нормы одной из них получают приоритет, например, п.1 ст.1214 ГК РФ: выбор за сторонами, кроме действия императивных норм по месту учреждения. 

Современное МЧП сильно отличается от МЧП 50 лет назад: раньше МЧП состоял из простых коллизионных норм. Сейчас не менее половины коллизионных норм являются нормами со множественностью привязок. Причина - учет материально-правового результата.

• Односторонние коллизионные нормы предусматривают условия применения конкретного одного правопорядка, как правило, право суда, например, ст.1200 ГК РФ

• Двусторонние коллизионные нормы могут привести либо к применению права суда, либо иностранного права.

• Императивные коллизионные нормы;

• Диспозитивные коллизионные нормы.

Принцип автономии воли (lex voluntatis).

Сами участники оборота могут определять для себя применимое право. Эта идея имеет недавние происхождение. Во многих случаях стороны могут влиять на привязки: например, лицо могут выбрать, где инкорпорировать юл. 

Это неправильно называть автономией воли в собственном смысле слова. В МЧП речь идет о косвенном влиянии, той есть лица меняют фактические условия. 

Италия, Mancini. Еще в к.19-н.20 века идея автономии воли Манчини встречала резкое противоборство, что вызвано концепцией МЧП как решателя конфликтов суверенитетов.

Механизм действия принципа сильно отличается от принципа свободы догвоора во внутреннем гражданском праве. 

Договор купли-продажи в РФ. Проблема с определением срока исковой давности, по праву РФ это - 3 года. Это - императивная норма. Договор находится в сфере действия принципа свободы договора, однако императивная норма имеет приоритет.

Договор международной купли-продажи. РФ - продавец, Англия - покупатель. Вопрос об исковой давности. 

1) Стороны не выбрали применимое право, то ст.1211 ГК, по месту продавца, следовательно, императивная норма о 3-годичном сроке исковой давности.

2) Договор регулируется английским правом. Императивная норма РФ не действует. 

Принцип автономии воли в МЧП вышел за рамки гражданских сделок: брачные соглашения, соглашения об уплате алиментов; внедоговорные обязательства. 1223.1 ГК РФ (выбор права сторонами обязательства, возникающего вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения); п.3 ст.1206 ГК РФ (движимое имущество); Бездокументарные ценные бумаги (квазивещный статут), Гаагская конвенция 2006 г.

Выбор права можно осуществить неограниченно, даже если оно не связано с договором: выбор нейтрального права. В некоторых странах остается требование об объективной связи (например, второй свод конфликтного права США). Например, РФ и Англия договор купли-продажи, выбор швейцарского права. Разумное основание выбрать английское право для чартера.

Ст.1210 ГК рф: возможность осуществить выбор права уже после заключения договора с обратной силой.

Стороны договора могут выбрать разное право для разных частей договора п.4 ст.1210 ГК РФ. Законодатель готов мириться с депесажем. 

Могут ли стороны применять вненациональные источники?

Уже сегодня это считается вполне допустимым, если спор будет рассматриваться в МКАСе. Гаагские принципы для международных коммерческих догвооров: стороны могут выбрать вненациональные источники, даже если спор рассматривается в государственном суде.

Принцип автономии воли - это рядовая привязка МЧП?

Зарубежом считается, что принцип автономии воли - самостоятельный институт МЧП. Это - особая материально-правовая норма с негативным содержанием: договор изымается из-под действия обычных коллизионных норм (если стороны сами выбирают праву). 

С. В. Третьяков кандидатская диссертация 2003 Юридическая природа автономии воли, статья Вестник гп 2008 номер 2.

Три кита современного МЧП в континентальной Европе:

• Lex voluntatis;

• Lex fori (право суда);

• Lex causae (примении права, которое имеет наиболее тесную связь с отношением).

• Жесткие коллизионные нормы;

• Гибкие (каучуковые) коллизионные нормы, например, ст.10 ГК РФ (добросовестность; суд в конкретном случае наполняет содержанием понятие применительно к определенным условиям).

Можно задуматься о гибком регулировании в МЧП. Принцип наиболее тесной связи - основополагающее начало, которое всегда присуще МЧП. Иногда этот принцип превращается в самостоятельную коллизионной норму (универсальная субсидиарная п.2 ст.1186 ГК РФ). Второе использование - корректирующая оговорка (escape clause). Например, в Законе Швейцарии об МЧП, ст.15. У нас нет общей корректирующей оговорки, но есть п.9 ст.1211 ГК для договорных обязательств. Первые 8 пунктов - жесткие коллизионные нормы. 

Эта норма (про связь) не имеет никакого содержания: суд сам определяет его.

17.02.2014.

Применение и толкование коллизионных норм.

Коллизионные нормы не совпадают в разных странах; 

Основные институты гражданского права по-разному понимаются в разных странах. 

Обратная отсылка и отсылка к праву третьей стороны.

"Применимо право другой" стороны понимается как:

1) только внутреннее материальное право другой стороны;

2) иностранное право в-целом, вместе с коллизионными нормами, которые, в свою очередь, могут отсылать к другому праву.

Обратная отсылка - это renvoi первой степени. 

Дело Forgo 1878.

Внебрачный сын - баварский поданный. Фактически он проживал во Франции. После смерти счета во французском банке. Права на наследство заявили родственники по отцовской линии из Баварии. Спор рассматривался во Франции. Право Франции такого времени - применение права подданства. Однако в то время в Баварии были правила, согласно которому наследование движимых вещей определяется по последнему фактическому месту жительству.

Франция: наследуют родственники; Бавария: вымороченное имущество. 

Решение в пользу принятия отсылки, суд разрешил спор с учетом норм баварского права. 

Исходная точка в рассуждении всегда lex fori - право суда.

Отсылка к праву третьей стороны - renoi второй степени.

Италия (lex fori), последнее место жительства наследодателя - российского гражданина. В наследственную массу входит дом, расположенный в Англии. Допустим, в Италии следующее правило: по праву гражданство. Если считаем, что отсылка имеет ввиду иностранное право в-целом, по праву РФ, по месту нахождения недвижимости. Российская нора отсылает к праву третьей стороны. В теории, английское право может отослать к праву иной страны (будут отсылки четвертой и пятой степени).

Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простых и переводных векселях 1930 г. (не путать с Единообразном законом о векселях): при решении вопроса о дееспособности лица допускается механизм отсылки. Право гражданство; если в этой норме есть отсылка, например, к праву места жительства, то это допустимо.

Отсылка не должна примменятся к договорным правоотношениям. Аргументация: когда стороны выбирают английское право, они имеют ввиду материальное право; когда стороны не указывают право, то их устраивает коллизионной право соответствующей стороны, им не нужен механизм отсылки. Например, ст.28 Закона РФ о МКАС. 

В международных контрактах обычно указывается: данный контракт регулируется английским правом с исключением применения коллизионных норм. Этими подчеркивается нежелание применения института отсылки, они выбирают материальное право соответствующей страны. 

Возможен ли единый подход?

С 1878 г. теоретике спорят. До сих пор этот проблема не решена. За применение отсылки: 1900г. зачем "быть роялистом больше, чем сам король". Сторонники отсылки переходят на рельсы униратерального подхода, которые руковствуются идеей об учете мненя иностранного государства (хотел бы законодатель применять право). Второй аргумент: отечественный суд должен поставить себя на место иностранного суда и разрешить дело. Иностранный суд применял бы свою коллизионную норму и применил бы право, к которому отсылка.

Против отсылки:

1) коллизионную норму законодатель сформулировал неслучайно, поэтому применение отсылки - жертвование идеей и ценностей отечественног права;

2) с логической точки зрения, получается "международный пинг-понг" (Дайси Моррис - почитать; английские судьи останавливаются на третьем шаге, специфическое применение доктрины двойной отсылки).

• В которых ситуациях институт отсылки приводит к идеалу международного единообразия решения (для Савиньи - путеводная звезда);

Иначе будет форум-шоппинг. Эта мысль выражается в разном законодательстве. Например, закон Италии 1995 г. "если право такой страны принимает отсылку". 

• Применение отсылки возможно только, если впоследствии применяется lex fori. Это - применение обратной отсылки, но не отсылки к праву третьей стороны. 

Эта идея была ярко выражена в советском учебнике под ред. Перетерского по МЧП (еще до Лунца): если коллизионна норма инсттранного государства отсылает обратно, то почему бы и нет. 

Множество современных государств формулируют именно такое правило. Например, РФ. Ст.1190 ГК РФ: отсылка к праву третьей стороны не применяется никогда; обратная отсылка пименяется в ограниченном количестве случаях, только при определении правового положения лица. 

Мы заимствовали это правило из Швейцарского закона об МЧП. 

Применение права стороны с множественностью правовых систем. 

В-основном, это - Федеративные государства. Например, США или Канада. 

РФ (lex fori), договор купли-продажи. Покупатель - РФ. Продавец - Мэрилэнд. Договор подписан во Флориде. 

РФ: применимо право продавца. Флорида и Мэрилэнд: право ОП месту заключению. Какое право применять: Флорида или Мэрилэнд? 

Ст.1188 ГК РФ - неудачная норма. В этом казусе она подталкивает к примению американского права, той есть Флориды. Если наша коллизионнася привязка указывает на конкретную АТЕ, нам нет необходимости смотреть на подходы иностранного права. Наша коллизионнася норм конкретно указывает на право штата Мэрилэнда. Применение ст.1188 необходимо в случае, когда АТЕ непонятно при привязке к праву гражданства.

