В каких случаях вас рф запрещает принимать новые доказательства в апелляции Может ли ответчик представить новые доказательства, ссылаясь на недобросовестность истца

Общеизвестно, что апелляционное рассмотрение дела в арбитражных судах предполагает фактически его повторное рассмотрение по существу. При этом суд исследует имеющиеся и дополнительно представленные доказательства (ч. 1 ст. 265 и ч. 1 ст. 268 АПК РФ). Но также известно, что для сторон апелляционного разбирательства установлены ограничения по представлению доказательств и выдвижению новых доводов, не рассматривавшихся судом первой инстанции.

ВАС РФ неоднократно высказывал свое мнение относительно отдельных вопросов применения этих ограничений. Последние из таких разъяснений содержатся в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 (далее — Постановление № 36). Заслуживает внимания то, как эти разъяснения отразились в практике арбитражных судов 2009–2010 гг.

Принятие дополнительных доказательств

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Это правило установлено в ч. 2 ст. 268 АПК РФ1. С 01.11.2010 в данной норме появился и один из примеров таких причин: «в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств».

Учитывая состязательный характер арбитражного процесса, а также необходимость соблюдения законных процессуальных интересов всех участников разбирательства, ч. 2 ст. 268 АПК РФ означает, что коллегия судей должна быть объективной при оценке причин, по которым доказательства не были представлены в суд первой инстанции. Соответственно, даже если дополнительные доказательства требуют безусловной отмены оспариваемого решения, апелляционный суд по общему правилу не вправе принять их, если они не были представлены в первую инстанцию по причинам, зависящим от соответствующей стороны разбирательства.

Об этом Президиум ВАС РФ напомнил еще в 2007 г.

Позиция суда. «Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство общества о принятии дополнительно представленных первичных документов. Между тем в нарушение части 2 статьи 268 АПК РФ общество не обосновало невозможности представления названных документов в суд первой инстанции по причинам, от него не зависящим, а суд апелляционной инстанции не указал, что он признал эти причины уважительными»2.

Нельзя не отметить, что требования ч. 2 ст. 268 АПК РФ снижают возможности апелляционной инстанции по устранению ошибок, допущенных при вынесении оспариваемых решений.

Речь идет именно об ошибках, поскольку вынесение решения в строгом соответствии с имеющимися в деле доказательствами само по себе еще не означает, на взгляд автора, правильности такого решения. Многое зависит от того, насколько корректно и полно суд определил предмет доказывания, какие вопросы он поставил перед сторонами спора при подготовке дела к разбирательству и в ходе самого разбирательства.

Если эти обязанности были выполнены судом недостаточно корректно, в мотивированном решении суда могут появиться выводы, не соответствующие тем доказательствам, которые имелись у сторон, но не были представлены «за ненадобностью».

Примечательно, что до недавнего времени эта проблема решалась довольно просто. Дело в том, что в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 19.06.1997 № 11 (отменено в 2009 г.) говорилось: «дополнительные доказательства могут быть не приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило эти доказательства с целью затянуть процесс». Одна из трактовок этого разъяснения заключалась в том, что апелляционный суд в любом случае должен принять дополнительные доказательства, если он не установил недобросовестности в их непредставлении в суд первой инстанции.

Основание для подобного прочтения приведенных разъяснений в свое время дал сам Высший Арбитражный Суд РФ.

Частный случай. В постановлении по конкретному делу ВАС РФ отметил: «Дополнительные доказательства могут быть не приняты апелляционной инстанцией суда, если будет установлено, что заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило этих доказательств с целью затянуть процесс.

Из материалов дела не усматривается наличия таких действий в поведении истца, поэтому апелляционная инстанция суда необоснованно отказала в принятии дополнительно представленных документов.

Таким образом, суд отказал в удовлетворении искового требования без полного и всестороннего исследования материалов дела, в связи с чем судебные акты подлежат отмене, а дело — направлению на новое рассмотрение»3. Аналогичные выводы делались и нижестоящими судами4.

