!!Гражданский процесс 23-24 г / Курылев С.В. - Избранные труды по ГПП

Сущность судебных доказательств

281

следа-образа факта в сознании человека суд воспринимает непосредственно.

Особенность письменных доказательств состоит в их произ­ водном, как правило, характере1. Однако это обстоятельство, а также тот факт, что первоначальными по отношению к письменным доказательствам нередко могут служить личные доказательства, естественно, нельзя рассматривать как основание для отнесения письменных материалов к личным доказательствам. Характер первоначального доказательства не может менять природу производного. Свидетельское показание остается личным доказательством даже в том случае, если оно будет производным от вещественного доказательства (свидетель описывает признаки вещи, которая может служить вещественным доказательством).

2. Смешанные доказательства. При классификации доказательств по их источнику, нам кажется, кроме личных и вещественных доказательств следует различать третий подвид, если можно так выразиться, смешанные доказательства.

Смешанные доказательства существенно отличаются от личных и вещественных как по источнику, так и по процессу своего формирования.

Главными из них являются заключения экспертов. В.Я. Колдин, критикуя высказанную в процессуальной литературе точку зрения, что заключение эксперта может являться производным доказательством2, справедливо отмечает: «Заключение экспертизы устанавливает всегда, по существу, новые факты по отношению к фактам, подвергнутым исследованию»3. Следует к этому добавить, что в заключении эксперта устанавливаются такие факты-доказательства, источником которых для суда не может быть ни эксперт, ни материалы, которыми он пользовался, если их брать в отдельности. Суд потому-то и прибегает к помощи эксперта, что он сам из-за отсутствия необходимых специальных

1Письменные доказательства являются первоначальными, если их содержанием служитволеизъявление,действительностькоторогопозаконусвязываетсясобязательным письменным оформлением (судебное решение, завещание и т.д.). Такое доказательство не представляет собой воспроизведения знания о факте из какого-либо иного источника, что является характерным для производных доказательств.

2См., например: Рахунов Р.Д. Теория и практика экспертизы в советском уголовном процессе. М., 1950. С. 28–29; Мариупольский Л., Фортинский С. Пределы использования бухгалтерской экспертизой показаний свидетелей и обвиняемых // Соц. законность, 1949. № 4. С. 21; Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 297.

3Колдин В.Я. Основные вопросы теории и практики идентификации в советской криминалистике : автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 1952. С. 14–15.

282	Проблемы гражданского процессуального права

знаний не может­ на основании­ имеющихся у него источников доказательств установить определенный факт, способный служить доказательством по делу. Источниками фактов, устанавливаемых экспертом, являются, с одной стороны, сведующее лицо, с другой – в большинстве случаев вещи.

Недоброкачественность заключения эксперта как доказательства может явиться результатом недоброкачественности как одного источника (например, некомпетентности эксперта), так и другого – недоброкачественности материалов, на которых основано заключение эксперта1.

Следовательно, при оценке заключений экспертов должна быть определена доброкачественность обоих источников данного доказательства.

Заключение эксперта отличается от других личных доказательств, в частности показаний свидетелей, и по процессу формирования.

Эксперт отличается от свидетеля, во-первых, тем, что он, как правило, воспринимает не факты, имеющие юридическое значение для дела, а факты-доказательства; следовательно, процессу формирования заключения эксперта предшествует процесс формирования этих, воспринимаемых и исследуемых экспертом доказательств (дефектность этого процесса формирования ведет к дефектности и заключения эксперта); во-вторых, и это главное, тем, что эксперт не только воспринимает определенные явления, но и оценивает их с точки зрения своих научных знаний о связях явлений, познавая в результате такой оценки новые факты, не данные непосредственно в исследуемых и оцениваемых им явлениях. Заключение эксперта отличается от показания свидетеля по процессу формирования тем, что процесс сохранения воспринятого в сознании эксперта является одновременно и процессом качественного преобразования воспринятого, а в связи с чем и явление воспроизведения будет служить не только воспроизведением образа воспринятого факта, но и воспроизведением нового, установленного экспертом факта. Употребляемая в процессуальной литературе характеристика отличия свидетеля от эксперта «свидетель сообщает суду факты. Эксперт – мнения, или, как говорится

1 Постановление Пленума Верховного Суда СССР по делу Лагутина (Вопросы уголовного процесса. С. 207); определение УСК по делу Нагорного (Там же. С. 222); определениеподелуМешко(Соц.законность,1954.№12.С.83;определениеподелу№36/1077по иску Юрель о признании недействительным завещания (Судебная практика, 1951. № 2. С. 44) и др.