Квалификация, или characterization.

Сложность применения коллизионной нормы заключается в том, что в объеме коллизионной нормы много терминов высокой степени абстракции. 

Границы между институтами гражданского права различны в странах. 

Разная граница между публичным и частным правом, например, между гражданским правом и гражданским процессом. В гражданском процессе нет толерантности к процессуальным нормам иностранного государства. 

• Исковая давность в договоре купли-продаже между РФ и США. В континентальном праве исковая давность - это материальная норма, допустимость применения иностранного права. В большинстве англо-саксонских стран исковая давность - это процессуальный вопрос (аналогично - зачет). Американский продавец, стороны не выбрали применимое право. Местный американский суд никогда не применит нормы об исковой давности РФ. Как должен поступить российский суд: квалификация как материальное право по РФ или квалификация по США, а там процесс, что нельзя. До 1984 г. в Англии исковая давность также считалась процессуальным институтом. Однако по новому закону разрешено применение материально-правовых норм об исковой давности иностранных государств. 

• Брак между французским гражданином и российской гражданки. Последнее совместное место жительства - РФ. Француз вернулся на родину, где скончался. Все имущество он завещал не в пользу супруги (брак н был расторгнут). Супруга является нетрудоспособный (той есть обязательный наследник). Российский суд решает (недвижимость тут). Это - вопрос из сферы наследственного права. Российский суд должен обратиться к 1224 ГК РФ: движимое имущество - право последнего места жительства - французское право. Во французском праве это - вопрос брачно-семейного права, там супруг не может претендовать на обязательную долю, там выплаты. Те же самые обстоятельства квалифицируются по-разному. Если такой подход, то по праву РФ это уже ст.161 СК РФ - по праву последнего места жительства. 

Ситуация с квалификацией напоминает сказку Киплинга про глупого ягуара (в американском учебнике по МЧП). Эта проблема была еще обнаружена в конце 19 века (ученый Бартен (Bartin)-?). 

Подходы к вопросу квалификации:

• Суд всегда должен осуществлять квалификацию по праву суда;

Местный законодатель при формулирование коллизионных норм в первую очередь ориентируется на подходы российского права. 

Проблема квалификации возникает еще до того, как применяется коллизионная норма. Во избежании порочного круга нужна "твердую почву". 

Недостатки: 1) отечественный суд должен максимально стремиться к применению иностранного права так, как его применил бы иностранный судья. Мартин Вольф: Бартем и его последователи закрывают глаза пред настоящими портретами и довольствуются коллекцией карикатур. 

2) в иностранном праве могут быть институты, которых нет в отечественном праве. Например, траст. Ближе всего в РФ это - договор доверительного права, а в Англии это - вещное право. Какую коллизионную норму выбрать? 

• Квалификация lege causae по lex causae;

Квалификация должна осуществляться по иностранному праву.

Критика: замкнутый логический круг. Для того, чтобы дать квалификацию, нужно найти применимое право. Но для того, что найти применимое право, сначала надо дать квалификацию. 

• Теория автономной квалификации.

Родоначальник - Рабель (Rabel). Проблема квалификации не имеет нормального решения, если решать ее с точки зрения национального права. Можно договориться о единой квалификации по ключевым правовым институтам. Это - одна из целей науки сравнительного правоведения. 

Лунц симпатизировал этой теории. 

Этим, по сути, занимаются страны, когда принимают международные договоры. Одна из задач - уйти от применения терминов в понимании национального права. Яркий пример - Венская конвенция 1980 г. Когда они дошли до тематики форс-мажоров, все подходы разные. Они придумали новый термин - "препятствия вне контроля" (impediment beyond control). 

До сих пор используется подход, закрепленный в ст.1187 ГК: за основу - квалификация по lex fori, квалификация по праву иностранного государства в двух случаях: 1) прямо указано в законе (1205.1 ГК РФ); 2) юридические понятия неизвестны праву суда либо известны в ином словесном обозначении или с иным содерданием (например, траст). 

Функциональная квалификация: после квалификации по иностранному праву необходимо осуществить квалификацию по российскому праву, применив правила о наиболее близком институте в зависимости от его функций. 

Понятия в коллизионной праве шире, чем в национальном. Например, вещные права по праву такой-то страны. Сюда попадают трасты, которые неизвестны российскому праву. 

Полноценная проблема квалификация возникает только при толковании объема коллизионной нормы. Также может проблема с квалификацией при толковании связки. Например, место совершения сделки. Континентальная - теория места получения акцепта. Англо-саксонская - теория почтового ящика (откуда отправил). Следующий пример-понятие места жительства. Континентальный подход, это - фактическое состояние. Английское право: домициль по происхождению или по выбору. Чтобы признать, мало фактического проживания, необходимо установить субъективное намерение. 

Побочный и предварительный вопрос.

Побочный вопрос возникает тогда, когда Российские коллизионные нормы подчиняют специальным коллизионным нормам. 

Например, спор об исполнении договора. Проблема с дееспособностью одной из сторон. Основной вопрос - договорной обязательство (1210, 1211 ГК РФ); побочный вопрос - дееспособность (другие нормы, другое право). 

Иной пример. Доверенность, добровольное представительство в качестве побочного вопроса в 1217 ГК РФ. 

Именно в договорной сфере масса проблем с побочными вопросами и примеримыми к ним специальных норм. Эти вопросы должны решаться по таким специальными коллизионным нормам. Может быть расщепление права.

Предварительный вопрос:

• Применение отечественной коллизионной нормы зависит от того, существует ли правоотношение или право, которые регулируются другой коллизионной нормой.

Например, п.1 ст.161 СК РФ - имущественные права обязанности супругов. Сначала надо ответить на вопрос, являются ли эти лица супругами. Это - предварительный вопрос. Проблема в том, что вопрос заключения брака регулируется иными нормами - ст.157, 158 СК РФ. 

• Коллизионная норма осыпает к иностранному материальному праву, а та норма применима только, если установлено, что существует определенное правоотношение.

Например, мужчина из арабской страны и Российская гражданка на территории РФ вступают в брак, который не регистрируется, в форме религиозного обряда. Муж уезжает на родину, там умирает, не оставив завещания. 1224 ГК - право последнего места жительства наследодателя - право мусульманской страны - супруга является наследницей. А можно ли ее считать по тому праву супругой?

Хромающее правоотношение: религиозный брак не признается в РФ, но признается в мусульманской стране.  

Несамостоятельная привязка: перед нами основной вопрос о наследовании, поэтому коллизионная норма о наследовании, которая отослала нас к иностранному праву, отсылает нас для решения вопроса опять-таки к иностранному праву. 

Вадим Викторович Плеханов статья по проблеме предварительного вопроса (см.программу курса). 

Субституция и адаптация.

Подлежит применению российское право, однако какие-то фактические обстоятельства дела локализованы в иностранном государстве. Можем ли давать квалификацию таким обстоятельствам по иностранному праву?

Пример 1. Нотариальная форма сделок по отчуждению долей. Будет ли считаться действительным удостоверение у иностранного нотариуса? Субституция - замена, той есть может ли заменить иностранное удостоверение российское. В зарубежном праве к субституция относятся нормально. Германский опыт: распорядительные сделки (а не обязательственные) с долям также требуют нотариального удостоверения. Они считают, что субституция применима, однако необходимо проверить функциональное сходство процедур. Есть две системы нотариата: страны латинского нотариата (Германия, РФ), нотариусы - юристы с большим опытом, в таких странах нотариус проверяет юридическую чистоту сделки; в англо-американском праве, нотариус - клерк, человек без юридического образование, единственная функция - подтверждение соответствия копии оригинала, юридическая проверка не проищводится. Таким образом, если нотариус из стран латинского нотариата, то можно произвести субституцию; в другом случае - нет. В РФ все в зачаточном состоянии. В большинстве учебниках даже такое темы нет. На практике не работает. 

Пример 2. Норма об исковой давности (перерыв в связи с предъявлением иска). Заявление подано зарубежом в квазисудебный орган (например, обязательный арбитраж перед судом). Эта процедура незнакома РФ. Подача заявления в такой орган - предъявление иска для применения перерыва исковой давности. Тест функционального сходства. 

Адаптация. 

Институт предназначен для борьбы с ситуациями, когда решение коллизионной проблемы приводит к заведомо неприемлемой ситуации. 

Пример (уже был приведен). Первая страна с последним местом жительства наследодателя; вторая - последнее совместное место жительства супругов. Что может получить переживший супруг. В первой стране защита по нормам брачно-семейного права (нормы об имущественных отношениях, выплаты на выравнивание имущественных масс). Во второй стране защита осуществляется через нормы наследственного права (институт обязательного наследника). Супруга не получает ничего. 

Это - сбой в работе разнонаправленного подхода (классического МЧП). Необходима адаптация - корректировка материально-правового результата в конкретном деле.

• Решение проблемы на коллизионном уровне: давайте применять право одной страны в-целом;

• Решение проблемы на материальном уровне.

Проблема адаптации возникает редко. Западные специалисты подчеркивают, что не надо переоценивать роль данного института.

Мобильный конфликт.

Conflict mobile (fr).

• Меняется применимая коллизионная норма;

Например, в 2013 г. - реформа ГК РФ в части МЧП.