В чем заключается недобросовестность

Отметим, впрочем, что сами суды часто сводили на нет весь смысл такого толкования закона, связывая недобросовестность почти исключительно с непредставлением доказательств в суд первой инстанции по «неуважительным» причинам или по причинам, зависящим от соответствующего участника спора.

Типичный случай. В постановлениях ФАС Уральского округа от 09.06.2008 № Ф09-4085/ 08-С3 и ФАС Центрального округа от 25.06.2007 по делу № А09-4545/06-10 отмечается, что право на представление дополнительных доказательств АПК РФ связывает с добросовестностью действий лиц, участвующих в деле, по представлению доказательств в суд первой инстанции. Поэтому суд апелляционной инстанции исследует дополнительно представленные доказательства, если признает уважительными причины, по которым они не могли быть представлены в первую инстанцию.

Схожей позиции суды придерживаются и сегодня. В постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 30.06.2010 по делу № А27-15526/2009 и от 25.01.2010 по делу № А70-4536/2009 указывается, что право на представление дополнительных доказательств связано с добросовестностью участников процесса по представлению доказательств в суд первой инстанции. Поскольку апеллянт не обосновал невозможности представления доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, такие доказательства обоснованно не были приняты апелляционным судом.

Как видим, единственное отличие — в формулировке (не просто «уважительные причины», а «причины, не зависящие от участника спора»). Очевидно, что суды уже учитывали новую позицию ВАС РФ (подробнее см. ниже).

Представляется, что такой подход к определению недобросовестности не вполне корректен. Непредставление доказательств в суд первой инстанции не всегда связано с недобросовестностью участника разбирательства. Например, участник процесса может изначально не осознавать значимости обстоятельств, которые могут быть подтверждены соответствующими доказательствами.Также сторона может надеяться обойтись без представления определенных доказательств, раскрытие которых перед оппонентом может иметь негативные последствия (раскрытие коммерческой тайны, ценной бизнес-информации или щепетильных личных сведений и т. п.). И лишь проиграв спор в первой инстанции, взвесив все и вся, сторона решается представить все доказательства, которые у нее имелись. Вряд ли это уважительная причина для приобщения доказательства. Однако недобросовестности в таком подходе, на взгляд автора, нет.

Заметим, что ч. 3 ст. 65 АПК РФ обязывает лиц, участвующих в деле, раскрывать доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, при рассмотрении дела в первой инстанции. Однако из этого не следует, что сторона должна раскрыть именно все доказательства, а не ту их часть, которая, по ее мнению, будет достаточной. Таким образом, в подобных случаях недобросовестность не может заключаться и в нарушении ч. 3 ст. 65 АПК РФ

Главное — полностью разобраться в деле

Существовала у судов и иная позиция по вопросу о допустимости исследования новых доказательств. Как отмечал один из профессиональных судей, «при разрешении ходатайств о принятии дополнительных доказательств единственным, чем руководствуется суд на деле, является необходимость наличия данных доказательств в материалах дела, их относимость к обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения спора»5.

В связи с этим суды кассационной инстанции, в частности, нередко отдавали приоритет не буквальному прочтению ч. 2 ст. 268 АПК РФ, а исследованию всех возможных доказательств по делу, включая представленные только в суд апелляционной инстанции. В связи с этим постановления апелляционных судов по делам, в которых дополнительные доказательства не принимались, нередко отменялись как вынесенные по недостаточно исследованным обстоятельствам дела6.

Практика. Вполне наглядно эту позицию иллюстрирует постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.03.2009 № Ф04-1747/ 2009(3154-А75-12), в котором указывается, что «главным критерием при решении вопроса о принятии дополнительных доказательств является их значение для правильного разрешения спора».

ВАС РФ окончательно пересмотрел свою позицию

В настоящее время действуют новые разъяснения Пленума ВАС РФ относительно порядка применения ч. 2 ст. 268 АПК РФ. В п. 26 Постановления № 36 отмечается, что «при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции».

Иными словами, новые разъяснения Пленума ВАС РФ уже не допускают двоякого толкования. Необходимость точного исполнения закона признана безусловным приоритетом. Апелляции к противоречию оспариваемого решения реальному положению вещей судам будет услышать затруднительно.