Сущность судебных доказательств

283

взаконе, заключения о фактах»1 и выражает именно это отличие

впроцессе формирования заключения эксперта.

Ксмешанным доказательствам относятся также некоторые другие факты. В частности, ими всегда являются так называемые факты опознания, имеющие два источника: личный – опознающий субъект и вещественный – опознаваемый объект; смешанными доказательствами часто являются факты, служащие результатом судебного (следственного) эксперимента. Отсутствие в законе прямого указания о смешанных доказательствах является, на наш взгляд, той причиной, которая вынуждает процессуалистов отрицать самостоятельный характер указанных доказательств (опознания и результатов судебного (следственного) эксперимента)2 или пытаться свести их к одному какому-либо из указанных в законе видов доказательств3.

Смешанные доказательства имеют самостоятельную природу, они извлекаются судом минимум из двух источников – личного и вещественного; процесс их формирования состоит из двух качественно различных частей, которые должны исследоваться и оцениваться судом с учетом их специфики: объективно происходящего процесса формирования доказательств, носителями которых являются вещи, и происходящего в субъективной форме процесса формирования доказательств, носителями которых являются люди. Самостоятельная природа смешанных доказательств (в частности, не урегулированных правом данных опознания и следственного эксперимента), которая привела к тому, что практика в отношении этих доказательств выработала специальные правила, несоблюдение которых делает указанные доказательствапорочными,должнапослужитьоснованиемксоответствующему урегулированию деятельности по получению и использованию этих доказательств в УПК и ГПК СССР.

3. Первоначальные и производные доказательства. Понятие процесса формирования доказательства дает возможность выяснить различие между первоначальными и производными доказательствами, определить значение производных доказательств.

Производное доказательство – это факт, заключающийся в воспроизведении содержания первоначального доказательства.

При образовании производного доказательства происходит

соответствующее увеличение звеньев процесса формирования

1Вышинский А.Я. Курс уголовного процесса. М., 1927. С. 119.

2Социалистическая законность, 1954. № 12. С. 78.

3Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 253, 271–272; Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 199, 249 и др.

284	Проблемы гражданского процессуального права

без качественного изменения содержания самого доказательства (например, в личных доказательствах – удвоение, утроение и т.д. явлений – восприятия, сохранения и воспроизведения). В соответствии с этим в процессуальной литературе иногда употребляют понятие «степени производного доказательства»1.

Так как производное доказательство характеризуется двумя моментами: 1) оно может возникнуть лишь при наличии первоначального доказательства; 2) производное доказательство воспроизводит содержание первоначального доказательства, – то оно обладает имеющим важное практическое значение свойством заменимости.

Производное доказательство может быть заменено другим производным доказательством или первоначальным, если таковые не исчезли или не стали недоступными для исследования по какимлибо причинам.

Указанное понимание сущности производного доказательства дает возможность сделать ряд выводов.

Нельзя признать правильным распространенный в процессуальной литературе взгляд, что заменимость – это якобы свойство письменных доказательств, отличающее их от вещественных2.

Письменное доказательство заменимо не потому, что оно письменное, а потому, что оно, как правило, является производным доказательством. В тех же случаях, когда письменное доказательство служит первоначальным доказательством, например завещание, оно незаменимо. Наоборот, вещественное доказательство незаменимо лишь потому, что оно в большинстве случаев используется как первоначальное доказательство. В тех случаях, когда вещественное доказательство является производным доказательством, например гипсовый слепок следа, оно заменимо.

Далее. Проводимое обычно в советской процессуальной литературе разграничение первоначальных и производных доказательств по признаку источника доказательств3 способно привести к ошибочному отнесению заключений экспертов к производным доказательствам. Следует согласиться с В.Я. Колдиным, обосновывающим взгляд, что заключение эксперта всегда является перво-

1Люблинский П.И. Предисловие к книге Дж. Стифена «Очерк доказательственного права». СПб., 1910. С. 37.

2Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 334–335; Гурвич М.А. Указ. соч. С. 135; Абрамов С.Н. Гражданский процесс. М., 1948. С. 224 и др.

3АбрамовС.Н.Указ.соч.С.185;ГурвичМ.А.Указ.соч.С.100;КлейнманА.Ф.Советский гражданский процесс. М., 1954. С. 190; Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 156 и др.