Решение через традиционное решение действи норм во времени либо по указанию законодателя, либо по в силу общего порядка. 

ГП: 1) новая норма применяется к новым правоотношениям;

2) новая норма может применятся к старым правоотношениям, если возникли новые права и обязанности (например, деликт по договору, заключеному до новых правил). 

МЧП: второго правила нет. Новые коллизионные нормы применяются только к новым правоотношениям; новые коллизионные нормы не могут применятся к правоотношениям, в которых возникли новые права и обязанности. 

Посмотреть 2002 и 2013 гг.

• Меняются фактические обстоятельства дела, с которыми связана привязка;

Например, место жительства может поменятся к моменту спора, отличному от момента заключения договора. Движимая вещь - по месту нахождения. 

Основной вопрос - какой момент времени использовать.

Иногда законодатель специально указывает. Например, п.1 ст.1211 ГК РФ - на момент заключения договора. 

Для длящихся правоотношений - это проблема. Например, имущественные правоотношения супругов. Необходимо дробить временные периоды. 

Взаимность и реторсия. 

Взаимность: когда законодатель допускает применение иностранного права, он рассчитывает на соответсвующее отношение в иностранном государстве. 

Соблазн сформулировать коллизионную норму под условием. 

Это подход считается анахронизмом. Практическо невозможно найти примеры в развитых правопорядках. 

Применение иностранного права - это не уступка, не акт международной вежливости. Это - объективная потребность трансграничного оборота. 

Ст. 1189 ГК РФ ("взаимность"): иностранное право подлежит примению независимо от того, применяется ли ...

Взаимность применяется в сфере международного гражданского процесса (подсудность; признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений). Ст.6 ФКЗ о судебной системе, АПК и ГПК: признание решения только, если есть международный договор о правовой помощи. У нас мало договоров (СНГ, Италия, Кипр). Система арбитражных судов пошла по пути толкования contra legem. Юристы приносят в суд заключения английских профессоров о готовности исполнять (сразу доказывают взаимность). 

Реторсия. 

1194 ГК РФ. Это - правомерные ограничения прав иностранных лиц в ответ на дискриминационные ограничения прав граждан РФ. 

Установление содержания иностранного права.

Существуют разные подходу к тому, как должен вести себя судья:

• Иностранные правовые нормы - полноценные правовые нормы, поэтому судья должен применять те же стандарты, что и при применении российских норм; это - вопрос права;

Суд должен знать нормы права (принципы). Суд должен устанавливать содержанки иностранного права ex officio, той есть в силу своего должностного положения, независимо от того, заявляет ли сторона о применении права. Если суд первой инстанции неправильно определяет содержание норм, то это - основание для пересмотра в кассации (не только в апелляции).

• Страны англо-американской правовой семье; это - вопросы факта.

Суд ведет себя пассивно. Суд не вмешивается в процедуру установления содержания так же, как суд не вмешивается в установление фактических обстоятельств дела: не доказал и не доказал. Сами стороны должны сами представить доказательства примении и содержания иностранного права. Пока не доказано иное, содержание инсттранного права аналогично английскому. 

Апелляции добиться невозможно.

Ст. 1191 ГК РФ "установление содержание норм иностранного права".

Механизмы есть, однако на практике они работают плохо. Проблем решается за счёт смягчения путем заимствования из второгхо подхода. Абз.3 п.2 ст.1191 ГК РФ: обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена на сторону (если предпринимательская деятельность). 

Обзор Президиума ВАС 158 от 9 июля 2013 г.

Если суд использует эту возможность, то суд должен специально указать об этом в процессуальном документе.

19,20 пп.: сторона может представлять заключения специалистов. Российский суд может принять как доказательство по делу заключение иностранного специалиста. 

До этого проблема: legal opinion нельзя признать экспертизой (назначение судом, утверждение кандидатуры и постановка вопросов). Российские суды считали такие заключения недопустимыми доказательствами. 

Арбитражный суд вправе считать содержание иностранного права установленным, если в заключении достаточные сведения и они не опровергнуты. Иными словами, если есть заключение и нет заключения другой сторны, то суд может "умыть руки". 

В теории мы декларируем первый подход, в практике используем второй. 

Европейская конвенция об информации об иностранном праве 1968 г.

Регулирует механизмы получения информации судьями. Каждое государство назначает "получающий орган", куда будут направляться все запросы иностранных судов. В РФ это - Минюст. Информация должна быть бесплатной, за исключением случаев, когда орган направляет частному лицу. 

Как правило, в договоры о взаимной помощи тоже включают такие нормы о получении информации (например, Минская конвенция). 

Суд не устанавливает содержание иностранного права в разумный срок.

Соблазн - отказ в иске (так как истец не может доказать свои требования). Этот подход почти не применяется в силу несправедливости. 

Есть вариант: применение правовой системы, которая стоит ближе всего к праву данной страны (Теоритические предложение). Этот подход уязвим. 

Использовать lex fori - это решение и выход из ситуации. 

Ст.1191 ГК РФ (п.3). Суд может злоупотреблять. 

П.22 Обзора 158: неисполнение судом обязанности по установлению содержания иностранного права - основание для изменения или отмены судебного акта. Написали в Минюст - Минюст не ответил (это еще не причина), надо пользоваться другими механизмами.

Концепция обхода закона.

В некоторых ситуациях у участников дела возникает стимул изменить фактические обстоятельства дела.

Проблема возникла во Франции в 1878 г. дело дамы Бофримон(?), смотри пример у Лунца. Она неудачно вышла замуж и тяготилась браком. Не могла расторгнуть брак. Она приобрела подданство одного из немецких земель. В суде добилась развода. Французский суд отказался признавать действительность второго брака потому, что расторжение первого было произведено путем обхода закона. 

Теория недействительности обхода закона in fraudem legis. 

Термин "юридический туризм" - перезд в другую сторону для положительных правовых результатов. Например, однополые браки, суррогатное материнство. 

Уже в конце 19-начале 20 века теория была подвергнута критике.

Александр Игоревич Муранов (МГИМО) диссертация и статьи по поводу обхода закона. 

Недостатки:

• Субъективизм;

• Если начать применять эту теорию, то очень сложно остановится (для структурирования сделки включена оффшорная компания с целью применения иностранного права, это законно); 

• Судебные злоупотребления.

 "Подушка для ума" отечественного судьи.

В середине 20 в. появился институт сверхимперативных норм, которые успешнее регулируют данную проблему. Однако в Модельном ГК СНГ использована устаревшая теория. К нам она не попала. 

Острая проблема - п.1 ст.10 ГК: запрет обхода закона с противоправной целью. Это - норма общей части. Действует ли эта норма в МЧП? 

С формально-догматической точки зрения, да. Это печально. 

24.02.2015.

Публичный порядок.

"Коллизионная норма слепа". Критика разнонаправленного подхода. 

Оговорка о публичном порядке - механизм блокирования применения иностранного материального права и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения. 

Четкого определения нет; споры. Аморфность понятия объясняется возможностью приспособления оговорки к разным обстоятельствам дела; более того, само наполнение понятия с течением истории может меняться (например, запрет однополых браков; "откаты"). 

Практика Верховного суда 90-ых гг. (АПК еще не принят): содержание понятия публичного порядка не совпадает с содержанием понятия национального законодательства. Это - основы общественного строя российского государства. 

Определения от 25 сентября Омега Тех Электроникс. Оговорка о публичном порядке направлена против недопустимого результата. 

ВАС, 2013, 156 Обзор: п.1: публичный порядок - фундаментальные правовые начала, принципы, которые обладают ... Выписать определение.

Рекомендации Ассоциации Международного права 2002 по применению публичног опорядка в качестве основания для отказа в привидении в исполнение (журнал МКАС 2004, номер3)- трехчленное деление императивных норм.

• Внутренний публичный порядок - императивные нормы определенного государства, которые являются таковыми только для внутренних отношений (большинство таких норм не работают при появлении иностранного элемента);

• Международный публичный порядок - национальные нормы, на применении которых государство настаивает при участии иностранного элемента (меньше, чем норм ван утреннего публичного порядка);

• Lalive транснациональный, действительно международный порядок (transnational public policy) - основополагающие принципы, относительно которого у всего международного сообщества сформировалось согласие относительно их императивности и обязательности. Ратификация международных конвенций свидетельствует о транснациональной публичном порядке (например, запрет коррупции, наркотиков, отмывания денег). 

Практика: взыскание агентских вознаграждений; ответчикам удавалась доказать, что это - скрытые взятки для передачи должностным лицам для заключения договоров. Запрет поощрения коррупции - транснациональный публичный порядок; удовлетворить взыскание нельзя. 

Ст. 1193 ГК: "с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом" - международный публичный порядок (а не внутренний). 

Российская практика: проблема. 

Приведение в исполнение решений инсотранных судов.

АПК: разные термины "публичный порядок" (в контексте признания и приведения в исполнения), "основополагающие принципы российского права" (для решений внутренних третейских судов, МКАС в РФ). Из систематического толкования АПК: публичный порядок более широкое понятие (например, п.1 ч.2 ст.256 апк РФ: судебные поручения иностранных судов). Хотя должно быть наоборот. Злоупотребления на этой почве: например, можно отказать в приведении решения, которое влечет банкротство градообразующего предприятия, так как это затрагивает интересы РФ.