Насколько обоснована текущая редакция ч. 2 ст. 268 АПК РФ?

Dura lex, sed lex, но насколько обоснована суровость закона в данном конкретном случае? Часто апелляция воспринимается именно как второй шанс добиться справедливости. При этом, как отмечено выше, абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ предоставляет лицу, подающему возражения относительно апелляционной жалобы, безусловное7 право представлять документы, обосновывающие его возражения, и эти документы (новые доказательства) подлежат рассмотрению по существу.

Иными словами, сторона, выигравшая спор в первой инстанции, имеет возможность вновь доказать свою правоту при повторном рассмотрении дела в апелляции. Если спор был выигран стороной объективно (а не потому, что суд не разобрался в деле), апелляция также вынесет постановление в ее пользу, несмотря на дополнительно представленные апеллянтом доказательства.

Следует ли в связи с этим внести коррективы в ч. 2 ст. 268 АПК РФ, расширив возможности суда по приобщению новых доказательств любыми «уважительными причинами» их непредставления в суд первой инстанции? Или разрешив принимать такие доказательства во всех случаях, кроме тех, когда:

— установлена недобросовестность представляющего их лица (намерение затянуть разбирательство, заложить основания для отмены решения суда и др.);

— доказательства не были представлены соответствующей стороной суду первой инстанции несмотря на его требование (рекомендацию) их представить?

Автору представляется, что такой подход противоречил бы роли арбитражных судов апелляционной инстанции и характеру арбитражного судопроизводства.

Апелляционная инстанция — инстанция контролирующая. Ее задача — проверить соответствие выводов суда материалам дела. Именно рассмотрение имевшихся у суда первой инстанции материалов дела является для апелляции «рассмотрением дела по существу». В противном случае апелляцию следовало бы именовать «второй первой инстанцией» или чем-то в этом роде.

В свою очередь, роль и место первой инстанции как лишь «младшей» из инстанций, в которой дело рассматривается полностью, были бы значительно принижены в глазах участников процесса8.

Далее, арбитражное разбирательство — это процесс, в котором должны принимать участие профессиональные юристы. Именно адвокаты сторон и сами стороны, а не суд несут ответственность за надлежащее формирование предмета доказывания и представление всех соответствующих этому предмету доказательств. Поэтому представление новых доказательств в апелляцию по причине того, что суд первой инстанции сделал определенные выводы, не спросив у стороны о наличии либо отсутствии подтверждающих эти выводы доказательств, может быть применимо к апелляционной инстанции судов общей юрисдикции, но не в арбитражном процессе. Случаи, когда арбитражный суд обязан возложить на себя функции следствия, прямо указаны в АПК РФ (споры о привлечении к административной ответственности и отчасти дела об оспаривании ненормативных актов), и исковое производство к таким случаям не относится.

Поэтому текущая редакция ч. 2 ст. 268 АПК РФ и ее толкование Пленумом ВАС РФ представляются автору вполне обоснованными. Стороны судебного разбирательства должны осознавать, что к ним относятся как к профессионалам арбитражного процесса и во многом от их активности в доказывании своей позиции в первой инстанции зависит исход дела. Апелляция — это второй шанс, но лишь тогда, когда суд неверно оценил доказательства, представленные ему сторонами.

«Вопиющие случаи» — как с ними быть?

Безусловно, были и будут ситуации, в которых непринятие новых доказательств подрывало бы сами основы правосудия и, если угодно, делало бы суд молчаливым соучастником недобросовестной стороны процесса. В некоторой степени это можно продемонстрировать на примере с взысканием денежного долга, когда ответчик, частично или даже полностью погасивший долг в добровольном порядке, не является на процесс, а истец взыскивает долг в полном объеме.

Тактика защиты. Девятый арбитражный апелляционный суд в таких случаях признает недобросовестным непредставление истцом доказательств частичного либо полного погашения долга ответчиком9.