Сущность судебных доказательств

285

начальным доказательством. Действительно, если производное доказательство всегда может быть заменено первоначальным при наличии первоначального источника, то по отношению к заключению эксперта никогда нельзя осуществить такую замену.

Кстати отметим, что знание специфических особенностей процесса формирования личных и вещественных доказательств позволяет сделать вывод, что не во всех случаях, как иногда утверждают1, «первоначальное доказательство лучше производного»; и не во всех случаях, как в соответствии с принципом непосредственности отсюда делают вывод, суд обязан «пользоваться непосредственными доказательствами – и только в случае невозможности получить непосредственные доказательства допустить посредственные доказательства»2.

В частности, достоверность доказательства, полученного из первоначального источника, например от свидетеля, может быть ниже достоверности доказательства, получаемого из производного источника – записи показаний этого же свидетеля (например, сделанных ранее в протоколе судебного заседания), ниже в результате того, что с течением времени утрачивается сохранение в памяти воспринятых свидетелем фактов.

Наконец, отметим, что ввиду особых свойств некоторых доказательств суд не в состоянии пользоваться ими как первоначальными. Например, факт обнаружения вещи у обвиняемого при обыске или у ответчика при производстве действий по обеспечению доказательств суд может установить только из производного источника – протокола осмотра. В подобных случаях происходит сознательно организуемый процесс создания производных доказательств. В процессе формирования таких производных доказательств определенным образом участвует либо суд, либо нотариус (ст. 123–127 ГПК), либо следователь в уголовном процессе. Закон для этих случаев устанавливает определенные гарантии того, чтобы создаваемое производное доказательство наиболее точно и правильно передавало содержание первоначального доказательства; например, подпись протокола осмотра участвующими в осмотре лицами (ст. 162 ГПК), участие понятых при обыске (ст. 74 УПК) и др., но не больше; в частности, закон не запрещает суду (следователю) в этих случаях участвовать в формировании производных доказательств.

1Громов В., Лаговиер И. Уголовно-судебные доказательства. М., 1929. С. 35.

2Абрамов С.Н. Указ. соч. С. 185; аналогично: Чельцов М.А. Указ. соч. С. 157 и др.

286	Проблемы гражданского процессуального права

Мало того, суд определенным образом участвует не только

впроцессе формирования производных доказательств, каковыми являются протоколы осмотра, допроса и т.д., но также в процессе формирования таких первоначальных доказательств, как показания участвующих в деле лиц, свидетелей, экспертов. И это участие суда, осуществляемое путем допроса указанных лиц, может существенно отразиться на правильности формирования указанных доказательств. В связи с этим следственная и судебная практика выработала целый ряд правил методики допроса (а также опознания, производства следственного эксперимента), соблюдение которых является обязательным для обеспечения достоверности указанных доказательств.

Поэтому противоречащими закону (ст. 58 УПК), неправильными по существу и дезориентирующими судебную практику являются высказывания противоположного рода. Например, С.С. Аксельрод, обосновывая свое утверждение, что протокол судебного заседания, протокол осмотра на месте являются отражением произведенных процессуальных действий, но не доказательством1, пишет, что признать их доказательствами – значит «признать за судом право на создание, составление доказательства, которое этот же суд должен впоследствии проверить и оценить», а это, по С.С. Аксельроду, несовместимо с отправными принципами доказывания, с самой сущностью доказательств, ибо последние не могут возникать по усмотрению суда, а определяются, диктуются самой природой данного конкретного дела; в противном случае нет гарантии, что в результате исследования этих материалов будет установлена материальная истина.

Указанные высказывания, пожалуй, были бы справедливы для буржуазного процесса, для буржуазного суда, который, участвуя

впроцессе формирования доказательств, может их фальсифицировать, т.к. ни сам закон, ни действующая практика судов не дают реальных гарантий против такой фальсификации. Однако приведенные аргументы не имеют силы для советского суда, действующего на основе принципа законности, а не на основе «усмот­ рения», как пишет С.С. Аксельрод; для суда, преследующего цель достижения по делу истины, а не ее фальсификации; не имеют силы для советского процесса, содержащего гарантии, мы бы сказали, более высокие для правильности процесса формирования,

1 Аксельрод С.С. Указ. соч. С. 67–69. См. также: Абрамов С.Н. Проверка обоснованности судебных решений вышестоящим судом по советскому праву. М., 1950. С. 71–72 и др.