ИП Президиума ВАС от 22 декабря 2005 г 26 о признании и приведение исполнение (неудачная формулировка): п.26: почему правонарушение должно быть виновным? А как же объективная ответственность? Соразмерность мер гражданско-правовой ответственности: суды начали отказывать со ссылкой на несоразмерность. Ст.333 ГК РФ - основополагающий элемент российского права.

Какое-то дело: по ст.333 ГК РФ от 23 апреля 2013 г. Третейское решение. 

Эта формулировка в обзоре 156 исправлена: 

• п.5: иностранное решение не может нарушать российский публичный порядок только на том основании, что оно основывается на нормах иностранном права, а в российском праве такие концепции отсутствуют (реальное дело по заверениям и гарантиям); 

• п.6: только в ситуации, когда меры ответственности носят карательный характер (а не компенсаторный характер), может ставится вопрос о применении публичного порядка. Например, punitive damages. RICO (пример закона). 

Дело Bank of New York v. Таможенная служба РФ. 

Хотя у нас тоже есть штрафная неустойка (394 ГК РФ), поэтому странно относится с подозрением к punitive damages. 

Определение судьи Павловой от 12 января 2015 305-5эс14-2110 о  передаче дела в экономическую коллегию: реанимация письма 2005 г., пересмотр решения морской комиссии при мак при ТПП РФ. Это неправильная аргументация. Нет упоминания о 2013 г. 

Применения ст.1193 ГК РФ мы проверяем не абстрактную иностранную норму, а конкретный материально-правовой результат. Лунц: иностранный норма, которая разрешает многоженство. Эта норма плохо соответсвует нормам семейного права. Второй брак заключен в инсотранных государстве без участия российских граждан. Вторая супруга переезжает в Россию и взыскивается алименты на ребенка в нашем суде. Скорее всего, суд удовлетворит требование об алиментах. Очевидно, эта ситуация не затрагивает российских публичный порядок. 

Относительность публичного порядка: применение или неприменения публичного права зависит от интенсивности связи с правом суда. 

Оговорка о публичном порядке может применятся в двух пониманиях:

• В позитивном смысле (франкоитальянское понимание);

Есть категория особо важных норм и принципов; в том случае если местный суд видит, что отношения затрагивают эти нормы и принципы, он должен сразу применять их до постановки коллизионной проблемы. 

• В негативном понимании (немецкое понимание).

Надо пройти цепочку логических действий до оговорки о публичном порядке;

1) Суд смотрит на коллизионные нормы;

2) Суд смотрит на иностранное материальное право;

3) Суд смотрит на практические последствия применения нормы;

4) Суд проверяет последствия на соответствие публичному порядку государству суда.

Манчини, 20 в.: оговорка о публичном порядке в позитивном смысле значит ее частое применение. В негативном смысле - редкое применение. "Бронепоезд на запасном пути". 

В большинстве случаев и стран оговорка применяется в негативном понимании. Причины: появилась более удобная концепция сверхимперативных норм, которая устраняет необходимость примении оговорки о применении оговорки в позитивном плане. 

Необходимость применения оговорки, что дальше:

• Применение российского права (lex fori);

• Применение более общих норм иностранного права.

Пример из практики ВС Германии. 

Швейцарское право: денежный долг не может быть задавнен в такой ситуации. Суд посчитал, что отказ от применения исковой давности противоречит германскому публичному порядку (это - середина 20 века, сейчас это подвергается критике). Суд остался в рамках применения швейцарского права и применил общий срок исковой давности, установленный в швейцарском праве. 

Перед применением lex fori нужно проверить, нельзя ли применить иностранное право. 

Ст. 1193 ГК РФ: "в этом случае при необходимости ...".

Сверхимперативные нормы как проявление однонаправленного подхода.

Особо важные нормы для государства. 

Другой термин - нормы непосредственного применения (ст.1192 ГК РФ) - более удачный термин. 

Эти нормы применяются непосредственно, независимо от того, отсылает ли коллизионная норма к этому, определили ли это в договоре стороны.

П.16 Обзор 158 (уже другой обзор): суд применяет сверхимперативные нормы вне зависимости от указаний договора. 

Как законодатель определил пространственно-персональную сферу действия? При ответе на вопрос получается, чти это - проявление совершенно другого подхода. Хотел ли сам законодатель применения этих норм, что свойственно однонаправленному подходу. 

Как отличить сверхимперативные от императивных норм? 

В ст.1192 ГК нет исчерпывающего перечня или четкого критерия. 

В ней содержатся 2 критерия: 

• указание в самих нормах; 

• ввиду особого значения. 

Эта норма списана с Римской конвенции стран ЕС 1970 г. 

Германия, Швейцария, Австрия: критерий на уровне судебной практики - только такая императивная норма может получить статус сверхимперативной нормы, для которой защита публичного инетерса является целью первого уровня. Получается, что это - антимонопольные, валютные нормы, санкции и контр - санкции. Такие нормы влияют в двух аспектах:

1) они могут приводить к недействительность;

2) основа невозможности исполнения обязательств; непреодолимая сила. 

Защита слабой стороны, защита третьих лиц, запрет несправедливых договорных условий - норма не тянет на сверхимперативную норму. 

Публичный инетерс можно найти во всем, главное, чтобы он был целью первого уровня. 

Дело ВС Германии: немецкий гражданин, швейцарский банк; в немецком праве есть нормы о потребительском кредитовании, а договор по швейцарскому праву. ВС Германии отказал по мотиву того, что нет цели защиты публичного инетерса первого порядка. 

В п.16 Обзора 158 примеры вписываются в немецкую концепцию.

Пример 1. ФЗ 2008 о порядке осуществления иностранных инвестиций в стратегические хозяйственные общества. Предварительный договор о внесении пакетов акций Мегафона в ук определенной компании. Стороны договора - оффшорные компании. Договор подчинен английскому праву. В российский суд подан иск о признании недействительности. Мегафон - стратегической общество. 

Данные нормы сверхимперативные. 

Пример 2: не все нормы императивного характера могут быть признаны сверхимперативными в значении ст.1192 ГК.

Ст.198 ГК РФ - 3летний срок исковой давности (прямое указание на императивный характер). Эта императивность только для внутренних отношений. 

 В ЕС высказываются мнения о том, что сверхимперативные нормы должны толковаться расширительно (подход, отличный от немецкого).

European Court of Justice (Люксембург) толкует нормы ЕС (к РФ нет отношения). Ingmar c-381/98. Калифорнийская компания - принципал, английская компания - агент. Право шатат калифорния. Договор расторгнут по немотивированному отказу калифорнийской компании. Английская компания подала в суд для взыскания денежной компенсации на случай немотивированного досрочного расторжения договора (директива ЕС 1986 г.). Компенсация равна сумме вознаграждения за предыдущий год. Идея в том, что принципал может действовать недобросовестно: агенту требуется время например на раскрутку товара на определенном рынке. Соответственно, принципал может дождаться, пока товар становится известным на рынке, расторгает договор и напрямую реализует товары. Нормы российского ГК от этого никак не защищает. По америкскому праву специальных средств правовой защиты также нет. Нормы Диктивы и английского законодательства об имплементация директивы в Англии являются сверхимперативными нормами. Немецкий ограничительный подход: недостаточно для квалификации нормы в качестве сверхимперативной нормы (аналогичное дело в 1961 в вс Германии). Однако ECJ дал следующее толкование: это сверхимперативные нормы (директива). Директива нацелена на реализацию публичных инетерсов и проч. 

Решение втсретило критику, особенно в Германии. 

Сегодня весы качнулись в пользу германского подхода. В 2008 г были принят регламент Рим Один (ст.9); есть определение сверхимперативной нормы. П.1 ст.9 к сверхимперативными нормам относятся такие, учет которых имеет особо важное значение для политической стабильности и ...

А.Н.Жильцов диссертация, статья (см. Программу). Это - отец ст.1192 ГК РФ, которую он писал по регламенту Рим один.

Отличие сверхимперативные норм от публичного порядка проявляется в механизме действия. Сверхимперативные нормы работают как публичный порядок в позитивном понимании. Публичный порядок применяется только свой (суда), сверхимперативные нормы применяются и иностранного суда. Третьей различие - круг норм. Публичный порядок - фундаментальные основы, а сверхимперативные нормы таковыми не будут являться: они могут преследовать сиюминутный политический интерес, например, санкции.

Практическое применения сверхимперативных норм.

Сверхимперативные нормы lex fori v. Иностранные сверхимперативные нормы. 

Различие видны через п.1 и п.2 ст.1192 ГК РФ: п.1-главный и единственный критерий - покрывается ли пространственно-временной сферы действия. Этот пункт исходит из обязанности применения российской сверхимперативной нормы: если она охватывает правоотношения, то суд обязан применить. Иностранные сверхимперативные нормы применяются при дополнительных условиях (фильтры): у российского суда есть дискреция (п.2). 

Дополнительные условия (фильтры) в п.2:

• Условие о наличии тесной связи (российский суд может посчитать, что иностранный законодатель поступил избыточно, применение является неоправданным);

1982 г., голландский суд. 