В подобных ситуациях суд принимает от ответчика-апеллянта доказательства погашения долга. Как отмечает суд, ответчик, который не участвовал в судебных заседаниях, был вправе рассчитывать, что истец будет вести себя добросовестно, как и предписывает ч. 2 ст. 41 АПК РФ, и сам представит доказательства погашения долга, уменьшит свои исковые требования и т. п.

Очевидно, что этот подход формально не вполне соответствует текущей позиции Пленума ВАС РФ о порядке применения ч. 2 ст. 268 АПК РФ. Ответчик сам, без ссылок на какие-либо внешние обстоятельства, отказался от права участвовать в рассмотрении дела, в ходе которого он мог предъявить необходимые доказательства. Однако суды признали за ним право представлять такие доказательства в апелляции.

Задумаемся, насколько правовыми были бы постановления апелляции, если бы она не приняла эти доказательства и оставила в силе оспариваемые решения несмотря на очевидность повторного взыскания с должника уже уплаченных им сумм?

Можно говорить о том, что в данном конкретном случае ответчики были «сами виноваты», апелляционным инстанциям следовало отклонить их доказательства, а саму ситуацию с заведомо повторным взысканием долга оставить на разрешение правоохранительных органов. Однако нельзя не отметить, что суды начали формировать правильный подход к разрешению подобных казусов, не нарушая ч. 2 ст. 268 АПК РФ, а применяя иные предоставленные им законом инструменты. Институт процессуальной недобросовестности будет еще не раз применен в защиту справедливости.

WWW.ARBITR-PRAKTIKA.RU  На сайте размещена подборка статей, посвященных различным аспектам представления дополнительных доказательств и доводов в суде апелляционной инстанции.

Горбачева Ольга Владимировна, судья Тринадцатого арбитражного апелляционного суда, кандидат юридических наук

СУДЫ СТАЛИ ЧАЩЕ ПРИНИМАТЬ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА  Пункт 26 Постановления № 36 дал четкий алгоритм действий, которым должен руководствоваться суд. Для апелляционного суда это критерии, на основании которых следует удовлетворить или отказать в удовлетворении ходатайства о приобщении новых доказательств. А кассационные суды получили критерии оценки действий апелляционного суда: ВАС РФ установил, что принятие и оценка дополнительных доказательств не является основанием для отмены судебного акта. Не секрет, что ранее суды кассационной инстанции часто отменяли постановления апелляционного суда на том основании, что суд принял дополнительно представленные доказательства без уважительных причин. Это не способствовало полному и всестороннему исследованию доказательств по делу. Теперь же позиция ВАС РФ позволяет устранить ошибки, допущенные при вынесении решений судами первой инстанции, и одновременно призвать участников процесса к своевременному раскрытию доказательств при рассмотрении дел в суде первой инстанции.

1 Абзац 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ предусматривает единственное исключение из приведенного правила: суд в любом случае (без оценки причин их непредставления в суд первой инстанции) принимает и рассматривает по существу документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы. 2 Постановление Президиума ВАС РФ от 06.02.2007 № 9821/06. 3 Постановление Президиума ВАС РФ от 23.02.1999 № 6144/98. 4 См., напр.: постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 22.11.2005 № Ф08-5495/05, ФАС Поволжского округа от 15.07.2004 по делу № А72-8833/03-Б622. 5 Е.П. Кливер. О некоторых аспектах исправления судебных ошибок арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций // Налоги (журнал). 2009. № 3. 6 См. об этом также: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ (постатейный)/Отв. ред. Г.А. Жилин. М., 2007. С.660. 7 См.: постановление ФАС Московского округа от 06.05.2008 № КА-А40/3611-08. 8 См. об этом также: А.А. Арифулин. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. № 11 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции» (Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова)// Система ГАРАНТ, 2009. 9 Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2010 № 09АП-16132/2010, от 27.01.2010 № 09АП-26472/2009, от 19.11.2009 № 09АП-22004/2009 и др.

ПЕРЕСМОТР СУДЕБНЫХ АКТОВ

Размывание признаков кассации и апелляции в современном процессе: недостаток или достижение?

Макаров Семен Андреевич  правовой аналитик Юридического бюро «Падва и Эпштейн» (г. Тверь)