Сущность судебных доказательств

287

чем возможны при всяком другом формировании доказательств, при участии иных органов и лиц.

Нетрудно видеть, к каким неприемлемым выводам должна вести критикуемая конструкция.

Если считать, что суд не уполномочен на составление доказательств, то придется ликвидировать институт обеспечения доказательств судом, ибо основной способ обеспечения – это создание производных доказательств; надо признать не имеющими доказательственного значения результаты судебного (следственного) эксперимента.

Далее. К воспринимаемым в порядке местного осмотра вещественным доказательствам (которыми, кстати, могут быть довольно громоздкие вещи, например участок местности) надо будет применять все правила о собирании, хранении и исследовании вещественных доказательств, а поскольку последнее невыполнимо – запретить делать местный осмотр суду, поручая это иным лицам.

Так как протоколы осмотра, судебного заседания не доказательства, то ни вышестоящий суд, ни другой суд, повторно рассматривающий дело, не имеют права пользоваться ими как доказательствами, а при таком положении вышестоящий суд будет лишен возможности оценивать большинство доказательств, а следовательно, и проверять законность и обоснованность решений судов.

Отрицание возможности или допустимости участия суда (следователя) в сознательно организуемом процессе формирования производных доказательств при соблюдении необходимых процессуальных гарантий его достоверности является причиной делаемого рядом юристов вывода, что «фотоснимки, слепки и иные копии, сделанные работниками следственных органов при обысках или осмотрах» не могут считаться доказательствами. Это лишь «иллюстрация», «приложение» (?!) к протоколу следственных действий1.

Практически такой вывод означает: если само вещественное доказательство окажется недоступным для суда и будет утрачен или приведен в негодность протокол обыска, осмотра, то воспользоваться для установления истины в качестве судебных доказательств фотоснимками, слепками нельзя, хотя последние по полноте и точности воспроизведения первоначальных доказательств нередко превышают протоколы осмотра.

1 Во Всесоюзном научно-исследовательском институте криминалистики Прокуратуры СССР // Соц. законность, 1954. № 12. С. 77.

288	Проблемы гражданского процессуального права

По этим соображениям критикуемая конструкция нам представляется глубоко ошибочной, исходящей из априорно взятых и неправильных посылок.

Одновременно невозможно согласиться с мнением, что протоколы осмотра должны считаться первоначальными доказательствами в тех случаях, когда предметом осмотра служит место преступления, которое в дальнейшем может изменить свое состояние и в связи с чем имеющиеся следы преступления могут утратить свое доказательственное значение1. Действительно, могут быть случаи, когда вещественные или другие доказательства ввиду своих особых свойств не могут быть использованы судом в первоисточнике или ввиду невозможности доставления их в суд (участок местности), или вследствие быстрой утраты ими качеств, необходимых для использования их в качестве источников доказательств (скоропортящиеся продукты, находящийся при смерти свидетель). Но это, естественно, не основание для того, чтобы протоколы осмотра подобных доказательств (протоколы допроса свидетелей) превращать из производных доказательств в первоначальные. Квалификация доказательств как первоначальных зависит от их природы, а не от того, может ли суд получить в свое распоряжение первоисточник.

Фиксация в протоколах содержания показаний свидетелей, участников дела, описание вещественных доказательств (фотоснимки, слепки) являются не чем иным, как созданием производных доказательств, воспроизведением на ином источнике содержания первоначальных доказательств. Естественно, что следователь или суд, непосредственно воспринимающий первоначальные доказательства – показания свидетелей, вещественные доказательства (наличие или расположение определенных предметов на участке местности, если доказательственное значение имеет сам факт их наличия или расположения) и т.д., исследует и оценивает именно последние, а не создаваемые следователем или судом производные доказательства в виде протоколов, фотокопий; но всякий иной суд, рассматривающий дело (вышестоящий суд, суд, пересматривающий дело после отмены первоначального решения суда, и др.), не воспринимающий уже непосредственно рассмотренные ранее первоначальные доказательства (имевшие место в прошлом показания свидетелей, отсутствующие в деле вещественные доказательства и т.д.), вынужден по необходимости пользоваться

1 Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 298.

Сущность судебных доказательств

289

доказательствами,­ получаемыми из производных источников: протокола судебного заседания, протокола осмотра на месте и т.д. И задача суда состоит не в исключении из числа средств установления истины указанных производных доказательств, а в проверке правильности их формирования, в учете при оценке возможных искажений, допущенных при формировании. Задача теории – обобщать установленные законом и ­вырабатываемые практикой гарантии, обеспечивающие достоверность создаваемых производных доказательств, находить пути усиления этих гарантий.