Разгар холодной войны, Рейган: запрет экспорта технологий добычи нефти и газы. В СССР нужны были трубы большого диаметра (Ужгород). Договор между голландской компанией и немецкой, которая должна была впоследствии перепродать СССР. Трубы производились в Голландии. Голландская  компания - внучатая компания американской корпорации. Указ распространялся на корпорации, подконтрольные американским компаниям. Голландский продавец заявил отказ. Немецкий покупатель обратился в голландский суд, который подчеркнул, что в голландском МЧП есть концепция сверхимперативных норм. Изучение американской нормы привело к выводу о том, что американский законодатель хотел бы ее применения в этой ситуации. Затем голландский суд указал на отсутсвие тесной связи с американским правом, и обязал голландского продавца поставить трубы немецкой компании. 

Проверка наличия тесной связи происходит исходя из внутренний взглядов.

В Регламенте Рим Один (п.3 ст.9) предпринята попытка установить жесткий критерий, в каких случаях будет тесная связь между иностранными вевожимперативными нормами и правом страны. Это - нормы третьих стран, на территории которых договорные обязательство исполнялось или подлежало исполнению. По сути, это - английский подход.  В 2010 г. разработчики сочли, что мерять ст.1192 ГК РФ менять не надо, ибо это очень жесткие правила. Немцы критикуют Регламент. 

• Проверка характера и цели (проверка соответсвии тем ценностям, которые есть в праве суда).

Пример из практики бельгийского суда 2000. Спор между бельгийским инициалом и туниским агентом (экзлюзивные полномочия на распространения товара). Спор рассматривался в бельгийском суде, бельгийское право. Туниский агент начал утверждать, что контракт был заведомо ничтожным потому, что в праве Туниса есть запретительная норма о заключении эксклюзивных агентских договоров.  Во многих арабских странах бодрятся с коррупцией: такие взятки прикрываются агентскими вознаграждениями по договорам с эксклюзивными условиями. Бельгийский суд отказался применять такую норму, хотя строго говоря, должен быть. Бельгийский суд сказал, что эта норма по своим характерам и целям противоречит сложившийся в Бельгии и Европе подходу. 

• Практические результаты применения/неприменения.

Kurt Siehr (?). Культурная ценность незаконно вывезена из страны (маски из Африки). Затем эти маски были перепроданы добросовестному приобретателю. Иск к такому приобретателю от африканского государства о возврате. Широкий анализ и взвешивание интересов сторон. 

Примение конкретной сверхимперативной нормы зависит от того, какой суд рассматривает спор. Нельзя достичь международного единообразия. Суд всегда обязан применять свои сверхимперативные нормы, но не обязан иностранные. 

Санкции - переориентация российских компаний на рассмотрение споров. Раньше  хорошо - это английские суды, международные третейские суды. Сегодня компании, особенно с государственным участием, избегают рассмотрение споров в тех странах, которые ввели санкции. Английский суд обязан применить санкции, потому что это lex fori. 

Теория автоматического применения сверхимперативных норм договорного статута.

Когда стороны выбирают право, они выбирают сверхимперативные нормы этого права. Эта теория выглядит весьма сомнительной, Асосков критикует в своих работах. В классическом разнонаправленном подходе именно так; однако сверхимперативные нормы - чуждый элемент разнонаправленному подходу, это - однонаправленный подход. 

Контракт между РФ и Китаем. Право - английское. Например, кредитный договор (принято выбирать английское право для сложных финансовых сделок). Контракте никак не связан с Англией. Единственная связь заключается в том, что стороны выбрали английское право. По логике сторонников теории, любой суд обязан применять сверхимперативные нормы, в том числе санкции, введенные в отношении российских лиц. Как следствие, признавать договор недействительным. 

Многие арбитры считают, что надо придерживаться этой теории (не применять фильтры). 

Журнал Arbitration, international arbitration 

Сверхимперативные нормы не только в их нормативном качестве, но и в качестве фактических обстоятельств.

Суд может не применять эти нормы как правовые. Он может оставаться в рамках права, которые выбрали стороны. Впоследствии суд может расценить их как форс-мажорные обстоятельства, обстоятельства, исключающие исполнение.

Практика ВС Германии преуспела в применении такого подхода.

Маски вывозились из Нигерии. Заключен договор страхования между немецкой компанией и немецкой страховой компанией. Груз на морском судне погиб. Страховщик начал защищаться, что это был изначально ничтожный договор. Применимо к договору немецкое право. Нигерийская норма не принималась. Была норма в ГГУ: ничтожность сделки в силу противоречащей добрым нравам. Добрые нравы включают уважение к чужим правопорядкам.

Дело между немецкой пивоваренной компанией и иранской компанией. Смена режимов: запрет алкоголя. Спор в немецком суде; только немецкие правовые нормы. 275 - невозможность исполнения обязательства (аналог 416 ГК). Появилась невозможность вследствие введения иранской нормы. 

Kurt Siehr: концепция двухуровневой применения сверхимперативных норм.

1) опускаем нормы через фильтры, той есть решаем вопрос о возможности применения данной нормы в качестве правовой;

2) проверяем влияние сверхимперативной нормы на последствия через призму применимого права (lex fori); может иностранная сверхимперативные норма применятся в качестве фактического обстоятельств.

Материально-правовой способ разрешения коллизионных проблем.

Алгоритм:

• Поиск международных договоров с унифицированными нормами (например, Венская конвенция 1980); если конвенция применима, то она сама даст все ответы, коллизионная проблема решена (п.3 ст.1186 ГК РФ); каждый международный договор в сфере МЧП сам решает, в каком случае он применяется, у каждого свои критерии; 

• Поиск международных договоров с унифицированными коллизионными нормами (это могут быть многосторонние договоры: Киевское соглашение 1992 г. О порядка разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности; Минское соглашение 1993 г. о правовой помощи; если применимы обе конвенции, то подлежит применение Киевское соглашение как более специальное; договоры о правовой помощи (СНГ, Восточная Европа, Африка, Азия в-основном);

В 1980 г. В ЕС принята Римская конвенция о праве, применимом договорной обязательстве. С момента принятия этой конвенции национальные коллизионные нормы в этой части (договорные обязательства) не применяются, даже если правоотношение не связано с ЕС. Сейчас эта конвенция заменена Регламентом Рим Один. 

Наш подход - мозаичный подход. Коллизионные нормы применимы только в том случае, если стороны относятся к странам-участницам (непонятно, что будет если швейцарское подразделение в Минске). Поэтому в европейских странах избегают включения коллизионных норм в договоры о правовой помощи; европейские нормы касаются только вопросы подсудности и исполнения.

• Применение российских коллизионных норм.

Венская конвенция о международной купли-продажи 1980 г.

Необходимо определить сферу действия с точки зрения трех критериев:

• Ratione materiae (предметная сфера действия);

1) Многие договоры подряда считаются договорами купли-продажи по конвенции (ст.3). Судьи в МКАС многие этого не понимают. Смешанные договоры (п.2 ст.3: например, поставка оборудования и его монтаж, гарантийное обслуживание) с точки зрения нашего гп; нормы о купли-продажи применимы в части; конвенция полностью не применима, если по существу это услуги, работы. 

Advising counsel по Конвенции, заключения носят рекомендательный характер (необязательный, но многие используют). За основу надо брать стоимостной критерий - стоимость товара/стоимость дополнительных услуг и прочего. Если первое больше, то конвенция применима полностью ко всему договору, а не к отдельным договорам. 

2) Объекты.Венская конвенция применима только в движимым вещам. Она не применима к недвижимости, имущественным правам, корпоративным правам. Плюс, специальный перечень - ценные бумаги, воздушные суда и проч.

3) Международная купля.Международный характер определяется не так, как в нашем МЧП. В конвенции единственный критерий - нахождение коммерческих предприятий сторон в разных странах. Понятие коммерческого предприятия (place of business). Руки бы оторвать за такой перевод официальному переводчику. Это - любое фактическое место ведение операций; неважно место инкорпорации. Для того, чтобы признать наличие place of business, необязательно, чтобы в этом месте был филиал или постоянное представительство для целей налогового учета. Стабильность нахождения коммерческого предприятия, например, монтаж стенда на несколько недель на выставке не будет. Определенная степень автономность коммерческих предприятий. Считается, что должны быть лица, способные принимать управленческие решения. 

• Ratione personae (персональная);

Конвенция применима в двух случаях (п.1 ст.1):

1) государства, в которых находятся коммерческие предприятия, являются участницами конвенции;

2) стороны могут выбрать право одной из стран-участниц, тогда конвенция применима как составная часть; если стороны не приняли, смотрим коллизионные нормы, куда они отсылают; если они отсылают к праву страны-участницы, то конвенция применяется. 

• Ratione temporis (временная сфера действия).

Конвенция подписано в 1980, вступила в силу 1988. Будет важна дата ратификации соответствующего государства.

Для России - 1 сентября 1991 г. Договоры, заключенные до этой даты, не регулировались конвенцией.

Даже если конвенция применима, то она может не решать некоторые аспекты (например, ст.4 - действительность, момент перехода права собственности; исковая давность, размер процентов и проч.)

По нерешенным вопросам требуется применение общий принципов конвенции; если их нет, то подлежат применению нормы МЧП (п.2 ст.7) - субсидиарный статут. 

03.03.2015.

Венская конвенция - достаточно либеральный документ: ст.6 позволяет исключить действие конвенции в части или полностью даже в том случае, если конвенция, по идее, должны была быть применена. 

Подразумеваемое исключение конвенции:

• Если стороны выбирают право страны, которая не является участницей Конвенцией, то конвенция не применяется;

• Практика МКАС: российское право v. российское законодательство; нет единообразия понятий (ГК - применимое право, СК - применимое законодательство, КТМ - применимый закон); Розенберг (тематика - купля-продажа): если стороны указывают на законодательство (это - набор НПА), однако согласно ч.4 ст.15 К РФ, МД - часть правовой системы, таким образом если указано законодательство, то только НПА РФ, действие конвенции исключено. Это - формальный подход. Асосков (см. монографию по конвенции с критикой этого подхода). 

Частичный отказ: прямо выраженный, подразумеваемый (условия, противоречащие конвенции; ИНКОТЕРМС - выбор базиса поставки из трех букв, положения которых не соответсвуют конвенции). 

Классификация унификаций:

• Прямая унификация: положения международной конвенции самоисполнимы (РФ присоединилась, изменять внутреннее законодательство не нужно; конвенция, по сути, создает исключения);

• Косвенная унификация: требуется принятие внутренних НПА (например, Гаагская конвенция 1961 г., которая отменяет требование легализации иностранных документов);

• Принятие модельных (типовых) законов: эти документы не являются обязательными; международная организация составляет рекомендательный текст, в котором обобщаются наиболее передовые подходы, это - модель для законодателей разных стран. Степень единообразия низкая. Пример - Модельный ГК СНГ (сближение утрачивается). Успешный пример - Типовой закон 1985 ЮНСИТРАЛ Комиссии ООН по праву международной торговли по международному арбитражу (Российские закон 1993 повторяет на 85 процентов этот типовой закон). В этот закон в 2006 г. вносились изменения (форма арбитражных соглашений, обеспечение), РФ еще изменения не внесла. Типовой закон о трансграничном банкротстве (у нас нет НПА). 

20 век - разработка международных конвенций (МД). Недостатки такой унификации:

• Подготовка МД - это сложная политическая игра, итоговый текст - компромисс, который н является оптимальным;

• Эффект цементирования права: нормы устаревают, вместо эффективного регулирования - тормоз;

• Сложности с толкованием (нет единого судебного или квазисудебного органа); 

• Малое количество ратификаций: многие конвенции так и не вступают в действие (не больше 1/5).

Переосмысление унификации --> 60-ые гг. 20 в. - теория lex mercatoria.

 Вилкова "Международное право в торговом обороте" (см. историю). 

Средневековое право торговцев отличалось единообразием. 17 в. - развитие национального законодательства; 19 в. - период великих кодификаций, как следствие, национализация частного права, единого фундамента больше нет. С конца 19 века до второй половины 20 века предпринимаются попытки восстановить состояние единообразное регулирование. Гаагские конференции вызвали эйфорию у ученых: за 20-30 лет можно восстановить единообразие. Это - утопия. Государства не готовы утрачивать свое безграничное усмотрение. Сферы, где получилось: купля-продажа, транспорт, интеллектуальная собственность. Однако много областей частного права где прогресса нет.

Это течение (теория lex mercatoria) появилось прежде всего во французском праве: регулирование должно появляться на основании свода правил, которыми будут руководствоваться коммерсанты. Акцент предлагается делать не на МД, а на другие документы, которые в принципе не имеют обязательного характера. Развитие этой теории было связано с развитием междунарлдным арбитражем, который, по своей природе, является третейским. Если есть автономия воли в процессуальной сфере, то она должна дополняться автономией воли в материальной сфере. 

Критика: как определить нормы, которые оставляют lex mercatoria; нет необходимой степени предсказуемости; пробельность регулирования; нет гарантии справедливого баланса инетерсов сторон (было опасение, что проф организации (объединение производителей агрохимикатов) будут создавать такие проформы договоров, которые будут нарушать баланс). 

1994 г. - Принципы УНИДРУА, Принципы Европейского Догвооного права (новое дыхание в этой теории). Они опровергли критику. 

В каиких случаях и в каких пределах стороны могут полностью отказаться от применения национального права, источников права в традиционном смысле слова - основная проблема сегодня зарубежом. 

Серьезное различие от места рассмотрения спора - международный арбитраж или государственный суд. При передаче дела в международный арбитраж стороны могут договориться о том, что контракт не будет подчинен ни одному источнику. 

Ст.28 Закона 1993 г. о МКАС; комментарии и проекты Типового закона. "Нормы права" (prescription du droit) и "право" (droit) - разные понятия. Под нормами права понимается нечто более широкое, чем классическое понимание через санкционированные государствам правила поведения. Это - вненациональные социальные правила, которые не санкционированы государством, однако имеет объективную выраженность. 

Если посмотреть арбитражные регламенты ведущих международных арбитражей, там есть формулировки, отличающиеся от Тиового закона в ситуации, когда стороны не выбрали применимое право. 

У нас: арбитры должны обосновать выбор какого-либо права при помощи коллизионных норм. МКАС может использовать не только Российские коллизионные нормы, но иностранные. Большинство арбитров ведут себя консервативно: они применяют только Российские коллизионные нормы (по месту рассмотрения дела). 

Ягодки - зарубежные регламенты арбитражных центров: арбитры применяют те нормы права, которые они сочтут подходящими. 

Арбитры не обязаны обосновывать свой выбор.

Нормы права --> применение вненациональные источников (нампример, Модельные правила европейского частного права). 

Дело по Регламенту МКАС. 70-ые гг. договор между правительством США и Ираком по поводу поставки оружия. Стороны не выбрали права. Режим в Ираке поменялся. Американский продавец не хотел поставлять оружие. Арбитры обратились к вненациональные источникам. 

У государственных судов консервативный подход. Бурная дискуссия во время принятия Регламента Рим один. Хотели включить норму, согласно которой даже государственные суды могли сами выбирать право. Однако не включили. Абз.12-13 Преамбулы: вненациональные источники могут быть только договорными нормами; вненациональное право не может быть источником права; источником права будет национальное право. Поэтому если вненациональное право (условия договора) противоречат императивным нормам национального права, то они не действуют. 

Ст.1210 ГК РФ (автономия воли), комментарий к ст. Ссылка на вненациональные источники - инкорпорация, речь не идет о применимом праве. 

Тенденция меняется. 

2012 г. Гаагские принципы о выборе права для международных коммерческих контрактов.

Это не международная конвенция. Согласно ст.3 принципов, правом, выбранным сторонами, может быть вненациональное право даже при рассмотрении спора в государственном суде.

Основные организации, занимающиеся унификацией в области частного права:

• Гаагская конференция (с 1893 г.; 1951 г. - Статут, постоянно действующий орган; Российская империя принимала активное участие; в 2001 г. РФ восстановила участие; наиболее известные конвенции в области международного гражданского процесса, а также конвенция 1961г., касающаяся апостиля);

• УНИДРУА (Международный институт унификации частного права образован в 1926 г. (лига наций), затем самостоятельно; 1988 - членство СССР; Принципы УНИДРУА, материально-правовые унификации современных являений, например о финансовом лизинге); 

• ЮНСИТРАЛ (1966г.; Конвенция 1980, Арбитражный регламент1976 (2010));

• Международная торговая палата (создана в 1920г.; ИНКОТЕРМС; документ по аккредитивам, банковским гарантиям).

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ (будет отклоняться от программы). 

Основа - договорные обязательства (плюс - связанные с этим). 

Определение права, применимого к договорным обязательствам.

Ст.1210 ГК РФ - модальность выбора. Принцип автономии воли в МЧП работает иначе, чем принцип свободы договора во внутреннем праве: мы исключаем практически все императивные нормы (кроме сверхимперативных). 

Выбор применимого права может прямо выраженным и подразумеваемым. 

П.2 ст.1210: "определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела". 

Ситуация 1. В контракте нет условия о применимом праве, однако есть гражадснко-правовые ссылки на отдельные источники (разрозненные). 

"Во всем остальном, не урегулированном данным договором, регулируется ГК в части гражданско-правовой ответственности" - условие из СССР (одной из проформ). 

В большинстве стран мира считается, что разрозненные условия является подразумеваемым выбором права. Обзор от 9 июля 2013 158 (14 п): любые термины и формулировки, указывающие на выбор применимого права. 

Условие о выборе ДОЛЖНО БЫТЬ В КОНРАКТЕ, ИНАЧЕ ВЫ ПЛОХОЙ ЮРИСТ И ВАС НАДО УВОЛИТЬ. 

Ссылки должны быть на частно-правовые нормы. Если это, например, - ссылка на строительные нормы территориального характера, то такого вывода о применимом праве сделать нельзя. 

Ситуация 2. Выбор права отсутсвует; в ходе разбирательства стороны в документах ссылаются на нормы права одной и той же страны.

Стороны на этапе разбирательства договорились.

Пример. 

МКАС: договор купли-продажи межую индийским продавцом и российским покупателем; нет выбора права; есть ссылка на МКАС. Российская сторона предъявила иск через 3,5 года. Юристы написали исковое заявление со ссылками на российский ГК. Ответчик в процессе заявил, что он согласился с применением российского права. Возражение об истечении срока исковой давности. Можно и нужно было применять индийское (по месту подавца), а там сроки больше. 

Ситуация 3. Стороны используют известную проформу догвоора, которая основана на национальном праве. 

Например, Ллойдовский образец страхового полиса, чартеры.

Проформа на базе английского права --> английское право. 

Пророгационные соглашения (prorogatio) - соглашение о передаче всех споров на разрешение в государственный суд. Арбитражное соглашение - подача в третейский суд. 