§4. Доказательство как предмет и как результат оценки

1.Предположительные и окончательные доказательства.

При определении доказательства как средства убеждения суда или как средства установления истины допускается некоторая существенная неточность.

Доказательство – это факт, находящийся в определенной связи с искомым фактом, благодаря чему он и является средством установления истинности искомого факта. Но ведь наличие этой связи во всех случаях устанавливается судом лишь после окончательной оценки доказательств. Советское процессуальное право не знает формальных доказательств, исключающих возможность оценки их доказательственной силы судом по внутреннему убеждению1. Следовательно, в качестве доказательств в начале и в ходе процесса суду представляются факты, связь которых с искомым фактом является лишь предполагаемой. Оценка доказательств может выявить отсутствие связи факта, представленного в качестве доказательства, с искомым фактом, в результате чего подобные факты должны быть отвергнуты как доказательства.

Неверно было бы в отношении этих отвергнутых судом фактов говорить, что они являются средствами установления истины, но вместе с тем невозможно в условиях действующего процессуального права не считать их доказательствами, т.к. только в отношении указанных фактов применимы многие положения доказатель-

1 Нельзя признать удачной редакцию ст. 2 КЗоБСО, пользующуюся понятием «бесспорноедоказательство».Неправильныиоснованныенанейвыводы,встречаемыевпостановлениях судов и работах юристов, как то: «наличие свидетельства о браке исключает необходимость проверки состояния в браке» (Свердлов Г.М. Советское семейное право. М., 1951. С. 59, здесь же – пример из судебной практики). Свидетельство о браке, как и другие документы, в отдельных случаях может не соответствовать действительности: брак может оказаться расторгнутым или свидетельство подделанным. Статья 116 КЗоБСО прямо допускает возможность оспаривания записей актов гражданского состояния, которые поэтому не могут считаться бесспорными доказательствами.

290	Проблемы гражданского процессуального права

ственного права – правила относимости, допустимости, оценки доказательств. Говорить об оценке доказательств, например, имеет смысл лишь в отношении тех фактов, связь которых с искомым фактом является предполагаемой, но неустановленной.

Следовательно, под словом «доказательства» мы понимаем фактически два ряда фактов: 1) факты, представляемые в качестве доказательств (предположительные доказательства), и 2) те из них, которые судом кладутся в основу решения в качестве доказательств (окончательные доказательства). Лишь последние можно назвать средствами установления истины.

Большинство источников процессуального права пытаются провести терминологическое разграничение между этими двумя рядами фактов1, однако ни закон, ни судебная практика не сохраняют последовательности в этом вопросе.

Считая целесообразным такое разграничение и не решаясь в то же время отказаться от глубоко вошедшего в процессуальный быт термина «доказательство», мы предложили бы называть факты, представляемые в качестве доказательств, предположительными доказательствами, а факты, оказавшиеся в результате оценки последних средствами установления истины, т.е. факты, на которых в качестве доказательств суд основывает свое решение, – окончательными доказательствами.

Предположительное доказательство в отличие от окончательного характеризуется тем, что связь его с искомым фактом, как уже было сказано, является возможной, предполагаемой. В отношении предположительного доказательства действуют правила относимости, допустимости, исследования и оценки доказательств. По отношению к окончательному доказательству действуют требования, которым оно должно отвечать, для того чтобы быть основанием установления судом искомых фактов.

Окончательное доказательство является средством установления искомого факта. Но прежде и для того, чтобы стать таким средством, оно должно быть представлено суду в качестве предположительного доказательства. Следовательно, всякое окончательное доказательство – это исследованное и оцененное предположительное доказательство.

1 В частности, в отношении предположительных доказательств УПК союзных республиквбольшинствеслучаевупотребляюттермины«материалыдела»,«данные».Например, ст. 128 УПК РСФСР (ст. 126 УПК УССР, ст. 128 УПК БССР, ст. 128 УПК АрмССР, ст. 125 УПК АзербССР, ст. 118 УПК ТуркССР), ст. 206 УПК РСФСР (ст. 51 УПК ТаджССР, ст. 204 УПК АзербССР и др.) говорят о наличии достаточных данных для предъявления обвинения или предания суду.