Российские суды (Обзор 158 (п.12)): договоренность о разрешении в российских судах не означает желание сторон применять российское право. 

Английские суды, германские суды: пророгационное соглашение свидетельствует о подразумеваемым на прении применять соответсвующее право.

На континенте применимое право может не иметь объективную связь с договором. Это - способ для достижения компромисса. 

Выбор права может быть осуществлен и после заключения договора (обратная сила выбора). 

Зачет: письменный тест (не выбор ответов) на 30-40 минут; деление пополам (1-4 группы первые) с 3 пары; пишет вторая - проверка; зачет по результатам письменного теста; проблема с письменным тестом - по 3 человека на устный зачет. ТОЛЬКО ПО ЛЕКЦИЯМ. 

П.3 ст. 1210 ГК РФ: "без ущерба для прав третьих лиц".

Пример. 

Китайский продавец и Российские покупатель. Договор купли строительной техники с рассрочкой платежа. Нет выбора права. Нет урегулированы вопросы о переходе титула. Российский покупатель перепродает аффилированной, которая получает кредит, передает в залог технику. Российский покупатель на гране банкротства, техники уже нет. Китайцы предлагают подписть дополнительное соглашение с выбором российского права. Залог в силу закона: купля-продажа в кредит. 

Российский суд: выбор права не может затрагивать инетерсы третьих лиц (банка). 

П.4 ст.1210 ГК РФ: депесаж (расщепление применимого права). 

Контакты с множественностью объектов (партии; поставка плюс дополнительные работы и услуги). 

Некоторые вопросы должны иметь единое решение по одному праву. 

Например, если мы расторгаем договор в целом, то по одному праву.

Если один объект, то аккуратно. 

Отдельные части = отделимые части: суд должен установить, что часть договора со специальным правом отделима, иначе отказ.

П.5 ст.1210 ГК РФ.

До 2013 г. могут существовать договоры, которые реально связаны с одной стороны. В таком случае императивные нормы страны, с которой связан договор, имеют приоритет. Проблемы понимания договоров, связанных с одной стороны. Была расширительная практика даже, если был иностранный элемент. 

Постанволение ФАС ДВО: строительство морских судов; немецкий заказчик, подрядчик - Амурский судостроительный завод (процедура банкротства, наблюдение). Он не может исполнить договор. Контракт предусматривал применение английского права. Подрядчик пытается в суде доказать незаключенность (одна из спецификаций не уточнена). Подрядчик пытается убедить суд, что договор реально связан с Россией (п.5 ст.1210). Суд применил российское право: 1210, 432 ГК. 

С 2013 г. другая редакция (новые акценты). Полноценный выбор применимого права нельзя осуществить только тогда, когда все, связанное с существом обязательство, связано с одной стороной.

Например, договор между двумя российскими лицами, исполнение договора в РФ. Они включают оговорку о применении иностранного права, однако п.5 ст.1310 ГК РФ. Стороны лишены полноценного выбора права. Они могут только инкорпорировать отдельные нормы, но не выбрать право целиком. 

Стороны не достигли соглашения ни прямо выраженного, ни подразумеваемого выбора права.

Ст.1211 ГК РФ. 

Почему такие акценты? 

Теория характерного исполнения (Швейцария, 40-ые гг. 20 в.) 

Адольф Шнице. 

Большинство договоров носит двусторонний зарактер. Теория Савиньи (по месту исполнения) приводила к расщеплению применимого права (Савиньи это не смущало). 

Надо сделать акцент на обязательстве одной из сторон. Как выбрать? За основу гражданско-правовую классификацию: то исполнение, которое осуществляет одна из сторон, похоже в большинстве договоров - оплата товара, услуги (денежное обязательство). По другому обязательству можно отличить один договор от другого, его территориальную локализацию и необходимо брать. 

Есть ряд договоров, в которых оба обязательства содержат денежное исполнение (например, договор займа, договор страхования). Исполнение одной из сторон представляет собой вознаграждение в экономическом смысле. Значит, это то же самое, что и покупная цена, которую уплачивает покупатель. 

Выявив характерное обязательство, нужно применять не право исполнения характерного обязательства, а право стороны характерного исполнения. Яркий пример - договор возмездного оказания услуг. 

Так произошло благодаря купли-продаже. Место исполнения носит случайный характер. Германия и Россия, морская поставка через эстонский порт. Обязательство продавца исполнено в момент погрузки на морское судно (FOB). Контракт не связан с Эстонией. Контейнерная революция: промежуточные места перевалки груза носят технический характер. Это сподвигло к месту нахождения стороны.

Об этом говорит п.1 ст.1211 ГК РФ. Нет указания на место инкорпорации ЮЛ, principal place of business - основное место деятельности. С практической точки зрения, это означает, что продавец может быть инкорпорирован в оффшоре, однако его деятельность будет вестись в РФ. Таким образом, будет применятся российское право. 

Многие суды приравнивают место деятельности к месту инкорпорации (формальному).

Теория характерного исполнения не применяется ко всем обязательствам.

Договор мены. 

П.3 - 8 - специальные коллизионные нормы (строительный подряд, простое товарищество, коммерческая концессия и проч.). 

Ранее к договорам об отчуждении инетеллектуальных прав применялась теория зарактного исполнения (до 2013 г.); теперь - место, где действует исключительное право. Если несколько стран, где действует исключительное право, то право страны по месту нахождения правообладателя (субсидиарное применение коллизионной привязки). 

Ст.1213 ГК РФ - договоры по поводу недвижимости. 

Императивный характер нормы в области договорного права. 

Стороны не могут выбрать права, если недвижимость в РФ (только российское право). 

Германия: распорядительные сделки императивно подчиняются праву страну по месту нахождения объекта. Обязательственный договор может быть заключен по иному праву. Это работает благодаря принципу абстрактность распорядительных сделок. Регистратор проверяет действительность только распорядительных догвооров; обязательственные не проверяются. 

У нас нет четкого деления на обязательственные договоры и абстрактные сделки. Даже если такое деление есть, не факт, что мы принимаем принцип абстрактности: проверка регистратора не только распорядительный сделки, но и обязательственностого договора. У регистратора нет возможности проверить обязательственный договор по иностранному праву, поэтому п.2 ст.1213 ГК РФ.

Телеологическое толкование --> какие конкретно договоры? Разные точки зрения. Критерий: договоры сами как сделки, договоры, которые подлежат обзательной регистрации. 

Потребительские договоры (ст.1212 ГК РФ). 

Если бы в данном случае применялась теория характерного исполнения, то преимущества получила бы сильная сторона. МЧП - дополнительная защита. 

Право по месту жительства. 

Профессиональная сторона может навязать выбор права (читаете ли вы лицензионное соглашение), например, Зимбабве, где нет защиты потребителей. 

Для этой разновидности догвооров автономия воли должна быть ограничена. 

П.1 ст.1212 ГК РФ - любопытный механизм. Выбор права в принципе возможен, однако выбор права не лишает потребителя права ссылаться на любые импативные нормы страны места жительства потребителя. Речь идет об императивных нормах в широком смысле (не сверхимперативных (1192 ГК РФ), а любых). Если иностранное право все-таки для потребителя удобно, то он может применять выбранное право. Потребителю дана возможность выбирать наиболее удобный доя него режим. Это не должно быть cherrypicking: потребитель должен изначально выбрать определенное право в-целом. 

Для любых ли потребителей предусмотрена такая защита?

Нет. Пример: российский турист уехал во Францию, купил вещь в магазине. 

Старая редакция - ст.1212 предусматривала специальный случай (шоппинг-туры). 

Пассивный потребитель.

Казуистичное перечисление в старой редакции было заимствовано из Римской конвенции 1980 г., архаично. 

Для РФ проблема - купля-продажа через интернет. Сервер как место исполнения? 

В Регалменте Рим один реализована концепция направленной деятельности. Теперь и у нас в новой редакции.

В Ервопе судебная практика вырабатывает критерии; например, язык. Если сайт существует на русском языке, то это - направленная деятельность. Если платят Яндексу, за первую строчку в поиске. Указание цены в местной валюте. Доменная зона (.ru). Нашей судебной практике еще предстоит. 

П.3 - исключения для пассивных потребителей (договор перевозки и договор услуг, исполнение которых происходит не в стране потребителя).

Активный потребитель.

Покупатели сами нашли профессиональную сторону. 

Защита - п.4. Потребитель может ссылаться на императивные нормы того права, которое применялось бы, если профессиональная сторона не навязала бы другое право. 

Договор уступки права (цессии), ст.1216 ГК РФ.

Разные аспекты - разное право.

Договор займа. Займодавец (цедент). К договору применимо английское право. Заключается договор между цементом и цессионарием.

Могут ли они осуществить выбор права в договоре цессии? Да, п.1 ст.1216 ГК РФ. 

П.2 ст.1216 ГК РФ - защита инетерсов должника. Отношения с должником, допустимость уступки регулируется не выбранным правом, а правом основного договора. 

Суброгация ст.1216.1 Гк РФ .

Аналогично.

Договорный статут - право, применимое к договору на совноев выбора.

Специальные коллизионные нормы всё равно будут применяться даже при выборе договорного статута. 

Ст.1215 ГК РФ определяет сферу действию договорного статута. 

• Личный закон ЮЛ (1202 ГК РФ).

Императивно - место инкорпорации. 

Не во всех странах так: например, во Франции, Германии - по месту фактического нахождения органов управления юл. Европейский суд борется с этим критерием. 

10.03.2015.

Ст.1211 ГК РФ П.9  - корректирующая оговорка, принцип наиболее тесной связи. Суд может отступить от первых 8 пунктов этой статьи, примерить принцип наиболее тесной связи при условии, что суд обоснует такое решение. Это - гибкая коллизионная норма. На практике этой огоркой редко пользуются (95% юристов не знают о ее существовании). 

На стыке личного закона юл и договорного статута - акционерные соглашения. 

Ст.67.2 ГК РФ. 

Можно ли выбирать иностранное право между иностранным юл и российским юл по поводу российского объекта? Корпоративные соглашения тяготеют к обязательствам (автономия воли). Однако корпоративные правоотношения - принцип господства личного закона юл.

Изначально наша судебная практика пошла по корпоративному пути (ст.1202 ГК РФ). 2006 г. - Мегафон (теленор и альфа). 2011г. - агрпрогресс. 

П.1 ст. 1214 ГК РФ: выбранное право не может затрагивать интересы императивные нормы (в широком смысле слова) личного закона ЮЛ. Это не сверхимперативные нормы в смысле ст.1192 ГК РФ (потому что нет публичного интереса). Широкий термин - договоры, связанные с осуществлением прав участников (той есть это не только акционерные соглашения, но и предложения (обязательные/добровольные)). 

Обязательственно-правовая природа + императивные нормы.

Также эта норма распространяется на договоры о создании юл. Учредительный договор не является учредительным; имеется ввиду договоры о совместной деятельности по созданию ЮЛ.

Договоры купли-продажи акций/долей.

Охватываются ли они ст.1214 ГК РФ. Асосков: да (он автор комментария к 1214 ГК РФ). 

Практический результат тот же самый. Императивные требования личного закона: например, согласие. 

Рекомендации Федеральной нотариальной палаты: неприменимость иностранного права к долям (нотариальное удостоверение нужен). Здравый смысл есть: большой блок замкнут на нашем праве. 

Акции. Есть также определенные вопросы (меньше, например согласие уже не нужно): что надо выполнить и какой объем корпоративных прав перейдет. 

Вещный статут (1205-1207 ГК РФ).

Применение права по месту нахождения вещи (lex recitae).

1205.1 ГК РФ - вопросы сферы действия вещного статута. 

Как взаимодействует вещный и договорной статуты в случае перехода права собственности на вещь?

Пример. Договор международной купли-продажи товаров из Франции в Германию. 

Консенсуальный подход (Франция) v. Традицио (германская система). 

Право собственности переходит с момента достижения согласия, право собственности переходит с момента передачи (после достижения согласия). 

В.В. Плеханов кандидатская диссертация по поводу перехода права собственности по договору купли-продажи.

Если права собственности уже считалось перешедшим в момент нахождения на территории первой страны, то таковым оно считается в другой стране. 

Из Германии во Францию. В Германии достигнуто согласие по поводу купли-продажи. Вещь передана на территории Франции. Одного соглашения не было достаточно, посколько на территории Германии для перехода права собственности заключения догвоора было недостаточно. Во Франции не нужно заново весь юр состав: договор+передача. Договор в Германии засчитывается в этот состав. 

Старая редакция п.1 ст.1210 ГК РФ: если стороны выбирают право, применимое к договору, то такое право автоматически распространяется на вещи (переход права собственности) по договору (имеются ввиду движимые вещи). 

Продавец и покупатель (Италия), картина находится на территории третьей стороны, которое говорит о том, что оно собственник (виндикационный иск от третьего лица к покупателю). Выбрано германское право. Ограничение виндикации: покупатель сразу становится собственником (не нужно ждать истечение срока приобретательной давности). Третье лицо предъявляет иск, когда картина уже находится во владении покупателя. Нельзя применять к третьему лицу германское право. Применяется право места нахождения вещи - итальянское право (можно виндицировать). Затем покупатель обращается с требованием к продавцу по германскому праву. Зыкин: покупатель между двумя стульями. Получается, что старая редакция статьи была неудобной. 

В большинстве стран мира считается, что вещно-правовая тематика императивно завязана на праве места нахождения вещи независимо от договора. 

Норма перенесена в п.3 ст.1206 ГК РФ: при отчуждении движимого имущества можно договориться об ином праве. Больше нет автоматизма, теперь стороны должны специально на это указать. 

Договор залога.

Залог российских активов подчиняется иностранному праву. Залог - это ОВП, следовательно, большинство ключевых вопросов (приоритет, процедура обращения взыскания, реализация) носят вещно-правовой характер. Нельзя эти вопросы урегулировать договором. Они решаются по месту нахождени вещи.

Акции не вещи, это квазивещноправовой статут.  Право страны места учета акций в реестре - право применимое к квазивещным правам. Ст. 29 ФЗ о рынке ценных бумаг. 

Пример. Российское лицо с пакетом акций российского АО. Договор с иностранным партнером об учреждении юл в Люксембурге. Российское лицо должно передать свои акции в люксембургскую компанию в качестве вклада. Партнеры поссорились, российское лицо так и не дало передаточный акт о передаче акций в уставной капитал. Люксембургская компания подала в суд в российский суд. Они считали, что к договору должно применяться право Люксембурга (а там как во Франции). Иностранная сторона исходила из того, что права уже перешли на акции к ней. 

Вопрос перехода права собственности на акции регулируется российским правом как правом страны, где эти акции учтены. 

Исключительные права. 

Право страны, которая предоставляет правовую охрану. 

Товарный знак охраняется только в РФ. Правообладатель - кипрская компания, которая переуступавший права BVI. Договор подчинен английскому праву. Ряд вопросов всё равно будет завязан на российское право. Например, вопрос объема правомочий, допустимые способы использования без согласия правообладателя, допустимые способы распоряжения исключительными правами.

Нужно ли регистрировать договор уступки, переход права и проч.  

Изначально в шестом разделе ГК РФ специальные коллизионные нормы отсутствуют (статут исключительного права). В большинстве иностранных государств они есть. Почему нет? После подготовки 2 части, в 3 часть хотели включить также интеллектуальную собственность (к МЧП и наследование). В конце 90-начале 2000 было предложено вычленить спорные моменты (было много разногласий), в том числе убрали норму МЧП о статуте исключительного права. 

Попытка изменить историческую ошибку - проект (ст.1207.2 ГК РФ). Когда закопроект проходил второе и третье чтение в гд, возник вопрос, как она соотносится с п.2 ст. 1231 ГК РФ. Позиция рабочей группы: 1231 ГК исключить (непонятная и излишняя норма, если нормальная норма будет включена); позиция интеллектуальщиков: у 1231 есть потенциал. Приняли решение оставить 1231 ГК РФ. 

Суды интуитивно понимают, что нельзя решать все вопросы по праву, которое выбрали стороны. Целый ряд примеров. 

ФАС МО голландская и итальянская сторона, договор по поводу товарного знака РФ. Стороны: inter pactus, суд: нет (тогда еще надо было регистрировать договор (пока еще не права). Вы не зарегистрировали договор, он недействительный. 

Форма сделки. 

Еще в советский период было установлено правило, что если во внешнеэкономической сделке участвует хотя бы одно лицо, то такая сделка регулируется обязательно советским правом. Обязательная письменная форма; правило о двух подписях (под любой внешнеэкономической сделкой д/б две подписи генерального директора и его зама, например; эти два лица были установлены для каждого внешнеторгового объединения). Это было связано с потекционищмом.

90-ые гг. - правило о двух подписях отпало; однако правило об обязательной письменной формы под страхом недействительности (до 2013 г.) осталось. Это объяснялось валютным и таможенным контролем. Обязательные паспорта сделки. Еще при присоединении СССР к Венской конвенции СССР сделали оговорку о нераспространениии правил об освобождении от обязанности заключать в письменной форме сделки. 

Много проблем: конклюдентным действиям суд не придавал значение, если не был заключен допник в письменной форме.

Пример. Американский подрядчик и российский заказчик. Подрядчик должен был изготовить сложное оборудование, а затем смонтировать его в Сибири. Стороны заключили подробный договор с помесячныии этапами. Спустя несколько недель российский заказчик направляет письмо о том, что у российской компании фин проблемы: они не могут полностью проинвестировать программу. Допник о том, что работы сдвигаются на 1 год позже. За неделю до истечения 1 года такое же письмо от российской стороне. Переговоры по электронной почте. Американский подрядчик не может сохранять цену. Заказчик против; он сказал, что подрядчик не приступил к работам за эти 3 месяца:))) за время переговоров (иного письменно  ничего не было установлено). 

Реформа ГК; в западных правопорядках правила такого нет; а в тех, что были, уже отказались (например, Китай). 

Была исключена норма об обязательной форме внешнеторговой сделки; плюс изменения в 1209 ГК РФ. 

П.2 старой редакции отсылал к п.3 ст.162 (обязательная письменная для внешнеэкономической). Теперь статья выглядит совершенно иначе. 

П.1 - принцип favor negotii (в пользу сделки; максимальное стремление к сохранению действительности сделки). Три привязки, отсылающих к трем разным праввоым системам, чтобы получилось, что бы хотя бы в одной сделка была бы действительной. 

1) право, которое регулирует саму сделку (например, договорный статут);

*1217 ГК РФ - односторонняя сделка (применимое право)